Rodolfo O.

Fontanarrosa

DERECHO
COMERCIAL
ARGENTINO
1: Parte General

ZAVALIA
Editor
620 NDICE ALFABTICO DE ll-!ATERlAS

Sociedades ( con t.) Usos y costumbres ( con!. )

entre cnyuges, 294 como fuente psicolgica del derecho,
nacionalizados, 304 54
Socio convencionales o del comercio, 52
colectivo, 265 imperativos. 59
comanditario, 265 interpretativos, 53, 55
de sociedad de responsabilidad limita legales, 53, 55
da, 265 Prueba de los, 60
Sucursal, 204 Valor general y requisitos de los, 54
Sujetos de las relaciones jurdicas mer Valor y funcin de los usos y costum-
cantiles, 249 bres en el Cdigo de Comercio, 56
Sumisin a los actos y formas estableci das u ucapin
por la ley mercantil, 309 Concepto de la, 586 INDICE GENERAL
de cosas mueble robadas o pei:didas,
S86
T de ttulos robados o perdidos, 586
de buques, 587 CAPTULO I
Utiles, 212
Testaferro, 258 Utilidad, 358
Ttulos de crdito, 115 CONCEPTO, UBICAClN Y MeTODOS DEL DERECHO ll.lERCANTIL
Trabajo humano considerado como cosa, V
118 SU:).IARIO: l. El cambio en la vida social, 13. - 2. La regulacin de la vida social;
Venta el Derecho, 14. - 3. El Derecho comercial, 18.,- 4. El comercio, 18. - 5. Evo
Transporte, 192 lucin del Derecho comercial, 19. - 6. La materia de comercio, 23. - 7. El
de noticias, 193 de frutos provenientes d.: ;cnta, dota contenido actual del Derecho comercial, 25. - 8. El Derecho privado y su unidad,
cin, sala!"io o cualquie1 otro ttulo 27. - 9. La especialidad del Derecho comercial, 29. - 10. La autonoma del
gratuito, 128
de los frutos de cosecha$ y ganados, Derecho comercial, 30. - 1 l. El problema del cdigo nico de las obligaciones,
u 126 33. - 12. La autonoma de la Ciencia del Derecho comercial, 37. - 13. Rela ciones
Viajantes de comei:cio, 507 de la Ciencia del Derecho comercial con las dems ciencias jurdicas, 39. -
Usos y costumbres, 52 Naturaleza y contenido de la gestin 14. Metodologa de la Ciencia del Derecho comercial, 4'1. - 15. La investigacin
Clasificacin de los, 60 que realizan, 5 IO tcnica y econmica, 42. - 16. La investigacin histrica y comparativa, 43. -
como fuente formal del derecho, 54 17. La investigacin exegtica, 45. - 18. La investigacin sistemtica o dogm tica,
45.

CAPinrLo n
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
SUMARIO: 19. Significado de la expresin "fuentes del Derecho". Fuentes formales
o lgicas, 4?: - 20. Fu ntes del Derecho mercantil, 48. - 21. La ley merca?til,
49. - 22. Leyes civiles y mercantiles; su relacin, 50. - 23. Leyes comemales
en particular, 51. - 24. Los usos y costumbres, 53. - 25. Valor general y re qwsitos,
55. - 26. Usos interpretativos y legales, 56. - 27. Valor y funcin de los usos
y costumbres en el cdigo de comercio, 57. - 28. Clasificacin de los usos y
costumbres, 61. - 29. Prueba de los usos y costumbres, 61. - 30. La jurisprudencia, 63. -
31. La doctrina de los autores, 65. - 32. Los principios generales del Derecho, 65.
- 33. Las leyes extranjeras, 66. - 34. La equidad,
66. - 35. La analoga, 67. - 36. La naturaleza de los hechos, 67.

CAPTULO III
INTERPRETACiN Y APUCACiN DE LA LEY MERCANTIL

SuMAR10: 37. Consideracin previa, 69. - 38. Depuracin del te:cto le ), 9..
-:- 39, Concepto de la interpretacin, 71. - 40. La ley y su
man1festaCln. lingws tica, 72. - 41. Los mtodos de interpretacin, 74.
- 42. La interpretaet6n exe gtica, 75. - 43. La interpretacin
gramatical, 77. - 44. La nterpre'.'1ci6n dog tica, 79. -
45. Criterio propiciado, 8l. - 46. Los resultados de la mterpretaetn,
621
 622 iNDlCE GENERAL fNDICE GENl:f.RAL 623

84. - 47. La lnterpretaci6n declarativa, 84. - 48. La interpretacin extensiva, 84. - CA TULO VI
49. La iiiterpretacin Iestrictiva, 85. - 50. Su aplicacin al Derecho comercial
LA MATERIA DE C-0:\lERCIO (Continuacin)
85. - 51. La interpretacin abrogatoria, 88. - 52. La analoga, 88. - 53.
equidad, 90. - 54. La naturaleza de los hechos, 91. - 55. Orden de. pielacin de Ac-ros
los preceptos aplicables a la materia mercantil, 92. - 56. Invocacin de mximas DI! CoMERC10 POR Co1''EXJS
y aforismos, 93. - 57. Sujeto de la interpretacin. Remisin, 94.
SuMAnJo: 116. Generalidades, 148. - 117. Derecho francs, 149. - llS. Den,cho
italiano, 150. - 119. Derecho alemn, 152. - 120. Derecho argentino. 153.
C.a.PTULO IV 121. Actos cuya conexin con el comercio debe demostrarse en cada caso, 153. - 122.
Actos cuya conexin con el comercio presume la ley (art. 5, ap. 2'>, c6d . com ; ) ,
LA MATERIA DE CQ;\!ERCIO 154. - 123. Alcance del precepto del art. 5, ap. 2Q; c6d. com., 155. - 124. Sig
nificado <le la palabra "actos", 155. - 125. Sentido de la prueba en contrario, 156.
TrnniA GENEnAL DEL Ac-ro DE Co;1tERc10 _ - 126. Operaciones de lo, factores l' empleados, 157. - 127. Obligaciones contrac
tuales, 1;8. - 128. Obligacione cuasi contractuales, 158. - 129. Obligaciones
delictuali, . 159. - 130. Obligaciones cuasi uclictualcs, 161. - 131. Obligaciones le
SuMAIUO: 58. Importancia del asunto, 95. - 59. Ineficacia de los intentos de
definir el acto de comercio, 96. - 60. Criterio de la discrecionali<lad, 96. - 61. gale,, 161.
Concepcin de Rocco, 97. - 62. Criterio legislativo, 98. - 63. Sentido de la
expresin "acto de comercio", 100. - 64. La enumeracin legal es de orden
pblico, 100. - 65. Ella es demostrativa, 101. - 66. Clasificacin de los actos de CAJ>TULO \111
comercio, 102. - 67. Actos de comercio naturales, 103. - 68. Actos de comercio
por conexin, 104. - 69. Actos de comercio por disposicin de la ley, 106. --
70. Actos unilateralmente comerciales. Remisin, 106. LA MATERIA DE COi\IEHCIO (Co11ti11uaci11)

Ac-ros DECLARADOS l\1ERCA'Nn u ,s POR LA LEY

CAPTULO V
SuMAruo: 132. Contenido de esta categora, 162. - 133. Sociedades, 163. - 134. El
LA MATERIA DE COMEllCIO (Colltinut.-:iu) corretaje, 165. - 135. El remate, 166. - 136. Las operaciones cambiaras, 166.
- 137 . El cheque, 167. - 138. Los papeles endosables o al portador, 167. -
ACTOS DE COMF.RCIO NATURALES 139. Las cartas ele crdito, 168. - 140. La cuenta corriente, 168. - 141. Los
seguros, 169. - 142. Los actos relativos a la navegacin, 171. - 143. Las conven
ciones ,;obre salarios de dependientes y empleados, 172.
Su>.-1An10: 71. Generalidades. Los actos de interposicin en el cambio de mercan
das, 107. - 72. El art. 8, incs. 19 y 2q, del c6digo de comercio, 108. - 73. Concepto
de "adquisicin", 108. - 74. Onerosi<lad de la adquisicin, llO. - i5. Concepto de
"cosa mueble", 110. - 76. Significauo de la corporeiuad, 114. - 77. La cosa CAPTULO VIII
debe ser mueble para el adquirente, 115. - 78. Adquisicin de minerales de una mina,
115. - 79. La moneda, 116. - 80. Instrumentos pblicos y privados, 116.
- 81. Cuotas y acciones de sociedades comerciales, 117. - 82. Establecimientos LA MATERIA DE COMERCIO (Cu11ti>1uacin)
comerciales, 118. - 83. El _trabajo humano, ll 9. - 84. la finalidad de lucro,
121. - 85. Condiciones de la intenci6n de especular, 122. - 86. Su carcter
A<:rros DECLARADOS j\JERCA.'<TILES POR LA LEY (Continuacin)
especfico, 123. - 87. Concepto de "enajenacin", 123. - 88. Condiciones de la
enajenacin, 124. - 89. Vinculacin entre la adquisicin y la enajenacin, 125.
- 90. Enajenacin previa a la adquisicin, 125. - 91. Acces()ros de inmuebles, La Empresa
126. - 92. Compras destinadas al consumo d el adquirente, 126. - 93. Venta
de los frutos de cosechas y ganados, 127. - 94. Venta de frutos y efectos SU!\IARIO: 144 . Generalidades. La empresa, 173. - 145. Su concepto econmico,
provenientes de renta, dotacin, salario o cualquier otro ttulo gratuito, 129.
- 95. Reventa del resto de los acopios, 129. - 96. Adquisicin de cosas para 174. - 146. Empresa y empresario, 175. - 147. La actividad de produccin en
forma de empresa Y su disciplina jurdica, 176. - 148. La empresa desde los
el ejercicio de un oficio o profesin, 129. - 97. Negocios de los impresores y puntos de vista econmico r jurdico, 178. - 149. Empresa y ejercicio profesional, l
editores, 131. - 98. Ttulo de la transmisin, 132. - 99. Adquisicin de ali O. - 150. Empresa y finalidad de lucro, 181. - 151. La empresa como orga msmo
mentos para pensiones e internados, 132. - 100. Mdicos y sanatorios, I33. - complejo e indivisible, 182. - 152. La empresa en el cdigo italiano de 1942, 182.
101. Farmacuticos, 134. - 102. Fot6grafos, 134. - 103. Sastres, 134. - 104. - 153. La nocin institu ional de la empresa, 184. - 154. Caracteres de la
Aitistas, 135. - 105. Aitesanos, 136. - J.06. Venta de establecimientos comer ciales, enumeracin del art. 8 inc. 0, 186. - 155. Empresas de fbrica, 186. -
138. - 107. Espectculos pblicos, 138. - 108. Contrato estimatorio, !39. 156. Empresas de construcciones, 187. - s 157. Empresario, obrero y artesano, 190.
- 109. Actos de interposicin en el cambio de dinero, 140. - 110. Las llamadas "operaciones de -158. _Empresas de comisiones y de mandatos mercantiles, 190. - 159. Empresas de .d
cambio", 140. - J l l. Las operaciones de banco. La funcin de los bancos y sus
principales actividades, 14l. - 112. Concepcin de Bolaffio, ps1tos, 192. - 160. Empresas de transportes, 192. - 161. El transporte de notJCJas ,
143. - 113. Concepcin de Arcangeli, 144. - 114. Concepto de la operacin 193. - 162. Empresas de mudanzas y de servicios fnebres, 195. - 163. Empresas de
de banco, 145. - 115. Su carcter unilateralmente mercantil, 147. espec!Cl;l s pblicos, 195. - 164. Empresas de suministros, 196. -
165. Empresas penod1sbcas, 196. - 166. Empresas que explotan servicios pblicos,
197. - 167. Empresas agrcolas, 198.
624 NOIC::E CENERAL
CAl'TilLO L'X
LA MATERIA DE COMERCIO (Co11tinuaci6t1)
AcTOS DECLARADOS MERCANTILES POI\ LA LEY (Continuacin)
El Esuwlecimiento Mercantil
168. El establecimiento mercantil, 199. :-- 169. Unidad eoonmica
Sul\ A
ro_:
admmistranva de la hacienda. Sede, sucursal, ageno.a, 202. - 170. Filiales, 206.
171. Elementos del establecimiento mercantil, 207. - 172. El local. El derecho al
local. La propieda .comercial, 208. - 173. Instalaciones, tiles y mquinas, 211.
- 174. Las prov1S1ones, 212. - 175. Las materias primas. Las mercaderas
213. - 176. El dinero, 213. - 177. Crditos y deudas, 215. - 178. Libros d
comercio. Correspondencia. Archivos, 215. - 179. Los servicios y contratos de tra
bajo, 217. - 180. Contratos "intuitu re" e "ntuitu personae", 217. - 181. Auto
rizacin o habilitacin administrativa para funcionar, 218. - 182. El domicilio,
.219. - 183. Nombre comercial, 219. - 184. La firma, 221. - 185. La ensea
o emblema. La sigla, 222. - 186. Marcas de fbrica, 223. - 187. Patentes de
invencin, 224. - 188. Dibujos y modelos industriales, 225. - 189. Distinciones
honorficas, 226. - 190. Dems derechos derivados de la propiedad comercial e
industrial o artistica, 226. - 191. La clientela, 227. - 192. La "llave del nego
cio", 229. - 193. Naturaleza jurdica de la ha<:icnda, 232. - 194. Contratos de
que puede ser objeto la hacienda. Remisin, 234.
CAPTULO X
LA MATERIA DE COMERCIO (Continuaci6n)
ACTOS UNILATl!nALM!lN1'E CoMERCJALES
SuMAruo: 195. Planteo del asunto, 236. - 196. Soluciones propuestas, 237. -
197. Sistema del cdigo argentino, 238. - 198. Alcance del precepto legal, 239.
- 199. Aplicaciones jurisprudcnciales, 241.
CAPTULO XI
LAS RELACIONES JUR1DICAS MERCANTILES
SUMARIO: 200. La relacin juddica mercantil. Nocin, 243. - 201. Elementos de
la relacin jurdica, 244. - 202. Fuentes y aspectos de la relacin jundica, 245. -
203. Clasificacin de las relaciones jurdicas. 246. - 204. Relaciones jurdicas que
integran la materia de comercio, 247. - 205. Plan de exposicin, 248.
CAPTULO XII
LOS SUJETOS DE LAS RELAC!Oi'sJ:S JUIUDICAS MERCA;:,,..1 ILES
Su'1Al\lO: 206. Quines pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles,
249. - 207. Personas fsicas no comerciantes, 250. - 208. Personas jurdicas no
comerciantes, 252. - 209. Comerciantes. Concepto, 254. - 210. Capacidad legal
para contratar, 254. - 211. Ejercicio de actos de comercio, 255. - 212. Ejercicio
del comercio en nnmbre propio, 257. - 213. Co..rinuacin del nmero anterior:
NDICE CENERA:L 625
diverros supuestos, 262. - 214. Profesin habitual, 269. - 21;. Adquisicin de la
calidad de comerciante, 271. - 21:6. Cesacin del estado de comerciante, 272. -
2li. P_rueba de la calidad de comt'rdante, 274. - 213. Capacidad para ejercer el
comercio, 275. - 219. Incapaces, 275. - 220. Mayor de 18 aos. Emand pa
cin, 278. - 221. Autorizacin para ejercer el comeicio, 286. - 222. Efectos
de la autorizacin, 288. - 223. Constitucin de sociedades por el menor, 290. -
224. Menor no autorizado para comerciar, 290. - 225. Revv,;a.;;,b de )a auto
rizacin, 291. - 226. Desaparicin de las causas que mJtivaron la revocaoon 292.
- 227. Capacidad de la mujer, 293. - 228. Situacin de los penados 294. -
y 229. Incompatibilidades, 295. - 230. Personas jurdicas comerciantes 300. - 231.
Clasificacin de los comerciantes, 301. - 232. El Estado y su actividad comercial.
Empresas del Estado y sociedades nacionalizada<;; su distincin, 301.
CAPTULO Xlil
OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMEHClANTES
SuMAruO: 233. Generalidades, 308. - 234. Sumisin a los actos y formas estable
cidas por la ley mercantil, 309. - 235. Registro Pblico de Comercio, Con
cepto, 310. - 236. Organizacin y funciones del Registro, 311. - 237. Carcter
pblico, 313. - 238. Valor de las inscripciones, 313. - 239. Matrcula de los
comerciantes, 314. - 240. Lugar de la matrcula, 315. - 241. Quines pueden
y deben matricularse, 316. - 242. Justificacin de la capacidad, 317. - 243. Re quisit
de la matriculacin, 317. - 244. Rernrsos contra ):, dedsi6n judicfa]. Tasas de
matrculacin, 318. - 245. Modificaciones en la situacin del comer ciante,
319. - 246. Cancelacin de la matrcula, 319. - 247.. Registro de do cumentos, 319.
- 248. Documentos que deben inscribirse, 320. - 249. Socie
dades inegulares, 322. - 250. Sociedades cooperati'l"as, 323. - 251. Quine:s
pueden o deben solicitar la i nscripcin, 323. - 252. Plazo de inscripcin. Inscrip ciones
tardas, 324. - 253. Efectos de la falta de inscripcin, 325.
CAPTULO XIV
OlLIGACIONES CO fNES A LOS COMEHClANTES ( Co11ti1111acin)
CoNTABILIDADy TENEDURA DE Lrnsos. CONSERVACIN DE LOS UBROS
Y DE LA CoRRESPONDENCIA
Su 1A1uo: 254. Necesidad de la contabilidad, 327. - 255. SiHemas legales, 331.
- 256. Libros de comercio. Clases, 332. - 257. Unidad de la C'Ontabilidad, 3'34. -
258. Libros obligatorios, 334. - 259. Mtodos contables utilizlbles, 336. - 260.
Comienzo y fin de la obligacin de llevar libros. Conservacin, 338. - 261. For
malidades con que deben llevarse los libros, 340. - 262. Formalidades e.xtrn
secas, 340. - 263. Formalidades intrnsecas, 341. - 264. Libro "Diario", 342. -
265. Libro de "Inventarios y Balances", 344. - 266. El balance general o de
ejercicio, 348. - 267. P1incipios generales en que debe inspirarse el balance, 350.
- 268. Estructura general de los balances, 353. - . 269. Naturaleza jurdica del
balance, 364. - 270. Cuadro demostrativo de ganancias y prdidas, 366. - 271.
La conservacin de la correspondencia, 368. - 272. Consecuencias de la falta o
irrcg1.1laridad de los libros, 369. - 2i3. Exhibicin de los libros. Casos, 370. -
274. Exhibicin parcial. Condiciones, 371. - 275. Exhibicin general. Proce.
denca, 374. - 276. Caso especial de exhibicin en materia de sociedades por
acciones, 378. - 277. Valor probatorio de los libro . 373.
626 NDICE CE.NERAL
CAPTULO XV
OBLICACIO:",;ES CO\JU:-.;ES A LOS COMERCIANTES ( Conrinu aci n ;
RENDICIN DB CuENTAS
SuMAruo: 278. Concepto de la cuenta y alcance de la obligacin de rendirla,
j82. - 279. Concepto de la rendicin de cuentas, 384. - 280. Requfaitos de
la rendicin de cuentas, 384. - 28l. Exonerabilidad de la obligacin de rendir
cuentas y de presentar los comprobantes, 38:i. - 282. Oportunidad de rendir cuen tas,
385. - 283. Lugar de la rendicin de cuemas, 386. - 284. Extensin de la
obligacin de rendirlas, 386. - 285. Costas, 386. - 286. Arreglo de cuentas,
387. - 287. Aprobacin parcial. 388. - 288. Error, dolo, violencia o ;imu lacin,
389.
CAPTIJLO XVI
DERECHOS DE LOS COJ\IERQAj,ffES
EL PATRIMONIO COMERCIALy LA LtMITACIN O.E LA RESPC>:<SABILIDAD
Sm,1ARI0: 289. Generalidades, 390. - 290. Disposiciones constituciona.k1, 390.
291. El derecho al nomhre, 391. - 292. El derecho a la competencia, 3 ::. - 293.
El derecho a la propaganda, 394. - 294. El patrim<inio como prenda cnmn de
los acreedores, 394. - 295. Las nociones de deuda y responsabilid3d, 395. -
296. Posibilidad de llmitat la responsabilidad; ejemplos, 397. - 297. La limit.a
cin de la respomabilidad individual, 398. - 298. La empresa indi,idual de
responsabilidad limitada, 399. - 299. Rawnes en pro y en contra de su admi
sibilidad, 400. - 300. Antecedentes nacionales, 401.
CAPTULO XVIl
BOLSAS Y MERCADOS DE COMERCJO
SUMARIO: 301. Nociones generales, 403. - 302. Funcin econmica y social de
las Bolsas y Mercados, 405. - 303. Bolsas libres y oficiales. Sistema argentino,
408. - 304. Rgimen argentino de constitucin y organizacin de las Bolsa y
Mercados, 412. - 305. Las funciones arbitrales de las bolsas de comercio, -415. -
306. Operaciones de bolsa. Concepto, 417. - 307. Cmaras compensadoras, 419.
- 308. Mercados de Valores, 419. - 309. Agentes de bolsa, 420. - 310. pe
raciones de bolsa que suelen reali:z.arse en nuestros mercados de valores, 425. -
311. Operaciones al contado, 427. - 312. Operaciones a plazo firme, 428. - 313.
Operaciones de pase, 430. - 314. Cauciones bur,tiles, 433. - 315. Operaciones
con opcin o a prima, 434. - 316. Operaciones de arbitraje, 435. - 317. Oferta
pblica de ttulos valores, 436. - 318. Mercados de cereales y otros productos, 438.
- 319. Medidas disciplinarias y recursos, 440.
CAPTULO XVIII
AGENTES AUXILIARES DE CO:'vtERCIO
SuMARIO: 320. Generalidades, 441. - 321. El establecimiento comercial como
entidad jurdica; 442. - 322. Los auxiliares del comerciante. Sus categoras: aut6...
NDICE CENERAL 627
nomas y subordinados; internos y externos, 442. - 323. La relacin interna, 443. -
324. Carcter de los auxiliares; en qu casos son comerciantes, 444.
CAPTULO XIX
TEOR1A GENERAL DE LA REPRESENTACi N
Su rAruo: 325. Adaraci6n previa, 446. - 326. Concepto de la representacin, 447.
- 327. Fundamentos y especies de la representacin, 450. - 328. Fuentes de la
representacin, 454. - 329. La representacin y otras figuras jurdicas afines: pres.
tacin de obra; nuncius; responsabilidad por hecho ilcito ajeno; personas jurdicas
y rganos deliberantes: contratos a favor de terceros, 455. - 330. Relaciones entre
la representaci n, el mandato y la locacin de obra, 458. - 33 l. El prestanombre,
461. - 332. Efectos de la representacin, 463. - 333. El negocio constitutivo
de la reptesentaci<n vnluntar ia. Poder (procura) y negocio represemati,o. Forma,
464. - 334. La voluntad del rcp, esentante. Falta de representacin. Representa.
cin aparente, 467-. - 335. La "contemplatio domini", 469. - 336. La actuacin
dentro de los lmites del poder. Exceso o abuso del pode,, 470. - 337. Repre
scntacin colectiva, 471. - 338. Representacin con exclushidad, 472. - 339. Re.
presentacin en juicio, 473. - 340. Sustitucin del representante, 473. - 341.
Prueba de la representacin, 473. - 342. Fin de la representacin, 474.
CAPTULO. XX
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS
Su rAR10: 343. Personal del establecimiento mercantil, 475. - 344. Fac1orcs.
Concepto, 479. - 345. Naturaleza jurdica de la preposicin institoria, 480. -
346. El factor no es comerciante, 481. - 347. Capacidad, 481. - 348. Retri
bucin, 482. - 349. Forma de la designacin. Sanciones, 482. - - 350. Exten
sin de los poderes. Falta de inscripcin, 485. - 351. La "contemplarlo domini"
en la preposicin institoria, 490. - 352. Responsabilidad del principal por )as
<1bliga ciones contradas por el factor, 492. - 353. Responsabilidad de los con
dminos y herederos, 495. - 3H. Deber de fidelidad. Su contenido. Sancin,
496. - 355. Cesacin del mandato institorio, 498. - 356. Contratos celebrados
p<Jr el factor despus de la cesacin del mandato, 500. - 357. Obligaciones del
actor respecto ,fo la contabilidad, 500. - 358. Respomabilidad del factor, 500. -
359. Dependien tes y empleados. Concepto, 501. - 360. Poderes de los depen dientes, 501.
- 361. Capacidad, 502. - 362. Autori1- .aci,, n cnnferida por el principal,
502. - 363. Aplicabili<lad de normas relativas a ns factores, 503. -
364. Autorizacin para cobrar, 504. - 365. Recibo de n.Jrcaderas por medio
de dependientes, 505. - 366. Tenedura de libros por ICIS dependientes, 506.
- 367. Responsabilidad de los dependient es, 506. - 36fi. Indelegabilidad del encargo
conferido a los factores y dependientes. 506. - 369. Rgimen laboral de los
factores y dependientes. Rcnsirt, 507. - 370. Viajantes y corredores de c,:,mcrcio,
507. - 371. Naturaleza y contenido de la g<?stin que realizan los
,iajanies, 51O.
CAPf-ruLO XXI
AGENTES AU XILIARES AUT;',,;OMOS
SuMAnro : 372. Idea general d los auxiliares autnomos, 513. - 373. Corredores.
Nocin y funcin econmica, 514. - 374. Comercialidad del corretaje. El corre dor
es comerciante, 515. - 375. Sistemas legislativos referentes al ej rcicio del
 628 iNl>lCE GENERAL IND!CE C.ENEf\L 1,29
nal de los preceptos legales sobre prescripcin, 582. - 448. Prescripcin y caducidad.
corretaje, 517. - 376. Caracterizacin jurdica del corretaje, 518. - 377. Condi Sus analogas y diferencias, 583. - 449. Usucapin en materia mercantil, 586. -
ciones legales para ejercer la profesin de corredor, 519. - 378. Matdc,da, 520, -150. Prescripcin liberatoria. Trmino general para la prescripcin ordinaria , 587. -
- 379. Localizacin del ejercicio profesional, 521. - 380. lndelegabilidad, 521. - 451. Prescripcin en materia de sociedades, 587. - 452. Prescripcin en materia
camhiaria, 593. - 453. Prescripcin en materia de compraventa, 600. - 454. Pres
381. Sancin, 522. - 382. Libms de los corredores, 523. - 383. Prueba resul tante cripcin en materia de corretaje, 602. - 455. Prescripcin de intereses y de sumas
de ellos, 524. - 384. Obligacin de conservar los libros, 525. - 385. Falta de pagaderas por periodos anuaJcs, 603. - 456. Prescripcin de las acciones de nulidad
libros. Sancin, 526. - 386. Exhibicin de los libros, 526. - 387. Negativa a y de rescisin, 604. - 457. Prescripcin de la accin de nulidad de concordatos
exhibirlos. Prdida o destruccin de los libros, 527. - 388. Certificados expe didos 604. - 458. Prescripcin en mmeria de transportes, 605. - 459. Prescripcin e
por los corredores, 527. - 389. Testimonio judicial de los corredores, 528. - materia de seguros, 606. - 460. Prescripcin en materia de cuenta corriente, 608. -
390. Obligaciones y responsabilidades de los corredores relativas a la capacidad -16 1. Prescripci6n en materia de abordajes y averas, 608. - 462. Prescripcin en
de sus clientes, 529. - 391. Garantas que pueden conceder los corredores, 529. - materia de hipoteca naval y de privilegios, 609. - 463. Prescripcin en materia d
392. Deber de imparcialidad: su contenido. Sanciones, 531. - 393. Obligacin suministros martimos, 610. - 464. Otras prescripciones breves, 61l.
de guardar secreto, 531. - 394. Obligacin de asistir a la firma de la escritura
y a la entrega de los objetos vendidos. Sancin, 532. - 395. Obligacin de 11'"DJCE ILFABi-:nco DE MATERIAS, 613.
conservar las muestras y un ejemplar del contrato, 533. - 396. Entrega de la mi
nuta, 533. - 397. Prohibiciones impuestas a los corredores: a) Realizacin de
actos de comercio; b) constitucin de sociedades; e) coparticipacin en los buques;
d) cobranzas y pagos por cuenta ajena; e) adquisicin para s o para sus parientes
de cosas de cuya venta ha sido encargado; f) adquisicin para s o sus parien
tes de cosas cuya venta fue encomendada a otro corredor, 534. - 398. Adquisicin
de ttulos y acciones. Desempeo de cargos en sociedades annimas, 537. - -
399. Prohibicin de dar gmnta, 5)8, - 400. Otras prohibidones, 539, - 401. lV!
ala tencduda de libros, 540. - 402. Dolo o fraude en el ejercicio del corre taje,
5-l. - 403. Derecho a comisin, 541. - 404. Momento de la ronclusin del
negocio principal, 545. - 405. Monto de la comisin, 545. - 4C/.. Gastos,
546. - 407. Quin debe pagar la comisin, 546. - 408. Prdida del J recho a
percibirla, 546. - 409. Quiebra de los corredores, 547. - 410. Los c rredores
,,e c ambio, 547.

CAPTULO XXII
AGENTES AUXIUARES AUTNOMOS (Conti11uaci6n)
SUMARIO: 411. El remate. Concepto, 549. - 412. Especies, 552. - 413. Los rtm
tadores o martilleros. Su carcter, 553. - 414. El martillero es comerciante, 551.
- 415. Condiciones habilitantes para ejercer la profesin de martillero, 554.. -
416. Matrcula, 555. - 417. Sociedades entre martilleros, 556. - 418. Publicidad
del remate,'557. - 419. Obligacin del martillero de comunicar las calidades de las
cosas subastadas, 559. - 420. Forma de hacer las pujas, 559. - 421. Adjudicacin
de las cosas, 560. - 422. La bandera de remate, 560. - 423. Lugar del remate, 561.
- 424. Cesin de bandera y delegacin de funciones, 562. - 425. Incompatibili dades, 562.
- 426. Facultades, 562. - 427. Convenio con. el legitimado, 563. -
428. Instrumentacin de la venta, 564. - 429. Precio, 565. - 430. Rendid6n de
cuentas, 565. - 431. Deber de conservacin, 566. - 432. Prohibiciones, 566.
- 433. Derechos, 567. - 434. Libros y documentacin, 569. - 43, 5 Agentes de
comercio. Concepto, 569. - 436. Falta de legislacin adecuada. Legislaciones extran
jeras, 57I. - 437. Idea general del rgimen jurdico aplicable, 571. - 438. Expe
dicionistas. Concepto, 572. - 439. Carcter jurdico y econmico de sus funciones,
572. - 440. FaJta de legislacin especifica. Legislaciones extranjeras, 574. - 441.
Idea general del rgimen jurdico aplicable, 575. - 442. Despachantes de aduana.
Concepto, 575. - 443. Legislacin vigente. Naruraleza de sus funciones, 574.

CAPITULO XXIII

LA PRESCRIPCiN MERCANTIL
SuMAP.Io: 444. La prescripcin. Concepto, 578. - 445. Normas aplicables, 580. -
446. Particularidades en materia comercial, 581. - 447. Inderogabilidad convencio-
 CAPTULO lll

INTERPRETACIN Y APLICACIN
DE LA LEY MERCANTIL

SUMARIO: 37. Consideracin previa. - 38. Depu.cadn del texto legal. -

39. Concepto de la interpretacin. - 40. La ley y su manifestacin lingwstica. -
41. Los mtodos de inteI])retacin. - 42. La interpretacin exegtica. - 43. La interpretacin
gramatical. - 44. La interpretacin dogmtica. - 45. Criterio propi ciado. - 46. Los
resultados de la interpretacin. - 47. La interpretacin declara tiva. - 48. La
interpretacin extensiva. - 49. La interpretacin restrictiva. - 50. Su aplicacin al
derecho comercial. - 51. La interpretacin abrogatoria. - 52. La analoga. - 53. La
equidad. - 54. La naturaleza de los hechos. - 55. Orden de prelacin de los
preceptos aplicables a la materia mercantil. - 56. Invocacin de mximas y
aforismos. - 57. Sujeto de la interpretacin. Remisin.

37. Consideracin previa.

La exposicin amplia y orgnica de los mtodos y criterios para la

interpretacin y aplicacin de los preceptos legales corresponde a la teora
general del derecho. No obstante, resulta til tratar aqu aquellos pun tos
fundamentales relacionadOS' ms o menos directamente con el derecho
mercantil porque no slo contribuyen a completar el examen general de
esta rama del derecho sino que sirven para fijar, en trminos generales,
los puntos de vista en materia interpretativa que informarn el desarrollo
de toda esta obra.

38. Dep11racin del texto legal.

Es cosa de suyo evidente que para aplicar correctamente una ley,
es menester ante todo establecer exactamente su texto. Ordinariamente la
tarea se limita a la interpretaci6n, omitiendo otra que debe ser previa:
la crtica del texto legal 1 Esto es explicable, porque lo comn es que
l a s leyes aparezcan correctamente impresas en la mblicaciones oficiales.
Pero a veces no ocurre as, y entonces hay que depurar previamentP el
texto de los errores que puedan afectarlo.
1 Pae<:hioni, Diritto civik itliano, l, 1, pgs. 106/7.
69
70 DERECHO COMERCl.A.L ARGENTINO
Tratndose de un.a mera emita tipogrfica, la conecci6n es general.
mente fcil y puede hacerse por el intrprete mediante la simple verifi
cacin del hecho. El buen sentido puede descubrir en la generalidad de
los casos la existencia de la errata; y si por la especial redaccin del
texto el error no fuera evidente, d cotejo de la copia publicada con el
original archivado lo descubrira inmediatamente2
Pero cuando se trata de un error conceptual de redaccin o de coor
dinacin, es decir, de una divergencia entre lo que se dijo y lo que se
quiso decir, producido antes o durante el proceso de la sancin legislativa,
de modo que haya pasado al texto definitivo sin ser advertido, debe reco
nocerse que el texto equivocado ha sido sancion3.do como ley y, por con
siguiente, vale como tal. En este caso, la ley as sancionada puede ser
sometida a la interpretacin modificadora en la medida en que sta es
admitida, o sea cuando la existencia del error pueda inferirse del propio
texto legal o de su conexin con otras normas 8
2 Ferrara, F., Trauato, n'1 42, pgs. 198/9, entiende que cuando se trata de
simples errores tipogrficos el juez. puede actuar libremente para enmendar el sen
tido del texto; pero si se trata de cambios o agregados de palabras o frases que
importen una divergencia susta cial de pensamient<? o de nen unequivoco res
pecto del sentido de la ley, el uez. no puede elegir la diccin que 1 P:1f=. s
racional o correcta sino que queda vinculado por el texto de la publicacin ooal.
En ese caso, la pi:.rte que invoque en ju1C10 d error del texto i mpreso, tendr ue
probarlo mediante la produccin de copia autntica de la le>'. o decreto, CX!f 1da
del archivo oficial; y si resulta una discordancia entre el texto 1i:npreso y el ongmal
de la ley, no se puede realizar ninguna enmienda, sino que el Juez. deber declarat
que, respecto de! punto en que se advierte diferencia, no existe ;tringuna n?Im? legal;
no lo es el texto sancionado, porque le falta la correspondiente publicacn en
forma, y tampoco lo es el texto publicado, porque no corresponde. a _la volun ad
autntica del legislador. Esta opinin parece ms correcta que la de Bmdmg, a quien
refuta el autor citado, el cual sostiene que la ley ex:iste y consiste en el texto ut
tico archivado, pues la publicacin no tiene otro objeto que hacC! conocer al J?Ub
cc:> la existencia de la ley; pero a esto puede contestarse que, mediante la pub ca .6n
equivocada, el pblico ha conocido una ley ine.:cisiente, que carece de fuerza uril1
y en cambio ha ignorado la ley autntica, la que por consiguien:e no es obligatona
(art. 2 c6d. civil).
a C&. Ferraia, F., Trattaro, n9 42, pgs. 199/200; Enne c=s, '?l' cit., I,_ 1,
47, pg. 201. Como ejemplo de los lmites a que puede llegar la mt retac1_n
modificadora same permitido cita, el siguiente: Una ley de Pennsylvarua xelaova
al prorrateo 'de gastos de ciertas mejoras locales entre una ciudad y el condado 1:n
que estaba situada estableci que cuando el balance de los gastos fuera contrano
a la ciudad, todo uevo gasto "sera pagadero por el teso o de dicho conda o cuando
el balance fuera favorable a dicha ciudad y en la extensin de tal balance . En. ese
caso la Corte resolvi que en la clusula "seria pagadero por el tesoro de dicho
la fundamentos
palabra "condado" (county) deba ser leda
condado" los
interesan;es de la Corte: "El sentido y la corno "ciudad"
intencin de laSon
obvia(ci'7).
ley surgen claros del contexto. No hacen falta argument para mostrar que la
labra condado ha sido escrita errneamente en lugar de oud - Es un error maru
fiesto en la forma (on the face) de la ley, que puede s:r recofcado po, el C?ntexto.
A} hacer esta correccin no ha de entenderse que corregimos la ley de la Legislatud
Estamos habilitados para llevar a cabo el claro y obvio sentido del contexto en
INTERPRETACIN Y APUCAClN DB LA LEY 11,1ERCANTIL 71
39. Concepto de la interpretacin.
Una vez establecida la verdadera y correcta redacci6n del precepto
legal, comienza la actividad interpretativa. "Interpretar la ley" significa
desentraar y precisar el contenido de la nonna jurdica formulada en
ella y delimitar su alcance. En este sentido, la interpretacin alcanza
a t das las leyes, sean daras u oscuras, porque todas tienen una signifi
cacin que el intrprete debe establecer. La mayor o menor dificultad
de la tarea no influye en su esencia. Por otra parte, lo que para algunos
aparece claro, no lo es tanto para otros y, de todos modos, siempre habr
que desarrollar alguna actividad intelectual para establecer el sentido del
precepto 4.
La interpretacin de la ley puede ser considerada desde tres puntos
de vista: a) del de los medios que utiliza; b) del de los resultados a que
llega e) del de los sujetos que la realizan.
cual se ha manifestado el verdadero prop6sito o intencin de la Legislatura. Pertenece
a la competencia de las Cortes corregir un simple error de escritura aun en un docu mento
de un cuerpo legislativo cuando, tal como est escrito, encierra un absurdo manifiesto y el
error es claro y obvio. El poder es indubitable, pero s6lo puede ser ejercido cuando el
error es tan manifiesto, a! examen de la ley, que excluya todo gnero de duda, y
cuando la correccin librar el sentido de la ley de un absurdo actual y llevar a cabo
el claro propsito de la Legislatura" (H. Campbell Black, Handbook on the construction
and interpret111ion of the laws, 2' ed., West Publishing Co., Sr. Paul Min., 1911;
58, pgs. 157/8). Entre nosotros hay tambin casos en que ha sido menester realizar
una investigacin crtica del texto o proceder a una interpretacin modificadora. Sirvan
como ejemplos: de lo primero, la determinacin del texto del art. 21 del cdigo civil,
ante la divergencia de las ediciones de Nueva Yorlr. Y "Pampa"; de lo segundo, la
intercalacin de la conjuncin "no" en el segundo ap_arrad? del' art. 500 del Cdigo de
Q>meJcio,. oIIlJtida por la ley, y sin embargo necesana _para el buen sentido del artculo.
Ferrara, F., Trnttato, oQ 43, pg. 206; Mortara, L, Commentario del codice e delle
leggi di procedurn cvile, 5 ed., Vallardi, Milano 1923, t. I, n9 72, pg. 88. "b
Actualmente, y bajo el influjo de las ideas norteamericanas, principalmente, se uye a _la
dtri] nterpretacin una funcin no meramente determinadora del alcance
e _os trrrunos y expresiones de la ley, sino una eminentemente creadora de normas.
Esf interesante transcribir estas observaciones de Puig Brutau, La jurisprudencia como
u nt del der7cho: "Todo lo que suele colocarse rras de la frtil palabra 'interpre
tao.6n. no estnba en descifra, lo que ha querido decir el legislador a tra\'s de la
expresin empleada, sino en saber si tambien hubiese querido proteger la situacin
due no pudo prever, en el caso de haberla efectivamente previsto. De eso se trata,
e saber si cabe proteger jurdicamente ms intereses que los previstos de manera
diesa en la descripcin de los sup1:1estos e hecho de la norma" ( pg. 187)..."A
a que _las normas de un cd1go dean de ser reglas que sealan una conse
a r be:1 ha de mtervemr ms a fondo. Al interprete incumbe la ytarea que
C '
_Pre i a detall_ada a
Y supuesto de hech t mbin detallado preciso, d
tro 1udic1al
reputlalamos aute' nticamente cread ora, d e concretar los casos en que. debern
apl'icarse dque s normas o pr ncipios que, por contener tan pocos detalles de la
materialidad Ee 1 cosas, h3:1 podido ascender hasta' la altura de los llamados
principios generales. d stri a la creao.n en que se trata de convertir una idea
abstracta en la expresin
e una realidad concreta y dotada de impulso normativo" (pg. 192).
72 DERECHO OOMERCIAL AF.CENTINO
Desde el primer punto de vista, la interpretacin puede ser grama tical
o lgica. Desde el segundo, puede ser restrictiva o extensiva. Desde el
tercero, puede ser doctrinaria, judicial o forense, y legislativa o autntica G.
40. La ley y su manifestacin lingstica.
Antes de examinar brevemente las particularidades de los puntos de
enfoque mencionados en el nmero anterior, conviene exponer algunas
nociones previas vinculadas con el fenmeno lingstico.
La ley, en sentido material (retro, nQ 21), es una proposicin jur dica,
esto es, una declaracin mediante 1:i cual se enuncia o manifiesta una
voluntad del rgano estatal que representa la voluntad de la colecti vidad. Es,
en trminos ms sintticos y referidos a pa(ses de organizacin anloga al
nuestro, una declaracin de voluntad formal y escrita. Esto significa que lo
que aparece como ley es el producto de un proceso o de una serie de
procesos psquicos y lgicos que se exteriorizan por medio del lenguaje
escrito. Excedera del campo de exposicin que me he pro puesto, examinar si
la ley es una orden o una estructura lgico-imputativa. En cualquiera de
ambos supuestos, ella es producto de la voluntad de sus autores 6 Ahora bien,
ordinariamente el intrprete parte de una proposi cin establecida (la ley)
y sobre ella pretende reconstruir hipotticamente el pensamiento del
legislador. Y ya con esta observacin se indican las primeras y graves
dificultades de la tarea; porq-::e actualmente, como consecuencia de los
adelantos de la psicologa y de la lingstica, ha deja do de ser un dogma
aquello de la exacta correspondencia entre la palabra y la idea, entre el
significante y lo significado o, en otros trminos, entre ll>s categoras
gramaticales y las psicolgicas 7 He aqu cmo ve el asunto
G Pacchioni, Diritto civile italiano, I, I, pgs. 107 /9.
6 Sobre el problema aludido, vase Carlos Cossio, La valoracin jmidica r
la ciencia del derecho, y El substrato filosfico de los mtodos intmpretativos, en la
revista Universidad, n" 8 y 6 (3 parte), Vase ahora un replanteo del problema
en el mencionado libro de Larcnz, Metodologa de la cie,,cia del derecho, passim.
7 En una obra de esta ndole no puedo entrar en pormenores cuya exposicin
amplia corresponde a otras ciencias; pero no quiero dejar de transcribir algunos
conceptos de un ilustre filsofo del lenguaje contemporneo: Carlos vossler. Explica
l c6mo la lengua es una energa viva y no algo concluso ni un proceso en el que
los cambios se producen como respondiendo a un destino. En todo hablante ha-y
un proceso psquico, un "mentar" algo; y el lector o el oyente que reconoce lo
que el hablante "mienta", comprende su lengua. Pero corrientemente se producen
desajustes entre )a mencin y lo mentado, de donde no hay camino ms seguro
para comprender errneamente lo mentado, en una fonna cualquiera dt: lenguaje,
que su explicacin gramatical. Ello es as, porque '1a categora &ra.maocal . en
cierto modo una petrificacin de la psicologa. Est ligada a una firme traclicin.
En cambio la psicologa nunca deja de ser algo libre, vitalmente activo, susceptible
de plasmarse en forma varia y cambiante, de acuerdo con la mentalidad de cada
individuo" (Hermann Paul). Entre los diversos tipos de discordancia entre el
INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY MERCANTIL 73
un eminente lingista contemporneo: "Ante todo la lengua, aun la me
jor hecha, es un instrumento imperfecto, un sistema insuficiente y a veces
i nco herente de signos y procedimientos, incapaz de suministrar una tra
duccin adecuada ni aun al pensamiento ms claro y mejor analizado
de suerte que hay un esfuerzo incesante del sujeto que habla para sacar
partido de un instrumento defectuoso. En segundo lugar, el pensamiento
es algo mal definido, vacilante, ilgico, que tan pronto alcanza el dominio
d lo inconsciente como se analiza finamente y se revela tan rico, tan
complejo, tan matizado, que su transcripci6n no puede realizarse sino con
vacil:iciones, con variantes, y por aproximacin. El resultado es que la
expresi6n lingstica no es nunca otra cosa que una traduccin aproxi
mativa del pensamiento, y que ella supone sin cesar, por parte del que
la recibe, una interpretacin y un comentario; y por parte del que la
emplea, una especie de conformidad tcita en no ser comprendido sino
imperfectamente. Entre lo que se dice y lo que se quiere decir hay
sirmpre como un desacuerdo que hace que el sujeto que babia o escribe,
poco seguro de su expresin, no tenga escrpulo en modificarla bajo el influjo
de factores diversos" 8
pensamiento y la expresin, Vossler seala aquel en que el propio hablai,te ignora
lo que quiere decir realmente, porque est indeciso y es solicitado a la vez por
distintas "menciones" espirituales, de tal modo que se balla preso en la marafia,
no de la gramtica sino de su propio pt:i:samiento. Y agrega estas preciosas ob
servaciones: "Por otra parte, aun hombres de constitucin mental perfectamente
sana pueden llegar a constituir una oracin cuya 'mencin' propia sea, sencilla
mente, imposible de desentraar. Es lo que sucede cuando varias personas se
renen en asamb!ea o comisin y despus de delibera: 'en comn', redactan el
texto de una resolucin, de un comunicado o de una ley, de tal manera que
?io la cubierta de una unidad lingstica se encierran deseos, y 'menciones'
mconciliables entre s. Apenas queda listo el texto, trabajosamente construido a
fuerza de imposiciones y concesiones mutuas, ya hay necesidad de explicado y
comentarlo.. . A,m en textos jurdicos correctos, no nos hallamos ante un 'mentar'
nico, sino ante un sistema de menciones: sistema que slo mediante un estudio
cial llegamos a reconocer como unitario y cerrado. En cambio, en las resolu
ciones Y notas procedentes de una corporaci6n desprovista de cultura jurdica
puede_ ocultarse, bajo una forma gramatical correcta y hasta pulida, un caos de
i:nenciones'. El vencer la anarqua mental y organizar sistemticamente las 'men
ciones' constituye, Q3I3 quien se dedca a la ciencia del Derecho, una tarea capital,
tanto .d de el punto de vista formal como objetivo. De ah la necesidad de que
t o Jun posea cultura idiomtica y un sen tido ejercitado en la captacin de
discordanaas entre las categoras gramaticales y las psicolgica's', Kad Vossler
Formas ramaticales y p col6gicas del lenguaje. Este ensayo ha sido publicado e
cole ao.de monograf1as_ de dic ho autor apareci?B con el ctulo de FiiosofLZ del
e,igjae\b aJ!Ld..seJ.> edit osa.da Iluenos Aires, 1943, pgs. 137 y sigs.; )' ei1
b }
Ia co ecc1n de estudio_s est:J}st1cos del Instituto de Filologa de 1a Facultad de Filsoo
fa
etras e Buenos Aires, Junto con otros trabajos de Leo Spil2er y Helmut Hatzfeld
ao el titulo general de lntroducci6" a la estilstica romance Coni Buenos Aires' l
942, pgs. 23 y sigs. ' ' '
8 Marouz u, J., Trait de stylistique latine, 2i ed., Les Belles Lettres, Pars,
1946, lntroduction, pg. XIV. Sobre esta materia puede verse ahora: Carri, Ge
na:ro R., Notas sobre derecho y Lengua/e, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965 .
74 DERECHO COMERCIAL ARCENONO
Todo esto implica, entre otras cosas, qu e no es posible seguir man
teniendo la absurda ficcin consistente en supone que el legislador emplea
siempre las palabras adecuadas y q u e, por tanto, no cabe admitir
errores de expresin en la ley. Por el contrario, la realidad er.sea que el
legis lador se equivoca a veces, y nuestro cdigo de comercio es un buen
ejemplo de ello, como lo hemos de ver en el curso de esta exposicin.
Impropiedades, solecismos, anfibologas, en resumen, todos los vicios y
errores corrientes en el habla aparecen tambin en la ley, aunque en
menor cantidad que en el lenguaje comn, porque generalmente el len
guaje tcnico supone un mayor cuidado y atencin en su empleo; y el
problema no se resuelve fingiendo atribuir al legislador una perfeccin
expresiva que no tiene, por su propia naturaleza humana.
Lo dicho no pretende, claro est, negar el valor significativo del len
guaje ni aconsejar al intrprete un escepticismo negativo e infecundo
acerca de la posibilidad de desentraar el sentido de la nomia jurdic'cl,
sino simplemente indicar cunto deben extremarse las precauciones a fin
de lograr el entendimiento de la proposicin jurdica ms adecuado a
su finalidad, aunque a veces deba sacrificarse el sentido puramente gra
matical de un vocablo.
41. Las mtodos de interpretacin.
Frente a un texto escrito, el intrprete debe tratar de establecer su
ms preciso significado. Pero a dife1encia del historiador o del fillogo,
que se contentan con desentraar el sentido de un documento sin preocu parse
Juego de sus aplicaciones prt:ticas, el jurista debe dar a su nter pretacin un
sentido teleolgico9 teniendo en vista las finalidades sociales de la ley.
Para llegar a ese resultado es preciso comenzar por fijar el texto
literal de la norma. Una vez establecido ste, el primer paso es desen tr:iar
el sentido gramatical o verba1 de los trminos. Es sta una activi dad casi
puramente semntica, denominada interpretacin literal, lingstica o
gramatical. A ella le sigue, como complemento, la interpretacin lgica o
racional que, serarndose de la letra desnuda de la ley , procura investi gar
su espritu. Mientras este procedimiento no excede del mero comentario del
texto legislativo, constituye lo que se denomina mtodo exegtico de
los
9 Ferrara, F., T rattato, I, n 43, pg. 207: "El jurista debe tener siempre ante
ojos la finalidad de la ley, el resultado q ue quiere obrener en su
actuaci6n
prctica; la ley es un ordenamientc, de prot ccci6n que trata de satisfac:t?T ciertaS
necesidades, y ha de interpretarse en el sentido que mejo,; xe$p0nda a tal finalidad,
y por consiguiente en toda la plenitud que asegure esa tutela". Passini, pgs.
55.
INTERPRET,\CIN Y APllCACIN DE LA LEY MERCANTlL 75
inter pretacin; pero en cuanto sale de la estrechez literal del precepto para
coordinar diversas normas en un sistema armnico y orgnico, constituye
lo que se denc>mina mtodo sistemtico o dogmtico de inter preurd 6n .
Todos estos son procedimientos o criterios internos por cuanto operan
sobre elementos contenidos en el texto mismo de la ley; pero hay otros
criterios complementarios externos, que actan sobre elementos extrnse cos
al texto, tales como la indagacin de los propsitos econmic,os socia les,
polticos, etctera, de la ley, y la investigacin histca de sus pre cedentes
legislativos. Todos estos criterios tienen sus defensores y sus adversarios, y el
estudio detallado de las cuestiones que plantea su apli
cacin corresponde a la teora general del derecho. Aqu har referencia
nicamente a algunos aspectos que, en mi concepto, ofrecen mayor inters
en su vinculacin con el derecho mercantil.
42. La interpretacin exegtica.
Qued sealado que la ley es una manifc;1acin de la voluntad del
legislador rue se expresa mediante una proposicin. Esta proposicin
toma el aspecto de un juicio hipottico en el que, planteada cierta hip
tesis, se determinan las consecuencias que a ella le atribuye la ley. De
esto resulta que, segn el punto de vista en que se coloque el intrprete,
su actividad puede dirigirse a investigar la voluntad del legislador, a tra
vs de su manifestacin lingstica, o bien considerando a sta como inde
pendizada de su autor, desentraar el sentido de la norma jurdica con
templada como estructura meramente lgica, desprovista de contenido
psicolgico.
La escuela exrgtica co ncibi la misin del i:-1trp rete como una
inves tigacin de la voTun tad del legislado, referida al momento en que la
ley fue sancionada. De acuerdo corf esa concepcin, bs palabras
empleadas en el texto legal no deben ser entendidas en su sentido objetivo
sino subjetivamente, con el significado que presumiblemente les dio d
autor e la ley al empl earl:.s. De CJ.u la importancia que, para esta
escuela, tiene las notas de los codificadores, las dscusiones parlamentarias,
los tr.ibaJos preparatorios y los informes c!e las Comisiones especiales def
Con greso, como elementos ilustrativos para indagar la intencin del
legislador a base de !as circunstancias histricas que la condicionaron.
Pero es evi
den.te. que tal procedimiento no puede casi nunca lograr su objeto. Si
e mqwcre b intencin psicolgica, sta resulta la mayora de las veces
mapn:hemiblc porque, conforme a lo dicho en el nmero 40, jams puc<le
t nerse la certeza de la exacta correspondencia entre la idea y su expre
sin; y porque cuando la ley es una resultante conceptual de varias <'pi-
58 a 6, 0 62.
76 DERECHO OOMERCIAL ARGENTINO
niones (lo que ocurre ordinariamente en los cuerpos colegiados), la inten
ci6n de cada uno de los coautores ofrece matices individua.1es inasequibles
por el intrprete.
Aun dejando a un lado este aspecto, cuando el pensamiento del legis
lador no se refiere a una situacin de hecho concreta sino que aparece
enunciado como un concepto genrico universal el contenido lgico de
tal concepto discuerda con la situacin histrica psicolgic:unr.nte prevista
por el autor de la ]ey 10 Aclarar con n ejemplo: El art. 162 del c6d.
de comercio se refiere a las empresas de ferrocarriles. los troperos, los
arrieros y, en general, todos los que se encargan de conducir mercaderas
o personas, mediante comisin, porte o flete. Simplificando la expresin,
el universal lgico enunciado E O! l ley comprende a todos los que asu m
aao- nae [ tr aiLSEQ....rte oneroso u. Dentro de este
ciado general caben rfect mente los tran ortes efectuados _por_ 61J}ni
_bus y otros medios automotores, y as lo han entendido correcumente la
juris prudencia"yla doctrina, porque tales medios de transpone estaban ya
virtualmente incluidos en el on Il!Qt;l_ lqg ii;o l_c_qncepto. Pero psicol
'camente tal1clusi6- sera ina isible; porque cuando los doctores
BLEZ AnSFIELD y ACEVEDO formularon dicho enunciado en su proyecto de
cdigo para la provincia de Buenos Aires (art. 163, nnlogo al 162 del
vigente, con la diferencia de que aqul no habla de ferrocarriles ni
comprende al transporte de personas), tomndolo del art. 99 del cdigo
de comercio del Brasil de 1850, as como cuando los reformadores de 1889
ampliaron la frmula con la mencin de los ferrocarriles no sospecharon
ni remotamente la posibilidad de utilizar alguna vez para el transporte,
los camiones y automviles, De modo que aunque los autc;res del c6digo
hubiesen podido aclarar que el articulo se refera a todos los medios de
transporte posibles, la verdad es que su intenci6n se diriga a todos los
medios previsibles dentro del romento histri<.:o en que los codificadores
actuaron. Y tan claro resulta que su previsin no se proyect fuera de
su poca que cuando en el art. 8 inc. 59 (art. 7 inc. 49 del cd. com.
de 1859) quisieron abarcar todos los supuestos posibles, cn11merando todas
las empresas de transportes por agua o por tierra, su afn de
previsin result fallido porque olvidaron agregar ''o por aire"; lo que se
explica perfectamente porque, en su poc.a, ese agregado hubiera parecido
absurdo.
10 Cossio, El .rubstraio filos6fico ... cit., pgs. 53/60. Vase toda su aguda
crtica al mtodo exegtico.
11 "Conceptos generales, en el sentido de los conceptos universales, son aque11os
conceptos que primeramente delimitan una pluralidad de objct,,s y luego se refieren
a todos los objetos del circulo as delimitado. As, por ejemplo, el concepto 'todas
las ,guilas'. Pfiinder, A., Lgica, Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires. 1938,
pgs. 168/9. Cfr. Garca Mayn Eduanlo, Lgica del ccmce-,,to ju,dicc, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1959, piig. 116: Id., Lgica del juicio jurdico, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico 1955, pg. 99.
INTERPRETACIN Y API.lCACJN DE. LA LEY MERCANTIL 77
Lo dicho basta para sealar c6mo carece de sentido metdico pretP.n
der inquirir la voluntad del legislador. Y de esta comprobacin surge
como consecuencia la afirmacin del escaso valor atribuible a los llamados
trabajos preparatorios> los que si en algn caso pueden contribuir a
acla rar el sentido de una norma, no deben ser nunca considerados como
ele mentos de interpretacin autntica de la ley 12
43. La interpretacin gramatical.
A superar las insuficiencias del mtodo exegtico tienden otras con
cepciones que consideran como objeto de la interpretacin el esclareci
miento del sentido objetivo de la proposicin jurdica o, como se ha dicho
en otros trminos, de la "voluntad de la ley misma desligada plenamente
del legislador".
A eso se dirige, ante todo, la denominada interpretacin gramatical
o literal. Ella se funda esencialmente en el sentido que el uso comn del
lenguaje atribuye a los vocablos empleados en el texto legal. Este sentido
literal se obtiene a b.ase de la significacin propia y autnoma de la pala
bra o expresin analizada, sin consideracin a las relaciones en que ella
pueda encontrarse con otras proposiciones jurdicas contenidas en la mis
ma ley o en otras que integran el orden.amiento jurdico. Tal criterio
interpretativo parte de la premisa emprica, e inexacta si se la toma con
alcance absoluto, de que el legislador ha tenido siempre conciencia del
valor de los trminos que ha empleado L\ o bien, con una noci6n ms
ajustada a la realidad, se llega a la objetivacin de la voluntad legal
ante la imposibidad de afirmar la existencia de una voluntad del le
gislador 14
La verdad es que las _palabras, sobre todo tomadas aisladamente, .son
equvocas y pletricas de variadas significaciones y matices15 Cuando
12 La desvalorizacin cientfica de los trabajos preparatorios y discusiones
arla entarias como elementos de l intrpretaci6n de !a ley, es afirmada por la
ma moderna s autorizada. Cfr. Pacchioni, Diritio civile italiano, I, 1, l ll /2;
L viello, !"{anual, pag.. 80; Fen:ara, F., rattato, I, n<> 47, pg. 217; Capitant, H.,
os trabasos preparatanos y la mterpretaci6n de las leyes, en LA Ley t. 4 pginas
65173, seccin doctrina; Ennccerus, I, 1, 50, pg. 207. ' '
13 Gny, Mtedo. . ., cit., n9 14, pg. 26.
14 Ferrara, F., Trattato, n9 45, pgs. 210/2.
16 "En el lenguaje diario, no hay palabra que no tenga varios sentidos y
que.no se preste a confusin.. . Aunque en la prctica se e,'itan las confusiones
gracas al contexto Y la situacin, basta el vocabulario para ver que el lenguaje
no progresa en el. sentido de la claridad lgica"; Bally, Ch., El leng1<aje y la vida,
sada, B enos Aires, 1941, pgs. ?8/9. Insistiendo con amplitud y agudeza sobre
a concepc16n de la lengua como sJStcma de signos o valoxes lingsticos, acta la
moderna escuela lingstica de Copenhague. Quien se interese por estos temas,
78 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
ellas se articulan en una proposicin, forman un sistema de coordenadas
gramaticales, mediante las cuales se delimitan y reducen las significaciones
potenciales contenidas en aqullas. Pero este mecanismo no siempre acta
con eficacia suficiente para eliminar la posibilidad de una torcida inter
pretaci6n; y puede ocurrir que una expresin usada por el legislador en
un sentido determinado, resulte restringida o ampliada involuntariamente
por su coordinacin con otra integrante del sistema legal, inadvertida por
el autor de la ley en el momento de redactar el precepto. Agrguese
que el redactor pudo haberse equivocado en la eleccin del trmino adecuado
16
Pero tampoco debe extremarse el criterio. La interpreta cin grama
tical de un texto legal es razonable y admisible en la medida en que lo
es la de todos los documentos escritos. Lo que debe desecharse es el afe
rramiento a la letra de la ley, con descuido de las dems investigaciones
lin$ZStcas o estilsticas y lgicas o sistemticas 17
ajenos desde luego al derecho, puede ver Alarcos Llorach, E., Gramtica estructural,
Gredos: Madrid, 1951. Desde punto de vista ms general, de la filosofa del
lenguaJe lase el magnfico estudio de W. M. Urban, Lenguaje y realidad, Fondo de
Cult ra Econmica, Mxico, 1952. En general, contra el fetichismo de la gramtica,
convien; . tener presente esta observacin: " Muchos se imaginan que los destinos
de un 1d1oma dependen de los veredictos de una academia o de los decretos de un
ministerio; en realidad stos apenas son eficaces ms que en materia de vocabulario
Y de orto afa y, a pesar de las apariencias, casi no tienen influjo sobre la gramtica
Y. la font>ca. Y es que las palabras son la parte ms mvil, la ms superficial del
sistema; Y pueden cambiar mucho sin lesionado gravemente. Pero como la mayora
de las gentes no ven en una lengua ms que un amontonamiento de palabras, y de
palabras escritas, la ilusin persiste" (Bally, Ch., El lenguaje y la vida, pgs. 195/6).
un con relacin al vocabulario, los diccionarios suelen ser simplemente descrip,
nvo$, salvo los acadmicos (como, por ejemplo, los de las Academias espaolo y
francesa) que pretenden ser normativos; pero esa pretensin suele resultar eficaz
en ciertos circulos literarios, y el pueblo, que no se interesa en los problemas lexico
lgicos, crea, modifica y- extingue acepciones sin curarse mayormente de las admo
rciones acadmicas. Y no slo ocurre esto con la lengu3 popular: en el lenguaje
tcnic.o de las ciencias y de las profesiones hay cientos y miles de palabras o
acepcrones, entr e ellas centenares de voces de ndole jurdic:2, no registradas en
los diccionarios y sin embargo imprescindibles para la econona de la lengua y
del pensamiento. En estos casos, a la dificultad derivada de la polisemia de los
vocablos, se agrega la de su falta <le registro en los diccionarios. Los autores de leyes,
que por lo general no son gramticos ni lingistas, y q' ue con mucha fre
cuencia tampoco son juristas, emplean a veces ciertos trminos o giros idiomticas
sin tener conciencia clara de su valor, poniendo al intrprete en aprietos para esta
blecer lo que verdadera y exactamente se ha querido expresar.
6. Tal p arecer er la explicacin s aceptabl gel edp,leo de la coi:ijuncin
1
adv anva aunque e-n lu-garciel:i<lvero10 temporal "cuan o' en los arts. 43 Y
360lJ delc'6drgocivil Sobre este lapsus de Wtcz Srsfield, me remito a Leonardo A.
Colombo, Culpa aquiliana, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1944, n9 144, pgs. 388
y sigs. 7
1 Vase 1a qitica del mtodo gramatical, desde el punto de vista de la teora
egolgica, en Cossio, El substrato filosfico. . , cit., pgs. 51/3. En general: Covie1io,
Manual, pgs. 77/8.
INTERPRETACIN Y APLICACIN OB LA LFY MEnCANTIL 79
44. La interpretacin dogmtica.
Ms completo y desarrollado se presenta el mtodo dogmtico o sis
temtico de interpretacin, segn e] cual la ley debe ser considerada como
una estructura l6gica objetiva, esto es, como un sistema coherente de
propos1C1ones Jurid1cas msertado clentro de un ordenamiento jurdico ms
general 18 Sea cual fuere la finalidad concreta del autor de la ley, esta
ltima no puede segregarse totahnente del ordenamiento jurdico gue viene
a integrar y dentro del cual deber ser aplicada en conexin con otros
preceptos legales. Por eso en la funci6n interpretativ a han de tomarse
er.. cuenta todos esos factores y elementos para que la solucin del caso
concreto se produzca a base de la resultante lgica de ellos. De este modo
puede ocurrir que una solucin jurdica constantemente admitida deba
ser modificada en un momento dado, sin modificaci6n aparente del texto
legal que especficamente rige el caso, simplemente a consecuencia de la
alteracin de otro precepto legal que actuaba en coordinacin con aqul y que
ha producido un a variacin en la estructura del ordenamiento total 19
No obstante algunos reparos, que indudablemente pueden serle for
mulados pero q.ue en el fondo no son decisivos 20, este modo de inter pretar
objetivamente la ley resulta ms correcto que el fundado en la investigacin
psicolgica de la presunta voluntad del legislador. No se trata, ciertamente,
de provocar una anarqua judicial por el riesgo de la coexistencia temporal o
espacial o de la sucesi6n de resoluciones judiciales contradictorias a gue dara
lugar la posibilidad de que cada juez inter pretara a su modo el precepto
legal. Por otra parte, ese riesgo no se evita
c?n el mtodo subjetivo o psicol6gico, como lo demuestra, entre otros, el
e1emplo de la ley nQ 11.729 en el punto relativo a la inclusin o exclusin
de los obreros industriales, respecto del cual se ha invocado el mismo de
bate parlamentario para sostener las dos tesis diametralmente opuestas.
Actualmente se formulan otras crticas de orden metodol6oico prin
2 11
cipa] te desde el punto de vista de la teora pura del derecho , cuya
expos1aon detallada no corresponde a la ndole de esta obra. En sntesis,
Y ?ara sealar la discrepancia esencial entre las concepciones interpre
ta tvia s llamadas "intelectualistas" ( exegticas o dogmticas) y la teora
pura del derecho, puede indicarse que todas aqullas pretenden ser "m-
todo,s" es d ec1 r, procedi m1 entos, tcmcas o cammos para llegar a un
re
Von Tuhr , Parte ge11eral cit., I, SA/ 5; Covicllo, M11>mal, p g. 72. o
to Gl18 Sercm, . Angelo P., Codifica2ione .e "case law", en S111di di diritt copa
ra , mffr , Milano, 1956, pg. 58.
1 , 1 , o 49,
Vase
1 pgsla. crtica
204/5. a esta concepcin objetiva de interpret acin er, Enncccerm,
Vase Cossio, El substrato filos fico . . . cit . , pgs. t.v >" s1g s .
 80 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
;ultado consistente en una aplicacin unvoca de la ley; en tanto que la
doctrina kelseniana concibe la interpretacin como una actividad del juez
creadora de normas, mediante la cual se hace derecho positivo en la sen
tenciJ una de entre las varias soluciones posibles contenidas en la ley
a 22
Conviene mencionar que la teora kelsenana reconoce, sin embargo, la
necesidad de emplear, para comprender la ley, algunos de los mtodos
interpretativos tradicionales, sin poder manifestar preferencia por ninguno
de ellos 23, y slo insiste en que comprender la ley no agota la funcin
interpretativa, por lo que, despus de comprendida mediante los mtodos
exegtico o dogmtico, el juez debe actuarla eligiendo entre las varias
posibilidades que ella ofrece, aquella que ha de convertir en norma jurdica
concreta mediante la sentencia. En este orden de ideas, la escuela egol
gica avanza un paso ms al afirmar que la mera comprensin obtenida
por los mtodos tradicionales tiene que ser completada por la valoracin
jurdica, que es un complejo de juicios estimativos de justicia fundados
en motivos de seguridad, orden, utilidad colectiva, etc. 2 . En el fondo.
22 Para i.implificar la exposicin me baso en lo dicho por Cossio, El derecho
en el derecho judicial, Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945, pgs. 107 y sigs. En sentido
anlogo, esto es, concibiendo la sentencia judicial como una actividad no meramente
interpretativa sino tambin creadora de normas jurdicas, se manifiesta gran parte
de la doctrina moderna. Cfr., entre otros, Esser, passim, Puig Brutau, La jurispru
dencia como fuente de derecho, passim. Cueto Ra, Las fi1et1tes del derecho, passim.
23 Cossio, El substrato filos6fico.. cit., pg. 71: "Insistiremos, por otra parte,
en que Kelsen no desconoce lo que concierne a la determinacin e inteligencia de la
ley en la interpretacin judicial; por el contrario, expresamente declara que para
ello puede servir tanto el punto de vista hist6rico como el lgico gramatical". Y
en la nota 30 al pie de pgina, transcribe lo dicho por Kelsen sobre el 11unto: " Cul
de estos dos mtodos es el correcto en general o en un caso particular? En est
terreno no hay regla vlida para todas las circunstancias ni aun tratndose de la
interpretacin de normas de derecho".
24 Cossi.o, El S11bslt'a1-0 filosfjCQ. . . cit., pgs. 94/5. Desde otro punto de vista Y
con vigorosa argument acin ha sealado Calogero, G., La 1ogica del giuaia e il suo
CQntrollo in cassazione, G:dam, Padova, 1937, n 20, pgs. 51 y sigs., cmo la
verdadera actividad del juez no consiste en deducir de las premisas la conclusin sino
precisamente en encontrar y formular las premisas. Con relacin a la premisa mayor
(la ley), la actividad del juez consistente en encontrarla y precisar el alcance de la
norma aplicable es yrelgica o exiralgica. Bien observa el autor citado, que "quien
legfera designa cierto conjunto de situaciones posibles con cierto conjunto de
instrumentos semnticos, y tal proceso de sealamiento deja siempre abierto un campo
ms o menos vasto de posibilidades hermenuticas, como en cualquier rcla cin
lingwstica, en el que la amplitud de lo interpretable es inversamente propor
clona) a la precisin de lo expresado" (n 29, pg. 83). Por eso la interpretacin
judicial no puede ser un mero silogismo: "el juez est muy lejos de poseer la auto
mtica tranquilidad de una mquina calculadora. Algunas de sus decisiones son
fciles, otras ms difciles, otras tan angustiosas que .1 luchar largamente consigo
mismo y nunca estar seguro de haberlas tomado de acuerdo con la justicia y Ja
verdad. Sus angustias son las angustias mismas de la vida; las de cualquiera cue
debe comprender, estudiar, interpretar, decidir y, para hacerlo, adecuarse lo ms
posible a !as cosas, vivir profundamente su experiencia, entender lo que es y 10
que debe ser; en sntesis, trabajar y penar" (nO 20, pg. 53). Y no se esquiva la
lNTERPf\ETACIN Y APLICACIN DE LA LEY MERCANTIL 81
muchos de estos juicios estimativos vienen a confundirse con los criterios
sociolgicos, econmicos, polticos, etc., que tambin preconizaban algunos
juristas de las tendencias tradicionales como elementos auxiliares para la
inte;:pretacin, con lo que, en muchos casos, !a controversia se reduce a...
rixari de lana caprina.
Por lo dems, y desde el punto de vista prctico, no se puede sentar
como principio absoluto la superioridad de un procedimiento sobre el otro.
La experiencia, y aun la sensibilidad jurdica personal del intrprete le
indicarn en cada situacin concreta la conveniencia de utilizar uno u otro
mtodo, o de confrontar los resultados a que llega con cada uno de ellos,
para lograr la solucin ms justa. Y este criterio de justicia, que permite
preferir una de entre varias soluciones posibles e igualmente correctas
desde el punto de vista racional, ya no es el resultado de la interpretacin
sino de la valoracin de la ley, que no es un proceso lgico sino estimativo y
complementario de aqul, que, en buen nmero de casos, conduce a la
creaci6n de nuevas normas jurdicas.
45. Criterio propiciado.
De todo lo dicho hasta ahora, desprendo las siguientes conclusiones:
ante un texto legal cualquiera, el intrprete debe comenzar por examinat
la redaccin gramatical y la significacin de las palabras utilizadas. Acla
rado el punto, debe analizar la estructura interna de la proposicin; luego
su ubicacin dentro del cuerpo legal a que pertenece (sedes materiae), su
relacin con otras disposiciones de la misma ley y con las de otras leyes
que se refieran al mismo asunto, terminando, si fuera necesario, por exa
minar la coherencia del precepto con el ordenamiento jurdico total.
El significado gramatical de las palabras y su disposicin sintctica
dentro de la proposicin examinada tienen indudablemente importancia,
en cuanto el lenguaje escrito es el modo de expresin del pensamiento
legislativo. Pero aunque el lenguaje empleado sea aparentemente claro
Y unvoco, el intrprete no debe aferrarse al sentido literal de los trminos
cuando razones de otro orden pero de importancia apreciable aconsejen
separarse de l. Tales seran por ejemplo, si la interpretacin emergente
del sentido literal llevara a conclusion<.>s absurdas o reidas con la fina-
dificultad afirmando que la sentencia es un proceso de subsuncin del hecho con
creto en la norma, porque esta subsuncin, "lejos de estar deternnada <lcalmcnte
por un paradigma de lgica fonnal, es una delkada operacin de reconocimiento para
!a Qlue se pr ecisa todo lo que se llama conocimiento de las cosas, c criencia tcnico,
Jurdica, capacidad hermenutica, enterdimiento de la voluntad del legislador. Ya
el solo comprender qu dice y quiere propiamente la ley es algo para lo que los
instrumentos de la lgica escolstica ayudan exactamente lar.to como ayudan los silo
gismos a gustar la belleza de una poes!a" (n 25, pgs. 69/70).
82 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
Jidad especfica de la ley, en el supuesto de que dicha finalidad sea
manifiestamente conocida o por lo menos reconocible. Practicados los ex
menes y cotejos con las dems disposiciones del sistema que pudieran co:-
relacionrsele, es menester valorar los resultados de la interpretacin. Pero
esta valoracin slo puede actuar en el caso de que el precepto estudiado
permita diversas interpretaciones, y ha de tener por objeto escoger, entre
las varas soluciones posibles, aqulla ms adecuada a los principios de
justicia, seguridad y utilidad general, que forman el substrato de todo or
denamiento jurdico positivo.
Puede, indudablemente, darse la imposicin de un derecho injusto; pero
ello ha de ocurrir slo cuando lo categrico de los preceptos legales no
permita al intrprete escoger una solucin que atene el rigor del prin cipio
aplicable.
El intrprete no debe olvidar nunca que su misin no consiste en
desentraar el sentido de una proposicin jurdica con fines puramente
acadmicos, sino con la finalidad de encontrar una solucin adecuada
y la ms justa posible a un conflicto planteado entre seres humanos. Por
consiguiente, sin perder de vista el significado lgico de la clusula, debe
atender al contenido de justicia q... t. 1a rrusma encierra para lograr, me
dante su aplicacin, la satisfaccin de legtimos y respetables intereses.
Sobre todo quien ha ejercido alguna vez la funcin judicial sabe bien
cuntas veces la ms irreprochable construccin lgica fracasa, frente al
caso concreto, rn su intento de lograr ia adecuada solucin; y cmo el
juez, despus de haber 3gotado la investigacin libresca, debe terminar
arrojando por la borda a los filsofos y juristas y confo:marse con su mo desta
y personal intuicin de la justicia. Esta observacin no pretende menoscabar
la jerarqua y eficacia de la investigacin terica, sino slo sealar la
dificultad de la tarea; ni tampoco significa auspiciar la solucin propiciada por
los partidarios de la escuela del derecho libre, sino simple mente poner en
guardia contra los excesos de un rigorismo conceptual
que convierte la ciencia jurdica en una vana esgrima dialctica 25 Sobre
25 Uno de los grandes maestros que ha tenido Italia, quejndose contra los
abusos de las construcciones doctrinarias, deca: "Hemos llegado a un punto -y
creo til proclamado fuerte- en que el carcter que se da al estudio terico del
derecho no sir"c para otra co que para lle\ar ese estudio a una esfera nebulosa
de la cual no puede descender sobre la pTctica sino un granizo nocivo y no una
lluvia benfica. Debemos decir a nuestros tericos que vinculen sus estudios a las
necesidades prcticas, que abandonen el estudio de ciertos teoremas que son intiles
al derecho y pueden ser dejados a la tilosofa abstracta, en cuanto sta pueda
reconecrar a los supremos principios las teoras ms dudosas y ms elevadas. Nosotros
que somos juristas debemos comenzar por las partes ciertas y desarrollar estas partes
con miras a la utilidad comn, recordando que el derecho es simultneamente ciencia y
arte. Ser hueno, sin E"mbar1,to cnntinuar escribiendo libros, con ral que no lleguen
a ser excesivo . Pero escribamo libros, ante todo. en una lenRUa tal que se pueda
entender". Y refirindose m adelante a los peli os de la libertad en materia de
JNTERPRETACJN Y APU CACJN DE LA LEY MERCANTIL 83
todo en el derecho comercial no es posible olvidar nunca la naturaleza
econmica, y por ende esencialmente prctica, de los intereses que deben
s r regulados, lo que debe inducir al intrprete a buscar en lo posible las
soluciones ms consonantes con la ndole de ellos 26
Tampoco se trata de convertir al juez en legislador. La actividad in
terpretativa encuentra sus lmites legales y racionales en la elasticidad propia
de la ley. Por amplia que sea aqulla, no puede torturar los textos hasta
hacerles decir lo que no surge de sus palabras ni de su finalidad ni de
la naturaleza de los hechos a cuya regulacin fueron destinados 27
interpretacin, agrega: "Hemos odo al juez Magnaud, precunor. Mientras absolvi
a un pobre diablo que haba robad<) un pancito se le poda aplaudir; era una abso
lucin que responda perfectamente al sentido jurdico comn porque el derecho bien
entendido responde a la eguidad. Pero los aplausos continuaron, y el buen juez
continu sentenciando segn su propio modo de ver. Deba incapacitar a un prdigo,
y pens: por qu? el prdigo es el hombre ms til a la sociedad porque pone en
circulacin los apitaks; el hombre daoso a la soci<:dad es el avaro, que sustrae
fos bienes al trabajo, a la produccin; por tanto. incapacitar al avaro y no al
prdigo. La gente empez a dudar de la bondad del mtodo" (Vittorio Scialoja,
Diritto pratico e diritto teorico, en Riv. di dir. comm., l9 ll -I-941 y sigs.).
26 Como bien se ha seala do, "la acti\ridad cognitiva necesaa para la obtencin
del fin normativo tiene por de pronto un objeto dplice. Por una parte hay que
precisar el derecho aplicable, pero no slo desde el punto de vista del contenido de
las nociones normativas decisivas. Ms bien hay que pedir con especial nfasis que
la ciencia estudie y destaque las valoraciones de la ley, el fundament o de intereses
de las determinaciones legales. Todo precepto jurdico d be examinarse desde el
punto de vista de su contenido en intereses. En segundo lugar, hay que exigir tambin
que la ciencia jwldica estudie la vida, las situaciones v las necesidades vitales la
accin del derecho en la vida, la faz funcional de los institutos jurdicos" (Heck, Ph.,
El problema de la cre:.ci611 del derecho, pg. 82).
En el sentido de la necesidad de una interpretacin "integral" del derecho,
esto _es, que combine .los criterios h.ist6rico-sodolgicos, los scmntico-sintccos, y
los Fun_o.onales o valorativos, cfr. Passini, Vita e forma nella realt del diritto, pgs.
137 Y s1gs. En sentido parecido, aunque con diferente fundamentacin Larenz
Metodo- loga de la ciencia del derecho, pgs. 246 y sigs. ' '
27 "A los juristas. y a los jueces representantes del derecho de juristas, es apli cable
l amoso verso de sodo: 'antes que la virtud pusieron !os dioses el sudor';
pues si b1en1 aqullos c:r an Derech , deben antes esforarsc por hallar el cami 110 para
cr1;3tlo.. N o esde.lsumod_ernoc
rruSJn me,rcio
eonst:nur nue, as
e gene1as jurdico. Devas
estesino
modoada,tar las para
consiguen existentes a las
el Derecho
pnvado la necesaria continuidad evolutiva. El jurista es siempre servidor del De echo
Y cubre Y respalda su actividad con la autoridad que de ste irradia. No es bf esclavo
_del Dcrec o cuyos mandatos acate de una manera ciega. Puede, antes Ele"., c_orregir a su
se or aunque con el respeto debido a la autoridad que ste posee. a Junsta no es
legislador. Los <:3 pos de ctuacin de1 legislador y del jurista parecen en.
algunos Derechos de JUnstas precisamente dcslimlados. Convenimos en
que los medios con que el jurista se aseguxa a veces la conexin con la autoridad del
rere , a optan formas raras que Je han valido en OCa$Ones la justa forna de forma e
sta
ero{ enoln!'lra
prcbcaor _d
r esto conceptos.
Juridiea
eben In constitutivos
casos
recusarse udablemente que son
de pues
los principios, posibles
verdadera y se han producido
d,formacin
con frc,cue11cia dcgenerat
estas r
h-a .
artica,
mentaaones sirven para propulsar eficazmente la evolucin y el progreso del
recho privado" (Koschaker, P., Europa y el derecho romano l){lg. 282).
84 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
46. Los resultados de la interpretacin.
Todava hoy suele decirse, err6neamente, que cuando los trminos
de la ley son claros, ella no se interpreta sino se apca (in claris non fit
interpretatio). Porque interpretar es determinar el sentido de la proposi
cin, y esa actividad se realiza siempre que el jurista se encuentra frente
a un texto legal ( v. retro, n9 39). Por otra parte, la claridad de un pre cepto
es algo relativo porque su redacci6n puede ser clara y su finalidad
ambigua, o porque nuevas situaciones surgidas despus de la sanci6n y
no previstas por l pueden provocar dudas en cuanto a la aplicaci6n del
mismo,
La interpretacin es, por lo tanto, una actividad que no puede on
tirse en ning{m caso. Segn el resultado que con ella se obtenga, se de
nomina declarativa, extensiva o restrictiva.
47. La interpretaci6n declarativa.
La interpretacin declarativa se linta a establecer que el contenido
objetivo del juicio enunciado en la proposicin jurdica coincide con su
fommlaci6n verbal 28
Toda proposicin jurdica, al ser sometida a interpretacin, revela
un contenido cuya verdadera medida la da el intrprete mediante su acti
vidad indagadora. Segn los mtodos de investigacin que utilice, los
motivos en que se funde y basta la particular idiosincrasia del investiga
dor, el resultado del examen tender a incluir en la norma o a excluir
de ella, el supuesto concreto sometido a anlisis. En el primer caso se
tendr una interpretacin extensiva, y una restrictiva en el segundo. La
interpretacin declarativa, en cuanto se reduce a afirmar gue el caso con
creto integra el contenido normal del juicio expresado en la proposicin,
no se presta a particulares consideraciones.
48. La interpretaci6n extensiva.
La interpretacin extensiva no debe ser confundida r:on la analgica.
Mediante la primera el intrprete descubre que la proposici6n jurdica,
28 Ottos dicen que la interrretacin declarativa lleva .a reconocer que la f6r
mula coincide exactamente con el pensamiento legislativo (v. gr., De Ruggiero,
Instituciones, I, 147). Aunque los resultados prcticos no sean apreciablemente di
vergentes, habiendo admitido por mi parte las dificultades para conocer el verda dero
pensanento del legislador, prefiero emplear una expresin depurada de todo
INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY MERCANTIL 85
3 pesar de su redaccin aparentemente limitativa, enuncia un juicio cuyo
contenido objetivo excede de los lmites de su formulacin verbal. O, di cho
en trminos tradicionales, halla que la norma es aplicable al caso plan teado
porque ste se encuentra comprendido dentro de la llamada "volun tad de la
ley" (minus scripsit quam voluit). Entonces la interpretacin tiende a
restablecer el verdadero alcance del precepto legal cuando, por deficiencias
de expresin, el caso parecera haber quedado excluido de su letra. El
resultado es, sencillamente, restaurar el autntico contenido de la norma,
aparentemente limitado por su expresin deficiente: prior atque potentior est
quam vox, mens dicentis ( C ELS01 Dig. Lib. 33, cap. 10, ley 7, 2).
La interpret;:icin ,malgiw, en cambio, impona la aplicacin de
nor mas a casos no previstos, pero semejantes a los previstos (infra, nQ
52). La interpretacin extensiva no agrega a Ja ley nada que no est con
tenido ya en su espritu; por consiguiente debe aplicarse igualmente a
las leyes excepcionales. Lo que, en realidad no se admite respecto de
stas es su extensin por analoga 29 Pero aun esta misma tesis resulta
discutible (infra, nQ 50).
49. La interpretacin restrictiva.
La interpretacin restrictiva o estricta, a la inversa, tiende a lintar
el contenido de la norma, cuando su expresin parecera comprender un
mbito de aplicacin ms extenso del que en rigor corresponde a su fi
nalidad. En este supuesto el intrprete descubre que ciertos casos, apa
rentemente incluidos en la proposicin jurdica, no corresponden en reali
dad al contenido objetivo del juicio que ella enuncia (plus scripsit q11am
voluit).
50. Su aplicaci.6n al derecho comercial.
Deben sealarse algunas particularidades relativas al empleo de estos
criterios en materia mercantil.
No ha desaparecido an totalmente el concepto errneo de que, sien
do el derecho comercial un derecho de excepcin, debe ser interpretado
restrictivamente80 , por aplicacin de la antigua mxima: exceptio est stric
tissimae interpretationis.
vestigio de psicologismo. Sobre las relaciones enll'e el juicio y la proposicin, vase
Pfander, Lgica, pgs. 39/46.
211 Fe rrara, F., Trattat<>, n9 48, pg. 221.
so Alcorta, A., Estudios sobre el cdigo de comercio, C. Casavalle, Buenos Ah-es, 1880,
pg. 9; Siburu, l, n9 101, pg. 112, y ll, n9 210, pg. 6, si bien en otros lugares
admite la, extensin por analoga: I, n9 131, pg. 142, y n9 142, pgi
86 DI:RECHO COMERCIAL ARGENTINO
Para disiparlo conviene recordar ante todo que el derecho mercantil
es un derecho especial con relacin al derecho privado general, pero no
especial o excepcional respecto del derecho civil (retro, n' 8 y 9).
Aqu debe mencionarse tambin una distincin a que be aludido
antes (retro, n9 9) entre derecho singular y derecho especial 31 "El de
recho singular o irregular excluye, para una esfera de casos, las reglas y
los principios comunes, por motivos particulares de utilidad, moral o bien
pblico" 82 Este ius singulare, en cuanto contradice al derecho comn,
constituye una excepcin a ste. En tanto que el derecho especial no
contradice propiamente al derecho comn sino que aparta categorfas, actos
y cosas del mbito de ste, que, considerado en si mismo seda tambin
vlido para ellas, con el objeto de someterlas a un rgimen especfico.
Tal distincin sirve a algunos para sostener que el derecho singular o
excepcional debe ser interpretado estrictamente, en tanto que el derecho
especial puede ser extendido por analoga 83
En rigor, estas distinciones deben ser rechazadas, al menos en cuanto
conciernen al derecho comercial como sistema orgnico de normas. Por
de pronto, tanto el ius singulare como el ius speciale son aplicaciones a
casos o conjuntos de casos particulares y constituyen, por lo tanto, des
viaciones respecto del derecho considerado normal o comn, En este sen
tido el derecho comercial es, indudablemente, un derecho especial dentro
del derecho privado general. Pero aun admitido esto, no se advierte por
qu el mismo ha de ser interpretado restrictivamente.
En primer lugar, porque dentro de nuestro ordenamiento jurdico po sitivo
no hay precepto expreso que as lo disponga, a diferencia de lo que
ocurre en otros pasesu,
En segundo lugar -y ste es un razonamiento que ha desarrollado
vigorosamente CARNELUTII- un criterio distintivo entre la ley comn
y la excepcional, como principio general, slo podra fundarse o en un
punto de vista cualitativo, esto es, a base de la diferente cualidad de las nor
mas comunes y de las singulares, o bien en uno cuantitativo, es decir,
a base del mayor o menor nmero de casos comprendidos por la regla Y
por la excepcin.
na 150; Obarrio, M., Curso de derecl10 comercial, Lajouane, Buenos Aires, 1900, t. I,
,
Introduccin, pgs. XXIII y sigs. Co,,,r": Fcrnndcz, t. I, vol. 1 pg. 29.
31 A ella aluden, entre otros, EnnecceTtls, I, J, 44, pg. 188; Ferrara, F.,
T ratuzto, 1, n . 17 y 18, pgs. 83 y sigs. Niega toda diferencia er,tre ambos concep tos,
Rocco, n9 14, pg. 58.
32 Dernburg, I, 33, pg. 83. . . ..
u Francbi e Pagani. n9 3, pg. 4; Crome, C., P'!rle generale del dmllo Jm
vato {Ta11cese moderno, Soc. Ed. Lib., Milano, 1906, 8, pg. 46 y TIOta 14; feITara. F.,
Trallato, nQ. 17 y 18, pgs. 83 y sigs.
3t El cdigo. civil taliano de 1865 as lo di pona en d art. 4 de ll$ dis
posiciones p(eliminares.
INTEnPRETACIN y APLICACIN DE LA LEY ?vlERC,\NTlL 87
Desde el primer punto de vista, suele haUarse d fundamento del
derecho singular en una razn de utilidad que viene a romper la lgica
del derecho 35 O, como deca SAvlGNY 36, d derecho singular no surge
en el campo jurdico puro (ius o aee1uitas), sino que reposa sobre Jrin
cipios de moralidad y de utilidad pblica. Pero a esa afinnacin opone
\V1NDSCHEID la siguiente pregunta: "Qu es el puro campo jurdico?
Y todo el derecho no se funda justamente sobre el modo en que un
pueblo dado concibe y acta jurdicamente la moralidad y las necesida des del
bienestar pblico y privado?,:, .
La doctrina moderna est conforme en que todo el derecho, in
cluido el ius comm:me, es la expresin de una utilitas, y que, por otra
parte, el derecho singular, en cuanto es producto <le una utilidad o de una
necesidad, no pierde su calidad de puro derecho, puesto que tal necesidad o
utilidad se han traducido en una norma jurdica 38 No
puede, pues, fundarse una distincin sobre semejante criterio, y no se
advierte cul otra diferencia cualitativa pueda autorizar esa discriminacin.
El punto de vista cuantitativo encierra, a su vez, una peticin de principio. En
efecto, se dice que la relacin entre regla y excepcin equivale a la relacin
entre lo ms y lo menos. Pero para afirmar el carcter excepcional de una
norma hay que partir del supuesto de que ella comprende un nmero
menor de casos; y para poder determinar esto
hay que dar por sentado previamente ese carcter excepcional 39
Es que en realidad no hay motivos para apartarse en la iutcrpreta
cin de las leyes especiales o excepcionales, de los criterios generales.
Como dice CARNELurn, "no es la relacin de excepcin a regla que un
texto tenga con el derecho vigente, sino su relacin con la conciencia
jurdica contempornea, la que debe suministrar los criterios para guiar
la interpretaci6n". En otros trminos, la ley esp cial o excepcional habr
de ser interpretada de acuerdo con su particular ratio, y a base de ella
el intrprete la aplicar estrictiva o extensivamente y hasta podr recu
trir a la analoga 0
:. Paulo, Dg., Lib. J. tt. III, ley 16: "lus s,ugulare est q11od co111rt1 teno rem
3
ratio11i.s tropler aliquam utilitatem, 1111ctoritare co11stitue111i11111 /11tro<luctun1 est",
. , 36 a"igny, F. C., Sistema de derecho romauo actual, Madrid, ISiS, t. I, XVI,
,ag1,. 56/ ,.
:17 Windscheid, Patzdette, I, 29, nota 1, pg. 84.
8
. Carnelutti, F., Criteri di i11terpretazio11e della legge sug!i in(artu11i, en
Riv. di dir. com,n., 1904-1-202, especialmeme pg. 20-t y r.ota 6.
39 Camclutti, op. cit., pg. 203; Covicllo, Ma,111ale. pgs. 8 214.
. 40 Disposiciones como la del 3(t. 4 del ttulo preliminar dc-1 cdigo ci,..J ita
ano de 1865 han sido criticadas por los autores modernos, que no cmcuentran
inconveniente, de iure cotzdendo, en aplicar la analoga al derecho C$pedaJ. En
88 DERECHO COMERClAL ARGENTINO
51. La interpretacin abrogal-Oria.
Ms radical que la interpretacin restrictiva -por cuanto la restric
ci:5n es llevada hasta el mximo, es decir, hasta la eliminacin total del
contenido del precepto cue queda entonces como frmula vaca- aparece
la interpretacin abrogatoria (interpretatio abrogans). A ella se llega cuan
do se demuestra que una norma jurdica aparentemente eficaz ha quedado
abolida o sin posibilidad de aplicacin por el mismo legislador: este l
timo, por inadvertencia, suele a veces dictar normas antinmicas o incom
patibles entre s. "As como cuando el significado de la letta repugna slo
en parte a la voluntad de la ley es justo limitarlo, as! cuando repugne
del todo es fuerza excluirlo sin rodeos" 41
Este criterio interpretativo debe ser utilizado con extremada pruden cia,
por el riesgo de invalidar preceptos expresamente sancionados por el
legislador, y que pueden tener una real y efectiva aplicacin a poco que
el intrprete se esfuerce en coordinar las disposiciones en aparente con
flicto. Por tanto slo puede 1legarse a l cuando fracasen todos los in tentos
de conciliar las disposiciones antinmicas.
Dos reglas son aceptadas generalmente en esta materia: a) Si dos
preceptos de igual importancia y que no pueden ser considerados como
secundarios o accesorios el uno del otro se contradicen, quedan recproca
mente neutralizados y ambos deben ser considerados como inexistentes;
b) Si un precepto es secundario o accesorio de otro o constituye una
simple invocacin o referencia a otro considerado como principal, y con
tradice a ste, debe tenerse como no escrito el accesorio o secunda rio 42
Como ejemplo de interpretacin abrogatoria, puede mencionarse la
que propona considerar no escrito el art. 3354 del cdigo civil (derogado
por el decreto-ley n9 17.71I) por estar en franca contradiccin con el art.
3591 y con todo el rgimen de la legtima 43
52. La analoga.
El ordenamiento jurdico p0S1t1vo se presenta como una estructura
preceptiva dentro de cuya totalidad no cabe suponer la existencia de si-
este sentido: De Ruggiero, lus1it11ciones, t. 1, pgs. 58 y 149/50; Coviello, f11,an -
pg. 19. Sin embargo, el principio ha siclo mante"ido en el art. 14 del cdigo
c;1,11
icaliano de 1942.
41 C'.oviello, Manuale, pg. 87. ?
42 C'.oviello, Ma11uale, pgs. 86/7; Ferrara, F., Tra111:ro, I, n 48, pg. 222,
Enneccerus, I, l, 54 a), pg. 231.
48 Fomieles, S., Tratado de las sucesiones, I" cdic., Abeledo, Buenos Aires.
I931, t. I, n 107, pgs. 132 y sigs.
INTERPRETACIN Y APLICACIN DP. LA LEY MERCANTIL 89
1uaciones que escapen a su disciplina. As es como los jueces estn obli
gados a juzgar todos los casos sometidos a su decisin, sin que puedan
eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes (art. 15 cd. civil). Pero la verdad es que stas, como toda obra
humana, son imperfectas y no pueden prever la infinita variedad de si tuaciones
posibles; lo que hace que a veces un jue-z., frente a un caso concreto, no
pueda invocar un texto legal que expresa o implcitamente Jo regule. En
tal emergencia "se atender a los principios de leyes an logas" (art. 16
cd. civ.) 44
La circunstancia de que el cdigo civil admita expresamente el pro
cedimiento de la emalogi me dispensa de tener que justificar su lidtud,
como debe hacerse con relacin a ordenamientos jurdicos que nada dicen
to.
La analoga no es fuente formal de derecho (retro, nQ 35), ni es
tampoco un mtodo de interpretacin de la ley, puesto que el alcance
de sta se determina por los medios usuales antes indicados, los que a
veces llevan a la conclusin de que el precepto jurdico no ha previsto
el caso planr':lado. Cuando esto ocurre, el intrprete aplica al supuesto
concreto una solucin que la ley ha estatuido para un caso anlogo. En
rigor es impropio decir que se atender a los principios de leyes anlogas,
pues la analoga no existe entre las leyes (ya que se parte de la premisa
de que no existe norma para el caso concreto; y si no hay norma, _a qu
otra podr ser anloga la inexistente'?), sino entre los casos, de los cuales
uno est previsto y el otro no. Por eso es correcto decir que la analogia
jurdica establece la justicia de un trato igual para dos casos esencialmente
semejantes 48
El procedimiento lgico del raciocinio por analoga va de lo particu
lar a lo particular semejante; o de lo singular a lo singular semejante, de
acuerdo con el siguiente esquema: Q es P. S es semejante a Q. Luego
S es P. "El hombre tiene alma; los animales son semejantes al hombre
(por tener en comn con l ciertas propiedades fsicas y biolgicas); luego,
los animales tienen alma". Como se advierte con este ejemplo, el
H Observa certeramente C'.ossio, La plenitud del orden ;uriico y la interpreta
cin judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, 1939, pg. l24: "Preferimos decir
institucicmes anlogas, porque las leyes se vertebran en unidades institucionales; y sin
considerar el plexo institucional, la analoga de un fragmento puede ser una infun
dada analoga".
t Eso es tarea propia de la filosofa del derecho, uno de cuyos cultores en
nuestro pas la ha cumplido brillantemente: Cossio, La plen;wd. . . cit. Para re ferencias
ms breves, vase De Ruggiero, lnstnciones, I, pg. 153; De Ruggiero Maroi,
lstituzioni, 1, pg. 154; Ferrara, F., Trattato, 1, n SO, paig. 227; Enneccerus,
r, 1, S3, pg. 21s.
46 C'.ossio, lA plenitud . . . , p& 129; pero no se puede decir que la analoga
se aplique a dos casos iguales, porque si hay identidad y no semejanza se aplica
entonces directamente la norlilll que contempla el caso.
90 DEHECHO COMERCIAL ARCENTJNO
razonamiento por analoga no ofrece seguridad absoluta, pues par.'.! que
sea concluyente es menl'ster que las correspondencias entre los
objetos cuya semejanza se afirma, realmente existan en toda la extensin
necesa ria para que la semejanza afirmada sea verdadera. Esto es, la semejanza
afirmada no depende de principios puramente formales sino de conteni dos
objetivos materiales, cuya detenninacin. ya no es funcin de la l gica H.
La analoga jurdica no es, por tanto, un procl'SO lgico puro sino un
procedimiento fuertemente impregnado por elementos valorativos 48
Suelen distinguir k,s autores entre la analoga de la ley (analogia legis)
y la analoga del derecho (analoga jirris) 49 Hay analoga de ley cuando
la norma buscada se infiere de otra norma aplicable a un caso semejante
perteneciente a la misma materia; hay analoga de derecho cuando se
deduce la norma buscada del sistema de normas aplicables a una materia
semejante o bien de los principios generales de todo el sistema positivo.
En realidad es sta una distincin que carece de importa:1cia prctica.
Como consecuencia del recurso a la analoga, el intrprete aplica al
caso concreto un precepto no creado para ese supuesto, pero cuyo empleo
resulta legtimo en virtud de la semejanza entre el caso regulado y el no
regulado. Para que la aplicacin analgica de una norma sea lcita, re
quirense tres condiciones: a) que no exista disposicin legal aplicable
directamente ni por interpretacin extensiva; b) que el caso sea sustan
cialmente semejante a otro regulado por alguna disposicin legal; e) que
la discipJjna legal del caso previsto est determinada por aquellos elemen tos
a base de los cuales se pueda afirmar que ste se asemeja sustancial mente al
supuesto sometido a resolucin. Si falta la primera condicin, debe
aplicarse la ley que prev el caso; si faltan las dos ltimas, debe re currirse a
los prindpios generales del derecho e.o.
53. La eq11idad.
La norma jurdica se formula como una proposicin universal y fija
destinada a regir todos los casos de igual ndole que en el futuro acon-
47 Pfander, Lgicn, pgs. 411/2; Romero, F. y Pucciarelli, E., Lgica, 4i
edicin, Espasa-C1Jpe, Buenos Aires, 1942, pgs. 89/ 90.
s Cossio, La vleniwd. . ., pgs. 132/ 3: " La analoga no conduce propiamente
a un mtodo de interpretacin, sino a un sealamiento de contenidos csmativos
para la interpretacin por medio de ayuc) razonamiento y en base a aquella va
luacin. . . La analoga a que se refiere el Legislador, pues, lejos de ser un mtod o
de interpretacin cuyo ejercicio excluye y de!'J'l.1Za a iodo otro mtodo diferente,
slo suministra los materiales que van a elaborarse de acuerdo con uno u otro
mtodo interpretativo".
49 Ferrara, F., Trattato, I, n 50, p:g. 228; De Ruggicro-Maroi, l stituzio11i, I,
55; Messinco, Manuale, I, pg. 66.
oo Pacchioni, I, 1, pgs. 114/5; Co,iello, pg. 92; Fenara, F., Trallato, 1,
n9 50, pg. 2 9.
INTERPRETACIN Y APUCACIN DB LA LEY MERCANTIL 91
tezcan. Pero en razn de su misma generalidad y fijeza no puede con
templar ciertas peculiaddades que aparecen en cada caso concreto y que
]e dan a ste su matiz individual. Si juez aplicara ciegamente la norma
general podra, en la especie sometida a decisin, imponer una solucin
injusta. Por eso puede tomar en consideracin las circunstancias particu
lares del caso a fin de adaptar a ellas, en lo posible, el contenido del
precepto. Aequitas est virtus correctrix eius in quo lex propter universali
tatem deficit 51 Esta flexibilidad o elasticidad en la aplicacin de la nor
ma jurdica no significa permitir al juez modificar o derogar arbitraria
mente el derecho vigente, sino simplemente atenuar el rigor de la ley en
los casos y bajo las condiciones en que ella misma lo permite. La eq11idad
aparece entonces como un recurso de mitigacin o adecuacin de la ley
pero no como fuente formal de derecho (retro, n9 34).
La disposicin del art. 16 del cdigo civil que autoriza al juez a
resolver la cuesti6n teniendo en cuenta las circunstancias del caso cuando
se dieren las condiciones previstas por l, y la del art. 218 inc. 39 del
cdigo de comercio que autoriza a interpretar las clusulas de los con tratos
segn las reglas de la equidad, no tienen otro alcance que conferir a sta
un valor hermenutico o subsidiario, limitado a la resolucin de casos
dudosos o no previstos expresa o implcitamente .
El antiguo aforismo: Aequitas inter mercatores est attendenda 52 no
puede tener en riuestro derecho otra extensin que la que resulte de las
disposiciones legales mencionadas.
54. La naturaleza de los hechos.
En la interpretacin de la fey mercantil debe tomarse en cuenta asi
mismo la naturaleza de los hechos. A ella se refiere el art. 11 del ttulo
preliminar del cdigo de comercio (retro, n9 36).
Esta consideracin de los hechos tiene particular importancia en nues tra
materia, por un doble orden de razones prcticas: a) por una parte, los
hechos ya sometidos a regulacin cambian continuamente de aspecto o d::
modalidades, como consecuencia de las necesidades del comercio, que es de
por s fluctuante en sus manifestaciones. Estas alteraciones inlu yen a su
vez sobre el contenido de los preceptos legales, desde que resulta necesario
adecuar stos a las nuevas situaciones; b) por otra parte, cada momento
aparecen en .el comercio nuevos hechos no previstos por bs le yes, los que
reclaman su correspondiente regulacin; y entonces incumbe al intrprete
una tarea difcil de, interpretacin y adaptacin de las nor-
1 Grocio, H., De aequii. i11dulg. el facil, c. 1, 3.
2 Decio, In lit. ff. de reg. iuris, r. '10, 3.
92 DEmiCHO COMERCIAL ARGENTINO
mas vigentes a los nuevos hechos, en tanto no se sancionen las disposi
ciones legales adecuadas . Pero hay que tener presente que la actividad
de interpretacin se cumple siempre con respecto a Ja ley. Decir que se
debe atender a la naturaleza de os hechos no significa crear una fuente
fonnal de derecho, ni establecer un nuevo mtodo interpretativo, sino
simplemente sealar un elemento de hecho que debe ser tomado en con
sideracin a los fines de resolver justamente el caso concreto.
55. Orden de prelacin de los preceptos aplicables a la materia
mercantil.
Expuesto todo lo que antecede, ha llegado el momento de establecer
el orden de prelacin en la aplicacin de las normas jurdicas a la ma
teria comercial.
Ante todo, es evidente que la solucin del caso concreto, cuando est
expresamente prevista por la ley mercantil, se rige por sta. La ley habr
de ser interpretada extensiva o restrictivamente, de acuerdo con los resul tados
a que llegue en cada caso el intrprete en su labor investigadora.
Los usos y costumbres, con el valor y alcance establecidos en el ca
ptulo anterior (retro, n" 27 y 28), integran el contenido de la norma
jurdica mercantil por lo que, cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe
investigar su existencia y aplicarlos como si se tratara cfe la ley misma.
La interpretacin de los usos puede ser extensiva o restrictiva, en las mis
mas condiciones en que puede serlo la del precepto jurdico que inte gran,
quedando a cargo del intrprete la tarea de precisar su alcance en cada
caso.
Si no se obtuviera la solucin por estos medios, ser el caso de re currir
a la analoga u, ya que sta constituye un procedimiento de inves tigacin
integradora de la ley.
Si todava no se llegara a resolverel caso, a pesar de haber agotado
la indagaci6n dentro de la ley mercantil, se plantea el problema de saber
si debe recurrirse al derecho civil, o si previamente deben inquirirse los
principios generales del derecho comercial.
la pnmera solucin es la que parecera surgir de lo dispuesto por
los arts. I del ttulo preliminar y 2JJ7 del cdigo de comercio, y es sos
tenida en doctrina por autorizadas opiniones -i;-i;_ Pero tal impresin se
63 Rocco, n 39, pg. 160.
M Paccbioni, I, 1, pg. 165.
6G Pacchioni, I, 1, pg. 167; Scialo,ja Le fo11ti. .. , en Saggi, I, n 48,.
p&!
nas 319 y sigs., entra en ciertas distinciones autorizadas por el art. 3 de las dispos ciones
preliminares del cdigo civil itaano de 1865. En cambio Rocco, n 41, pgt nas J62
y sigs., sostiene decididamente la tesis expuesta en el texto. l>ste es un
94 DERECHO OOMERCIAL ARGENTINO
de principios absolutos. Toda la teora de la interpretacin se rene en
estas mximas tomadas de la lgica y las ms de las veces empleadas dispa
INrERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY MERCANTIL 93
d svanece cuando se recuerda que hemos concebido (retro, nQ 10) el de recho
mercantil como un sistema de normas, del cual es posible extraer algunos
principios generales, los que siendo propios de la materia comer cial, deben
ser aplicados con preferencia al derecho civil. tste acta ni camente como
legislacin supletoria, es decir, cuando el caso no tiene sofu cin ni por la
letra ni por los principios bsicos de su legislacin especfica. Esta concepcin
resulta apoyada en cierto modo por el propio art. 16 del c6rligo civil, al
que se remite el de comercio. Segn aqul, si una cuestin civil (y esta
expresin debe ser entendida aqu en sentido amplio, comprensivo de lo
comercial, por oposicin a lo penal) Ge, no puede resolverse por las
palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los princpios de leyes
.anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho. Y corno estos princi pios generales tienen su
jerarqua, hay que comenzar por los atinentes a la institucin jurdica a
que se refiere el caso sometido a examen, para continuar Juego con los
principios generales relativos a la rama jurdica especfica que, en nuestro
supuesto, es el derecho comercial. Slo despus habr de recurrirse al derecho
civil, a sus principios generales y, en l tima instancia, a los principios
generalsimos del ordenamiento jurdico vigente.
56. Invocacin de mximas y aforismos.
Cuando se trata de interpretar preceptos jurdicos es comn invocar
ciertas mximas y aforismos de los cuales se usa y abusa sin conocer exacta
mente su alcance. La mayora de ellos tiene orgenes oscuros, y su valor
cientfico es harto discutible. La moderna doctrina los rechaza, con razn,
en cuanto pretenden una validez general e incondicionada, de que carecen.
No encuentro nada mejor que transcribir estos prrafos de un eminente
civilista y romanista: "En la antigua escolstica y en la prctica del foro
se fueron formando una serie de aforismos jurdicos que an se repiten
hoy por los prcticos y se consideran como expresiones de reglas fijas y
problema que ha motivado las soluciones ms divergentes en la doctrina itaana,
Una clara y sinttica sici6n delasunto, con oportunas observaciones exegticas,
puede verse en Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, Ediar, Buenos Aires,
1947, pgs. 89 y sigs.
66 Segovia, El cdigo civil anotado (Obra complementaria de los comentarios
del mismo autor), F. Lajouane, Buenos Aues, 1894, pg. 3. El c6diS9 de comCicio
de 1856, en el art. XIV de las disposiciones preliminares, deda: ."Cuando ocurra,
negocio ci1'il o comercial que no pueda resolverse, ni por las palabras ni por el
espitu de la ley de 1a materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas
y a la costumbre. Si todava subsistiese la <1uda, se recurrir a los principios gene
rales de derecho, consideradas las circunstancias especiales <1el caso".
ratadamente. Suenan como otros tantos proverbios de la sabidura juddica
(par ejemplo, ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio; cessante ratione
legis cessat ex ipsa lex; uhi lex non distinguit nec nos distinguere debemus;
inclusio unius e.xclusio alterius; in eo quod plus est semper inest minus. . .,
etc.), y son, por el contrario, el ms peligroso instrumento en manos del
Juez, a poco experimentado que st,e sea en el difcil arte de interpretar.
Tienen la apariencia de principios generales y absolutos, y no hay ni uno
solo que no sea falso como mxima general; parecen las ms de las veces
contradictorios y antitticos, de modo que contra uno que afirma o sienta
una regla, es siempre fcil hallar otro que contenga la opuesta y tienen,
por el contrario, cada uno su imperio dentro de lmites propios, fuera de
los cuales adquiere vigor la regla contraria; pero cules sean estos lmites
no se averigua. Y un gran nmero de errores en la aplicacin de los
textos legales reconoce como causa directa e inmediata el abuso que se hace
de tales aforismos por jueces y abogados, precisamente porque, como se ha
dicho, son falsos en su generalidad" 67
57. Si,jeto de la interpretacin. Remisin.
Segn el sujeto que realiza la interpretacin, sta puede ser autntica,
judicial o doctrinaria.
Nada especial debe decirse sobre este punto con relacin al derecho
comercial, por lo que es suficiente remitirse a las exposiciones generales
sobre derecho civil o sobre teora general del derecho.
1T De Ruggiero, lmtit14Cionu, J, pag. 1::i'+,
CAPllULO 1V
LA MATERIA DE COMERCIO
TEORtA GENERAL DEL ACTO DE COMERCIO
SUMAR10: 58. Importancia del asunto. - 59. Ineficacia de los intentos de
definir el acto de comercio. - 60. Criterio de la discrecionalidad. - 61. Concepcin
de Rocco. - 62. Criterio legislativo. - 63. Sentido de la expresin "acto de co
mercio". - 64. La enumeracin legal es de orden pblico. - 65. Ella es demos trativa.
- 66. Clasificacin de los actos de comtercio. - 67. Actos de comercio narurales. - 68.
Actos de comercio por conexi6n. - 69. Actos de con,ercio por disposicin de la ley. -
70. Actos unilateralmente comerciales. Remisin.
58. Importancia dei asumu.
Qued establecido (retro, nQ 6) que C<?_ Stituye materia de comercio
todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil. El concepto
comprende, pues, los sujetos, ob3etos, relaciones y negocios sometidos a Ja
disciplina del derecho comercial.
Ahora bien, sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser tanto
los comerciantes como los no comerciantes que ocasionalmente realizan
actos de comercio; y hjetos de ellas puden set todas aquellas prestacicnes
convenidas en los negocios y operaciones comerciales. Estos negocios y
operaciones se denominan actos de comercio; y la reiteracin habitual de
ellos, en forma de ejercicio profesonal, confiere a quien los realiza la
calidad de comerciante (art. lQ cd. com.). En consecuencia, determinar
el concepto del acro de co-mercio importa, en esencia, determinar el conte
nido del derecho comercial tal como est configurado en el sistema de
nuestro cdigo mercantil. No es necesario ms para sealar la importancia
que este tema ofrece en nuestro estudio.
Ya se ha visto cmo ese contenido es variable y est condicionado
a las circunstancias histricas (retro, nQ 5), por lo que la determinacin
conceptual del acto de comercio es un problema de derecho positivo. Todas
las definiciones y construcciones que pretendan validez. universal cst1. de
antemano destinadas al fracaso.
95
 CAPiTOLO XVIII

AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO

SUMARIO: 320. Generalidades - 321. El establecimiento comercial como

entidad jurdica. - 322. Los auxiliares del comerciante. Sus categoras: autnomos
y subordinados; intemos y externos. - 323. La relacin interna. - 324. Carcter
de los auxiliares: en qu casos son comerciantes.

320. Generalidades.

En el titulo IV del libro 1, el cdigo de comercio se refiere a los

agentes auxiliares de comercio. Por ms que dentro de una rigurosa tc
nica legislativa la expresin sealada pueda ser merecedora de algunas
observaciones1. por la escasa precisin de su contenido y la inutilidad
prctica de la clasificacin a que responde, podra ser ella conservada si
se le atribuyera un mbito conceptual ms adecuado a la nocin que
sugiere. Existen, en efecto, personas cuya actividad se desarrolla habitual
y profesionalmente dentro del campo de las operaciones y negocios del
comercio y, por consiguiente, deben ser tambin considerados sujetos del
derecho mercantil en cuanto, al colaborar en la actuacin de los comer
ciantes, facilitan la tarea de stos y el desarrollo general del comercio
y originan relaciones jurdicas regidas por el derecho mercantil. Pero si la
calificacin en s misma puede subsistir adecuada a un contenido congruente
con la expresin, la fonna en que a arece empleada en d art. 87 cd. com.,
resulta inadmisio e; pues sm or en ni criteno orgamco se me uyen en l
' ciertas cate orfos de personas que, lejos de ser meros auxiliares de los co
nierc1a ! son por s mismos ver a eros comerciantes que e1ercen, no ac
tivhlades accesorias de otro comercio, sine,, principales v autnomas. Tal
ocurre con los enumerados en los incisos 39 y 59. As, pues, slo pueden
considerarse auxiliares de los comerciantes, los enumerado s en los incisos

1 Vase, por e jemplo, la crtica de Siburu, lll, nt> 498 , pg. 1. La expresin
ag ntes auxiliares de comercio, con diverso contenido, aparece empicada por los
cdigos espaol de 1829 (art. 62), portugu.s de 1833 (art. 100), brasileo (art. 35)
y alemn de 1897 (arts. 59 y sigs.: Hand111ngsgehilfe).
441
442 DERECHO OOMERCL\L Al\CBNllNO
lQ, 2Q y 49, a saber: los corredores, los rematadores o martilleros, los fac
tores o encargados y los dependientes de comercm. Slo a stos me refe rir
en la exposicin que sigue, ya que lo relativo a los primeros conviene mejor
a un estudio sobre los contratos comerciales. En cambio, hay otros auxiliares
no contemplados en el cdigo (si bien algunos de ellos lo han sido en leyes
especial"es), y a los que es necesario referirse en una expo sicin sistemtica
de la materia: son los agentes de comercio, los viajantes, los expedicionistas
y los despachantes de aduana.
321. El estableci111iento co111ercial como entidad jurdica.
En mayor o :nenor grado, segn la importancia econmica de la
explotacin, todo comerciante necesita realizar su actividad profesional
mediante la organizacin de una empresa. Ya hemos visto (retro, n9 148)
que, confundido con este concepto, se descubre otro, correspondiente a
lo que la doctrina moderna denomina hacienda y que consiste en el con
junto de los bienes o instrumentos materiales e inmateriales destinados
al ejercicio de un comercio determinado. Entre estos bienes o instrumen tos
de gue el comerciante necesita valerse para ejercitar su actividad
especfica, figuran la colaboracin que prestan otras personas mediante
su trabajo personal.
La hacienda constituye una universalidad de hecho disciplinada por
una regulacin legal emergente del cdigo de comercio, de algunas leyes
especiales y de los reglamentos internos que el propio comerciante dicte
dentro del mbito que cada legislacin estatal le consienta. El personal
vinculado a la hacienda por lazos estrechos o laxos, segn los casos, viene
a constituir el conjunto de los colaboradores o auxiliares del comerciante.
En rigor, no cabra hablar de imxiliares de comercio sino de auxi
liares del comerciante.
322, !.os auxiliares ,!el comerciante. Sus categoras: a11tno111os y
subordinados; internos y externos.
En un sentido amplio podemos decir que son auxiliares del comer
ciante."todos los que tienen en comn la nota econmica de colaborar
directamente en la actividad juridica o contractual del empresario" 2
2 Ferraca, F., jr., Gli imprenditori ... , n9 48, pg. 10l. En sentido anlogo,
Escarra et Hault, 1, n9 409, pg. 400.
AGENTES AUXILIARES DB COMBRCIO 443
Dentro de la extensa gama de colaboradores, la doctrina distingue
entre los auxiliares subordinados y los autnomos 3
Son auxiliares subordinados los que, como expresa la calificacin,
estvinculadas al comaci-!!!_e por una relacin de subordinacin o de
pendencia. El comerciante, como jefe de la empresa o principal, celebra
con ciertas personas contratos de trabajo mediante los cuales stas entran
a formar parte del establecimiento. Esta relacin de empleo puede des
arrollarse en el lugar donde est ubicado el establecimien o, o fuera de
l. De esta circunstancia deriva otra clasificacin: la de personal interno
y externo,
Entre los gue integran el personal interno quedan incluidos los fac
. tores, los empleados y dependientes (entendiendo dentro de este concepto
tambin a los obreros). En el personal externo deben considerarse los
viajantes de comercio.
Son auxiliares autnomos los que trabajan para el comerciante, pero
en forma independiente, sin estar vinculados con l por una relacin de
subordinacin. Actan generalmente como _mtennediar1os, y trabajanen su
propio benefic_io, aunque con frecuencia obren por cuenta del comer
ciante. A esta categora pertenecen los_ corredores, los rematadores, los
maridataros y :omisionistas, los ?gentes de comercio y los expedicionistas.
La circunstancia de ue estos intermediarios obren por cuenta de
otro no quita que desarrollen su actividad conservan o su I rtaoae ac
cin y a su propio riesgo. Los beneficios que obtengan de su interme
diacin, consistentes por lo general en una comisin o porcentaje sobre
el monto de la operacin realizada o en una retribucin sujeta a tarifa
o arancel , les pertenecen a ttulo de lucro ganado mediante su trabajo
profesional.
323. lA relacin interna.
En la actuacin de los auxiliares subordinados, es decir, de los vincu
lados al comerciante por una relacin de empleo, hay que examinar dos
aspectos de su gestin: el aspecto externo, o sea el concerniente a la
3 La distincin aparece ya con frecuencia en los estudios modernos: Ascarelli,
Derec/10 comercial. Parte general, pg. 145; Ferrara, oh. y lug. cit. en ta rtl!
not;I:orili, L., lslltuz1om a d,ntto commerciale, I, pg. 140; Carvalho de
Mendonca, II, n<I 308 , pg. 284. Escana et Rault, n9 415, pg. 407, proponen una
distincin en ttes categoras que, sustancialmente, puede reducirse a la bipartita
expuesta en el texto. Entre los autores alemanes es corriente la distincin entre
auxiliares dependientes (imselbstiindige H,:mdlungsgeh,lfe) y autnomos
(selbsrandige Handlungsgehilte), Cfr. MllerEnbach, pgs. 132, 138, et passim;
Heinsbeimer, Derecho mercantil, pgs. 76, 86, et passim Cosack, Tratado de
derecho mer=til; cap. Il seccin VI, pgs. 268 y sigs. \'- Gierke, I, pgs. 209 y
sigs., y 227 y sigs.
444 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO 445

relacin que se establece entre el auxiliar y los terceros que contratan

con l; y el aspecto interno, esto es, de la relacin que se constituye cen actos de comercio, no lo hacen ni en nombre ni por cuenta propios.
entre l y su patrn o principal. Por el momento slo interesa esta lti Por consiguiente, no son comerciantes.
ma. _Cul es la naturaleza jurdica de esta relacin interna? En carr.bio, los auxiliares autnomos trabaian
Para algunos, entre e. l principal y el si bo7ci nad o se establece independientemente, en nombre propio y, aunque generalmente acten por
cuenta ajena, lo nacen tambin por cuenta propia en el sentido de que el
una
resultado eco nmico de su intermediacin, traducido en la retribucin que
relacin de mandato, en tanto que para otros existe una locacin de
reciben, les pertenece, y a su cargo queda el riesgo de su actuacin
servici s., n nuestro derecho, el. mandato slo puede tener por objeto
actos 3und1cos (art. 1869 c6d. c1v.) y_e_or consiguiente queda excluida profesional frente al pblico. Hacen de su actividad una
de su mbito 1 ejecucin de actos meramente :materiales o n_o jurdicos profuin._habitu.al. consistente por lo comn en una intermediacin en la
en sentido tcnico. De all que en la relacin de empleo o en el con circulacin de los bienes; y desde que realizan, promueven o facilitan la
trato de trabajo no pueda verse nicamente un mandato, ya que el conte ejecucin de actos de comer cio en nombre propio, son comerciantes.
nido de ella se refiere muchsimas veces a la ejecucin de actos no jur Sobre esto insistir al tratar d.! cada .ino de ellos en particular.
dicos. As, pues, entre el principal y el subordinado se establece una
relacin genrica de locacin de servidos que, en ciertos casos, puede
c stltuirse tambin como mandato. Por otra parte, la distincin preci sada
cada vez con ma_y..QLclaridil porla_d_ tr imL m oderna entre mandato y
representacin, permite ver casos de mandato con o sin representacin y,
a la inversa, de representacin con o sin ma.ri.Cli.t.o,
Por consiguiente puede ocurrir que dentro del personal de una ha cienda
mercantil haya empleados con facultades para realizar actos jur dicos en
representacin de su principal, y otros que carezcan de tales
!:!trihuciones.
Por otra parte, la relacin de subordinacin crea una serie de con
secuencias jurdicas tales como el deber de obediencia del empleado hacia
el principal, el deber de lealtad, la prohibicin de competencia, etctera.
Toda esta materia atinente a las relaciones entre patrones y depen dientes
ha venido form:tndo de unos aos a esta parte, un vastsimo captulo de
otra rama de la legislacin. El derecho laboral, al tomar sobre s el
estudio y la disciplina de la relacin de empleo y del contrato de trabajo
en todos sus aspectos, ha guitado al derecho civil y al comer cial los
elementos que tradicionalmente se haban considerado integrantes de estas
ramas jurdicas3 bh, Pero quedan siempre r ervados al derecho co
mercial los aspectos atinentes a la relacin externa del contrato, es decir,

il asvfwc ro-t>escrealas por el auxiliar subordinado en -su ad iiac in

frente a los terceros.

324. Carcter de los auxiliares; en qu casos son c0111c rcim1tes.

De la clasificacin expuesta surge con claridad una distincin bsi ca:

los auxiliares subordinados trabajan para un principal y aunque reali-
3 bla En la actualid ad el contrato de trabajo ha sido regulado en nuestro pas
por la ley 20.744.

CAPTULO XIX
TEOR1A GENERAL DE LA REPRESENTACION""
SUMARIO: 325. Aclaracin previa. - 326. Concepto de la representacin. -
327. Fundamento y especies de la representacin. - 328. Fuentes de la represen
racin. - 329. La representacin y otras figuras jurdicas afines: prestacin de
obra; nuncius; responsabilidad por hecho ilcito ajeno; personas jurdicas y rga
nos dellberantes; contratos a favor de terceros. - 330. Relaciones entre la repre
sentacin, el mandato y la locacin de obra. - 331. El prestanombre. - 332. Efectos
de la representacin. - 333. El negocio con,titutivo de la representacin voluntaria.
Poder (procura) y negocio representativo. Forma. - 334. La VQluntad del repre
sentante. Falta de representacin. Representacin aparente. - 335. La coutemplutio
domini. - 336. La actuaci,n Jentto de los lmites del poder. Exceso o abuso del
poder. - 337. Representacin colectiva. - 338. Representacin con exclushidad. -
339. Representacin en juicio. - 340. Sustitucin del representante. - 341. Prueba de la
representacin. - 342. Fin de la representacin.
325. Aclaracin 1Jrevia.
En el captulo anterior se ha visto que algunos auxiliares del comer
ciante estn provistos de poder de representacin, en tanto que otros
carecen de l. El estudio del concepto de la representacin corresponde
con mayor propiedad al derecho civil. Pero esta nocin, tal como la
admite v desarrolla la doctrina moderna, es una creacin relativamente
reciente de la ciencia jurdica, al punto que los cdigos inspirados en la
legislacin napolenica no lograron organizar una sistemtica la rep
re sentacin como categora legislativa, aunque hubieron de admitir
muchas de sus consecuencias en disposiciones dispersas atinentes a los
variados negocios jurdicos disciplinados por ellos. Es mrito de la ciencia
jurdica alemana del siglo pasado, a partir de LABAND, el haber aclarado la
nocin y preciado ntidamente sus lmites; y a la luz de sus
investigaciones, se ha ido formando en los pases de estirpe latina toda
una doctrina general de la representacin que, en sus lneas fundamentales,
es tambin utili zable en nuestro derecho. Particularmente los autores
italian..os brindan sntesis estimables que tienen para nosotros el valor
de mostrar cmo,
Este capitulo se pul>lic6 en la Revista Jurdica La Ley, 78-871.
446
tl!OBA GENERAL DB LA RllPIIESBNTACIN 447
sobre la base de disposiciones legales aisladas e inorgnicas, es posible
construir una teora de conjunto que ofrezca premisas slidas, capaces
de ofrecer bases seguras para resolver problemas no contemplados expre
samente por la ley.
Como entre nuestros autores nacionales falta todava un estudl.; nrg
nico e integral de la representacin, parece conveniente esbozar los linea
mientos generales de la institucin, al menos en lo que ms directamente
interesa al derecho comercial. De este modo habr de facilitarse la inte
ligencia de muchos preceptos del cdigo de comercio. Esta consideracin
explica y _justifica la inclusin de este captulo como previo al estudio
de los agentes auxiliares de comercio.
326. Concepto de la representacin.
La representacin es un producto de la cooperacin 1 En el seno de
la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle perso
nalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad fsica (enfermedad,
ausencia, etc.), de incapacidad jurdica (minoridad, insania, etc.), o de
simple comodidad, imponen o simplemente sugieren la conveniencia de en
cargar a otro la realizaci6n de determinados actos. En el caso de las
personas jurdicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo
que por medio de personas fsicas.
Partiendo de la nocin del derfU;hO subjetivo, entendido como "un
inters jurdicamente protegido mediante el reconocimiento de la volun
tad que lo persigue", o bien; cargando el acento en fonna distinta dentro
ae de los mismos elementos, como "el poder de la voluntad del hombre, de
actuar para la satisfacci6n de sus intereses de conformidad con la norma
jurdica" 2, surgen nitidamente los dos elementos que lo integran; volun
tad e inters. No siempre ambos elementos coinciden er, el mismo incli
1 As tambin Masnatta, Hctor, El factor de comercio, Bibliogrfica Omeba,
Buenos Aires, 1961, pg. 30. Se me ha observado que el empleo del trmino "coope
racin" puede originar dudas, ya que lo tpico de la representacin no es la "coop
cin" sino la titucin" (V. OSI, Horaoo P., recensin a la ti edicin de
esla obra, en la Revista Turidica lfuenos Aires, Buenos Aires, 1958, pgs. 216 Y
sigs.). La observacin es, sin duda, acertada en cuanto la colaboracin o cooperacin
se produce aqu sustituyendo el representado al representante, pero ello es, en
ltima instancia, una forma especifica de cooperar, ayuclar o contribuir a la satis
faccin del inters de otro.
2 Tomo estas definiciones textualmente de La Lumia, n9 189, pg. 314, y de
De Ruggiero-Maroi, I, 23, pg. 77, por parecerme de recomendable claridad. Pero
la idea de la fusin de las nociones de seoro de la voluntad y de inters legal
mente tutelado es corriente en la civilstica contempornea. Cfr., entre otros, Messineo,
Manuale, I, 8, pg. 76; S. Pug)iatti, fuecuzione forz.ara e diritto sostanziale,
Giufftc, Milano, 1935, n9 14, pgs. 55 y sigs.; F. Ferrara, Trattalo, 1, n9 68,
pgs. 320/1.
 443 DBRECHO COMERClAL ARGENTINO
viduo; pues cuando alguien encarga, en su propio inters, a otro la reali
zacin de un acto declarativo de voluntad, ocurre que el portador o suJeto
de la voluntad declarada no es el mismo que el su1eto o titular del inte
rs.. LJi representacin surge cuando un indivza-iiorepresentante, sueto
de Ta declaracin de voluntad) ejecuta un negocio jurdico en nombre de
otro (representado, sujeto del inters), de modo que el negocio se consi
dera como celebrado directamente por este ltimo, y los derechos y obli
gaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inme
diatamente al representado2 b 1
Ya en otro lugar (retro, 212) delant la diferencia entre la ac- tuacin
en rombre ajeno, y la a en inters o por cuenta ajena. Aa.l.l
conviene ahondar al o ms.
Actuar por e11enta ajena (o en inters ajeno) significa actuar para
satisfacer fines o intereses de otro, aunque la actuaci- n se realice en nombre
propio. Actuar en nombre aieno significa hacer saber al tercero
acuien se dirige una declaracin de voluntad, que la actu.:.cin tiende a
vincular a otro, aunque en ltimo anlisis esa actuacin pueda venir
a ,atisfacer un inters propio.
Puede haber actuacin en nombre propio y en inters ajeno. Tal ocurre,
por ejemplo, !1 el caso del comisionista, que contrata dando su propio
nombre y sin indicar el de su comitente; pero las co11secuencias
jurdicas del contrato que realice recaern luego sobre este ltimo. As,
el comisionista est vinculado por una doble relacin: con los terceros,
por una parte, y con su comitente, por la otra; pero entte este ltimo
y aqullos no existe relacin directa.
P / actuacin en nombre y en inters ajenos. Es el caso del an a
ano ue acta aando el nombre de su mandante. El contrato
celermw,-Tl'r aqul con los terceros se considera como celebrado direc
tamente por el mandante y, por consiguiente, nace una relacin directa
entre ste y a9ull -
Pero puede darse tambin el caso de una actuaci en n.ibr ajeno
y en mters propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda
de un crdito, cuando el acreedor prendario ejecuta L<:rdito _p_r claili>,
cobrarlo, acta en__!!2mbre de su deudor, pero _e inters pr Lo
mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de
prstamo el importe de un crdito a cargo de un tercero y, con autori
zacin del prestamista (acreedor de dicho crdito), lo cobra para guar-
2 bl Sobre la representacin en el derecho civil argentino puede verse ahora,
con posterioridad a la 3J edicin de esta obra: Jorge Mosset lturraspe, Teora
general del ccntrato, Ediciones jurdicas Orbir, Rosario, 1970, pgs. 217 y si .
Femando J. Lpez de Zavala, Teoria de los contratas. Parte general, Vctor P. de
Zavala, Buenos Aires, 1971, pgs. 284 y si .
450 Da>.laCHO OOMF.RCIAL ARCENTINO
En el derecho moderno ya se afirma como principio inconcuso el
de la libre admisibilidad de la representacin, y algunos cdigos, coml)
el alemn de 1900 ( 164-181) y el italiano de i942 (arts. 1387-1400)
TEORA GENERAL DE LA REPRESENTACIN 449
darse el importe a ttulo de prstamo. All ei prestatario acta en nombre
del prestamista pero en inters propio 3
La representacin existe solamente en los casos en ue la actuacin
del suJeto e a ec aracin de voluntad, es decir, del que celebra ma terialmente
el acto, se produce en nombre del sujeto del inters y, EQ!. consiguiente, las
consecuencias undicas del acto celebrado se or inarn y se cumpl '
como si este timo o hubiese celebrado personalmente.
ero' no s e a esencia de la representacin que el representante acte
en ,nteres del reP.rcsentado\ si bien ste es el supuesto msfre
- cue entro de la dogmtica universal, puede concebirse un mandato
cferi<{o en inters exclusivo del mandatario (prornrator in rem siiam;
mandatum tua tamtum gratia), o en inters comn del representante y
del representado o en inters de un tercero distinto del representado
o en inters del representante y del tercero. En nuestro derecho estn
admitidos todos estos supuestos con excepci: deL ro (procurator
in rem suam) (art. 1892 cd. civ.).
"La relacin de representacin es nicamente el vnculo directo que
s1: a entre el representaaoyel tercero. Giteora de la representa
cin comporta, pues, exclusivamente el estudio de este vnculo directo;
no tiene por qu preocuparse de las relaciones internas entre represen
Cante y representado, r lacior:es qu son completamente c:listmtas e mde,
pendientes de la relacin de representacin"11
f derecho romano no conoci una disciplina general y sistemtica
de la representacin. Durante la poca clsica rigi el principio segn
el cual per extraneam personam nobis adcp1iri non posse 8 , Pero ya los
pretores comenzaron a admitir algunas excepciones que, escasas al prin
cipio, fueron amplindose sucesivamente hasta llegar, en la poca de
Justiniano, a comprender desde el punto de vista prctico, casi todos los
supuestos. Esta ampliacin se hizo siempre por va de excepcin, de modo
que puede afirmarse que no existi6 en el derecho romano una doctrina general
sob e esta materia 7 Solamente en el curso de los siglos XIV y xv, por
influencia del derecho cannico, se fueron afirmando sus lneas esen ciales.
8 Hupka, La representaci6n voluntaria en los negocios jurdicos, Trad. de L.
Sancho Ser!. Rev. de Der. Priv., Madrid, 1930, pg. 1 l, nota l.
4 Hupka, ob. cit., pg. ll; Messineo, Ma1111ale, I, 41, pg. 306; Enncccerus,
II, parte 1t, 166, pg. 233.
6 Pil n, E., Essai d'rme 1h0Tie gnrale de la reprsentation da11s les ohli
gaticms, citado por R. Popesco-Ramniccano, De la reprsentation das les actes
iuridiques en droit compar, L. Chauny et L. Quinsac, Pars, 1927, pg. 14, nota 11.
6 Gayo, lst., II, 95. '
7 Sobre esta materia puede verse: Jors-Kunkcl, 58, pg. 144; SohmMitteis Wenger,
42, pg. 220; Perou,i, I, pg. 140/2; Arangio-Ruiz, pgs. 83 Y sigs.; Betti,
lstituz:ioni, I, 76, pg. 222; Scialoja, Negozi giuridici, nQ 52, pg. 216; Popesco-
Ramniceano, Jil,. JQ, pg . 25 y sigs.
traen captulos e iales p_ggisci_Elinar esta institucin 8 La mayora de
los cdigos de filiacin latina, entre los cuales figura el nuestro, no han
organizado un cuerpo de principios generales, pero ellos pueden ser infe
ridos de los preceptos contenidos en diversos captulos de los cdigos
civiles y de comercio.

327. Fundamentos y especies de la representaci6n.
En virtud de la representacin, la declaracin de voluntad del repre
sentante produce sus efectos jurdicos directamente en la persona del
representado, como si ste hubiese celebrado el negocio. Hay que expli
car la raz6n de este fenmeno, y para eso conviene partir de una nocin
muy general e ir concretando gradualmente el contenido ,le algunos
conceptos.
Todo vnculo o relacin jurdica se origina en un hecho o tiene por
objeto un hecho que, en su calidad de fenmeno perceptible resultante
de 1a actividad del hombre o de la naturaleza sobre el mundo exterior,
aparece as como la nocin primaria en este orden de conocimientos. El
cdigo civil distingue los hechos naturales y los humanos, segn que sea
la naturaleza o el hombre su fuente productora. Los hechos humanos
pueden clasificarse a su vez en voluntarios e involuntarios, segn que en
su produccin intervenga o no la voluntad del hombre. Y desde otro
punto de vista se pueden clasificar los hechos en jurdicos y no jrdicos,
es decir, aptos o no para engendrar, modificar o extinguir
relaciones
jurdicas 0
Para nuestro estudio interesan particularmente los hechos humanos
jurdicos voluntarios, llamados tambin actos jurdicos (art. 944 cd. civ.).
El derecho objetivo puede responder al estmulo de un hecho material
que sea consecuencia de un acto humano voluntario (por ejemplo, la
construccin de un edificio) e imputar a dich'> acto consecuencias jur
dicas (como, por ejemplo, en el supuesto de la edificacin en un terreno
ajeno). Pero con igual o mayor frecuencia, la ley atribuye eficacia juri
dica (es decir, creadora, modificadora y extintiva de relaciones
jurdicas)
8 Sobre la base de la preceptiva del cdigo italiano, la doctrina actual tiende a
configurar la rcpresentaci6n con una amplitud de alca e quenomeparece aplicable
a nuestro derecho. Cfr. en el sentido indicado, Ferrari Si'gfrido, Gestione di affari altrui
e rappresent.anza, Giuffre, Milano, 1962.
9 Para mis propsitos bastan estos recuerdos. Ms detalles, con relacin a
nuestro derecho, en Aguiar, H., La voluntad jurdica, Abelcdo, Buenos Aires, 1924,
cap. l.
TEORA CENERAL DE LA REPRESENTACIN 451
a )a exteriorizacin de la voluntad humana en cuanto se afinna en s
misma y con prescindencia de cualquier hecho material que pueda conec
tarse con ella. Por ejemplo, en los contratos consensuales y no formales,
la convencin queda. perfecta por el mero intercambio de las declaracio,
nes de voluntad de los contratantes sin ningn otro aditamento. Lo
nico indispensable es la exteriorizacin de la voluntad, pues la ley no
reconoce eficacia a la volur.:,.d ,n mente retenta. As, pues, hay que
distinguir, dentro de los actos jurdicos, los actos jurdicos materiales y
las declaraciones o manifestaciones de voluntad. A estas lmas, esto es,
a las declaraciones o manifestaciones de voluntad capaces de producir efec
tos jurdicos y destinadas a producirlos, en cuanto son reconocidas y tu
teladas por el derecho, se les suele llamar negocios jurdicos9 bl.
La actividad humana normal es teleolgica, es decir, tiende siempre
a un fin; y este fin o causa final o ltima de los actos humanos volun
tarios es, por lo comn, obtener un bien o satisfacer un inters.
Pero
el inters impulsa el acto del hombre 3/ lo mueve a exteriorizar su
voluntad puede ser tanto inters del p_r io agente como uno de otra
rsona y cuando se da este ltimo supuesto, nos encontramos en la
situacin ya conocida de la falta de coincidencia entre el sujeto de la vo
luntad declarada y el sujeto del inters gue se tiende a satisf.acer median
te la declaracin del agente.
Puede ocurrir que esta falta de coincidencia permanezca oculta para
los tercer _. En tal caso el declarante exterioriza su voluntad sm que1os
terceros puedan conocer que l no es, a la vez, el sujeto del inters: y
como el derecho no atiende ms que al fin aparente, que en este
supuesto
es el aelaeclarante, imputa las consecuencias del acto, de acuerdo con
esa apariencia, al que exterioriz6 la declaraci6n de volunta<L_
Pero tambin pued_e suceder que esa falta de coincidencia se mani
f te exteriormente mediante la declaraci6n de voluntad, de modo que
los terceros puedan saber inmediatamente que el acto realizado por el
declarante tiende a satisfacer el inters de otro. Cuando esto
acontece,
tambin el derecho atiende al fin par nte q!le, en _ este caso, -l!S l del
sujeto del mte s, y de acuerdo con esa man.ifesta .i-91! imp yJa_las .cnse
cuencias del acto a este ltimo.
Lo dicho se apll ca a las manifestaciones de voluntad; pero tambin
con relacin a los actos jurdicos materiales puede darse una falta de
coincidencia entre el sujeto de la accin y el sujeto del inters; y enton
ces las consecuencias del acto realizado por el agente (adquisicin de
derechos, responsabilidad) recaern o no sobre el sujeto del inters
segn
b! Sobre el signincado preciso de los tmnos declaraci,i y ma11ifestadn,
vase el tomo II de esta obra, Doctrina gtmeral de los contratos comerciales,
Zavala, Buenos Aires, 1969, n\> 5, pgs. 19 y sigs.
 452 DFRECHO CO OIAL ARGENTINO
gue el primero aparezca o no autorizado para actuar en inters del se
gund?. n este caso se requieren dos condiciones: a) que exista una
a tonzaa? para actuar en inters de otro, si bien basta una autoriza
c1_on enenca y no especfica; b) gue esa autorizacin sea conocida O se
cn f1est , de cualquier modo, inclusive por las propias circunstancias
de la acaon.
En estos casos de actos jurdicos materiales, basta la ejecucin del
hecho para ue los efectos jurdicos reca an sobre el sujeto del inters.
Tal ocurre, por e plo, cu.an o alguien que acta en inter a3eo comete un
hec.:ho 1c1to, haciendo surgir por esa mera circunstancia la
responsabilidad del sujeto del inters (arts. 1113, 1118 y 1119 aparta
dos 19 y 29 cd. civ.).
Pero en el supuesto de las manifestaciones de voluntad hay que hacer
todava algunas otras distinciones.
En ciertos casos la autorizacin para actuar en inters de otro y la
efectiva destinacin de esa declaracin a ervu: un inters ajeno quedan
reservadas solamente al conocimiento del sujeto del inters y del sujeto
de ]a declaracin; los terceros ignoran esas circunstanl'ias.
P En otros casos se pone a los-terceros en condicion de saber que eJ
sujeto de la declaracin est autorizado a actuar en in.crs ajeno L_g_Ue,
efectivamente, laaeclaracin emitida lo ha sido para servil ese inters.
.!Jnicamente en esta se da hiptesis existe verdadera representa-
1 cin. Y para precisar mejor, despus de todas estas e , l idea
delarepresentacin, podemos utilizar la frmula d "Represen
tacin es la situacin jurdica en cuya virtud alguien emite una declara
cin de voluntad para realizar un fin cuyo destina ario es otro sujeto,
de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa decla
racin de voluntad, que l acta en inters ajeno, con la consecuencia
de que todos los efectos jurdicos de la declaracin de voluntad se pro
duzcan respecto del sujeto en cuyo inters ha actuado" 10
De lo dicho se desprende que el concepto de la representacin no se
aplica a los actos juridicos materiales, respecto de los cuales pueden fun-
\onar otros principi (garanta, responsabilidad objetiva, etc.), sin sola
mente a las dedarac10nesclevoluntad, esto es, a los ne ocios jurdicos.
Pero tam in, excepciona mente, cabe a mitir la representacin en algunos
actos jurdicos no negociales, corno las d claraciones de mero
conocimiento. Por ejemplo, cuando alguien se notifica de algn hecho
capaz de producir efectos jurdicos, con la consecuencia de, que ese
conocimiento se con sidera adquirido para otro.
Si bien hemos hablado hasta ahora del representante que acta en
1 Rocco, n 79, pg. 311. Ea toda esta e"'Posicin sigo muy de cerca al autor
citado.
454 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
TEORA GBNERAL DE LA REPRESENTACIN 453
-nombre de] representado, puede ocurrir tambin que sean ]os terceros
quienes acten frente al pmero con eficacia respecto del segundo; par e j
emp lo , cuando un deudor paga al representante del acreedor, con efecto
Jiberatoo para aqul. En otros trminos, la representacin puede ser
tanto activa como pasiva u.
Tradicionalmente se distin ue la representacin p.,tQP.ia de _ l - im
12
pr o pia
llamada
representm'in i-propia o o mediata o represen
- ra
tacin de intereses o interposicin gestoria se da cucwdo el sujeto de la
eclarac1n de voluntad (mal llamado representante, en este caso) la emite
como voluntad propia, es decir, sin invocar ara servir un
. de tal modo que os terceros con quienes trata ignoran
esta circunstancia; y aunque la conociesen por otras vas, sera indife
rente, porque el negocio se ha celebrado sobre, la base de que el agente
acta en nombre propio. En tal caso, los efectos jurdicos del negocio
celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre el celebrante, que
es quien adquiere los derechos y contrae las obligaciones. Pe10 como
consecuencia de las relaciones internas de esta denominada representacin
indirect:;, el agente (sujeto de la voluntad declarada al tercero) y el
sujeto dd inters quedan vinculados entre s de tal modo que el pri
mero debe trasmitir al segundo los efectos activos (adquisiciones de de
rechos) del negocio celebrado con el tercero, pudiendo a la vez cargarle
los efectos pasivos (asuncin de obligaciones y responsabilidades).....EQ!...
lo q_ue la utilidad y el riesgo del negocio celebrado por el llamado repre
sentante vienen repercutir en ltima instancia sobre el r resentado.
Pero el sujetoael inters (el llamado representado) slo tiene accin
c tra el sujeto de l.a declaracin de voluntad ( representante o agente)
para obligarlo a que le transfiera los resultados del ne ocio celebrado
con e tercero o para gue le indemnice los aos ninguna accin directa
tiene contra el tercero contratante. Los casos que suelen mencionarse como
de representacin indirecta son la comisin, la expedicin y el seguro
por cuenta ajena. La representacin indirecta ha sido cronolgicamente
ia prunera, ya en el derecho romano.
En realidad, como bien se ha observado, l..; expresin representacin
indirecta encierra un contrasentido; pues la palabra representacin impli ca
la creacin de un vnculo directo entre d0Lro.5ogas o dos pat:rimo-
11 Von Tuhr, Teora genera! del derecho civil alemn, t. 6, pgs. 4/5; Ennecce rus,
Parte general, t. l, parte 2 , 166, pg. 231; Messineo, Mamiale, I, 41, p gioa
305.
I,
12 , Para el derecho romano, cfr. Scialoja, nO 53, pg. 219; Demburg, Pandette,
117 pg. 353. Para el derecho moderno: Messineo, Manuale, I, 4l. pg. 303
Chironi e Abello, Trattato, I, pgs. 418 y sigs.
nios 18 Por consiguiente, es preferible reservar el empleo de esta palabra
nicamente para el caso de que hablar a continuacin.
La representacin directa o propia se da cuando el sujeto de la d
claracin de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la decla
raci6n en nombre del suJeto del inters, haciendo de ese modo conocer a
su co-contratante que los efectos jurdicos y econmicos del negocio recaern
directamente en su representado. Como consecuencia de tal declaracin o del
conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de
representaci6n tcita, el negocio produce directa e inm diatamente efectos
entre el tercero coltratanfe y el sujeto del interes (representado), lo uales
tienen acciones .directas. y recprocas para_ girse el cumplimiento de lo
pactado o el resarci0 miento de los_peq u1c1os, en su defecto.
328. Fuentes de la representacin.
La representaci6n puede originarse en relaciones de derecho pblico o
privado, a ttulo gratuito u oneroso. . .
En el derecho privado la representaci6n pued provemr de relacio nes
jurdicas v.ariadsimas, tales como las de familia,..ie sucesin, locaci6n,
mandato, sociedad, quiebra, gestin de negocios.
La generalidad de los autores distinguen la representaci6n legal o
necesana, y la voluntana 1
La prime g_ origina cuand9 la ley impone u representan e _per
sonas fsicas incapaces o imposibilitadas de actuar, o a pe onas undicas.
Los principales supuestos de representacin necesaria son_: a) el p dre 0
la madre en ejercicio de la patria potestad (arts. 264 y s1gs., c6d. c1v.);
b) el tutor y el curador (arts. 377 y sigs., 468 y sigs. cd. civ.); ) cura dores
especiales (arts. 61, 115, 147, 148, 149, 272, 282, 485 y s1gs. c6:'1.
civ.; 69 ley de matrimonio civil); d). sndicos y liquidador:5 de las qu e bras y
concursos; e) gestor de negocios en el caso del art. 2297 c6a. c1v.
(gesti6n representativa).
La representacin voluntaria se ori na directamente en la voluntad del
representa o, quien confiere al representante la autorizacin o pocl;r para que
emita declaraciones de voluntad negociales cuyos efectos habran de recaer en
su propio crculo de intereses. En este caso la ley no h
1a Popesco-Ramniceano, pg. 14.
1, Scialoja, n9 54, pg. 230; Nattini, La dc1trina generale. della prOCilra. La
ra,presentan:za, Soc. Ed. Libr., Milano, 1910, n9 2, pg. 3; V1vantc, Trattato, 11
nQ 247, pg. 263; Navarrini, Trattato teorico-pratico- di diritto commerciale, Fratel_h
Bocea, Milano, 1920, t. II, n9 471, pg. 177; Betti, T eoria generale del negozw
giuridico, U.T.E.T., Tocino, 1943, nQ 73, pg. 368; Messineo, I, 41, pg. 409.
TEORA GENERAL OB LA REPRESENTACJN 455
mfts que reconocer los efectos jurdicos queridos mediante el otorgamie to
& . .
- Tanto la representacin necesana como la voluntana }?toducen el
mismo efecto, consistente en que las consecuendas del negocio c ncluido p0r
el representante con el tercero recaen rectamente sobrt. c.. repr sentado; pero
difieren en algunas circunstancias tales como, por eJemplo, en que en )a
representacinnecesaria la ley prescinde de la voluntad del representado, a.
uen ella considera incapaz o i posibilitado_ de tomar una deterrninacion;
en tanto que en la representac16n voluntana el repre
sentado es capaz de .actuar y, por consiguiente, su voluntad es reqU1S1to
indispensable para la validez y eficacia del negocio representativou,.
En este estudio slo nos interesa _la representaci6n voluntaria. Por lo
dicho puede advertirse ya que la representacin se origina no sola
!Tlerite en WL c.on, _de_mandato _sino en una serie variadsima de rela
ciones jurdicas. tienen facultad de representar, el actor, el ctepen diente
autorizado par.a vender aJ menudeo (art. 151 c60.com.) en10 relativo al
cobro del precio, el socio con uso de !a firma social, el itn respecto del
armador, el jefe de estacin respecto d_e l t ransportad_Q(_en
el caso del art. 205 cd. com., elconsgnatario del buque respecto del
armaclor, etc. No todas estas representaciones ofrecen una anloga exten sin
de facultades; pero dentro del mbito de los poderes conferidos a cada
representante, los actos realizados por l vinculan al representado.
El caso tpico y ms frecuente de la repr entacin es el del mandato
representativo. Por eso los c6digos de filiaa6n latina, confundienaoel lllandato
con la representacin, disciplinan sta dentro del captulo con sagrado a aqul.
As lo hace tambin el cdigo civil nuestro, que en el art. 1870 declara
aplicables las disposiciones del mandato a una serie de representaciones
enumeradas en sus varios inciso . Pero este mismo pre cepto revela que el
coalficador ha estimado necesario hacer una declaracin expresa de extensin
de las reglas del mandato a otras representaciones no emergentes de ese
contrato. Y esta extensin de la disciplina de una insti tu J a otra ser posible
en la medida en que la consientan la natur:.>leza y las particularidades de esta
ltima.
329. La represenuicin )' otras figuras jur dicas afines: prestacin de obra;
nuncfos; responsabil1dad por hecho Hcito ajeno; perso nas
jurdicas y rganos deliberantes; contratos a favor de terceros.
Lo dicho hasta ahora puede servir ya para caracterizar la figura de la
representaci6n frente a otras que, si bien tienen algunos trazos comunes con
ella, ofrecen en cambio diferencias tales que impiden su confusin.
1 Hupka, pg. 13; Nattini, pg. 4.
 456 DERECHO COMERCJAL ARCENnNC.
a) Hay situaciones en que una persona ejecuta hechos materiales en in_ters
de otra; por ejemplo, planta o construye. En tales supuestos h y
simrlemcnte na pr tacin de obra, pero no una representacin. La
d1ferenoa s stanc1al consiste en gue en la primera el agente ejecuta un
cho material para ot , entanto que en la segunda emite una declara
cin de voluntad.
. La prestacio de obra o de servicios fonna, por lo comn, el conte
nido del cont:ato de locacin de obra o de servicios; y este conrrato puede
tener po O Jeto tanto una obra material como una inmaterial ( v. gr.,
un trabaJo intelectual). Pero en tanto que el opus inmateriale consti tutivo
?
la loctio Corens u 0perarum) consiste en que el locador pone
al serv1c10 del locatario sus facultades i telectivas, en la representacin
el representa nte pone al servicio del representado sustacultades
volitivas, esdecir, .su propia apti tud de querer y de emitir declaruciones
de voli cin 16 La prestac6olalocacf6nde obra o de servicios. _p_u
dtir_ unida
a J;t representacin. Por ejemplo, los_gerentes tcnicos de sociedades _an
nimas (art. 270, decreto-ley 19.550) son locadores de servicie con repre
sentacin. En esos supuestos hay locatio operanon rn1materiali::11. Pero a
veces . tambin puede darse la locacin de obra o de servidos materiales
o manuales con representacin, como ocurre con los domsticos y personas
de servicio, que tienen representacin limitada de sus patrones pan: efectuar
los gastos cotidianos de la casa.
b) Tambin el nunciflS o mensajero es un locador de obra o e ser vicios; no es
ms que un instrumento e1ecutor de la transmisin de \1na decla racin de
voluntad, logo a unacarta o a un tele rama. _Su vol un tad per sona l- no
interviene para na a en la izacin e_ echo o el!. la c:lebraci6n del
negocio jurdico. En cambio, el representante pone en juego su propia
aptitud de querer, y es la declaracin de su voluntad la que produce
efectos judicos con repercusin en la esfera de intereses del
representado 17 De all que el representante deba r capaz de q!-)e
rer, en tanto que el nuncim puede ser un incapaz absoluto.
En situacin semejante . la del nuncius se encuentra el intrprete,
el cual se limita a traducir de un idioma a otro una declaracin de vo lun!ad
y& formada, pero sin agregar nada de la suya propia. Ni el nuncius ni el
intrprete son partes en el negocio en que intervienen.
e) Cuando una persona que est bajo la dependencia o al servicio
de otra comete un hecho ilfcito, surge la responsabilidad del que la tiene
bajo su sujecin ( arts. 1113 y sigs. cd. civ.). Pero no puede, en tal
supuesto. hablarse de representacin. tsta tiene siempre por contenido
16 Rocco, n 80, pg. 312; Vivante, I, n 274, pgs. 272/3.
17 Rocco, n 80, pg. 313; Chironi e Abello, 1, pg. 414: Von Tuhr, t . 6,
pg. 9; Messineo, I, 41, pg. 302.
TEORA CENERA!. DE LA REPRESENTACIN 457
una declaracin de voluntad, en tanto que la responsabilidad por el hecho
ufcfto ajeno surge por la mera comisin de un hecho material, con pres
cindencia de cualquier declaracin de voluntad del agente o del principal.
Adems, la responsabilidad por el hecho ilcito de otro se origina ipso
facto y, establecida la dependencia del agente respecto del principal, queda
expedita la accin. En tanto que en la representacin es ment:ster que
el representante haga conocer a los terceros gue actua en nombre del repre
sentado 18
d) Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las er sonas jurdicas
y sus rganos e i erantes o directivos. Sabido es que las personas jurdicas
son entidades carentes de base o substratum fsico.
Como tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas
fsicas que integran los diversos rganos creados por la ley o por los esta nitos
para el gobierno del ente. Estos rganos pueden ser de variada especie,
pero de ordinario consisten en las asambleas generales y en los directores o
administradores.
La asamblea general es, por lo comn, un rgano deliberante. Ella
resuelve respecto de los actos fundamentales que debe realizar la persona
jurdica para cumplir los fines de su creacin. Por lo tanto, la asamblea
forma (o concurre a fonnar, con otros 6rganos) la voluntad del ente; y
esa voluntad puede referirse tanto a actos xtemos como a actos internos
de mera direccin. Pero la asamblea no declara su voluntad a los ter
ceros, como voluntad de otra persona. No hay entre la asambleayla
persona jurdica una disociacin de sujetos sino, por el contrario, una
compenetracin de entidad y rgano integrante. Por consiguiente, no pue
de hablarse en tal caso de representacin. Al o anlogo puede ocurrir
respecto de los directores de y,1:.ia sociedad, que no tengan el uso de
la forna social. Como tales, integran la voluntad de-l ente, pero no la decla
ran frente a terceros con eficacia vinculatoria.
El representante decfara su propia voluntad, pero en nombre de un
inters a o. Elrgano es el vehculo, el instrumento o el trmite por
meclioael cual se expresa la voluntad del ente social, persona jurdica,
que acta directamente y en nombre propio.
Puede haber rganos desprovistos de f>r' _!lt i_!! (asambleas) y,
a la Inversa, representantes que no son rganos (apoderadosomanda
tarios de la en dad). Nada obsta, sin embargo, a que en un mismo
sueto puedan concurrir las calidades de rganos y de representante, cuan
do se renen las condiciones necesarias para la existencia de ambas 19
18 Rocco, n 80, pg. 313.
19 Rocco, nQ 80, pg . 313 Messineo, I, 41, pg. 397; Santi Romano, Fram
menti di un dizionario giuridico, Giuf&e, Milano, 1947, pgs. 166 y sigs.; Planiol
RipertEsmein, Trait, t. VI, Obligations, nQ 59, pg. 76; Carlota Ferrara, L., El nego cio
jurdico (trad. de Manuel Albaladejo), Aguilar, Madrid, 1956, nQ 152, pg. 581;
 458 DERECHO OOMERCIAL ARCENTINO
e) Hay que distinguir tambin la representaci6n del contrato a favor de terceros.
En la primera, el representante celebra un negocio jurdico o emite una
declaracin de voluntad, y todos los efectos emergentes de
esa conducta recaern en el representado; e tanto que en el se
ndo,
el que contrata lo hace sin poder o autorizacin del beneficiario, acta
en _nom_bre pro o, y solament-e se produ en para el beneficiario
rechos creditorios contra los estipulantes:--1:os ems derechos
emergentes del contrato, y especialmen- te las obligaciones, quedan
dentro de la esfera de intereses de los contratantes, sin repercusin
sobre el beneficiario 20.
330. Rel.iciones entre la representaci6n, el mamfut-0 y la locacin.
de obra.
Durante muchsimo tiempo la doctrina ha confundido la represen
tacin con el mandato y, en cierta medida, con la locacif.n de obra. Pero a
partir especialmem.ue.J.ADANI>_ se han venido precis:mo estos con
ceptos cada vez con mayor nitidez. Nuestro cdigo qued en la etapa
de la confusin, lo que no es de extraar ya que e el cap,ulo relativo
al mandato, VLEZ SRSFJELD sufri la influencia predomin nte dt los
autores franceses (AuBRY y RAu, PoNT, TnoPLONC, Touu.nm,
PnouDHON, Ponm,m, DoRANTON, DELAMARRB y LE Po1TV1N), los
cuales, a su ve:z, bajo el influjo de la legislacin romana, no construyeron
una teora gene ral de la representacin. sta aparece en Francia slo a
partir <le los trabajos de C.w1TANT y de Pu-..<,N.
As, pues, segn el art. 1869 cd. civ., el mandato existe cuando
una persona da poder a otra p:rnr representarla al efecto de ejecutar cm
su nombre y de su cuenta actos jurdicos.
De este precepto parecera surgir que la representacin y el mar,
dato son anlogos o, mejor dicho, que la representacin es un elemento
inherente al mandato . Sin embargo, no es asL Por de pronto, el ar tculo
l 890 cd. civ. dispone expresamente que "el mandato no da r pre sentac16n";
por otra parte, el art. 1929 cd. civ. a que _:el mandata rio puede, en
el ejercicio d- su cargo contratar su >royi<? nombre o
Masnatta, pg. 54. Funda la distincin entre rgano y representante en el momento
de la imputacin de las consecuencias jurdicas, Falzea, Angelo, ll soggetto nel sistema
dei fenomeni ghiridici, Giuffre, Milano, 1939, pgs. 171, 174 y sigs. Pero esta dis
tincin entre rgano y representante es rechazada por pane de la doctrina. En este
sentido, cfr. Chironi e Abello, I, pg. 414; Popesco-Ramniceano, pgs. 243 a 246, el
cual reconoce, sin embargo, que la distincin puede tener utilidad para resolver pro
blemas2 de responsabilidad.
0 Von Tuhr, t. 6. 84, pg. 49; Betti, Teoria general.e del ""gozio giuridico,
pg. 359; Cariota Ferrara, pg. 581; Masnatta, pg. 56. Para la critica de las diversas
teoras sobre la diferencia entre representacin y contrato a favor de terceros, cfr.
Pacchioni, l co11tratti a fr.<Jore dei terti, Vallardi, Milano, s/f., 18, pgs. 236 y sigs.
TEORA CENERAL DE LA REPRESENTACIN 459
en el del mandante. Si contrata en filJ... J)ropip - _D Q obliga
al mandante respecto de terceros". A su vez, el art{.19_46 c6d'. civ.
serefiere a los "actos Jr@1cos eJecutaoos por el mandatan limites
de sus
poderes )': a nombre mandante", dando a ente der que xcl.uye de
de.l
su disciplma a los actos eecutad0$_ 1 mandatano en su prQplll..IlOm
bre. Referencia anloga contiene el art. 1951. J;.n cuanto al cdigo de
comercio, la situaci6n es ms clara, ya que el art. 221 define mandato
sin a ir para nada a la gestin en nombre ajeno; y luego, en el art. 222, --er
distingue expres.amente_eL mandato- stricto sensu, como la acl.mmstracin
de un negocio en nombre de la persona que lo encomienda, e la comi
sin, que es la administracin de un negocio ajeno bajo el propio nom
bre del administrador.
De lo expuesto resulta que dentro de nuestro rgimen legal J:lliede
existir un mandato represen..tati. (mandato stricto sensu) y un mandato
sin representacin (comisi6n) 21
'J'.anto el mandato como la re_E!esentaci6n tienen por objeto la emi sin
de dec1araciones de voluntad, y esta caracteridca es
l a que distingue a
ambas figuras de la 1ocaci6n de obra, que slo puede tener por objeto
la ejecucin de actos no jurdicos ( materiales o intelectuales). Pero a su
vez ellas se distinguen entre s, segn algunos, por la circunstancia de
que el mandatario recibe el encargo y asume la obligacin de formular
una declaracin de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurdico
en el inters de otro sujeto; pero el negocio es_c cluide>_ directamente
por el propio sujeto deLi_nters (mandante) o por un tercero autorizactp para
rep Lo, Encambio, el representante asume el encargo y la
autorizacin para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del
21 Tal es la conclusin a que haba llegado la doctrina italiana moderna con
relacin a los cdigos civil de 1865 y comercial de 1882. Cfr. Sraffa, Del mandato
commercu,l'.e e della commissione, n9 1, p:lgs. 6 y sigs.; Vivante, I, n9 254, pg. 270;
Navarrini, Trattato, II, n9 472, pg. 178; Nattini, n 4, pg. 8 y n9 15, pg. 32; La
Lumia, n" 189/ 90, pgs. 313 y sigs. En Francia la doctrina y...J.L!!JYP..ru cia
h!n tardado ..!:!!. mifu la_ di _s tim:ip_n- t:re_ lo.L conc p t<.:L> de representacin y
de m_ancfato, que solo e los ltimos tiempos ha comenzado a per1ilarse con nihclez.
Ctt.""Popesco-Ramniceano, pgs. 223 y sigs.; Planiol-Ripert-Esmein, Obligations, n9 55,
pg. 72. Dentro del ordenamiento impuesto por el cdigo italiano de 1942, algunos l_Utores
SO n: "l) quela representciD IlO pu e<fes e r constnUcfsObre bases aut
nomas sino que, por el contrario, ella constituye el esquema funcional tpico de la
especie fctica mandato, el cual no se agota en la creacin y en la reglamentacin de
la relacin interna entre el mandante y el mandatario, sino que proyecta su eficacia
hacia el exterior, de modo que dicha especie fctica se caracteriza como el tpico
instrumento de actuaci6n de la cooperacin al hecho jurdico ajeno. 2) Que el
ncleo conceptual de la representacin no puede apoyarse sobre el elemento formalista
de la contemplatio domi11i, sino que debe sustentarse en el inters del dominus, que cons
tituye el centro de propulsin y de gravitacin del fenmeno representativo" (Ferrari,
Gestione di affari a!trui e rappresenta11za, n<> 35, pg. 119). La Cm. Civ. e
anta l:.e (J uris , 16-51) ha sentado doct.inL.9.i: c r_e.senfaci6n_exciu)'.C el
u..i:.JLrp_e COrt_llij_e_ y-1a...J:oorusi6n. (J uris Arg., I962-
VI-l66.)
 460 DE RE CH O OOMERCIAL AROENTINO
inters ( repTesentado) o por un mandatario suyo o por el propio repre
sentante que a la vez sea mandatario. En resumen, lo distintivo es la facultad
de concluir el negocio, que tiene el representante, en t e menudeo ( art. 151 c6il com.).
el mandatario slo tiene la facultad de deliberarlo22 Autores modernos
tienden a encontrar la d1stmc16n en la circunstancia de que el mandato
rige las relaciones intern as entre el mandante y mandatari_o, en o que
la repr ese nt acin rige las relaciones externas entre el re_ire sen nte y los
terceros 211
-U- d efinicin del art. 1869 cd. civ. alude_al mandatario que es,_ a
l a vez, represent;mt ; y precisamente porque tiene presente la represen
tacin, el art. I87trdispone que los preceptos del mandato se aplicarn
a las represetaciones enumE as en l. El axt. 268 del decre to-ley.J.9 .
550 establece que la r presentacin de la sociedad annima corresponde al
pre sidente del directorio; pero permite que el estatuto puedaautorizar la
actua.
cn de uno o mas direc t ores. Es ded r, dentro de un directorio puede
haber directores provistos del so de la firma social y otros ue carecen
de esa prerrogativa. 1odos los directores deliberan la celebracin e os
negocios sociales en las reuniones del directorio; pero producida la deli beracin
y resuelta la ejecucin de un negocio juriJ; co, slo pueden con cluirlo, es
decir, producir las declaraciones de voluntad necesarias para per feccionar el
acto, los que tengan autodzacin para,hacerlo: Slo estos ltimos tienen la
representacin del ente.
Sintetizando las nociones expuestas, y con rel2cin a 1a marerla co-
mercial, pueden sealarse casos de:
A) Mandato comercial con representacin:
a) Mandato comercial stricto sensu (art. 222 p. 19 cd. coro.) .
b) Mandato de los adnnistradores de las sociedades annimas con uso de l
firma para la conclusi6n de los negoc ios jurdicos24
e) La preposicin institoria ( art. 132 c6d. com.).
d) La relacin entre el principal y el empleado viajante de comer cio autorizado
para celebrar negocios en nombre de su comitente 211
22 La Lumia, n'" 189/90, pgs. 314 y sigs.; con menos precisi6n, Vhante, I,
n9 254, pg. 270; Masnatta., pg. 50; Rocco, n 81, pg. 317, por su parte, plantea
la distinci6ntienen
mandatario en otros trminosde
la faculta,d 1 sobre la base
concluir de que
el negocio y tanto el representante
slo difieren eu que el como el
primero
lo delibera y concluye como ajeno, en tanto que e.l segundo delibera e.l negocio como
a jeno y lo concluye como propio. Sin embargo, este criterio de Rocco confunde una
situacin en que el mandatario acta simultneamente como representante.
23 _Carlota Ferrara, n<> l56, pg. 589.
H AUnquc l:lm"certa. imprecisin en sus exp:esiones, M. Rivarola, Sociedades
anninw , 4 ed., El Ateneo, Buenos Ares, 1942, t. II, nO 269,p gs. 342/3, distingue
entre el2 mandato y la representaci6n de los ad.ministrador es y gerentes.
En rigor, las relaciones entre principal y viajante se configuran como
un contrato de trabajo ( cfr. Mamatta, pg. 92, nota 180); pero dentro de esta figura
compleja cabe sealar la existencia de un mandato, en cuanto el viajante pueda con
certar negocios en nombre de su principal.
TBORA GENERAL DE LA RBPR.ESE.NTACIN 461
e) La relacin entre el principal y el empleado autorizado para ven der al
f) La reJacin entre el principal y el empleado autorizado para en
cargarse de una parte de la administraci6n del establecimiento ( art. 147
cd. com.).
B) Mandato comercial sin representacin:
a) La comisin (art. 222 ap. 29 c6d. com.).
b ) Mandato de los administradores de las sociedades annimas sin
uso de la firma.
C) Locaci6n de servicios con representacin: 25
a) La relacin existente entre la sociedad an6nima y su gerente tc nico o
delegado, extrao al directorio (art. 270, decreto-ley 19.550) 27, cuyas
funcion es son eminentemente tcnicas y admnjstrativas_
b) La relacin de ajuste del capitn (arts. 201, 202, 205, 210, 211, 212, 213,
etc., decreto-ley 20.094).
D) Locaci6n de servicios sin representacin:
.t) La rela cin en tre -el comerciante y el llamado "corredor libre" o el
simple corredor 28
En las hiptesis planteadas sub C) y D), a veces puede haber, en
lugar de una locacin de servicios, una locacin de obra.
Cuando en un mismo individuo coinciden las investiduras de man atado
y de representante, eJ vinculo de- l mDaat o fu c1ona en las rela ciones
Euramente internas entre man<lanc e - y -ma n-da rniu;-en--cmttr qu e la
representacin funciona en las relaciones externas del negocio, es decir,
frent e a los terceros contratantes.
33l. El prestan0111b re.
En su origen, la palabra prestanombre sirvi para designar una per sona
que figuraba ficticiamente como celebrante de un negocio jurdico en
nombre propio, pero que en realidad actuaba en inters de otro; y por
la similitud aparente de la situacin creada, la doctrina y la juris-
26 V er un ejempl o de locacin de servicios con representacin, en La Ler,
83 -627.
27 Gr eco, P., r1 dir ett ore tecnico di una anonima e la r<lFJITesentanza della
societ, en Riv. di. dir. comm., 193, 2 ll -479; De Gregorio, De las sociedades 'Y las
asociaciones comerciales, en el Derec1w comercial de Bolaffio-Rocco-Vivan te, publicado
por Ediar, I, no 273, pg. 523; La Luna, n9 194, pg. 328.
28 La ley 14.546 ha venido a excluir, dentro del ordenamiento jurdico argen
tino, la e,dstencia del couedor libre ( cfr. Masnatta, pg. 93, nota 180).
462 DEREClfO COMBRCIAL /\GENTINO
prudencia tendieron a ver en el prestanombre un mandatario sin reere
sentacin 29 Pero esta asimilacin de situaciones es fruto de una confusin.
La interposicin de una persona en la celebracin d;;-u;; ocio puede
ser real o ficticia; y esto requiere algunas explicaciones.
Se ha visto ya que en muchos casos se produce el desdoblamiento
de la voluntad y del inters que actan como integrantes del concepto
del derecho subjetivo (retro, nQ 325). En otros trminos, se da la situa cin
de una persona, titular de un inters jurdicamente protegido, que encarga a
otra la emisin de una declaracin de voluntad destinada a celebrar un
negocio jurdico. Este intermediario encargado de exteriori zar la
voluntad del sujeto del inter eile intervenir en el n.!'.Bocio como
celebrante efectivo frente al tercero contratante; y en tal supuesto
.el acto queda concluido para producir sus efectos entre este tercero con
tratante y el intermediario ( mandatario sin representacin) sin perjuicio
de las acciones que luego puedan ejercitarse entre el intermediario y el
comitente o dueo del negocio para transferir a este ltimo los resultados
del acto celebrado. Hay aqu una inte_ryosicin real de _2_ersonas, tutelada
por el derecho. Esta interposicin puede obedecer a muchas causas, entre
ellas el deseo del comitente de permanecer oculto fr. 111e al tercero con
tratante; y esta ocultacin es perfectamente lcita miemras no perjudique
a nadie ni importe violacin a alguna disposicin legal.
Pero hay otras situaciones en que dos partes desean celebrar efecti vamente
un negocio entre ellas; mas por motivos de diversa fadole, una de ellas no
desea figurar ostensiblemente en la conclusin del acto. En tonces se
hace figurar en el m:gocio, como contratant-e, una _ona
interpuesta en lugar de la que desea perman cer oculta. EIL.mros trmi nos, se
finge contratar_ op <;ie!'!uersona, cuando en realidai!_ _ l _11. gocio se
celebra verdaderamente con otra iianeceoculta y que, por lo
general, se menciona en un contradocumento. A ese contratante fictcio se
le da el nombre di..prestan.ombre o t. stafeJ.JQ, En la realidad de las cosas,
el prestanombre permanece inactivo y pasivo: simula emitir una
declaracin de voluntad, que verdaderamente ha sido emitida por el con
tratante oculto o disimulado. Los efectos acti os y pasivos del negocio
aparentemente recaen sobre l; pero en verdad se han constituido sobre
las personas de los celebrantes ocultos. En toda intervencin de un
erestanombre hay una s.imulaci6n_;y probado que su actuac16n liasido
simulada, desaparece l como celebrante, quedandc en pie el negocio
29 ferrara, F., Della simulazione, 5 ed., Athenaeum, Roma, 1922, n 45, p
gina 215, quien critica la confusin; en el mismo sentido, H. Cmara, Simulaci6n en
los actos jurdicos, DepaJma, Buenos Aires, 1944, 34, pg. 134. Contra: en ei
se:itido de que el prestanombrc es un mandatario sin representacin, Butera, Della
simulazione ni negoi:i giuridici, U.T.E.T., Torino. 1936, n 29, pg. 85.
TEORA CENBRAL DI! LA IU!PRJ!SENTACIN 463
respecto de los verdaderos contratantes 30 No hay, pues, mandato ni
r presentac1on, smo simu1aci6.
332. Efectos de la representacin.
Recordemos que en los negocios concluidos por medio de represen
tante hay dos esferas de relaciones e intereses bien delimitadas: una de
ellas es la que se crea entre representante y representado en virtud del
otorgamiento de la representacin, y la otra es la que se origina respecto
del negocio que el representante habr de celebrar con los terceros. En
otros trminos: '1!!Y... un negocio o un hecho en cuya virtud el repr en
tado o la ley confieren a esentani:e el poder para emitir declaracio nes
de voluntad_e_!1_E.9mP.! . cJ l__prlmerQ (autor:zacin representativa, po der,
o procura); y hay otro negocio en cuya virtud el re resentante emite
frente a terceros las dec araa ones .. e vo unta_ gue est autoriza o a for-
mular en nombre de su representado (negocio representativo). -
Ya he dicho que la representacin va unida generalmente a otra
figura jurdica: alguna relacin de familia (patria potestad, tutela , cura tela),
de sucesin (administracin de la herencia), de sociedad, de man dato; de
locacin, de gestin, etc., cuyo lado externo destaca. La repre sentacin
aparece as como una categora en cierto modo accesoria de otra, pero
autnoma. Y por lo mismo que la representacin es siempre igual en su
naturaleza y efectos, sea cual fuere la figura jurdica a la que se una, la
doctrina ha intentado encontrar la causa nica y espec fica de ella,
distinta de cada una de esas relaciones 31
En este estudio interesa nica nte la representacin volunta_ria.
Con referencia a ella, se ha querido encontrar su causa, ya en un contrato,
ya en una declaracin unilateral de voluntad recepricia. Resqvando el
e.xamen
ae este punto para el nmero siguiente, basta sealar aqu que sea cual fuere la
causa que origina la representacin, el efecto tpico de ella es S_!:mpre el
mismo, y consiste en que el negocio concluido regularmente dentro de los
lmites de sus poderes por el representante, se considera como concluido
directamente por el representado, en tanto que el primero queda desligado de
todas las consecuencias jurdicas y econ6micas del acto. Las relaciones activas
_y p_asivas emerg_entes del n g_ocio se constituyen directa e inmediatamente
entr .es.e.ntado y el tercero contratante. Esto es
30 Ferrara, Simulazione, n9 51, pg. 236; Masnatta, pg. 57.
31 Vivantc, I, nQ 2;0, pg. 264; Navarrni, II, n" 474, pg. 181; von T uhr.
t. 6, pg. 59. Contra esta concepcin de la autonoma de la procura respecto del
'lcgocio representativo, cfr. Ferrari, Gestione di affari . . . , nQ 21, pg. 79.
464 DERE<-'HO CO ME RCIAL ARGENIINO
,o qu e expresamente dispone nuestro cdigo civil respecto del mandato
(&rts. 1930, 1946 y 1947).
333. El negocio constitutivo de la represent acin voluntaria. Poder
( vrocura ) y negocio re presentativo. Forma.
Aclarado en el nmero anterior que una cosa es el negocio consti
tutivo de la representacin y otra el negocio representativo, conviene esta
blecer la relacin que se plantea entre la voluntad em1t1da por el repre
sentado al conferir el pader, y la voluntad declarada por el representant-.
respecto del negocio celebrado con el_ tercero co11tr tante. La primera
corresponde al negocio constitutivo de la representacin; la segunda, al
negocio representativo.
Medi ante el negocio constitutivo de la representacin, el represen
iado otorga al representante el poder o facultad para c.nitlr declaraciones
de voluntad en su nombre, determina concretamente el C<'lltenido de esa
facultad y le fija sus lmites. El otorgamiento del poder tle representa cin
importa solamente una autorizacin al representante para la cele bracin de
negocios en nombre del representado. S'in entrar al ex:unen de las
diversas teoras propuestas 82, me limito a sealar mi adhesin a
la expuesta por HuPKA \ segn la cual "el apoderamiento a no conti:
ne, con arreglo a lo dicho, la ms pequea parte de la voluntad <le te rm1-
riante de l negocio jurdico 35, ni en uno ni en otro sentid:o P< :r d c?n
trario, esa voluntad existe siem re en todos los as ectos, sm corr.r,arttrla
con nadie, en el representante, y el_poder es solamente la con icion y el
lmite Pilra la eficacia de csa .ad... Deese modo los efectos del ne
gocio representativo se hallan ciertamente bajo el imperio de dos volun
tades; pero stas no se renen, como Mrrn:1s nsea, e un act? de
voluntad unitario, sino que producen dos actos independientes, pS1col6-
gica y jurdicamente distintos''.
En el negocio constitutivo de la represe!! ci6n, el representado quiere
inmeaiatamente constituirla, es decir, otorgar una autorizacin a otro.
E; el negocio representativo, el representan.te quiere imnediatarnente con
cluir un negocio con un tercero er. nombre de su representado. Este lti
mo slo mediatamente quiere concluir un negocio a travs de su repre
sen tante . Este planteo del asunto tiene importantes consecuencias para
32 Acerca de las cuales y de su crtica puede verse Nattini, 2, pgs. 34 Y sigs.
33 I-lupka, 2, pg. 45. Es el mismo pnafo que Nattni, n11 21, pg. 42,
traduce del alemn al italiano con otras expresiones. En el sentido de Hupka, pero
ms breve, cfr. Messineo, I, 41, pg. 313.
34 E s deci r, el negocio constitutivo de la representacin.
a Esto es, el negocio representativo.
TEORA GENERAL DE LA .REPRESFNTACIN 465
determinar el lugar y momento de la perfeccin y los vicibs del consen
timiento en la celebracin del negocio representativo.
La declaracin de voluntad emitida por. el representante en nombre
del representado frente a terceros (negocio re_ resen tativo) puede ser de
la ms variada ndole: venta, permuta, locac1on, etc., y a ella le son
aplicables los preceptos propios del negocio celebrado.
Aqu nos interesa examinar las condiciones propias de la representa
ci6n. Ella pueden reducirse a tres: a) Facultad de representar; h ) con te-
mplatio domini; e) actuacin del representante dentro de los lmites del poder
conferido mediante la procura.
a Facultad de r tar. Ante todo es preciso que el representan te
aya obtenido la facultad de representar. sta puede originarse, como,
ya sabemos, en dos fuentes: la ley o la voluntad del representado
(retro, n9 327).
Dejando aparte la representacin legal y limitando el estudio a la
voluntaria, hay que sealar que la voluntad del representado mediante
la cual el representante obtiene la facultad de emitir declaraciones de
volun tad con efecto vinculatorio par aqul, se manifiesta tambin m
diante un n ocio ' mediante una declaracin de
voluntad.
autores discuten sobre si este negocio 3uridico constitutivo de la repre s
ntac1n es un contrato o una declaracin unilateral de voluntad.
Segn la doctrina que pued derarse ms aceptada , la represen-
taci6n se confier e me iante rocura, Oecir, mediann:una declaracion
unilateral de voluntad que el r res,eIU,ado dirige a los terceros que even
tualmente hayan de celebrar negocios con el representante, en cuya virtud
el otorgante manifiesta que har suyos los efec tos activos y pasivos del
negocio concluido por el apoderado en nombre <le aqul y dentro de los
lmites de los poderes conferidos. Esta procura, que sirve ara acreditar
al representante ante los terceros, pue e ir uni a acto mismo en que
eTreprcsentante conf!..t:!)e el negocio_representativo, o b ien pue de ser ma
teria <le un acto separad_? Esta declaracin de volunta d es un ilater l,
pues no requiere la conformidad o aceptacin del rerresentante, y adquie re
eficacia tan pronto como llega a noticia de los terceros, ya sea en for
ma efectiva ( comunicaciones, notificaciones), ya en forma presunta o fict
icia (inscripcin en Registros, publicaciones en diarios), segn el rgi men
establecido en cada caso por la ley.
La procura u otorgamiento del poder tiene solamente eficacia exter
na, es decir, respecfo de terceros . En e l lado interno, esto es, en las
relaciones entre ri?presentante y representado, rige la disciplina del otro
86 Nattini, n9 89, pg. 157; Navarriui, n9 474, pg. 181; Rocco, n9 82, pgi
na 318.
466 DBR.ECHO COMERCIAL ARGENTINO
negocio al que va unida la reP-resentacin: mandato, sociedad, locacin,
etcetera.
En el negocio C'Onstitutivo de la represent _n (procura) funciona
nicamente la voluntad unilateral del otorgante (representado), en el sen
tido de declarar que har suyas las consecuencias activas y pasivas del nego
cio que el representante concluya en nombre de aqul, >ero sin que la
voluntad del otorgante intervenga a los efectos de concluir el negocio repre
sentativo. En este ltimo, por el contrano, va contenida una declaracin
de voluntad del representante, que la emite co o suya propia, en el sentido
de concluir el acto en nomore del representado.
As, pues, en el negocio representativo actan d.:>s voluntades (fuera,
por supuesto, de la del eventual tercero tontratante) : a) la del represen
tante, que se manifiesta directa y personalmente mediante su declaracin
de querer celebrar el acto; b) la del representado que se manifiesta indi
rectamente a travs de la actuacin del primero. Esta situacin plantea
una serie de problemas que conviene aclarar.
Ante todo, quin debe ser considerado contratante frente al terce
ro: el representante o el representado? Contratante es, dese luego, el
que celebra o da vida al contrato. Es cierto que el que qu11:re comprar,
vender, dar en prstamo, etc., es e] que otorga la procura y no el apo
derado ; pero en realidad quien emite la declaracin de voluntad, y la
emit e rec1samen O_JJ,tY.;l, si henco el alcance ele tr.ansferir sus
esu tados a otro, es el representante 37
De la afirmacin de este principio, surgen importantes consecuencias.
As, el negocio representativo se considera concluido por la declarad n
de voluntad del representante. En consecuencia, el lugaI de perfeccio
namiento y el tratamiento del negocio, considerado como entre presentes
o entre ausentes, tendrn como base la persona del representante y no
la del representado.
En cuanto a la forma de otorgamiento de la procura, los autores diveij en.
La opinin tradicional sostiene qUe-,- n aranl:lose de un negocio representa
tivo solemne o formal, el poder mediante el cual se confiere al representante la
facultad r-ara realizarlo debe ser otorgado con las mismas
formalidades que bs req.ver idas para la conclusin de aqul 38. En cam
bio, la doctrina italiana moderna, fundad a en la autonoma de la procura
respecto del negocio representativo, afirma la posibilidad de que la pri
ar Navarrini, II, n 475, pg. 183.
38 Navarrini, II, n 478, pg. 185; Nattini, n 97, pgs. 167 y sigs., que
estudia detenidamente el punto y que afirma ntidamenet la diferencia y la
autonoma de la procura 1.:1nto respecto del mandato como del negocio repre cntativo,
concluye afirmando la necesidad de quc_la_aocura se ajuste en sus uisitos formal
los del negocio representanvo g!!L tie e a reali r.
TEORA GENERAL DE LA REPRESENTACIN 467
mera sea extendida sin los requisitos formales necesarios para la conclu
sin del segundo 39 En nuestro derecho el punto ha sido resuelto expre
samente por el art. 1184 inc. 79 cd. civ. en el sentido de la opinin
tradicional. Sin embargo, ep ciertos casos articulares como el de Jare
P.resentacin institoria ( in fra, n9 348), el poder no est sometido a ormas
especiales; y una vez inscripto en el Registro Pblico de Comercio, es efi
caz resoecto de terceros y autoriza al factor a rea lizar todos los actos com
prendidos dentro del giro del establecimiento, sea cual fuere la forma a
que stos estuvieren sometidos.
334. La voluntad del representante. Falta de representacin. Repre
sentacin aparente.
Si el verdadero contratante, en el negocio epresentativo c.onvencio
nal, es el representante y no el representado; si el que declara su voluntad
de asumir derechos y obligaciones es el primero y no el segundo, se
infiere la consecuencia de que para determinar la perfeccin y la validez
del negocio hay que atender a la voluntad del representante y no a la del
otorgante del poder 40 Por consiguiente:
n 39 Chironi epg.
Abello, J, pg. 415; Sraffa, n ll, pg. 34; Vivante, Trttato, I,
25 1', e, 267; Rocco, n 83, pg. 320. Vivante, Trattato, 1,
ni' 251, pg. 265;
Navarrini, I, n 476 bis, pg. 184;
Rocco, n 84, pg. 321; Nattini, ni> 22, pg. El cdigo civil alemn ( 166) dispone
44.
e. resamente: "Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserkliirung durch Willens
mangel oder durch die Kenntnis oder dar Kennenmssen gewisser Ums!iinde beein
flusst werden, kommt nicht die Person des Verttetenen, sondern die des Vertreters in
Betracbt. Hat h;n Falle einer durch Rechtsgeschaft erteilten Vertrctungsmacht (
Vollmacbt) der Vertreter nach .bestimmten Weisungen des Vollmachtgebecs geban
delt, so kann sich dieser in A:nsehung solcher U mstande, die er selbst kanote, nicht
auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umstanden, die de1
Vollmachtgeber kennen musste, sofern dar Kennenmiissen der Kenntnis gleichsteh"t.
(T raducdn: "Cuando los efectos jurdicos de una declaracin de voluntad resul
ten afectados por vicios de la voluntad o por el conocimiento o debec de
conocimiento de ciertas circunstancias, no se toma en consideracin la persona del
rept seotado sino la del remesentante. Si eT1el caso de un poder de
representacinotorgado meaiante un negocio jurdico [poder), el representante
procede segn determinadas instrucciones del poderdante, ste no puede invocar el
desconocimiento del representante respecto de aquellas circunst:mcias que l mismo
conoca. Lo mismo vale respecto de las cucuns tancias que el poderdante deba
conocer, en tanto que el deber de conocimiento se equipare al conocimiento.")
La solucin del cdigo alemn, que es la correcta, debe admitirse tambin de
iure condendo, como lo hacen para el derecho francs, Planiol-Ri_pert-Esl!'ein,
Ohligations , I, :n 57, pg. 74: cuando el representante ha recibido mstr11cc1ones
precisas para obrar, sin tener libertad de accin, su funcin se aserneJa a la del
nuncius ( man"teniendo, sin embargo, su poder de representacir.) y entonces hay que
tender princi almente a la voluntad del representado; pero cuan o e r resen
tante tiene po er de delibear el asunto, o por lo menos cierta bertad para pro ceder,
entonces hay que a sfeL a..su..,p.J.Q. l1l _voluntad.
 468 DERECHO OOMERCI.U. ARCE.N'ITNO
a) El negocio concluido por el represemame con e'.I ter cero debe con siderarse
como celebrado entre presentes, aunque el representado est ausente.
b ) El re resentante debe tener discernimiento, es decir, debe ser apto
para formarse una vo unta y _ ec arar a; pero a capacidad personal para
realizar el negocio representativ oa eb- e tenerla el representado. El
repre sentante slo declara su voluntad de concluir el acto y, por lo
tanto, basta que tenga la aptitud necesaria para efectuar esa declaracin en
nombre de aqul. El representado es quien celebra el acto por interme
dio de su apoderado; y por lo tanto es l, quien debe tener la capacidad
jucdica necesaria para realizad o 41 En este orden de ideas, y con refe
rencia al mandato, el art. 1897 c6d. c1v. admite que el mandato _E ede
ser conferido vlida te a U]! incapa ?..
e) Los vicios de la voluntad que influyen en la eficacia del negocio
concluid-o son los del representante y no los del representado. As, el
negocio ser anulable, si el consentimiento del representante fue viciado
por error, dolo o violencia (art. 1045 cd. civ.); e igualmente habra que
atender a la buena o maia fe de ste, en los suptest()S de adquisicin
de la posesin, si no fuera porque el cdigo civil, rn do los buenos
principios, ha d:ulo_ p.redominio_a la _ b.uena .o....mal.a...k d l_EP.resentado
( art. 2397).
El principio de la buena o mala fe del representante no es absoluto,
y tambin el conocimiento del representado puede influir en la validez
del acto. As, por ejemplo, el negocio sera impugnable cuando d otor gante
del poder, conociendo circunstancias que podlan invalidar el nego cio,
recurre a la representacin para eludir prohibiciones o limitaciones que le
hubieran impedido actuar personalmente o que hubieran viciado el acto
si as Jo hubi ese celebrado42
d) En los casos de ejercicio profesional del comercio, es el represen tado y
uo el representante el que adquiere la calidad del comerciante (retro, n9
212).
e) Es el representado quien debe poseer los ttulos profesionales ha bilitan.tes
para realizar el negocio, proveerse de las patentes, llevar los libros
pertinentes y, en general, cumplir todos los requisitos exigidos para la
celebracin del acto 43
Puede ocurrir que alguien invoque la calidad de representante sin
11 Nattini, n 22, pg. 45; Vivante, Trattato, I, n 251 e y 252, pgs. 266 y
268; Navarrini, 11, n 476 bis y 477, pgs. 184/ 5; Rocco, n 84, pg. 321, nota 2;
Sraffa, n 9, pg. 30; Planiol-RipertEms ein, Obligations, I, n 58, pg. 75;
Popesco Ramniceano, pg. 238; Cariota Ferrara, n 155, pg. 584.
42 Navarrini, 11, n 476 bis, pg. 184; Vivante, Trattalo, I, n 253, pg. 269.
43 Navarrin,i II, n9 477, pg. 185; Vivante, Trattato, l, n9 252, pg. 269.
TEORA CE.NERAL DE LA Rl!PRESESNTACIN 469
tenerla, o bien cuando ya se hubiese extinguido su representacin. Es el
caso del llamado falsu s procurator, en el que slo existe una representa cin
aparente, ya que en realidad falta el poder necesario para concluir el
negocio en nombre de otro. El acto celebrado por el falsi1s procuratgr carece
de validez como negocio representativo, desde que falta el poder constitutivo de
la representacin, y carece asimismo de validez corno nego
cio personal del representante aparente, ya que l trat no por derecho
propio smo en nombre de otro (art. 1161 cd. civ.). La nulidad del
negocio representativo deJa a salvo el derecho de los terceros contratantes
de buena fe a exigir al falso representante el resarcimiento de los daos
causados.
En el derecho actual, el principio recin enunciado reconoce varias
excepciones consagradas en tutela de la apariencia y de la buena fe de los
terceros. As, por ejemplo, en !!1 t i a .!? aria "el que pusiese su firma
en una Ietra de cambio como representante de uda persona de la cual no
tiene poder para ese acto, queda obligado l mismo cambiariarnente
como si hubiese firmad a su E!.. - 1!1br C5_y-i i biese pagado, tiene los
mis mos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. La misma
so lucin se aplicar cuando el. re_Eresen tante hubiese excedid- c:> su
deres" (art. 8, decreto-ley 5965/63, ratificado por la le_v 16.478).
Por su parte, el decreto-ley de sociedades 19.550, en su art. 58, dispone
: "El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por
disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta
por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. Este
rgimen se aplica an en infraccin de la organizacin plural, si se tratare
de obligaciones contra das mediante ttulos valores, por contratos entre
ausen tes, de adhesin oconcluidos mediante formularios, salvo cuando el
tercero tuvie.re conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin
de la representacin plural".
A su vez, el pretendid o representado puede ratificar el negocio y asu
mir todas sus consecuencias activas y pasivas y esa ratificacin puede ser
expresa o tcita, esto es, puede consistir en actos de ejecucin del negocio
concluido por el falsus procurator que revelan la voluntad del dominus
negotii de aceptarlo en todas sus partes.
335. La "contemplatio domini".
El segundo ckJ 05..1. 9.uisitosnecesarios para la existencia de la repre
sentacn ( retro, n9 332) es la denominada contemplatio domini. As se
llama tradicionalmente a la exigencia de que el epresentarite haga saber
a los terceros con quienes trata, que el negocio lo celebra en nombre de
 470 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
otro; en otros trminos, ci,6n_ lu ntad tiende a satisfa
cer un inters 3jeno. ste conocimiento debe ser simultneo o anterior
al momento de celebrar el negocio representativo. Si fuese posterior, care
cra de eficacia, pues el acto qued perfeccionado entre el tercero con
tratante y el representante, pero no como negocio representativo sino como
realizado por este ltimo en nombre propio. Por consiguiente, los efectos
del negocio se produciran r..p..e.cto.-d.d.r_e.presentante y no del
representado. Para transferir esos efectos a este ltiroo..sera-menestel'--lln-nuev0--
negocio traslativo".
-- Claro est que no siempre es necesaria una declaracin solemne o formal de
actuar en nombre ajeno, pues tambin aqu se admite la posi bilidad de que
esa actuacin sea fcilmente inferible de las circunstancias objetivas y
subjetivas que acompaan a la conclusin del negocio 45, tales como las
relaciones anteriores de negocios, el lugar de la contratacin, el empleo
de papeles con membrete, la exhibicin del documento de man dato, etctera.
Lo corriente es el empleo de 1a firma socia) por quien tiene ei em
pleo de ella, o bien la firma del celebrante pre.:edida de las enuncia
ciones "por poder", "por mandato", "en representacin de", u otras equi
valentes, o bien por simples abreviaturas tales como 'f' p."(por poder).
En el caso frecuente de los negocios concluidos por persona "a de signar"
se <!ntiende, por Jo general, que el contratante ha actuado en nom bre
propio pero reservndose el derecho de convertir el negocio en repre
sentativo tan pronto designe la persona para quien acta y sta acepte la
contratacin c4_
Interesante es el caso del seguro concluido "po cuenta de quien co
responda". La d.octrina prevalente tiende a ver en este supuesto no un
casoclerepresenatcin sino un ontrat2..._a ! o e terceros 47
336. La actitacin dentro de los lmites dd 7ioder. Exceso o ab11so
del poder.
El tercer requ1s1to sealado por la doctrina consiste en qu d repre
sentante acte delltro-de-los_limites seaiic!d .QL J?.Or el poder conferido.
Estos lmites estn determinados por la ley, en la representacion n ece saria,
y por la voluntad del representado en la voluntaria. En este ltimo supuesto,
:sa voluntad se e> ."PR a.Jl.n_eLi nstrumentQ_de_otorgamiento _del
44 G. Scaduto, La "ra;ppresentanza mediata" nell'acquisro di diritti, en Riv. di
dir. cmm., 1925-I-525.
46 Vivante, I, nO 255, pg. 274; Navarrini, II, n 483, pg. 190.
46 Navarrini, II, n 484, pg. 190; Carlota Ferrara, no 159, pg. 605.
47 Navamni, 11, nO 484, p<ig. 190; Cariota Fenara, nO 159, pg. 605.
TEORIA GENERAL DE LA REPRESENTACIN 471
poder; y los terceros que tratan con el representante tienen derecho a
exgrle la e_xhibicin de dicho instrumento para cerciorarse de la exten
sin de las facultades invocadas por l (art. 1938 c6d. civ.). En el caso
de la representaooninsutona (infm, n9 350), la exten in de las facul tades
resulta de la naturaleza de la gestin encomendada al factor.
_Fuera del campo de las facultades otorgadas por el poder no existe
r presentaci_n, y el negocio celebrado por el representante excedindose
de los lmites de la representacin no obliga al representado (art. 1931
cd. civ.); pero ste podr ratificar lo actuado, y en tal supuesto, que dar
vinculado por el negocio celebrado en su nombre (arts. 1935 y 1936
cd: civ.).
Distinta de la hiptesis de exceso de poder es la de abuso del mis
mo. En la pr1mera, el representante ha actuado fuera del mbito de sus
facultades y, por consiguiente, ng hay representacin. En la segunda, el
representante ha actuado dentro de la esfera de sus facultades, pero en
forma abusiva y periud icial _ presenta o. En tal caso existe repre
s<mtiic'in, y el representado queda obligado, frente a los terceros contra
tantes, por los actos de su representante, sin peijuicio de su derecho a
exigirle la reparacin del dao causado JlOr el desempeo abusivo del
encargo (art. 1904 cd. civ.).
337. Representacin colect.i-vu.
Suele darse el caso de que se designen varios representantes para
actuar en nombre de una persona fsica o jurdica. Hay en ese supuesto,
representacin colectiva. Los representantes pueden actuar, segn lo haya
establecido la noluntad del represe,ntado, en forma conjunta o separada.
En el caso de la representacjn conit!!1ta, todos los aooderados reunidos
ifitegran una sola voluntad representativa; y basta que una sola de las
voluntaae-s inctivid ua les est viciaaa,)ara que se considere viciada la vo
luntad colectiva. Sin embargo, el error o la ignorancia de uno solo o de
varios no alcanza a viciar la voluntad colectiva si el falso conocimiento de la
situacin del negoco fuese imputable a otro de los representantes gue,
conociendo la verdadera situacin, no la comunic a sus ce-representantes;
pues, proviniendo el vicio de uno de los propios elementos que integran la
voluntad colectiva, los terceros contratantes no tienen por qu sufrir las
consecuencias de una negligencia o descuido que 110 les son imputables 48
Lo que interesa en el caso de la representacin conjunta, es g_ue todos
los representantes den su consentimiento; pero no preciso que l n
en el mismo acto ni en i dntica forrria. Basta que todos esos consenti-
,s Vivante, I, nO 260, pg. 278.
472 DE.A.ECHO CXJMERCIAL ARGENTINO
mientas se encuentren reunidos en el momento en que haya de conside rarse
perfeccionado el negocio. Salvo, naturalmente, las hiptesis en que la ley
o las voluntades de los propios contratantes hayan establecido for malidades
o procedimientos determinados.
En todos estos supuestos rige, como en los dems relativos a la repre
sentacin, subsidiariamente la disciplina del mandato (art. 1870 cd. civ.).
338. Representacin con exclusividad.
Con alguna frecuencia la representacin suele ir acompaada de una
convencin mediante la cual se concede al apoderado la exclusividad de
la representacin. En otros trminos, el otorgante del poder se compro mete
a no conceder la representacin para realizar negocios anlogos a otras
personas distintas del representante, dentro de la misma plaza o de una
zona determinada o de todo el pas; y en reciproch!ad, el represen tante
beneficiado con la concesin se compromete a no reprei::ntar a otros
comerciantes que realicen negocios del mismo gnero. ObSC;r,,a V1vANTE
que estos dos vnculos son correlativos, de tal modo que la exclusividad
acordada por el princiE!l req_uiere necesariamente la del rcpres n ante
respecto de aqul 49 Si bien e:so es as en principio, nad.i impide que
concedente y concesionario estipulen otra cosa, pues ningn inters p
blico aparece comprometido en tales convenciones.
El pacto de exclusividad es siempre accesorio de algn otro, ;,1 que
no se concibe la obligacin negativa de no representar a otro o <le no
valerse de la obra de otro, si no existe otro contrato o negocio princ.i;:,;\
cuyas finalidades se pretende reforzar mediante esta convencin.
La exclusividad puede unirse a negocios de diversa ndole. Y la deter
minacin de stos tiene importancia porque segn sea la especie del con
trato rincipal varan las modalidades de la exclusividad. As, cuando
sta va um a a un mandato, a una representacin o a una comisin,
puede ser revocada ad nutum, ya que el mandatario debe siempre seguir
las instrucciones del comitente (arts. 1905, 1916 y 1970; salvo el caso
excepcional del art. 1977 cd. civ.); en tanto que si se tratara de ventas,
el pacto de exclusividad sera irrevocable unilateralmente (arts. 1977 y
1200 cd. civ.), ya que el concesionario de ventas acta en fonna aut
noma al fijar el precio de la reventa y establecer sus condiciones frente
a sus clientes Go. En tal supuesto, la exclusividad convenida entre conce
dente y concesionario, es un pacto accesorio de un contrato bilateral que
no puede ser dejado sin efecto por voluntad de uno solo de los contratantes.
49 Vivante, I, n9 259, pg. 277.
fiO Vivante, loe. cit.
AGENTES AUXlUARES SUBORDINADOS 473
En conclusin, para establecer las particularidades del pacto de exclu
sividad hay que tener siempre presente la naturaleza del negocio princi pal
al que va unido.
339. Representacin en juicio.
En el caso de la preposicin institoria, entre los poderes del factor
deben considerarse incluidos los de representar al principal en juicio, tanto
activa como pasivamente (infra, nQ 350).
Pero en el supuesto de los representantes para celebrar actos deter
minados, la representacin se agota en el cumplimiento de los negocios
para los cuales fueron autorizados. Por consiguiente, en caso de acciones
judiciales emergentes de negocios celebrados por representantes especiales
que no sean factores, ellos no podrn litigar activa ni pasivamente en
nombre de sus principales, y slo podrn realizar los actos meramente
conservatorios de los derechos de sus comitentes, tales como protestos y
comprobaciones judiciales Gl.
340. Sustitucin del representante.
En el caso de la representacin institoria y de la de los empleados,
la ley prohbe que el representante pueda hacerse sustituir por otro en
su representacin (art. 161 c6d. com.) a menos que tenga autorizacin
escrita de los principales. Ello no significa, sin embargo, la invalidez de
la sustitucin; y lo que ocurre es, simplemente, que a falta de tal autori
zacin escrita, el representante responder a su representado por los per
juicios originaJos por la actuacin del sustituto (art. 1924 cd. civ.).
341. Prueba de la representa cin.
Desde que la representacin va unida a diversos negocios jurdicos
(mandato, locacin, sociedad, etc.), la prueba de ella resultar en mu
chos casos de la prueba del negocio al cuar va unido. En otros casos
ella resultar de un a to esc!i_to (poder o procura) pblico o privado, y
enaguno,shasta podr resultar de la"s circunstancas en que se concluy
el negocio (correspondencia, avisos, etc.). En el caso de la representaci6n
institoria habr q e_s!_ar las disQp s Q ne J._$ iales del cdigo de
co mercio (infra, n? 350). De todos modos, el tercero que alegara
derechos
1 Vivante, I, nO 263, pg. 282.
474 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
contra el principal tendr a su cargo demostrar la existencia de la repre
sentacin invocada por. quien contrat en nombre de aqul.
342. Fin de la representacin.
Las causas de extincin de la representacin pueden ser objetivas
o subjetivas. Las primeras conciernen a la representacin en s o a la
relacin jurdica fundamental de la que deriva aqulla. Las segundas ataen
a la persona del representante o a la del representado.
Entre las -:ausas objetivas de extincin hay que enumerar: la expi
racin del trmino por el que se otorg la representacin; 1 cumplimi.en
todel negocio pata el que aqulla fue conferida; el cumplimiento de la
ccidicin resolutoria a la que se someti la representacin, la desapari ci-n
deloselementos sobre la que pudo eventualmente fundarse una
representacin presunta 62
Entre las causas subjetivas de extincin figuran: la_Jevocacin del
poder; la renuncia del representante; la muerte o la incapacidad del
repre
sentante o del representado ( art. 1964 cd. civ.); la quiebra Jcl tepresen ta_ o
s:,
del represTac-to ( art. l 5 l, decreto-ley de concursos 19. 1).
Frente a los terceros, los efectos de la extincin de la representacin
no se producen sino a partir del momento en que les hubiera llegado la
noticia de esa cesacin ( art. 1967 cd. civ.).
343. Persond del establecimiento mercantil.
2 Nattini, n9 131, pg. 2.45.
CAI-1TULO XX
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS
SUMAillO: 343. Personal del establecimiento mercantil. - 344. Factores.
Concepto. - 345. Naturaleza jurdica de la preposicin institoria. - 346. El factor
no es comerciante. - 347. Capacidad. - 348. Retribucin. - 349. Forma de la
designacin. Sanciones. - 350. Extensin de los poderes. Falta de inscripcin. -
351. La co111em pl11ti o dom11i en la preposicin instilarla. - 352. Responsabilidad
del principal por las obligaciones contradas por el factor. - 353. Responsabilidad
de los condminos y herederos. - 354. Deber de fidelidad. Su contenido. San cin.
- 355. Cesacin del mandato institorio. - 356. Contratos celebrados por el factor
despus de la cesacin del mandato. - 357. Obligaciones del factor respecto de la
contabilidad. - 358. Responsabilidad del fac, t, r. - 359. Dependientes y em pleados.
Concepto. - 360. Poderes de los dependientes. - 361. Capacidad. -
362. Autoriuicin conferida por el principal. - 363. Aplicabilidad de normas
relativas a los factores. - 364. Autoriuicin para cobrar. - 365. Recibo de mer caderas
por medio de dependientes. - 366. Tenedura de libros por los depen dientes. - 367.
Responsabilidad de los dependientes. - 368. Indelegabilidad del encargo conferido a los
factores y dependien tes. - 369. Rgimen laboral de los factores y dependientes .
Remisin. - 370. Viajantes y corred<>res de comercio.
371. Naturale2a y contenido de la gestin que realizan los viajantes.
En el ejercicio de su actividad profesional, cualquier comerciante,
aunque su escablecimiento sea de modestas proporcione,s necesita valerse
de la colaboracin de empleados y dependientes. El nmero y la natu
raleza de las funciones de stos varan, naturalmente, de acuerdo con
la magnitud y la especialidad de la empresa comercial. Pero dentro del
concepto de personal quedan incluidas todas las personas vinculadas al
principal mediante una relacin de empleo y, por consiguiente, ligadas
con l por una relacin de subordinacin.
No se debe confundir el concepto de principal con el de titular del
establecimiento. Esta identificacin de nociones fue corriente en la lite
ratura jurdica de hace algunos aos; pero en la actualidad, por influen
cia, principalmente, de los estudios de derecno laooral, se ha llegado a
establecer la nota distintiva entre ambas. Ella se impone, por otra parte,
como consecuencia de la simple observacin de la realidad.
475
476 DERRCHO COMERCJAL ARGENTINO
Ocurre a veces que el propietario de un establecimiento comercial
no puede o no quiere explotarlo personalmente. Pinsese en el caso del
heredero que ha recibido por sucesin un establecimiento y, por ser menor
de edad o por no tener aptitudes y conocimientos profesionales, no se
encuentra en condiciones de dirigirlo. En la poca actual, y como conse
cuencia del valor de especulacin adquirido por las haciendas mercantiles
o industriales, suele ocurrir que una persona, que no tiene intencin de
explotar el establecimiento, lo compre con el propsito de revenderlo y
ganar con la diferencia de precios; pero como el llamado fondo de comercio
no mantiene su valor sino mientras funciona, es preciso mantener activa
la explotacin y, para eso, el especulador necesita recurrir a los servicios
directivos de un tercero1
De estas situa.::iones se originan dos especies o categoras de gerencia:
la gerencia o administracin asalariada y la gerencia libre. En la primera,
el dueo dP. la empres.a pone al frente de ella un factor, que acta como
jefe efectivo del establecimiento: contrata el personal, adquiere las materias
primas, organiza el trabajo y vende los productos. Pero como toda su
actuacin se desarrolla en nombre del propietario, la situacin del factor
es la de un mandatario-empleado con rt'msentacin, y la cali dad de
comerciante la adquiere el dueo del estable.1mento. En la segun da
(gerencia libre) la situacin es distint a: el propiecario cede a otro por cierto
tiempo el derecho de explotar la hacienda mediante el pago de una
retribucin, con la condicin de explotarla de acuerdo con su desti no y
no disminuir su valor. Hay en este supuesto una verdadera locacin de
establecimiento, en la que el propietario es un locador y mantiene su calidad
civil, en tanto que el locatario, que explota el fondo de comercio en
nombre propio, adquiere la calidad de comerciante 2
Hay tambin casos en que la ley, el testamento o el contrato pue den
conceder el usufructo de un establecimient(; a quien no sea el pro pietario.
No es stt. la oportunidad de entrar en detalles 8 Basta sealar que en
muchas de estas situaciones el usufructuario puede adquirir el dere cho de
administrar la empresa en nombre propio.
Con estas nociones se ve claro que el titular del establecimiento es
el dueo o propietario de l, es decir, el sujeto de las relaciones jurdicas
que se constituyen con directa referencia a la hacienda; puede ser una
persona fsica o jurdica y, en las relaciones laborales, aparece corno ern-
1 Escarra, Manuel de droit commercial, n9 292, pg. 184.
2 Escarra, Manuel, n' 293 y sigs., pgs. 184 y sigs.; Baer, Roger Gil, Des quasi-
alinations des fonds de commerce. LoaugeGra,tce el grance-vente, Libr. Gn. de
Art. et de jurisp., Pars, 1929.
3 Sobre el punto, cfr. Ferrara, F., jr., Teora giuridica dell'azienda "Il Cas
tellacio", Firenze, 1945, cap. VIII, pgs. 399 y sigs.; Rlpe-rt Roblot, n' 555 y 556,
pg. 303.
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS 477
picador, esto es, como la persona que ocupa a los trabajadores. El prin
cipal es siempre una persona fsica que est al frente del establecimiento
y lo dirige corno jefe, pero que puede no ser dueo del mismo. Dentro
del moderno derecho de las empres.as, la figura del principal o jefe de la
empresa, sin confundirse con la del empresario o titular de ella tiende
a asimilarse con sta en lo relativo a una serie de deberes y re- ponsabi
lidades. Pero en nuestro derecho fuertemente implantado aun sobre
la noci6n del comerciante y del factor la distincin se mantiene con
nitidez dentro del campo del derecho comercial..
As como el principal se distingue del titular del establecimiento debe
distinguirse tambin del factOT. El principal puede ser el representante
de la persona fsica incapaz o de la persona jurdica propietaria del esta
blecinento o bien puede ser un locatario de la hacienda pero que, frente
4 Los conceptos de titular del establecimiento y de principal aparecen seala
dos con fuerza en Ascarell, lntroduccin, pg. 145,,el cual agrega: "La relacin de
empleo tiene lugar entre el empleado y el titular del establecimiento; la subordina
cin 110 puede existir ms que entre el principal y el empleado". Pero esta formu lacin
tiene el inconveniente de hacer creer que la nota de subordinacin no integra la
nocin de la relacin de empleo, lo que probablemente no ha estado en la intencin del
ilustre autor.
Con mayor precisin dice Staub, Ko,nmentar, t. I, parte 19, nota 6 al 59, pgi na
325: "El concepto de principal es distinto segn se trate del que es acreedor del servicio
frente al empleado, o de aquel a quien el empleado est obligado a prestar obediencia y
respeto. En el primer sentido es principal el propietario del estable cimiento comercial y,
por consiguiente, segn las circunstancias del caso, el comer ciante individual y sus
herederos, la sociedad colectiva, la -en comandita, la annima, la en comandita por
acciones, la de responsabilidad limitada, etc. En el segundo sentido, principal es el
comerciante individual en tanto sea capaz de contratar y, en caso contrario, su
representante legal; respecto de los herederos, segn las chcuns tancias, el
administrador de la sucesin, el curador de ella o el ejecutor testamen
tario; respecto de las sociedades colectivas y en comandita, los socios no excluidos
de la gestin sodal, o bien los personalmente responsables; respecto de las annimas,
en comandita por acciones y de responsabilidad limitada, los miembros del consejo
de administracin o bien los socios perscnalmcnte responsables llamados a adminis trar
la sociedad y los administradores. En cada caso en que se habla de 'principal' hay
que examinar' a cul de ambos significados se alude". Vase tambin: J. Garri
gues, Tratado de derecho mercantil, Rev. de Der. Mere., Madrid, 1949, t. !, vol. 31',
nQ 578, pg. 1410.
Desde el punto de vista del derecho laboral, cfr. Krotoschin, Instituciones de
derecho del trabajo, 1, nQ 70, pg. 85.
Desde el punto de vista del derecho <le la empresa, observa Mossa, T,atlato del
nuovo dirit,to commerciale, I, nQ 593, pg. 490: "La &iccin que ser inevitable
entre las nociones de empresario de derecho y empresario de hecho se elimina con
la nocin de jefe de la empresa, cuando el empresario de derecho no est en po
sesin de este atributo. La responsabilidad por la conduccin de la empresa remonta
a l, como ya lo vimos, por la mera proyeccin de la titularidad, de su derecho a
la empresa. Pero una responsabilidad y un baz de deberes, iguales a los del em
presario, se suman en el jefe que, desde este punto de vista, es tambin un empresario,
sea o no ntegro o parcialmente suyo el beneficio de la empresa, o aunque ste no sea
suyo". Mossa emplea las expresiones empresario de derezho y empresario de hecho en
un sentido que podra coincidir en algunos aspecto, con los de titular de la empresa
y principal.
478 DERECHO COME8CIAL ARGEN'UNO
al factor, acta como preponente, es decir, es la persona fsica que de
signa al factor 5
Se discute en doctrina si el principal forma o no parte del personal.
Claro est que, en trminos generales, el jefe de la empresa no es un
subordinado de ella. Pero en estos ltimos tiempos, las nuevas formas
de explotacin de las empresas han venido imponiendo nuevos tipos de
relaciones de empleo , en las que algunas personas que ejercen funciones
directivas en determinadas sociedades, en virtud de su calidad de socios,
son a la vez empleados de ellas; y tanto la doctrina como la jurispruden
cia tienden a admitir la posibilidad de existencia de tales combinaciones 6
El tema corresponde con mayor propiedad al derecho laboral: pero es
necesario exponerlo aqu someramente para dejar sentado el principio de
la posibilidad de acumular las calidades de principal y dependiente. En
estos casos, es claro que el principal, en cuanto ejerce funciones subordi
nadas, forma parte del personal de la empresa.
Desde el punto de vista del derecho comercial no interesa examinar
la naturaleza y los efectos de las relaciones que se originan entre el em
pleador y el empleado con motivo de la celebracin rlel contrato de tra
bajo. Quede, pues, esa materia para el derecho labor.. .'\qu atenderemos
nicamente a la naturaJeza y a los efectos de las re)aciones que surgen
con los terceros con quienes el comerciante celebra sus negocios mediante
la colaboracin de sus empleados y dependiente:;. Y para seguir, dentro
de lo posible, un plan de exposicin ajustado al cdigo de comercio y sus
leyes complementarias, tratar, dentro de la categora de los auxiliares subor
dinados, de los factores, empleados y viajantes de comercio.
Ascarelli, l nt, odu cci6n , pg. 149.
6 La Corte Suprema de la Na.cin ha decidido que los socios de una sociedad
ele responsabi lidad limitada que J ,ese mpea n simultneamente cargos administrativos
rentados son, por este hecho, empleados Je la misma ( vase Derecl10 del T raba jo,
ao 1949, pg. 301 y su nota) . Idntico principio ha sostenido la Corte Suprema
de la Provincia de Buenos Aires ( De, echo del T rabajo, ao 195 3, pg. 670) .
Igual solucin ha establecido la Corte Suprema Nac.ional respecto del socio de
una sociedad colectiva (Derecho dd Trabajo, ao 1951, pg. 19) y del accionista
de una sociedad annima ( De, ecl10 del T raba jo, ao 1951, pg. 407). En cuanto a los
socios indus triales, la Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Sala
III, ha sostenido la misma doctrina (Derecho del T rabajo, ao 1949, pg. 253 ).
Vase ta mbin: M. L. De,eali, Situnci11 jurdica socoi er>1pleado, en
Derecho del T raba jo, ao 1946, pg. 433; dem, Line c,mie11t os de De,ec110 del
Trabajo, Bue nos Aires, 2J ed., 1953, cap. XIV, pgs. 397 y sigs.; Juan M. Lynch, Los
directCTes de sociedades annir>1as y el contrato de tTaba jo , en Derech o del Trabajo,
ao 1947, pg. 5. El decreto-ley 20.744 sobre contrato de trabajo, en su art. 29, admite y regu
la exprc,amente la figura del socio..:mple,,..,o.
AGENTES AUXILIARES SU1IOR01N/,D0S 479
344. Factores. Concepto.
La figura jurdica del factor tiene venerable antigedad. Cuando a
partir del siglo v de su fu ndacin, Roma comenz a extender su comer
cio fuera de su territorio y a travs del Mediterrneo, se hizo Jifd an
tener relaciones personales y directas por los ciudadanos romanos que
desde la urbe contrataban con personas residentes en lugares ms o menos
lejanos. La contratacin la haca el cives Romanus, generalmente pater
familias, por intermedio de una persona sometida a su potestad, como
un hijo o un esclavo, a la cual le encargaba la conclusi6n del negocio.
Aun dentro de la propia ciudad de Roma fue comn el poner a un hijo
o a un esclavo al frente de un establecimiento mercantil ( taberna); y
con el desarrollo del comercio, pronto cundi la prctica de encargar la
administraci6n de los establecimientos a personas libres. El encargado
o puesto al frente (prae positus) de la hacienda fue denominado institor
tabernae1 y es el antepasado remoto de nuestro factor.
La relacin constituida entre el dominus negotii (dueo del negocio
o preponente) y el praepositus o institor ( encargado o factor se deno
min praepositio institoria (preposicin institoria).
Pero en el derecho romano el institor era un representante indirecto
( retro, n9 327); y el tercero que contrataba con l tena dos acciones:
una contra ste, y la otra contra el preponente 8 En cambio, en el dere cho
moderno la figura del factor se vincula con la representacin directa, como lo
veremos en el curso de este captulo.
. . : _Cf\ sta, StoTia del diritt o romano privato, pg. 454/8; Scialoja, Negoti
gmnd, , _n 5 , pgs.. 227/8. El nombre de institor puesto al encargado de un
establ o ,m cnto se_ explica, segn Ulpiano ( Dig., Lib. XIV, tt. lli, ley 3), quod
, . iegot10 gere11do rn, tet, rzec multum facit , tnbeTnae sit prnepositus, an cidlibet ali
negotiati_o;i: u1s tor es, pues, el que insta gestionando un negocio. E intentando
una defimc16n, dice Paulo ( Dig., Lib. XIV, tt. III, ley 18): l11stit1JT est, qui tabeT
>1ae locov e. ad emer1dum ve11de11d11mve praepo11itur, q1,iq11e sine loco ad eundem
acttm, prae1:onitur. Lo caracterstico del insti tor es que posee un mandato general para
dctemu nados negocios o para todo lo atinente a una explotacin dada. Y si nos.atenemos a
la expresin sine loco empleada por Paulo, resuIta que el institoT poda no estar
asignado a un lugar determinado, desempeando su mandato como agente viajero.
La denominaci n fac tor se utiliza va en los e.<tatut os medievales en clusulas
com? s_tas: pe, se, ve! per s11os sotios, f ctores, f mulos, o bien, socii ve! factores vel
d, scin_,11, e tc. Al principio, la identificaci n de las responsabilidades del factor y
del dommus negotii hizo que el primero no se distinguiera mayormente del socius;
pero poco a poco se fue afirmando el principio de que el factor que obra de
acuerdo .con las instrucciones recibidas, compromete nicamente la responsabilidad
del domurns y no la suya propia. Cfr. Goldschmidt, Storia 11niversale del diritto
comme.rciale, pg. 197 y notas.
8 Giran ), Ma11. e'ln1. de dr. rom., pgs. 678 y sig,.; Perozzi, /si. di dir. rom.,
l. pags. 2221"3.
480 DE!UlCHO COMERCIAL AI\GBN'llNO
El are. 132 cd. com. define el factor como '1a persona a quien un
comerciante encarga la administracin de sus negocios o la de un esta
5Iec1m1ento particular". De la dehmcion transcnpta resulta ya que el factor,
al encargarse del establecimiento del principal, lo sustituye en todo lo
relativo a la gestin encomendada y acta como si fuera el preponente en
persona. Por eso se ha dicho con razn que el factor es el alter ego del
comerciante; y esa caracterstica es la que lo diferencia de los dems am liares
dependientes, que simplemente ayudan .al principal o colaboran con l, pero
sin sustituirlo en la gestin de su comercio. A veces, estos auxiliares tienen
tambin poderes de representacin del principal, de modo que cier tas
atribuciones podran confundirse con las de la preposicin institoria; pero,
como veremos mejor en el nmero siguiente, la diferencia reside en la
extensin de los poderes otorgados al factor, que siempre son mucho ms
amplios que los concedidos a los dems dependientes.
En la terminologa corriente en el comercio, es usual emplear el
trmino gerente corno sinnimo de factor 9
345. Naturaleza jurdica de la preposicin institoria.
Suele discutirse acerca de la naturaleza jurdica de la rela.:in cons
tituida entre el dominus negotii y el factor; pero la depuracin dti con
ceptos que ha venido haciendo la doctrina moderna en esta materi.i, elirni
na cada vez ms el inters de la controversia. Hoy ya no puede dudarse
de que el negocio institorio es un mandato representativo, porq1Je el
factor recibe el encargo de su principal, de administrar negocios o un .: ra
blecimiento en nombre y por cuenta del preponente; y en esas facultades
9 El art. 146 cd. com. emplea la expresin gere11te para concretar quin debe
ser considerado factor en nuestro derecho. Anlogo criterio sigue el art. 283 del
cdigo espaol de 1885. Ambos cdigos han tomado la disposicin casi textualmente
del art. 187 del cdigo espaol de 1829.
El cdigo brasileo (arts. 75 y sigs.) habla de los feiicres ( factores); pero
el reglamento n" 737 del 25 de noviembre de 1850 sobre el ordenamiento del juicio
en los procesos comerciales se refiri en el arL 48 a los feitores o gerent . Elcdigo
portugus de 1888 (art. 248) emplea la expresin gerente de commercio.
El cdigo italiano de 1882 (arts. 367 y sigs.) utiliz la denominacin i11stitore
derivada directamente de la romana clsica, y otro tanto hace el cdigo civil
italiano de 1942 (art. 2203 y sigs.). El cdigo francs habla de los facteurs en el
art. 632; '!' la doctrina hace a dicho trmino sinnimo de prepos (que responde
etimolgica mente a praepositus).
El cdigo suizo de las obligaciones (arts. 458 y sigs.), en su texto francs, utiliza
la denominacin foncl de procuraticm; pero en su texto alemn emplea la designa
cin <le Prokurist, siguiendo la terminologa del cdigo de comercio alemn (am.
48 y sigs., que reglamentan la Prokur<1 mercantil. Debe advertirse, sin embargo, que
el cdigo alemn distingue la Prokura del Ha11dlungsvollmacl1t), Sobre esta distin
cin, vase infra, nota 10 a este mismo capitulo.
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS 481
va incluida 1a de celebrar actos jurdicos. Se tiene, por consiguiente, una
spedes del mandato (arts. 1869 cd. civ., 221 y 222 cd. com.) adecuada
a las necesidades del comercio y modificada por el cdigo mercantil en
consonacia con stas.
Lo caracterstico de 1a preposicin institoria es el tratarse de un man
dato representativo general (arts. 132 y 135 ap. 19 cd. com.) y penna
nente (arg. art. 144 cd. com.) (infra, n9 349)10
346. El factor no es comerciante.
En su calidad de representante del principal, el factor cumple los
actos mercantiles de que est encargado, en nombre y por cuenta de aqul.
Falta, por consigiuente, el requisito de) ejercicio del comercio en nom bre
propio exigido por el art. 1 cd. com. (retro, n9 212) para que el factor
pueda ser considerado comerciante. Sobre este punto la doctrina es
unnime.
347. Ca11acidad.
Segn el art. 132 ap. 2'> c6d. com., nadie puede ser factor si no tiene
la capacidad legal para ejercer el comercio. A ra z de esta redaccin se
ha planteado la cuestin de saber si el cdigo de comercio ha modificado en
esta materia lo dispuesto por los arts. 1897 y 1898 del cdigo civil que
admiten la posibilidad de que un incapaz de obligarse pueda ser mandatario.
Por un lado, la especialidad de la disciplina jurdica aplicable a la preposicin
imtitoria por el cdigo de comercio le otorga la prevalencia sobre la
establecida para el mandato por el cdigo civil; pero en el terre no
prctico, ciertas consecuencias vienen a confundirse, sea cual fuere el
rgimen que se aplique. Frente a los terceros, el frctor que contrata
10 El c6digo nuestro ha seguido en este punto la orientacin general de los
cdigos de filiacin latina sancionados en el siglo pasado. Pero el c6digo de comercio
alelIIJn innov fundamentalment en esta materia, al adaptarse mejor a las necesi
dades del comercio; y as ha distinguido la Prokura, que es ulla forma de poder de
representacin con facultades amplsimas, cuya extensin est fijada por la ley Y
no puede ser limitada por el poderdante. El Prokurist obra frente a terceros sin
otras cortapisas que las legales, y el pblico no puede ser inducido a error respecto
de la extensi6n de sus facultades. Independientemente de la Prokura existe el poder
mercantil (Handlungsvollmacht), mediante el cual una persona autoriza a otra a
concluir cierta categora de negocios o bien algunos negocios determinados; aun
siendo general el poder, no tiene la extensin de la Prokura. Ms detalles, en
Heinsheimer, Derecho mercamil, 24 y 25, pgs. 71 y sigs. Cosack, Tratado
derecho mercantil, 1, 55 y 56, pgs. 268 y sigs.; von Gierke, Tratado, I, pgi
nas 193 y sigs.
482 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
en nombre de su principal lo obliga, baya sido o no inscripto el mandato
( arts. 134 cd. com. y 1897 cd. civ.). En cuanto a las relaciones entre
el preponente y el factor, este ltimo, en su condicin de incapaz, podr
argir de nulidad el contrato si se dan lo$ extremos previstos por el ar
tculo 1898 cd. civ.; pero el preponente quedar obligado en los trmi
nos del art. 1897 c6d. civ.11
348. Retribucin.
El factor es un mandatario representativo mercantil, y el mandato
comercial no se presume gratuito (art. 221 cd. com.). Por otro lado,
el factor es, frente al preponente, un empleado, y la legislacin laboral
ha venido en estos ltimos tiempos a reglamentar minuciosamente el con
trato de empleo. Desde que el factor est vinculado con su principal
por un contrato de trabajo, aparece como obligacin prit1aria <lel
empleador el pago del salario. En la determinacin de ste intervienen
hctores de
orden social y econmico que delimitan cada vez ms la auton, -r na de
la voluntad de las partes. Normas legales y ::ontratos colectivos 1n a esta
materia una nueva fisonoma 12, cuyo estudio escapa a los prop,itos de
este libro.
La retribucin puede consistir tanto en un salario fijo como en una
habilitacin o cualquier otra combinacin (art. 113, ley 20.744). La fo1ma
y modal idades del pago no influyen sobre la naturaleza de la re!acinn de
empleo.
349. Forma de la designacin. Sanciones.
La finalidad esencial de la preposicin instito ria es facilitar el ejer cicio
del comercio al permitir al comerciante que encargue a un subor dinado la
administracin de su establecimiento. En el desempeo de su cometido el
factor tendr que tratar y contratar con terceros, y stos, naturalmente, debern
informarse acerca de la existencia de ese mandato
representativo, as corno de su extens in . De all b necesidad de facilitar
el conocimiento de los po<leres del fanor por el pblico en general me diante
la adecuada publicidad; pues la representacin comercial, tiende siempre a
ejercitarse no con relacin a algn tercero individualizado sino
11Tal es la tesis de Malagarriga, II, pg. 71, que parece la ms aceptaLl.,; d.,
Masnatta, pg. 121; Zavala Rodriguez , C6d . Com., I, n9 334, pag. 171. Contra:
Siburu, III, 119 623, pg. 126. Parcialmente distinto: Femnde-,, t. I, vol. (Y,
pg. 319.
12 Cfr. Kiotoschine,lnst. de Der. del T rab., 1, n" 276 y sigs., pgs. 336 y sigs.
AGENTES AUXlLIARES SUBORDINADOS 483
frente al pblico en general. Por eso es necesaria una notificacin al
13
pblico . .
El cdigo de comercio eXJge (art. 133) que el factor sea constituido
p0r una auto iza_cin especial _del prepone?te, la que d be inscribirse en
el Registro Publico de Comercio (arts. 27 me. 49 y 36 me. 49).
Desde luego, no es necesario que la designacin del factor se haga
en un instrumento independiente. Puede hacerse en el instrumento en
que se documente ouo negocio (v. gr., constitucin de sociedad), pues
la especialidad de la designacin exigida por el cdigo se refiere a la
expresin concreta de los datos necesarios para constituir la relacin ins titoria,
a saber, indicacin del nombre del prep0nente y del factor, espe cificacin del
establecimiento, ramo del negocio a que se dedicar y locali dad donde
ejercer sus funciones el factor. Tampoco es necesario que el poder se
otorgue mediante escritura pblica. ,Bastar al efecto un docu mento privado
H, pues Jo nico que exige el cdigo de comercio es una
autorizacin especial, que lgicamente habr de ser escrita, ya que de la
exigencia de la inscripcin se desprende que el mandato no podr ser
conferido verbalmente.
.tT poder debe ser presentado al Registro para su inscripcin dentro
de los 15 das de su otorgamiento ( art. 39 cd. com.).
El poder debe contener las enunciaciones indicadas ms arriba, pero
no es necesario que mencione tambin las dems condiciones relativas
a la relacin interna entre el preponente y el factor 16 !:.stas, as como
las instrucciones especiales que reciba el factor para su desempeo, tienen
importancia nicamente para l, pero resultan indiferentes para los terceros.
F.n cuanto al lugar d la inscripcin, ha de entenderse que ella
se har en el Registro de la circunscripcin donde el factor ejercite su ges
tin en forma permanente, pues la publicidad va destinada al crculo del
pblico llamado a tratar ms frecuentemente con el representante: y si
fueran varios establecimientos situados en diversas jurisdicciones, habr
que inscribir el poder en cada una de ellas. Pero no sera necesario ins
cribirlo en alguna parte donde el factor tuviese que realizar espordica mente
una operacin 18
Los requisitos legales de publicidad no pueden ser suplidos, en sus
efectos generales, por otros medios. As, suele o-::urrir que los comercian
tes dirijan circulares a sus clientes o publiquen avisos en los diarios ha
ciendo saber que han designado factor a determinada persona. En tales
13 G. Valeri, Le forme della pre.posizione institoria, en Riv. di dir. comm.,
1921-1-293.
14 Valeri, loe. cit., n 2, pg. 294; Navarrini, Trattato, IV, n<> 1504, pg. 139.
16 Valeri, loe. cit., n 2, pg. 295.
16 Valeri, loe. cit., n9 2, pg. 296.
484 Dl!RE.CHO COMERCIAL ARGENTINO
supuestos, esas comunicaciones slo tendrn eficacia con relacin al des
tinatario que las conoci o que debi conocerlas de acuerdo ton las cir
cunstancias 17; y la prueba del conocimiento real o presunto debe darla
el comerciante que pretenda derechos contra el ercero que alega ignoran cia.
En cambio, la inscripcin del poder en el registro impide a los terceros alegar
ignorancia de su existencia y contenido.
El inters en provocar la inscripcin de los poderes conferidos a los
factores ha movido al legislador a establecer sandones severas para el caso
de incumplimiento de la obligacin legal.
La falta de inscripcin del mandato institorio priva de accin al man dante
y al mandatario para exigirse recprocamente sus prestaciones (arts, 42 y 134
cd. corn.). De tal modo, el principal no podr exigir rendicin de
cuentas al factor, ni ste podr exigir a aqul d pago de su retribucin. En
realidad, resulta fuerte negar al factor su derecho a cobrar los salarios por la
falta de inscripcin en que incurri el patrn. Es verdad que puede
argumentarse con que las dos partes tienen inters en que el documento se
inscriba, y que ambas estn en condiciones de gestionar la inscripcin;
pero por influencia de la legislacin laboral se ha c::;minado la exigencia
del requisito de la prueba de la inscripcin del poder pan la procedencia de
la demanda por cobro de salarios del factor. El art. 160 cd. com.
reformado por la ley l 1.719 dispona (inc. B) que los principales estn
obligados a llevar un libro especial en el que anotarn el nombre de los
empleados, factores, dependientes, viajantes, encargados u obreros, la fecha
de su ingreso, sueldos, salarios, comisiones, gratificaciones u otras
remuneraciones que perciban, as como todo contrato de empleo y dems
datos y condiciones a que se refiere la ley. Y una abundante jurisprndencia,
que por lo nume rosa y concordante es innecesario citar en detalle 18, ha
establecido que la falta de cumplimiento del principal a la obligacin de
llevar este libro o la negativa a exhibirlo autoriza, de acuerdo con las
circunstancias del caso, a admitir las afirmaciones que, respecto del salario,
haga el actor en su de manda. La actual ley 20.744 (art. 56) obliga a los
empleadores a llevar un libro especial registrado y rubricado en las mismas
condiciones exigidas re!r pecto de los libros de comercio en el que
consignarn los datos que el mis mo precepto enuncia y que permiten
determinar lo esencial del contenido del contrato de trabajo celebrado con
los dependientes. La irregularidad en la forma de llevar dicho libro est
sancionada por el art 57 de la mis ma ley. En cuanto a la relacin
institoria, su existencia puede probarse p0r
17 Respecto del deber de conocimiento, cfr. Valeri, loe. cit., n9 8, pg. 302.
18A mero ttulo de ejemplos, vanse: Cm. Ap. La Plata, Sala I, La Ley, 44-
432; Cm. Civ. l , Otp. Fed., Gac. Foro, 184-261; Cm. Ap. Trab . Cap. Fed., Sala I,
La Ley, 48-972; Cm. Civ. 2., Cap. Fed., Gac. Forn, 187-541; Cm. Ap. Trab. Cap.
Fed.. Dercdio dl Trabajo, ao 1947, ug. 142; cfr. Masnatta, psi. 131
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS 485
cualquier medio legalmente admitido, aunque no se haya inscto el docu
mento en el Registro.
Con relacin a terceros, la falta de inscripcin carece de eficacia,
y stos podrn siempre acciona.r contra preponente por cum limiento
de los negocios que el factor hubiese realizado en nombre de aqul, o por
el resarcimiento del dao emergente; en cambio, el preponente slo podr
accionar contra los terceros si probase que stos conocan o deban cono cer
la existencia de la relacin institoria.
La inscripcin tarda slo produce efecto entre las partes desde la
fecha en que se efecta (art. 133 ap. 29 cd. com.) . Con relacin a
terceros, desde que no se les puede oponer la falta de inscripcin, su
situacin no se modifica.
Cuando el factor cuyo poder no hubiese sido inscrito en el Registro
ejecuta actos de administracin que luego son aprobados expresa o tci
tamente por el _preponente, la ratificacin cugre la falta de inscripcin
y el representado no puede alegar este defecto para eximirse dt: respon
sabilidad 19
350. Extensin de los poderes. Falta de inscripcin.
El mandato conferido al factor puede caracterizarse como general y
permanente, salvo las limitaciones que expresair.ente establezca el pre
ponente. Cuando se lo otorga en trminos generales y sin restricciones,
se entiende que el factor est autorizado para todos los actos que exige
la direccin del establecimiento (art. 135, ap. 19 cd. com.). Las res
tricciones debei:i ser expresadas en el documento autorizado (art. 135
ap. 29). En tanto los factores obren. dentro de las facultades conferidas
por el poder y la operacin ejecutada corresponda al giro del negocio, el
preponente no puede excusar su responsabilidad, aunque no hubiese dado
instrucciones para realizar esa operacin particular (art. 142 ap. 19).
Lo que se suele llamar el contenido natural de l,a preposlci6n ins ti
toria abarca el conjunto de poderes y facultades exigidos por la direccin
del establecimiento (art . 135 ap. lQ) . "Fre nte a l a voluntad decl.arada del
principal de nombrar un factor, los terceros no tienen ninguna necesidad
de indagar cul es la voluntad real del primero con relacin a la esfera de
poderes otorgables al segundo, ya que, por el contrario, pueden sin ms
referirse a una voluntad presunta de aqul" 20
Ahora bien, dentro de la extensin normnl de un poder otorgado
en trminos generales y sin restricciones, las facultades del factor deben
rn Cm. Com. Cap. Fed., 39-653; Masnatta, pg. 132.
20
Val eri, loe. cit., nQ 6, pg. 301.
486 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
determinarse de acuerdo con la naturaleza del negocio (art. 1905 c6d,
civ.) , entendindose que el representante no podra hacer ms de lo que
podra hacer el representado si obrara o tratara personalmente (artculo
1872 c6d. civ.).
Dentro de estas ideas generales, puede afirmarse que el factor est
autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes o necesarios a
la explotacin del establecimiento que administra. Necesidad, e inheren cia:
he ah los conceptos claves para determinar en cada caso concreto la
legitimidad de la actuacin del factor. No es necesario que concurran los
dos requisitos: basta que el acto sea in11erent.e o necesario a la direc, cin
del establecimiento21 Los actos inherentes son los propios, esen. ciales e
inseparables a toda direccin y, en pa1ticular, a la del estable cimiento a cuyo
frente est puesto el factor. Actos necesarios son los que, sin constituir el
objeto principal o accesorio de la explotacin, resul tan, sin embargo
indispensables para el provechoso ejercicio de ella, en tendindose la
indispensabilidad con un criterio amplio, que no trabe la actividad del factor en
orden a la buena marcha del establecimiento 22, Podrn los actos del factor
ser civiles o comerciales; podrn tener una vinculacin directa o indirecta con el
tipo de exl'lotacin del que est encargado: sempre que su ejecucin sea
necesaria para la buena admi nistracin, y que su indole no sea incompatible
con el ejercicio del co mercio, deben considerarse comprendidos en el
poder. As, por ejemplo, y sin nimo de agotar la enumeracin, el factor
puede comprar y vender las mercaderas y tiles necesarios para el
desenvolvimiento de la hac-i.?nda, girar letras, efectuar pagos, abrir cuentas
corrientes, efectuar depsitos han carios, pagar impuestos, contratar y
despedir empleados.
Pero a pesar de la amplitud de sus poderes no podra liquidar o
transformar el establecimiento o cambiar su objeto, porque tales actos im
portan precisamente una contradiccin con el fm de su administracin,
que es dirigir un. comercio y velar por su prosperidad, pero no extinguirlo
o alterar su objeto. Tampoco podra emplear los capitales confiados por
el preponente en la explotacin de otro establecimiento o invertirlos en una
sociedad, por el mismo motivo ya indicado 23
Tampoco puede el factor, sin autorizacin expresa y especial, pedir
la quiebra de su principal. La gravedad de las consecuencias que entraa la
declaracin de quiebra, importa atribuir a ese pedido la categora de un acto
que excede de la administracin ordinaria y que puede importar la extincin
del negocio. Por otra parte, un paso de tal trascendencia en la vida de un
21 Navarrinl, T rattato, IV, n9 1504, p g. 139, nota 5.
2 Navarrini, Trat!ato, IV, n 1504 bis, pg. 140.
23 Navarrini, Tr:lttato, IV, n9 1504, pg. 140 Vivante, Trnttato, .l, n9 2.72, pg.
'292; Ferrara, F., jr., Gli impm1rlitori. , ni> 49, pg . 104; Rocco, n9 88, pg. 332:
Masnatta, pg. 142.
AGEN'FES AUXIUARES SUBORDINADOS 487
comerciante, supcne una apreciacin de n:uchas circunstancias vinculadas no
solamente con el estado econmico del establecimiento sino tambi n con la
situacin patrimonial general del comerciante, inclusive en sus aspectos nti
mos y ajenos a su actividad meramente profesional, todo lo cual escapa a los
pccleres administ ativos del factor 24 Pero en c':m io, ste puede ped r
_-.
concurso prevenuvo en representac1on de su prmc1pal. La convocatoria
tiende a prevenir Ja quiebra y a procurar una remisin de las deudas
0 una espera para poder pagarlas; puede ser considerado un acto de admi
nistracin y, por consiguiente, basta un mandato general de administrar tal
como el que ya est contenido en la preposicin institoria 25
No puede el factor vender o hipotecar bienes inmuebles del princi
pal. Normalmente tales actos son civiles y no estn comprendidos dentro de
la normal administracin de un establecimiento mercantil 26
Nada dice el cdigo de comercio acerca de la posibilidad de que el
factor acte en juicio, ya como actor. ya como demandado, en nombre
de su principal. Pero la doctrina entiende, con razn, que dados los
trminos amplios de los arts, 133 y 135 c6d. com., debe admitirse tal
facultad. Respecto de su intervencin judicial como actor, no parece que
pueda discutirse que, entre los actos requeridos por la direccin del esta
blecimiento estfa comprendidos los que tiendan a exigir judicial o extra
judicialmente el cumplimiento de las obligaciones contradas por terceros
a favor del principal, y eso con la menor dilacin y dificultad posibles,
en obsequio a los intereses generales del comercio. En cuanto a su actua
cin. como demandado, observa bien S1Bunu que cualquier duda des
aparecera con la disposicin del art. 205 cd. com., que, al prever la
posibilidad de que los jefes de estacin de ferrocarril sean demandados
por la responsabilidad emergente del incumplimiento del contrato de trans
porte ferroviario, declara aplicable el art. 135, es decir, asimila a este efecto
los jefes de estacin a los factores 27 A estas razones de orden sustancial,
emanadas de los principios contenidos en la ley de fondo, puede agregarse,
con. relacin a la Capital Federal y Territorios Nacionales, el precepto
consagrado en el art. 15 de la ley 10.996 que autoriza la representacin
en Ju1c10 a los mandatarios generales con facultad de administrar,
respecto de los actos de administracin.
2
Bonelli, Del fal!imento, Vallardi, Milano, s/f., I, nQ 89 , pg. 156;
Masnatta, pg. 142.
25 Garca Martfnez, F., El concordato r la quiebra, I' edici6n, I, nQ 130,
pg. 161; Masnatta, pg. 142. -Contra: Femndez, t. I, vol. 1<1, pg. 324.
. 26 Segovia, I, nota 4;9, pg. ll 7; Siburu, lll, n9 626, pgs. 122/3; Masnatta,
pag. 142.
. 27 Siburu, Ill, ni> 626, pg. 123; Fernn<lcz, t. J, vol. J9, pg. 323; Malaga
mga, TI, pg. 74; Ivfasnam1, pg. 141. El art. 375 del c6d. de com. italjano de IS82
lo estableca expresamente; el art. 2.204 del c6digo ch;! italiano de 1942 repite la
autorhaci6n para estar en juicio.
 488 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
El preponcnte puede reducir o limitar las facultades del factor; pero
en este caso debe expresar en la autorizadn las restricciones a que ste
habr de sujetarse (art. 135 ap. 29); y como el. poder debe inscribirse
(arts. 133 y 134), el preponente no podr invocar contra los terceros que
contrataron con el factor, las limitaciones que no hubieran sido expre
sadas en el poder o cuando el poder no se hubiera inscrito en el Registro,
a menos que pruebe en cada caso concreto que el tercero conoca o debi
conocer la restriccin de las facultades del factor 28
La ley admite, como se ve, la posibilidad de restringir los poderes
del factor. Pero, hasta qu punto podrn reducirse dichos poderes sin
que se altere lo que constituye la esencia de la preposicin institoria?
Ya hemos visto que, segn ciertas legislaciones 29, la representacin insti
toria es ilimitable. Aun en pases donde no existe tal reglamentacin legal,
es decir, que tienen un rgimen anlogo al nuestro, se discute acerca de qu
cotos deben imponerse al derecho del preponente a limitar los poderes de
su actor, pues por la va de la restriccin de facultades, el preponente
podra reducir la relacin institoria al carcter de un mandato comn. or
cierto que no se trata de estimar nulas las limitacione , ya que el cdigo
de comercio las autoriza, sino de establecer el momento en que desaparece
la figura del factor y aparece la del mandatario comercial. En realidad,
y pese a los esfuerzos estimables de algunos autoresao, no se ha logrado
28 Valeri, loe. cit n" 7 y 8, pgs. 302 y sigs.; Masnatta, pg. 142.
29 El 50 del cdigo de comercio alemn dispone: "Eine Beschriinkung des Umfangs
der Prokura ist Dritten gegenber unwirksam. Dics gilt insbeso;idere von der
Beschriinkung, dass die Prokura nur fr gewisse Gesch!f:e oder gewisse Arten von
Geschaften oder nur unter gewissen Umstanden oder fr cine gewisse Zeit oder an
einzelnen Orten ausgebt werden soll. Eine Beschriinkung der Prokuta auf den
Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschaftsinhabers ist Dritten
gegenber nur wirksam, wenn die Nieder.la.ssungen unter verschiedenen .Fi.an
betrieben werden. Einc Verschiedenheit der Firmen im Sinne dieser Vorschnft wud
auch dadurch begrndet, dass fr eine Zwcigniederlassung der Firma ein Zusatz
beigefgt wird der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet". (Traduccin:
"Una limitacin del alcance de ]a procura es ineficaz frente a terceros. Esto ':ale
especialmente respecto de li mitaci_n en el sentido de que 1 procura. deba se_r
eJer cida slo para ciertos negocos o para cierta clase de ellos o bao determinadas
orcuns
tancias o por un tiempo fijo o en un lugar particular. Una limitacin de la l?rocura
respecto del trfico de uno entre varios establecimientos del dueo del ;1ego_c10 slo
es .eficaz frente a terceros cuando los establecimientos son explotados bao diferentes
firmas. Una diferencia de las firmas, en el sentido de este precepto, se funda en que
a la sucursal se le agregue un aditamento que lo especifique como firma de la su cursal.")
30 Sraffa Manda10 e commissione, n9 20, pg. 83 y sigs., fundado en las palabras del
370 ad.
c6cl. com. italiano de 1882, sostiene que la facultad de realizar los actos
pertenedentes al comercio no puede limitarse; pero s puede serlo la de realizar los actos
-neusarios al mismo. Valeri, H contenutc essenz:iale della preposizione institoria, eo Riv. di dir.
comm., 1914-1-142 y sigs., apoya tal criterio. Pero en general la doctrina italiana no se
ha mostrado satisfecha con ese temperamento. Cfr. Ferrara, Gli imprenditori . . . , pg.
105, nota 5.
AGENTES AUXlllAR.ES SUBORDINADCS 489
, establecer un criterio preciso 31 Y la dificultad se agrava con relacin
:uestro cdigo, ya que el art. 135, en su primer apartado dispone que el
;actor constituido con clu ulas.generales se en e de autorizado para todos
los actos exigidos por la direccin del establec1m1ento, y el segundo apar
tado establece que el propietario que se proponga reducir esas facultades
debe expresar las restricciones en el documento constitutivo de la prepo.
sicin. De tal precepto se infiere que la preposicin institoria no se desna
turaliza por el hecho de que el preponente reduzca algunas facultades de las
exigidas por la direccin del establecmi iento. Por eso hay que confor
marse con decir que el problema debe resolverse E'n cada caso concreto, de
acuerdo con las particulares circunstancias 32 Entrando al terrenb de la
casustica puede sealarse que, en general. los autores estn de acuerdo en
que el preponente puede privar al factor de la facultad de obligarse cambia,
riamente o de celebrar contr:itos qne sobrepasen cierta suma como m
ximo 33 o de despedir a los empleados 34 , o bien reducir la actividad del
factor a cierta categora de operacionesM. Pero no podra quitarle al fac
tor la facultad de concluir los contratos, porque entonces desaparecera la
representacin, que es tpica de la relacin institoria 36
Puede ocurrir que, a pesar de las limita::iones expresas contenidas
en la autorizacin escrita e inscrita en el registro, el factor realice ope
raciones comprendidas en las limitaciones, en forma reiterada y constante,
con conocimiento y aceptacin del preponente. Surge entonces el con flicto
entre los lmites de la autorizacin legal y la extensin de la autori zacin de
hecho. La Corte de Casacin de Roma 37 ha resuelto que debe atenerse a las
facultades resultantes de la autorizacin literal, con prescin dencia de la
situ.acin de hecho; pero los autores tienden a sostener la solucin
contraria 8 Parecera que esta ltima rntisface mejor el inters
y la seguridad de los terceros, ya que si ellos logran demostrar que, de hecho,
el preponente ha consentido en que el facto precinda de las limitaciones
contenidas en la autorizacin y reasuma las facultades comprendidas en
81 Vivantc, Trattato, 1, pg. 288, nota 5, lo rechaza. Por su parte, Rocco,
n 88, pg. 329, invierte los trminos de la distincin, considerando que los actos
necesarios no pueden ser limitados, pero s los otros; pero la dificultad de la distin
cin queda en pie.
32 Navarrini, T rattato, IV, nQ 1505, pg. 142.
83 Vivantc, Trattato, 1, n 267, pg. 288; Navauini, Trattato, IV, n9 1506, pg.
144.
84 Vivan tc, loe. cit.
86 Vivante, loe. cit.; Ferrara, Gli imprenditori... , nO 49 , pgs. 104/ 5.
86 Con matices distintos: Vivante, I, n<> 267 , pg. 287; Navarrir.i, IV, n9 l 506,
pg. 144.
37 Riv. di dir. comm., 1938-II-389.
sa l\fossa. RappresenUin za statutaria e di fatto della soceta anonima , nota a
la sentencia citada en la nota anterior; Lordi, lstituzioni di diritlo commerciale, I,
pg. 146.
490 DERECHO COMERCI.U. ARCENTINO
el contenido natural de la preposici6n institoria, eso significa simplemente
un restablecimiento tcito de la extensin normal de dicha preposici6n . La
difi cultad estar, naturalmente, en la prueba, ya que no ba tar una dero
gacin incidental de las limitaciones, sino que ser: menester demostrar una
prctica reiterada y constante en la prescindencia de ellas.
As como puede limitarse la autorizacin del factor, puede igualmente
ampliarse, acordndosele facultades mayores o ms extensas que las nor males.
Por ejemplo, se podra autorizar al factor a comprar o vender inmuebles o a
realizar otras operaciones no comprendidas en el giro mer cantil del
preponente.
La falta de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio no se
puede hacer valer en contra de terceros ( Tet ro, n9 320). Por consiguiente
si stos probaran que el factor contrat con ellos en nombre de su man:
dante y respecto de operaciones atinentes al giro de Jo:; negocios del
principal, este ltimo quedar obligado respecto de aqullos, sin que pue
da invocar las limitaciones impuestas en la autorizacin.
351. La "contemp!atio dl)mini" en la preposicin institoria.
Ha quedado bien aclarado que el factor es un mandatario con repre
sentacin; por eso, al tratar cualquier negocio de su preponente debe
hacerlo en nombre de ste (art. 136, ap. 19); y cuando suscribe docu
mcntos relativos a las operaciones de su comitente, debe declara( que
firma con poder de la persona o sociedad que representa (art. 136 ap. 2 ).
Estos preceptos no hacen ms que aplicar los principios de la. co,, templatio
domini (retro, n9 335), pero con algunas particularidades pro
pias de la preposicin institoria.
De acuerdo con los principios generales, e presume que cada l!lno
ha contrntado por s, puesto que eso es lo normal y corriente. Nuestro
cdigo no ha establecido expresamente el principio como presuncin ge neral
30
, pero ella se funda en eo quod plenmique accidit; y, por otra parte, el
art. 1716 cd. civ. contiene una aplicacin en materia de socie dades. Pero
esta es una presuncin foris tantHm, y la demostracin en contrario puede
resultar ex rebus et factis. Demostrado que el contra tante concluy el
negocio en nombre ajeno, surge la responsabilidad del representado y queda
excluida la del represent2nte ( arts. 1940 y 1930
cd. civ.).
En cambio, en l,L..prepP toria sepresume que el factor
actuo en nombre de su preponwe cuando celebrase negocios de los com-
39 En cambio la estableca expresamente el cdigo chil italiano de 1865
(art. 1127).
AGENTES AUXlLlARES SUBORDINADOS 491
p ndidos en el giro del establecimiento ( art. 138 cd. com.); es decir.
rli )a presuncin inversa. Y esa presuncin no admite prueba en con
etrario'
El factor debe tratar el negocio en nombre de su comitente (art. 136
ap . }9). El precepto es general y se refie.re tanto a los negocios celebra
dos verbalmente como a los concluidos por escrito. Con relacin a estos
ltimos el cdigo requiere, adems, que al firmar los documentos perti n
el factor declai:e que lo hace con poder del pceponente (are. 136 ap.
2'-'); pero no exige ninguna frmula sacramental. Por consiguiente, basta
cualquier referencia en el contexto del documento, aunque sea indi recta (v.
gr. membrete en el papel), de la cual resulte que el factor actu en
representacin de su poderdante 41 . Lo coriente es que el fac tor firme
los documentos anteponiendo a la firma la mencin "por poder" u otra
equivalente, o bien expresando a continuacin de la firma el carc ter de
gerente o apoderado. Lo esencial es q_ue del documento resulte reconocible
por los terceros la representacin invocada.
------slacontratacin ,..:ese verbal, es obvio o se firmar ningn
documento. En tal caso bastar que el factor comunique claramente a
su contratante el carcter que inviste y el nombre de su preponente. Ser
materia de prueba el demostrar en cada caso, de acuerdo con las normas
probatorias generales, el cumplimiento de esa comunicacin.
La presuncin del art. 138 se funda en la necesidad de proteger la
b11ena fe y el inters de los terceros, y por eso funciona solamente si se
dan estas tres condiciones: a) que el establecimiento pertenezca notoria
mente a una persona o sociedad conocida; b) que quien contrat sea
factor de ese establecimiento; e) que el contrato celebrado pertenezca al
gnero de los comprendidos en el giro o trfico del establecimiento. Si
el negocio celebrado fuese de otra naturaleza nicamente se entender
realizado por cuenta del comitente si el ter ero probara que el factor
obr por orden de aqul o si, a falta de orden, el preponente aprob la
estln del representante en trminos expresos o por hechos positivos que
induzcan presuncin legal (art. 138).
Puede ocurrir tambin que el factor celebre el negocio expresando
que lo hace en nombre propio. Aun as, puede ser que lo celebre por
cuenta propia o por la de su comitente.
Cuar,do el factor acta en no!Ilbre y por cuenta propios, es evidente
que ha realizado un negocio personal y, por consiguiente, l es el nico
40 Segovia, l, nota 466, pg. 1l 8; Siburu, III, nQ 630, pg. 128; Fernndez,
I
t., vo1. _1 9 , pg. 327; Ganigues, t. I, vol. 3, pg. 1422. -Contra, en el sentido
de que la presuncin es iuris tDntum: Obarrio, El cdigo de ccmen:,io argentino
roncordado y comentado, I, nO 257, pg. 536.
,. d' 41 Valeri, G., La "co!ltemplatio domini" nella preposirio!le institcria, en Riv.
'" ir. comm., 1921-I-623.
492 DERECHO COMERCIAL ARG:ENTINO
respon sab le d e las consecuencias de1 acto ( art. 139 ap. 1 9) salvo
h
que negociase ac1en
d o competencia a su principal, en cuyo, caso las
utilida-
des redundarn en beneficio de este ltimo y las prdidas quedarn sfom
pre a cargo del primero (art. 141; infra, n9 353).
_ Pero si el factor_acta en nombre propi_? y po.r cuenta del principal,
el tercero Contratante pooifoptar entre dlrgir su acci6n contra eT pri
!11ero o co tra el segundo, pero no contra ambos (art. 139 ap. 29). La
mterpretaaon de este precepto ha originado algunas dificultades. Ciertos
autores piensan que el cdigo de comercio no ha hecho ms que aplka 1
a este supuesto la solucin establecida por el art. 1929 del cd. civil
concediendo al tercero la accin subrogatoria autorizada par el art. 1196
cd. civ. 42 Pero en realidad, el art. 139 ap. 2? ccl. com. no dice que
el tercefo contratante pueda subrogarse. en los derechos del factor contra
e
su comitente derechos que, en algn caso, podan haberse extinguido
irnPosibilitando la subrogacin) sino que acuerda lisa y llanamente al
terci> .o una accin directa y alternativa contra cual9uiera de ambos, comi
te ,.t e o factor. La nica restricci6n legal es la que surgi> del principio
electa una via non datur regressus ad alteram; y por consig.-.iente, iniciada
la demanda contra uno de ellos, el tercero no podr luego Vdriar su accin
dirigindola contra el otro ni aun por el saldo que eventualmente hubiese
quedado impago13 .
La norma legal citada concede la opcin siempre que el tercero pro bare
que el factor contrat por cuenta del comitente. Es decir, pone la prueba a
cargo del que alega esa circunstancia no obstante que el factor hubiese
contratado en nombre propio.
352. Responsabilidad del 11rincipal J!OT las obligaciones contradas
por el factor.
Cuando el factor contrata en nombre de u comitente, hacindolo constar
as en los documentos que firme y respecto de los negocios ati nentes al
giro o trfico de su preponentc, o bien si acta dentro del
:imbito de !os poderes otorgados, si stos fuesen ms extensos o ms lirr
tados que los del mandato institorio normal (siempre que las limitaciones
o ampliaciones se hubiesen inscripto en el Registro Pblico de Comercio
para hacerlas pblicas), las obligaciones contradas por aqul as como
los derechos adquiridos por l se constituyen directamente sobre el comi
tente ( art. 137 ap. }Q cd. com.). La soh:icin del precepto no es ms
42 Segovia, J, notas 469 y 476, pg. 119; Siburu, m, n9 631, pg. 129.
3 Obarrio, Curso de derecho <:omercial, I, n 9 152, pg. 150; Fernndi:z, t. l,
,ol. 19 , pg. 327.
ACENTES AUXIU ARES SUBORDIN ADOS 493
que )a aplicaci del principio general en materia de representacin: los
act os re gu l ar es del representan te producen sus efectos directamente sobre
elr ep r e sentado ( art s. 1930 y 1946 c6d. civ,).
Si el factor contrata sin indicar que lo hace en nombre de su
comi t en te , r ige la presuncin establecida en el art. 138 ( retro, n9 350 ) y
tambin en ese caso responde el principal. Por ltimo, si el factor con
trata en nombre propio,habr que distinguir si lo hizo por cuenta propia
0 del preponente ( art. 139; retro, n9 350); en el primer caso la respon
sibilidad es exclusivapiente personal del factor, y en el segundo la ley
da una opcin al tercero contratante para dirigir su accin contra el
factor o contra el preponente.
Ahora bien, en todos los casos en que surge la responsab1l1ctact ae1
dominus negotii por los actos de su factor, las acciones que los terceros
intenten para compelerlos a cumplir las obligaciones contradas se harn
efectivas en los bienes del establecimiento y no en los propios del factor, a
no ser que e,.tuviesen confundidos con aquellos de tal modo que no
puedan fcilmente separarse (art. I37, ap. 29). En su primera parte, la
norma no hace ms que consagrar el principio general de la respansabili
dad en materia de representacin: cuando la responsabilidad recae sobre
el representado, es ste quien debe soportar las consecuencias con su
patrimonio, y no el representante que queda liberado. Pero la ley intro
Juce aqu una modificacin al principio, al establecer que tambin los
bienes del factor quedan afectados al cumplimiento de las obligaciones
contradas, cuando estuviesen confundidos con los del establecimiento del
p,;ncipal en forma que no pudiesen fcilmente separarse. La razn de la
ley reside en proteger el inters de los terceros contratantes , que no estn
en condiciones de discernir la pertenencia de los bienes que se encuen
tran dentro de un establecimiento mercantil con cuyo factor han cele brado
negocios, y evitar, a la vez, las colusiones entre preponente y factor, que
fcilmente podran disminuir la solvencia del pr:mero y burlar a los
acreedores.
De la correlacin de los dos apartados del art. 137 resulta una limi
tacin a la afectacin de los bienes del factor que se encuentran con
fund idos con los del establecimiento: aqullos responden solamente por
las obligaciones contradas por intermedio del factor y no por las con tradas
directamente por el preponente. Pero si la razn del precepto est en la
dificultad de separar los bienes que estn confundidos, tanto da que la
obligacin haya sido contrada por el uno como por el otro. Lo lgico hubiera
sido establecer que cuando los bienes del factor estn confun didos con
los del establecimiento en forma tal que no sea posible indi
\'idualizar rn Ues son los de aqul, todos ellos quedan comprendidos dentro
494 D'SRiaCHO COMERCIAL ARGENTINO
de la responsabilidad H. Puede aTgumentarse que de iure ccmdito, no es
posible agravar la responsabilidad del factor extendindola a los casos en
que no hubiese contratado d sino su comitente en persona; pero aqu no
se trata de imponer una responsabilidad por actos que l no celebr sino
ms propiamente de establecer una presuncin de pertenencia de bienes
muebles que se encuentran dentro de un establecimiento, que quedan afecta
dos a la responsabilidad emergente del giro del preponente.
Se ha criticado tambin la confusa redaccin del precepto legal en
su parte final, en cuanto dispone la afectacin de los bienes del factot
que no puedan fcilmente separarse 45 El criterio de la mayor o menor
facilidad de separacin descansa en una circunstancia meramente mate rial,
se presta a controversias y no evita que el factor, cuando algn acreedor
del preponente embargase o ejecutase bienes existentes en el es tablecimiento,
introduzca terceras de dominio de difcil solucin. Sin embargo, la ley est as
redactada y no parece posible, ante sus claros trminos, interpretarla de otro
modo.
Consecuencia de estos mismos principios de la representacin es la
de que mientras el factor acte regularmente en el P-Je!'cicio de su come tido,
las multas en que incu.rra por contravencin a las leyes o regla mentos
fiscales en la gestin de los negocios que le tstn encomendados, se hadn
efectivas en los bienes que administre; sin perjuicio del derecho del
propietario contra el factor si ste fuese culpable en los hechos que originaron
la aplicacin de la multa (art. 143).
La responsabilidad del comitente cuando el representante ha actuado
regularmente en el desempeo de su misin es inexcusable (arts, 1934,
1938 y 1946 c6d. civ.). Por eso, si el factor actu de acuerdo con el
poder inscripto en el Registro Pblico de Comercio, al que deben ate
nerse los terceros, el preponente queda obligado sin posibilidad de exer
nerarse de su responsabilidad aunque probase que el factor actu en ese
caso concreto sin orden suya (art. 142 ap. 19 cd. com.). El cdigo
agrega la condicin de que el factor hubiese actuado dentro del campo
de operaciones que corresponde al giro del establecimiento; pero aunque
se hubiese salido de ese mbito, si obr de acuerdo con el poder inscripto,
obliga a su preponente como cualquier mandatario comn.
El principal no puede sustraerse al cumplimiento de las obligaciones
contradas respecto de terceros por los factores, invocando el abuso de
confianza o el exceso de las facultades o el consumo en provecho per
sonal por el factor de los efectos que hubiese adquirido para su comi
44 En este sentido se manifiesta la doctrina dominante: Siburu, III, n 629;
pg. 126; Fernndcz, t. I, vol. 1o, pg. 326; Malagarriga, II, pg. 76.
40 V. autores y lugares citados en la nota ante:rior.
AGENTES AUXILIARES SUBORDINJ.DOS 495
tente, sin perjuicio de su acci6n resarcitoria contra el mandatario infiel
(art. 142 ap. 29 cd. com.).
Todos estos preceptos son simples aplicaciones de los principios gene
rales de la representacin: en las relaciones exter.'as rige el poder repre
sentativo; en las relaciones internas rigen las reglas del 11,.. ndat '.' rlc la
sociedad, en la locacin, etc., que vincula al representante y ;epresenrado.
353 Responsabilidad de los condminos y herederos.
Cuando un establecimiento pertenece a varios condminos, aunque
no sean socios, todos ellos responden solidariamente por las obligaciones
contradas por su factor (art. 140, ap. ]9).
Desde luego, cuando el establecimiento pertenece a una sociedad, es
sta la que responde en primer trmino por las obligaciones contradas
por el factor; y los socios responden subsidiariamente en la medida y
grado que corresponden al tipo de sociedad elegido para constituir la enti dad
que explota la empresa. El precepto se refiere especficamente al supuesto
de varias personas que no son socios, pero s condminos de un
establecimiento. El caso del condominio es raro en materia mercantil,
pues lo ms frecuente es que la comunidad de intereses se constituya
mediante un contrato de sociedad. Pero aun siendo raro, no es imposi ble;
y el caso suele producirse cuando a raz del fallecimiento de un comerciante,
el establecimiento es transmitido por herencia a varios suce sores. De acuerdo
con el c6digo civil (arts . 2686 y 2687), la responsabi lidad de los
condminos por las deudas comunes es simplemente manco munada; y la
misma solucin resultara por aplicacin de las reglas del mandato ( art. 194J
c6d. civ.) respecto de las relaciones de los mandantes con los terceros.
Pero el cdigo <le comercio ha seguido otro criterio y ha establecido la
solidaridad total de los condminos respecto de terceros, por las obligaciones
contradas por el factor. La solucin admitida tra dicionalmente para e!
comercio, se justifica por la comeniencia de con solidar las garantas y
facilitar las transacciones 46
40 Obarrio, El c6d. de com. concordado )' comentado, I, n9 263, pg. 541;
Siburu, III, n 632, pg. 130. Ya el Digesro, Lib. I4, tt. 3, ley 13, 2, estableca: S,
cluo pluresve tabernam exerceaut, et servum, quem e"' disparibus partibus habe ba11t
, institore,11 prae posucrnt, utrum pro domnicis p11rtib 1,s te >1ea 11ti <T , an pro
a qe ualib us , an prop ortone m erei s, a>1 vero i>1 solidum. It.limws qI1aerit. Et verius
csse ait, exernplo exerciturnm et de peculio actionis in solidum i,1rnmquemq11e conveniri
l'? sc; et q:iidquid is pracstiterit, qui convenws est, societati s illdicio, ve! commtmi
d,vili,rndo consc,uetur ; q1<am se,ztentiam et supra probavimus. En el fondo, cuando
, arius herederos reciben un establecimknt<) comercial del camante y deciden continuar
su t xplotacin, de hecho se constitul'e una sociedad. Cfr. Fcrri, "11rnuale, ni> 111 ,
ng. 179; Ferrara jr., G!i im1Jrendit ri, n\> 100, pg. 192.
 OET<l: C H O CO IE RCI ,\f . ARC E N1 INU
Agrega el cdigo ( art. 140 ap. 2Q) que la misma regla se aplicar
a lo herederos del principal despus de la aceptacin de la herencia,
En rigor, el precepto repite con 1elacin a un caso concreto la regla ms
general sentada en el ap. 1Q con referencia al condominio. Al aludh el
cdigo a la aceptacin de la herencia, ha querido significar tanto la acep
tacin simple como la con bendicio de inventario; pero en este ltimo
supuesto es preciso distinguir entre las obligaciones contradas por el fac
tor antes y despus de la muerte del causante. En el primer caso, la respon
sabilidad se origin para el causante, y sus herederos beneficiarios responden
i;olidariamente ; pero no ilimitadamente sino slo hasta la concurrencia de su
porcin hered; tari a. En el segundo, el factor ya ha :>ctuado c.omo man
datario de los herederos que continan la explotacin del establecimiento
v, por consiguiente, stos responden solidariamente y no slo con los
bienes de la herencia sino tambin con los suyos propios H.
354. Deber de fidelidad. S1i contenido. Sancin.
El factor es un mandatario representativo del preponente, ele carc ter
subordinado o dependiente, vinculado con ste por una reb1cin o contrato
de trabajo. Esta relacin es compleja y contiene una serie de deberes y
derechos recprocos entre patrn y subordinado, que se prolon gan durante
toda la existencia del contrato o de la relacin de empleo. Entre ellos
figura el deber de fidelidad o lealtad del empleado hacia su principal. Este
concepto es, ciertamente, antiguo; pero el moderno dere
cho laboral se ha ocupado de precisarlo con mayor nitidez. Considerando
el asunto desde un punto de vista general y comprensivo de todos los
trabajador,es PAoLO G nECO ha sintetizado claramente la cuestin en estos
trminos: "Desde el punto de vista estrictamente jurdico el deber de
fidelidad se manifiesta sobre todo y se cumple bajo el aspecto .de una
conducta negativa o, mejor dicho, de una serie de abstenciones impuestas
al trabajador. As en lo que concierne principalmente a dos prohibicio
nes: de abusar de las noticias obtenidas del establecimiento del principal,
y de desarrollar en cualquier forma, aun sin recurrir a tal abuso, una
actividad en cvmpetencia con ste, ya sea tratando los mismos negocios
o realizando las mismas operaciones por cuenta propia o de terceros, ya
facilitando de cualquier modo la competencia ejercida por terceros en per
juicio del principal" 8
El art. 94 de la ley 20.744 sobre contrato de trabajo reafirma este deber
wd. de com . concordado y come11ta d-O, I, n 264 , pg. 542;
Obarrio, El
Siburu, m, n9 632, pg. 131; Fernndez, t. I, vol. 19, pg. 329, nota 32.
i 8 P. Greco, 11 cont1'atlo di "1voro, U.T. E.T., Torino t936, n9 156, pg. 262.
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS 497
e stableciendo: "El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fide
l i d ad que deriven de la ndole de las tareas que tenga asignadas, guardan do
reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y rue exijan ta l
comportamien to de su parte".
Para evitar la competencia, el art. 141 ap. 1Q disp one que ningn
factor podr negociar por cuenta propia ni tomar inters bajo nombre p
ropio n i ajeno, en negociaciones del mismo gnero de las que le estn
encomendadas, a no ser con expresa autorizacin del principal.
El precepto mencionado prohbe al factor negociar por cuenta pro
pia; y el art. 97 de la ley 20.744 aclara y refuerza el concepto al disponer:
"El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta
propia
0 ajen a que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo
autorizacin de ste". Por consiguiente, la prohibicin alcanza no
solamente a las nego ciaciones que el factor pudiera realizar en su propio
beneficio sino tambin a los que realice por cuenta de terceros y que
pudieran lesionar los intereses del empleador.
EC c digo proh b e a l factor negociar en operaciones del mismo gnero
que las que le han sido encomendadas; y el art. 97 de la ley 20.744 ratifica
la prohibicin de realizar negociaciones que pudieran afectcrr los in tereses
del e111 ple11dor. De la correlaci6n de ambos preceptos resulta que la
ley ha querido impedir aquell?s negociaciones que puedan causar perjuicio al
comitente por significar una competencia en su actividad especfica. Por
consiguiente, si el facror realizara negocios no compre ndidos en el giro de]
establecimiento de cuya administracin ha sido encargado, o no incluidos
dentro del mbito de sus poderes si stos fuesen ms extensos, no padr
considerarse alcanzado por la prohibicin legal.
El an. 141 ap. 19 cd. com. agrega la prohibicin de to-mar inters
bajo nombre m>,io ni a jeno en negociaciones del mismo gnero de las
de su preponente. La expresin fue tomada literalmente del art. 180 del
cdigo espaol de 1829. El nuevo cdigo espaol de 1885 (art. 288),
aparte de otras modificaciones, sustituy la e resin tt-mar inters por in
teresarse. El sentido claro del precepto es el de que el. factor no puede
participar, auncue no se ocupe personalmente, en las negociaciones pro hibidas.
Por consiguiente, no podr ser comanditario ni accionista de
sociedades que exploten el mismo ramo de negociosi 9
Si la esposa del factor explotara un negocio del mismo ramo que
el del preponente de su marido, puede considerarse que aqul ha cado
<le n rro dd mbito de la prnhibicin legal? o obstante < ue el art. 1276
cd. civ., modificado por el decreto-ley 17. 711 instirnye un rgimen de admi-
9 J. Reu ar a, nota en Ri1. di dir. comm., 1904-II-4 79 / 80; Fern:ndez, t. I,
, ol. J O , pg. 330. - Co ntra: Sraffa, Ma ndato e commissione, n 23, pg. 9S; Nava
rrini, IV, nV 151 1, pg. 152; Siburu, lll. nQ 633, pg. 133.
498 DERECHO COMERCIAL .ARGENTINO
nistracin separada de los bienes de la sociedad conyuoal entiendo que
la ntima vinculacin afectiva y moral existente entre"' l s cnyuges es
un hecho que gravita decisivamente en la conducta del factor frente 3
su preponente. Por consiguiente, hay que contestar afirmativamente
tanto ms si se piensa que la solucin contraria permitira eludir fcil
mente la prohibicin al permitir al factor hacer actuar a su esposa como
testaferro. C.<>n mayor razn habr que considerar al factor como in
fractor a la prohibicin si l actuara como administrador o gerente
del establecimiento de su esposa. Pero una vez divorciados y decre
tada la separacin de bienes <le los cnyuges, la circunstancia de que
la esposa explotara un establecimiento similar al del preponente de su
marido no podra hacer estimar que el factor ha violado la prohibicin
de competir con su patrn.
La sancin establecida por el cdigo es doble. Por una parte, las
utilidades que obtenga el factor sern de cuenta del principal, sin que
ste quede obligado por las prdidas (art. 141 ap. 29). Es.e derecho
podr hacerlo efectivo el preponente sobre el crdito que resu:te a favor
del factor una vez liquidado el negocio, mediante una accin rue podr
ejercer contra los terceros deudores antes del pago de dicho crdito, o bien
contra el factor si ste ya hubiese percibido el importe 50
La segunda sancin consiste en el despido del factor sin obligacin
de indemnizarlo.
355. Cesacio'n del mandtito institorio.
La relacin institoria qued caracterizada (retro, nQ 343) como gene ral
y permanente. Designada una persona como factor de un establec nento,
su representacin se extiende a todas las operaciones propias del giro y dura
mientras no sea revocada ( art. 144); y esa revocacin debe inscribirse en el
Registro Pblico de Comercio (art. 36 inc. 4Q) para que tenga eficacia
respecto de terceros.
Por esta especial ,caracte rstica del mandato institorio, el cdigo de
comercio deroga el principio sentado por el cdigo civil, segn el cual
la muerte del mandante extingue el mandato (art. 1963, inc. 39); en
esta materia, el mandato institorio no se extingue por la muerte del pre ponente
(art. 144 cd. com.). Y aunque la ley no lo diga expresamente, debe
asimilarse a la muerte el caso de incapacidad del preponente 51
Segn el art. 144 cd. com., la venta del establecimiento produce la
caducidad de los poderes del factor; pero el art. 157 inc. 49 del mismo,
o Sihuru, III, n9 634, pg. 134.
33 l.
Segoda, I, nota 495, pg. 123; Siburu, III, n 640; Fernmlez, t. I, vol. J>' , pg .
51
AGENTES AUXIUARJlS SUBORDINADOS 499
despus de la re o a int.roducida por 1 ley.11.729, h venido a alterar t
rgimen jundico al unponer al ces1onano o adqmrente del estable eento
en caso de cesin o cambio de firma, las obligaciones indemni-
c1m 1 ' f
to rias a cargo d e1 anten. or prop1. etan. o. E so s1. gn1 1 ca, en
: .
sustanc ia, que
contrato o la r.elaci6n de trabaj exist:ntes :ntre_ el prepo.nente y el
i
factor pasan i,so iure a _la _nuev: finna, sm extinguirse, en virtud de la
transferencia ael establec1m1ento 2 .
Ms clara y categrica esan la disposicin del art. 246 de la ley 20.744,
que dispcne: "En caso de transferencia por cualquier ttulo del estableci
miento, pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes
del contrato de trabajo que el trasmitente tuviera con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aqullas que se originen con motivo de la misma.
El contrato de trabajo, en tales casos, continuar con el sucesor o adqui
rente, y el trabajador conservar la antigedad adquirida con el trasmitente
y los derechos que de ella se deriven".
La preposicin institoria termina: a) por 1a revocacin del mandato.
El despido del factor lleva implcita la revocacin de los poderes repre
sentativos anexos al cargo; b) por renuncia del factor; e) por muerte del
factor; d) por la extincin del establecimiento o empresa a cuyas rdenes
trabajaba el factor.
No debe confundirse extinci6n del establecimiento con quiebra del
mismo. La quiebra no produce automticamente la extincin de la em
presa. Es verdad que la sociedad se disuelve por quiebra (art. 94 inc. 69,
decreto-ley 19.550), pero la disolucin quedar sin efecto si se celebrara un
avenimiento (art. 225, decreto.ley 19.551) o un acuerdo resolutorio (art. 222,
decreto-ley 19.55i), Por otra parte, el sndico de la quiebra puede conti
nuar de inmed_iato con la explotacin de la empresa o de alguno de sus
establecimientos, en forma provisoria o definitiva, en las condiciones
estable cidas por el decreto-ley 19.551 (arts. 182 y sigs.). Por ello, la
quiebra no produce la disolucin del contrato de trabajo, sino su suspensin
de pleno derecho por el trmino de sesenta das corridos. Vencido dicho
plazo sin q e se hubiera decidido la continuacin de )a empresa, el contrato
queda disuelto y los crditos que deriven de l se pueden verificar
conforme a la ley. Si dentro de ese tnnino se decide la continuacin de la
explotacin, el contrato de trabajo se reanuda de inr1ediato (art. 186,
decreto-ley 19.551).
. 52 Femndcz, t. I, vol. l Q, pgs. 332/3; Ramrez Gconda, El cantrato de
trabao, n 199, pg. 539; Krotoschin, l nst. de der. del trab., I, nQ 330, pg. 407;
Leonardo A. Gilombo, El contrato de trabajo frente a la transferencia de la em
presa de comercio, en Derecho del Trnbajo, ao 1942, pg. 245.
500 DEQECHO COMERCIAL ARCENTINO
35(). Contmtos celebrados por el factor despus de la cesacin del
mandato.
A pesar de la extincin de la relacin institoria, los contratos celebra
dos por el factor antes que haya llegado a su conocimiento la noticia de
la cesacin de su mandato por un medio legtimo, son vlidos (art. 144,
ap. 29). Esta disposicin rige nicamente las relaciones entre 'el principal
y el factor 3 ; ya que respecto de terceros, se entender conocida la cesa
sin a partir de la inscripcin de la revocacin en el Registro Pblico de
Comercio (art. 36 inc. 49).
La expresin "medio legtimo" empleada por el cdigo no tiene un
significado preciso. Slo quiere indicar cualquier medio que permita
obtener un reconocimiento cierto y seguro.
357. Obligaciones del factor respecto de la contabilidad.
Puesto que el factor sustituye al preponente en la administracin del
establecimiento, es obvio que est obligado a lleva, la contabilidad en la
misma forma que si fuera el representado (art. 145). En otros trminos, el
factor no est obligado a llevar personalmente los libros pero cuando asume
esa carga, est obligado a llevar la contabilidad en forma, como debe hacerlo
el comerciante. La consecuencia es tan clara y forzosa, que no haca falta
una disposicin legal expresa para establecerla. El incumplimiento de esta
obligacin por el factor redunda en perjuicio del preponente, el cual, en
caso de quiebra, sufrir las consecuencias de la calificacin de culpable
o fraudulenta (arts. 235 y 236, decreto-ley 19.551).
358. Responsabilidad del iac1or.
El factor responde ante su preponente por cualquier dao que
causc1re a los intereses de ste por dol.o o culpa grave en el ejercicio de sus
{1.in ciones (art. 96, ley 20.744). En las relaciones internas de la
preposi cin institoria, la responsabilidad del factor ante su preponente
surge en los casos de dolo o culpa. Estos conceptos estn definidos por los
arts. 512 y 931 del cdigo civil. En esta materia, como en tantas otras, se
advierte el acierto de la formulacin del art. 512 cd. civ.: la
determinacin de
53 Doctrina uniforme: Obarrio, E! cd. de com. conc. r coment., I, n9 272,
pg. 555; Segovia, I, nota 497, pg. 124; Siburu, III, n9 641, pg. 139;Femndez,
t. I, vol. l 0 , pg. 333.
ACEN'IES AUXlLIARES SUBORDINADOS 501
)a culpa depender en ca.d caso de l_a naturaleza del argo'. de la cate ria
r: profesional y del of1c10 desempenado. Por lo demas, ngen respecto
desempeo de la preposicin institoria, los preceptos contenidos en los
1904 a 1908 del cdigo civil.
359. Dependientes y empleados. Concepto.
Adems de la persona encargada de la administraci6n de un estable
cimiento con poderes generales y permanentes (factor), el comerciante
necesita de la colaboracin de otras personas, ms o menos numerosas y
con funciones muy variadas segn la magnitud y la especialidad de la
explotacin. Procediendo por exclusin el art. 146 cd. com., despus
de haber resumido en el primer apartado los caracteres generales del fac
tor, se refiere en el apartado 29 y en los siguentes arts. 147 a 154 y 161,
a los que denomina dependientes. Los arts. 155 a 160 se refieren esped
ficamente al rgimen laboral de los factores y dependientes, y han sido
derogados por la ley 20.744 (art. 7); quedan por lo tanto excluidos de
este estudio.
Dentro de esta categora de subordinados, hay algunos que llenen
ciertos pocteres de representacin, en tanto que otros lirrtan su actividad
a funciones tcnicas, manuales o intelectuales, pero no representativas.
Aunque la terminologa del cdigo no autoriza a emplear estas palabras
con un significado preciso, quizs fuera conveniente reservar el vocablo
dependiente para los subordinados provistos de poderes representativos
limitados, y la palabra empleado para los desprovistos de tales poderes.
As se tendr una gradacin relativamente clara: 19 factor: subordinado,
mandatario representativo con poder de representacin general y penna
nente; 29 dependiente: colaborador del comerciante, subordinado provisto
de un poder de representacin limitado a determinadas operaciones, ex
presamente delimitadas por el principal y sin facultades deliberativas;
39 empleado; auxiliar tcnico del comerciante, simple locador de servicios.
360. Poderes de los dependientes.
En esta materia el cdigo de comercio ha querido er pr?lijo Y .slo
ha conse uido ser confuso. Una mayor concisin hubiera sido, quizs.
beneficiosa para la claridad de las ideas.
Como principio general, los dependientes no tienen la facultad de
contratar y obligarse por.sus principales (art. 146 ap. 29). En consecuen
cia, no pueden girar, aceptar ni endosar letras, ni poner recibos en ellas,
502 DERECHO CO:MERCIAL AnCENTINO
ni _su scribir ningn otro documento de cargo ni descargo sobre las ope
raciones de comercio de sus principales (art. 147 ap. 29),
En trminos ms simples: desde que los dependientes carecen de
poder representativo, no puede realizar ningn .acto por cuya virtud que de
obligado el principal. Pero si tal es el principio, la ley misma ha previsto
las excepciones. f:stas pueden resultar de un mandato expreso otorgado por
el principal, o bien de una presuncin establ&ida por el propio cdigo.
Ante todo, el principal puede conceder a un dependiente .autoriza cin
expresa para realizar operaciones especiales (art. 146 ap. 29), Los dos
requisitos estn claramente sealados por la ley: la autorizacin debe ser
expresa, y las operaciones deben ser especificadas.
Pero no es forzoso que esas operaciones se individualicen una por
una. As, se puede conferir a un dependiente el encargo exclusivo de una
parte de la administracin del establecimiento como, por ejemplo, la auto
rizacin genrica para gir.ar letras, cobrar sumas y otorgar los correspon
dientes recibos bajo su firma, y otras facultades anlogas. Lo esencial es
que el poder indique las operaciones comprendidas en el encargo y que
se inscriba de acuerdo con el art. 133 (art. 147 ap. 19),
36l. Capacidad.
Con relacin a los dependientes, hay que distinguir la naturaleza de
las funciones que realizan. Los simples locadores de obra o de servicios.
no necesitan una capacidad jurdica especial, ya que estn encargados de
ejecutar prestaciones de orden material o intelectual, pero no negocios
jurdicos. En cuanto a su vinculacin interna con el principal, las leyes
laborales se encargan de tutelar el trabajo de los menores y, en general,
de los subordinados que no gozan de plena capacidad, aplicndose, por
lo dems, las reglas generales del c6digo civil.
Los dependientes mandatarios deben tener la capacidad legalmente
requerida para desempear un mandato. En cuanto a las consecuencias
prcticas de esta exigencia, vase lo dicho retro, n9 346.
362. Aiitorizacin conferida por el principal.
d cbmidt, El poder de represe1;tacin de les factores y dependie,1tes Fedcomemo, en La
Fuera del caso en que el principal autorice a un dependiente a asu
mir una parte de la administracin del establecimiento o a ejecutar deter
minadas categoras de actos, con eficacia respecto del pblico en general
(art. 147 ap. }9), en cuyo caso la autorizacin debe inscribirse en el
AGENTES AUXILIARES SUBOROL ADOS 503
Registro Pblico de Comercio, puede tambin el principal autorizar a un
dependiente a realizar determinadas operaciones de su giro con eficacia
respecto de personas especificadas. En este lmo supuesto bastar que
1 comerciante dirija una carta o circular a las personas con quienes habr de
tratar en su nombre el dependiente comunicndoles la autori::&cn; y los
contratos celebrados por el dependiente dentro de la c:sfera de los pacieres
concedidos y con las personas a quienes se comunic la autori zacin epistolar
son vlidos y obligatorios respecto del comerciante (ar
ticulo 149 ap. 19) .
Lo mismo ocurre en lo concerniente a los negocios celebrados por
correspondencia. Si se quiere otorgar a un dependiente la autorizacin
general para firmar la correspondencia con eficacia obligatoria respecto
del principal, esa autorizacin deber inscribirse en el Registro Pblico de
Comercio (art. 147); pero si la autorizacin concedida al dependiente slo
habr de valer frente a determinadas personas, bastar que el comer dante
dirija una carta o circular a aqullas con quienes podr mantener
corresponrlencia el dependiente (art. 149 ap. 29).
En el fondo, el art. 149 cd. com. constituye simplemente una apli
cacin del precepto ms general contenido en el art. 1873 c6d. civ.
363. A plic.,b ilidad de normas relativas a los factores.
A los dependientes autorizados para efectuar una operacin de co
mercio o para administrar alguna parte del giro o trfico del principal,
les son aplicables las disposiiones de los arts. 136, 137, 139, 142, 143,
144 Y 145 ( art. 150). Significa esto que el principal puede oponer a
los terceros qu contrataron con el dependiente la falta de inscripcin del
poder? La omisin del art. 134 en la enumeracin contenida en el ar .
S?
p odra autorizar la respuesta afirmativa; pero r.o hay razn de prmcipw
que justifique un tratamiento desiirual en ambas situaciones. La
publicidad de los poderes ha sido exigida en garanta de los terceros Y
no en proteccin del comitente, por lo que ste no puede invocar en
su beneficio, y en perjuicio de aqullos, la falta de inscripcin del man dato
especial 51,
. aturalmente, los terceros que aleguen la existencia de un poder no
inscrito deben producir la prueba pertinente 55
t - Gold
Ley, 48-898, especialmente pg. 902. Contra: Cm. Com. Cap. e , en el fallo que
sirve de motivo a la nota de Goldschmidt
d. 5 C r. algunas aplicaciones jurisprudenciales de estas nociones, en diverso
sAie:iti o: Ca1:1. Com. Cap. Fed., La Ley, 35-55; 36-432; Corte Sup. Prov. Buenos
res, L.a Ley, 35-859.
504 DERECHO COMEECIAL ARG:ENIINO
364. Aworizacin para cobr .
Normalmente el dependiente reahza sus funciones dentro del esta
blecimiento, bajo la vigilancia, terica al menos, del principal. De eso
deriva que, en principio, haya que presumirlo autorizado para cumplir todos
los actos que habitualmente cumple en el lugar que le ha sido asignado 5c.
En otros trminos, el pblico que entra en un establecimiento no tiene por
qu averiguar concretamente cules poderes han sido con feridos al
empleado o dependiente que lo atiende, siempre que el desem peo de dicho
Jependiente se ajuste a lo nonnal y habitual en la vida de los negocios
con referencia al tipo de establecimiento de que se trate, Dentro de este
orden de ideas, el cdigo de comercio ha contempla
do especialmente una de las situaciones que podran originar mayores
dificultades , resolvindola expresamente en el sentido de la mayor garan
ta para el pblico. "Los dependientes encargados de vender .>Or menor
en tiendas o almacenes pblicos, se reputan autorizados para cobrar el
precio de las ventas que verifiquen, y sus recibos son vlidos, expidin dolos
en nombre de sus principales" (art. 151 ap. 19 ) . lgu,11 facultad tienen los
dependientes que venden en los almacenes por mayor, siem pre que las
ventas sean al contado y que el pago se verifiqu en el
mismo almacn (art. 151 ap. 29).
En los casos contemp lados por estos preceptos, la ley confiere al
dependiente una representacin limitada a recibir el pago de las ventas
que realice dentro del estabiecimiento del principal; y la presuncin. que
establece es imis tant.mn, en el sentido de que se admite prueba inferida
de actitudes o manifestaciones explcitas en contrario. El principal que
quisiese restringir el poder conferido por la ley, deber hacerlo saber al
pblico mediante una publicidad adecuada dentro del local. Por ejem
plo, mediante avisos claramente visibles que adviertan a los clien tes que
los pagos deben efectuarse en la Caja, se quitar a los dependientesla
facultad de cobrar el precio de las mercaderas que venden Pero la
67
advertencia debe ser clara y explcita; de modo que en caso de duda habr
que atenerse a la extensin de las facultades establecidas por la ley. La
indicacin "Precio fijo" no restringe la facultad del dependiente para
G6 Vivante, Trattato, 1, nQ 279, pg. 302; Navarrini, T rat.tato, IV, nQ 1535,
pg. 173.
67 Staub, Kommentai, I, 1, pg. 288, nota 3 al 56; Vivante, Trattato, I,
n\> 279, pg. 302; Navarrini, Tratlat-0, IV, n\> 1535, pg. 174; Siburu, III, nQ 650,
pg. l 4S. Advirtase la analoga suscancial de nuestro precepto con el 56 del
cd. com. alemn, que dice: "Wer in einem Laden oder in eincm offencn \Varen lager
angestellt ist. gilt als ermachtigr zu Verkaufen und Empfangnahmen, die in einem
derartigcn La<lcn oder Warenlagcr gewohnlich geschehen''.
AGENTES AUXILIARES SUBOllDINADOS 505
convenir el precio de la mercadera con el cliente 68 ; para ello sera nece
ario un aviso indicador de que los empleados no estn autorizados para
:cordar rebajas sobre los precios marcados en las mercaderas.
Elpr ecept o indicado restringe la autorizacin para cobrar el precio
)amente al caso de las ventas al contado, respecto de los dependientes
o los almacenes por mayor; pero nada dice acerca de los que actan en
,; negocios minoristas. Significa eso que estos ltimos pueden cobrar
el precio de las mercader s vend!das al fiado? Si el fu da_mento del
rece pt o est en la vigilancia efectiva o presunta que el prmc1pal pued e
jercer sobre su personal cuando ste acta dentro del local, una vez
vendida lamercadera y sacada del establecimiento, el dependiente ca rece
de facultades para cobrar el precio fuera de l. Sobre este punto la doc trina
puede considerarse casi uniforme 59 Pero, quid si el cliente viene cierto
tiempo despus espontneamente a pagar en el local de ventas? Lo
razonable es suponer que si el dependiente extiende el recibo en los formularios
del establecimiento, utiliza los sellos del mismo y firma en nombre de su
principal, es porque ha _sido autorizado a obrar de ese modo, y el cliente
no tiene por qu sufxir las consecuencias del abuso
del empleado.
La presuncin legal rige dentro del establecimiento. Por consiguien
te, cuando las cobranzas se hiciesen fuera de ste o procediesen de ven tas
a plazos, los recibos debern ser firmados necesariamente por el prin cipal,
su factor o legitimo apoderado constituido para cobrar (art . 151 ap. 29),
Pero el empleado portador de un documento en que se declara el recibo
de ima cantidad adeudada, e considera autorizado para recibir su importe
(art. 148). As, no es necesario que el empleado exhiba al cliente una
autorizacin especial para cobrar fuera del establecimiento. Bastar que le
i:ntregue el recibo firmado por persona debidamente facul tada para
otorgarlo y con eso podr percibir el importe.
365. Recibo de mercaderas por medio de dependientes.
Cuando el comerciante encarga a un dependiente suyo la recepcin
de .nercaderas que por cualquier ttulo hayan de entrar en poder de
aqul, el dependiente deber expresar las observaciones o protestas que
correspondiese hacer al receptor, ya cue de no hacerlo as, la entrega
se tendr por bien efectuada sin admitirse reclamo alguno del principal
8 Staub, Kommentar, I, l, pg. 288, nota 3 al 56.
fjg Vivante, Tmttato, !, nQ 280, pg. 302; Navatrini, Tratado, IV, n\> .1536.
pag. 174; Obarrio, Cd. coin. concordado y comentado, 1, nQ 285, p:lg. 580; S1buru
ill, n650, pg. 149. Parecera conrrario: Segovia, l. nota 517, pg. 126.
506 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
(art. 153). Es ste un caso de representacin para ejercitar actos conser
vatorios de derechos en el momento de la recepcin de mercaderas, esta
blecido por la ley.
El precepto mencionado excluye de la regla los casos contemplados
en los arts. 472, 473, 1078 y 1079; pero en realidad stos no constituyen
excepciones al principio de la representacin sentado por el art. 153, sino
al de la inadmisibilidad de la reclamacin o protesta ulterior al momento
de la recepcin. En los artculos mencionados se admite la reclamacin
posterior por las circunstancias especiales de cada caso; y eso ocurre con
prescindencia de que la recepcin de la mercadera hubiese estado a
cargo del principal o de un dependiente.
366. Tenediira de libros por los dependientes.
El art. 152 dispone que los asientos efectuados en los l:bros de co
mercio por los dependientes encargados de la contabilidad prvducen los
mismos efectos que si hubieran sido hechos personalmente por los prin cipales.
Y la razn es obvia: no habra posibilidad de atribuir fuerza probatoria a
dichos libros ni de asegurar el cumplimiento de muchas obli gaciones, si el
principal pudiera excusar su responsabilidad con la mera alegacin de que el
encargado de la contabilidad abus de sus fondones. Al principal, como
tal, le corresponde velar por el correcto desempeo de sus subordinados
e impedir que las acciones de stos puedan redun dar en perjuicio de
terceros. El precepto legal refuerza lo establec-ic!o por los arts. 62 y 145
del mismo cdigo.
367. Responsabilidad de los dependientes.
El art. 96 de la ley 20.744 impone la responsabilidad por daos causa dos
a los intereses del empleador por dolo o culpa grave, respecto de todos los
trabajadores, sin establecer distinciones. Por consiguiente, ser aplicable a
estos ltimos lo dicho al tratar acerca de los primeros ( ret.ro, nQ 358).
368. lndelegabilidad del encargo conferido a los factores
y dependientes .
El desempeo de las funciones de factor o de dependiente es inde
!egable, y la violaci6n de esta norma los hace directa y personalmente
responsables de los actos de los sustitutos y de las obligaciones que hu-
...GE.NTES AUXILIARES SUBORDINADOS 507
biesen contrado. Solame te. podrn delegar sus funciones mediante auto
rizacin escrita de sus pnnc1pales (art. 161 cd. com.).
La relacin de empleo se constituye intuitu personae. Las condi
ciones de honradez, idoneidad, confianza personal, etc., son decisivas en
la designacin de los factores y dependientes. Tanto unos como otros
se encuentran vinculados al principal por una serie de deberes, tales
como los de fidelidad y obediencia, lo cual hace que la prestacin de
trabajo sea personal o, como dicen ciertos autores, infungible 60 Las exi
gencias de organizacin y administracin de la empresa no consienten
Ja ingerencia de terceros no autorizados por el principal en la ejecucin
de las tareas encomendadas a los subordinados, ya que la intromisin de
extraos podra traer un menoscabo en la eficacia y rendimiento de las
tareas y en la disciplina del establecimiento.
369. Rgimen laboral de los factores y dependientes. Remisin.
Los arts. 154 y 160 cd. com., modificados por la ley 11.729, han
creado el estatuto de las relaciones de empleo privado, el que ha sido
completado por numerosas leyes posteriores y reemplazado actualmente por
la ley 20.744. Todas esas disposiciones salen de la rbita del derecho co
mercial para formar el contenido del derecho laboral. Por consiguiente, el
estudio de aquellas disposiciones debe hacerse desde otro punto de vista
y sobre la base de elementos ajenos a los criterios especficamente mercan
tiles, lo que nos induce a remitir al lector a los tratados de derecho laboral.
370. Viajantes y corredores de coniercio.
Hasta ahora me he referido a los auxiliares subordinados que reali zan
sus tareas normalmente dentro del establecimiento del comerciante. Pero la
explotacin fructfera de una empresa de cierta magnitud requie r l_a
colaboracin de personas que, actuando fuera del local del estable cn
uento y ms prximos a las fuentes de produccin de las materias pnmas
que la empres.a necesita o bien a los mercados de consumo de las
ercaderas o productos que ella vende, promuevan y faciliten la con
:lusr6n de las operaciones necesarias para el prspero desenvolvimiento
de sus actividades.
A llenar estas funciones estn destinados ciertos subordinados exter
co P)aniol-Ripert-Rouast,Droit civil fr is, XI, n9 843, pg. 77; Greco, 11
n a di lavoro, n\l 123, pg. 220; Krotoschine, Instituciones de dere{;ho de!
trabajo, ' n l, pg. 315; Ramrez Gronda, El contrato de trabaio, n9 98, pg. 296.
508 DBIIECHO COMERCIAL ARGENTINO
nos, cuya misin puede cumplirse de diversas maneras; algunos se limitan
a procurar clientes, dejando que el principal concluya directamente con
ellos los negocios; puede ocunir que, adems de buscar la clientela, ten oan
e plaza o interior, agentes, representantes, corredores domiciliarios o cualquier otra
facultades para concluir los negocios en nombre del principal. Algu os
trabajan para una sola casa, en tanto que otros pueden ejercer sus
actividades para varios establecimientos. Adems, las tareas de estos cola
boradores difieren en cuanto a la ubicacin y amplitud de la zonas en
que actan, al gnero de las mercaderas que ofrecen; a la exclusividad
de su gestin, etctera.
l\ lgunos de estos depen dientes externos trabajan en la misma plaza
donde funciona el establecimiento del prin'cipal, sin salirse de sus lmites.
Son los que la doctrina francesa denomina placiers 61 Otros, por el con trario,
recorren y visitan otras plazas dentro de la zona ms o menos extensa que
les ha sido asignada; son los denominados via jantes o corre dores de
comercio.
Pero hay que aclarar que esta denominacin de corred.ores aplicada
a los viajantes puede originar confusiones con los verdaderos corredores o
mediadores regidos por los arts. 88 al 112 del cdigo de comercio. En
realidad se trata de dos categoras de auxiliares t1..i,;tintas y sometidas
a regmenes jurdicos diferentes.
El cdigo de comercio no ha contemplado la situacin de los viajan tes;
y esta denominacin slo se introdu jo en la terminologa legislativa a
partir de la sancin de la ley 11.729, que incorp ora a los viajantes empleados
a la disciplina establecida por ella. La ley 12.651, a su vez, se limit
fundamentalmente a regular el rgimen de los viajantes de ventas. Su art. 1Q
con tena una descripci n ( p ues no se la puede con siderar definicin)
que acenta las notas vinculadas con la relacin de empleo, dejando en la
sombra los aspectos ligados a modalidades que interesan al derecho comercial.
La ley 14.546, que sustituy a la 12.651, ampli el mbito de aplicacin de la
anterior, pero sin dar tampoco una definicin. He aqu su texto: "Quedan
comprendidos en la presente ley
los viajantes, exclusivos o no, que haciendo de sa su actividad habitual
y en representacin de uno o ms comerciantes y/o ind ustriales, concier
ten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados,
mediante una remuneracin. El viajante, salvo convenio escrito en con
trario con su o sus empleadores, est autorizado a concertar negocios por
cuenta de varios comerciantes y/ o industriales , siempre que los mismos
no comprenden mercaderas de idntica calidad y caracters ticas". El ar
tculo 29 agrega: "Dentro de la especificacin genrica de viajante a que
61 Escarra, Manuel de droit commercial, nQ J78, pg. 107; Deveali, M. L.,
Sobre la distinci6n etitre viajame y "placier" de comercio , en Derecho del Trabajo, ao
1943, pg. 463.
AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS 509
refiere el art. 19, se encuentran comprendidos los distintos nombres
se que se acostumbra a llamarlos, como ser: viajantes, viajantes de colanza,
placistas, corred ores, v.t.aJantes o corred ores d e 1'dn ustn. a, corred ores
denominacin que se les diera o pretendiera imponrsdes para su
calificacin. Se entender que existe relacin de dependencia con su o
sus empleadores, cuando se acredite algn o algunos de los siguientes
requisitos: a) Que venda a nombre o por cuenta de su o sus representados o
empleado res; b) Que venda a los precios y condiciones de venta fijados
por las casas que representa; e) Que perciba como retri bucin: sueldo,
vitico, comisin o cualquier otro tipo de remuneracin;
d) Que desempee habitual y personalmente su actividad de viajante;
e) Que realice su prestacin de servicios dentro de una zona o radio detenninado o
de posible determinacin; f) Que el riesgo de las opera ciones est a cargo
del empleador".
Si bien la nueva ley es ms explcita que la anterior, tampoco ha
dado una definicin del viajante, sino que establece a qu categoras
de viajantes es aplicable y cules son los principales signos o indicios
por los cuales se puede establecer la existencia de una relacin de em pleo
de este tipo. Por lo tanto, esa nocin debe ser buscada en elementos
extralegales.
Son viajantes las personas que recorren plazas o lugares fuera del
establecimiento, "van en busca de clientes, ofrecen la mercadera, mues tran
los tipos, oyen los deseos de la clientela; en una palabra, llevan por to<las
partes la novedad, la tradicin, la moda, los gustos, las exigencias econmicas
de la emp resa y las del pblico" 62 Ha y tambin viajantes
encargados de las compras. que recorren los lugares de produccin de
los materiales y de las mercader.as necesarias para el aprovisionamiento
de la empresa.
La ley 14.546, manteniendo el criterio de la 12.651 , se ha referido
especialmente al caso ms frecuente, que es el de los viajantes de ven
tas; pues, aunque el art. 1 habla de negocios en general, los arts. 2 y
siguientes se refieren exclusivamente a las ventas y a las notas de ventas 63
En realidad, los viajantes de compras suelen actuar con otro rgimen
de retribuciones, que la ley ha omitido considerar. Pero en cuanto se
haJJan vinculados por una relacin de empleo con su principal, tanto unos
como los otros se encuentran amparados par la ley 20.744.
La ley 14.546 ampara al viajante que baga de esa actividad su pro-
62 Mossa, Traltato del nuavo diritto commerciale, l, nQ 645, pg. 527.
63 Oeveali, M. L., V iajant es de comercio comprendidos en la ley nm. 12.65l,
en Derecho del Trabajo, ao 1941, pg. 14.
 510 DBRECHO COMERCIAL ARCENnNO
fesin habitual (art. 2, inc. d), excluyendo por consiguiente al viajarite
ocasional 64
El art.en 1 repr
negocios de sentacin
esta ley se
de refiere a los viajantes
sus principales; en el art. los
que cncierten
pero luego, 5 ual trabaja 61
disti gu situaciones e ? que la oper c.in haya sido o no aceptada po;
el principal, lo cual s1gmf1ca negar al viaJante, al menos en ciertos supues,.
tos, el poder de representacin. Hemos visto (retro, n9 330) que lo dis
tintivo entre el mandato y la representacin reside en que el mandatario
tiene solamente la facultad de deliberar el negocio, en tanto que el repre
sentante tiene el poder de concluirlo en nombre del representado. En
consecuencia, sern representantes los viajantes facultados para concluir
las ventas por s mismos (bien entendido, en nombre de sus principales),
en tanto que carecern de representacin los encargados de procurar la
celebracin de negocios que luego deben someter a la aprobacin o acep
tacin de los patrones 65
La disticin tiene importancia, entre otros motivos, porque los con
tratos concluidos por medio de representante se consideran celebrados entre
presentes (retro, n9 333); en tanto que los trw1itados con intervencin
de un viajante no representante se consideran concluidos entre ausentes,
es decir, directamente entre el cliente y el comerci..nte, suponiendo que
ambos residan en lugares distintos 66
Pese, pues a la diccin de la ley, habr que examinar en cada caso
el contenido de las facultades del viajante para establecer si tiene o no
poder de representacin; y tanto el provisto de l como el privado de ese
poder, quedarn amparados por la ley si concurren los dems requisitos
exigidos por la misma.
En resumen, la ley 14.546 se refiere especialmente al rgimen laboral
de los viajantes-empleados, pero deja sin resolver una serie de problemas
especificamente mercantiles.
371. Naturalez;a y conteniM de la gestin que realizan los viajantes.
Dejando para un captulo ulterior la consideracin de los viajantes
y agentes autnomos (infra, n' 372 y sigs), sealar aqu que las fun ciones
que realizan ellos no clfieren , en su aspecto externo, de las que
64 Ace a del requisito de la profesin habitual exigido por la ley 12.651, con
omisin de la exigencia de estabilidad, vase Deveali, ob. cit., en Derecho del Trabajo,
ao 1941, pg- 7, nora 2 y pg. 10.
65 Vivante, Trattato, J, n9 282, pg. 305 Oeveali, ob. cit., en Der,icho del
Trabajo, ao 1941, pgs. 10/ 11 y nota 11. Contra, Navarrini, Trattato, IV, n 1526,
pg. l 66, para quien la representacin no desaparecera por el mero hecho de subor
dinar el perfeccionamiento del contrato a la aprobacin del principal.
88 Cfr. Pagani, nota en Riv. di dir. comm., 1903-II.163.
512 DERECHO COMERCIAL ARCENTINO
facultades para tratar pero no para concluir negocios, ellas se conside
rarn perfeccionadas cuando los principales expresen su aceptacin.
En las relaciones internas entre el empleador y el viajante, esa
aceptacin
AGENTES AUXILIARES SUBORDLNADOS 511
1 los viajantes-empleados. Solamente se diferencian por las rela
c mp e temas que vinculan al viajante con el establecimiento para el
ciones 1.J1
e; E el caso del viajante-empleado existe una rel cin de empleo entre
l : principal. Sobre esta relacin de empleo se inserta un mwtl<1to;
y sel viajante empleado est encargado de tratar negocios jurdicos
rueseralrnente compras o ventas) con los clientes. y cuando el viajante-
8ieado tiene poder para concluir por s mismo los negocios sin reque
)anr aceptacin o aprobacin. de su principal,
es se da el supuesto de un
de pendiente-mandatari o-representante .
Frente ,a) empleador, el viajante est obligado a cumplir los deberes
emergentes de su contrato de trabajo: recorrer las zonas asignadas, visitar a
los clientes y, en general, seguir las instrucciones impartidas por aqul. Frente
a los terceros acta como un representante o como un mandata rio, segn
tenga o no poder para concluir por s mismo los negocios. Para cumplir sus
funciones, puede recibir sus facultades mediante instrumento privado o aun
verbalmente (art. 1873 cd. civ.), sin que sea oponible
a los terceros la falta de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.
La ndole de las tareas del viajante puede llevarlo a lugares muy distantes
de la sede del establecimiento, y no es posible inscribir el mandato en
cada una de las jurisdicciones donde haya de actuar. Los terceros con
quienes contrate podrn ser avisados por el comerciante mediante circu
lares o cartas (art. 149 cd. com.), acerca de la designacin del viajante
y de la extensin de sus facultades; o bien podrn ellos exigir la exhi bicin
del documento constitutivo del mandato (art. 1938 cd. civ.).
Los poderes de viajante, como los de cualquier empleado, pueden
ser limitados a una categora de operaciones, a una zona, a negocios al
contado, excluyndole la facultad de conceder crdito, y en cualquier otra
forma que el principal estime conveniente. Si no se hubiese establecido
restricciones, se entiende que el viajante puede conceder crdito en las
condiciones usuales en el ramo de explotacin, aceptar documentos en
pago o anotar las operaciones en cuenta. Asimismo, puede vender mer
caderas de las que no posea muestras, ya que la extensin de sus facul
tades se determina por el contenido del poder otorgado y no por la exis
tencia de los muestrarios 69 Estas observaciones se refieren a los viajantes
representantes, que son los nicos que pueden concluir los negocios con
efecto vinculatorio para sus principales. En cuanto a las operaciones reali
zadas por los viajantes meros mandatarios, dado que stos slo tienen
67 Deveali, ob. cii., en Derecho del T rabajo, ao 1941, pg. 8.
68 La ley 14.546 en su art, 2 enuncia una serie de supuestos que configuran
la relacin de dependeneia. Pero su estudio corresponde al derecho laboral.
69 Vivante, Trattato, I, n 284, pg. 307.
se presume si el principal no rechazara expresamente la operacin
dentro de los quince das de la recepcin de la nota de venta cuando el
viajante opera en la misma zona, radio o localidad donde tenga su
domicilio el empleador, o de treinta das en los dems casos (art. 5 inc.
b, ley 14.546), a los efectos de autorizar al empleado a cobrar su
comisin. Pero en 1as relaciones externas con los terceros no parece que
pueda aplicarse dicha presuncin; pues perfeccionndose el contrato
directamente entre el prin cipal y el cliente, no existe acuerdo de
v_oluntades mientras no se hayan producido las correspondientes
declaraciones de esas voluntades. La ac tuacin del viajante no
representante debe ser considerada, frente al ter
cero, como una simple invitacin u oferta a contratar con el
principal. En el caso del viajante representante encargado de vender, su
misin termina con la conclusin del contrato de venta. Lo relativo a la CAPTULO XX1
e ejecu cin del mismo v. gr., entrega de las mercaderas, recepcin de
protestas y reclamos por vicios de las mismas, cobro del precio, etc.) es AGENTES AUXILIARES
materfa ajena a sus funciones, salvo que tuviera expresas facultades AUTNOMOS
para eso 70 ,
en cuyo caso tendr derecho a una retribucin sur lementaria (art. 8,
ley SUMARIO: 372. ldea general de los auxiliares autnomos. - 373.
n9 14.546;. Corredo- Nocin y funcin econmica. - 374.
Comercialidad del conetaje. El corredor
:comerciante. - 3?5, istemas legisla vos referentes al_ jercicio del corretaj . -
376 Caracterizacin Jurdica del corretaJe. - 377. Condiaones legales para
eJercer Ja rofesin de corredor. - 378. Matricula. - 379, Localizacin del
ejercicio pro fesional. - 380. Indelegabilidad. - 381. Conetaje ilcito. Sancin.
- 382. Libros de los corredores. - 383. Prueba resultante de ellos. - 384.
Obligacin de conservar los libros. - 385. Falta de libros. - 386. Exlbicin
de los libros. - 387. Negativa a exhibirlos. Prdida o destruccin de los libros. -
388. Certificados expedidos por los corredores. - 389, Testimonio judicial de los
conedores. - 390. Obligaciones y responsabilidades de los corredores relativas a
la capacidad de sus clientes. - 391. Garant[as que pueden conceder los conedotes.
- 392. Deber de imparcialidad: su contenido. Sanciones. - 393. Obligacin de
guardar secreto. - 394. Obligacin de asistir a la firma de la escritura y a la
entrega de los objetos vendidos. Sancin. -
395. Obligacin de conservar las muestras y un ejemplar del contrato. - 396: Entrega
de la minuta. - 397. Prohibiciones impuestas a los corredores: a) realizacin de
actos de comercio; b) constitucin de sociedades; e) coparticipacin en los
buques;
d) cobranzas y pagos por cuenta ajena; e) adquisicin para s o sus parientes
de
cosas de cuya venta ha sido encargado; f) adquisicin para s o sus parientes de
co sas cuya venta fue encomendada a otro corredor. - 398. Adquisicin de
ttulos y
acciones. Desempeo de cargosen SQc,iedades annimas. - 399. Prohibicin de
dar
garanta. - 400. Otras prohibiciones.- 401. Mala tenedura de libros. - 402.
Dolo o .fraude en el ejercicio del conetaje. - 403. Derecho a comisin. - 404.
Momento de la conclusin del negocio principal. - 405. Monto de la comisin.
- 406. Gas tos. - 407. Quin debe pagar la comisin. - 408. Prdida del
derecho a perci birla. - 409. Quiebra de los corredores. - 410. Los
corredores de cambio.

,o Vivante, Trattata, 1, nQ 285, pg. 307.

 372. Idea general. de los independencia respecto del principal, in!er fieren en la explotacin
auxiliares autnomos. como intermediarios entre ste y el pblico, promoviendo o facilitando
la contratacin. Muchas de las tareas que cum plen algunos de estos
Alrededor del ncleo intermediarios no difieren exteriormente de las que realizan algunos
constituido por el comerciante y empleados ( v. gr., viajantes-empleados respecto de los corredores
sus auxiliares subordinados que libres) , y s6lo puede hallarse en tales supuestos un criterio
integran el personal del 5
establecimiento, actan otras 1
personas que, manteniendo su 3
514 DERECHO COMERCIAL ARGENnNO AGBN'l'ES AtlXlLIARSS AUTNOMOS 515

distintivo en la relacin interna que se establece entre empleador y etn

pleado, la que no existe en el caso de los auxiliares aut6nomos. . d 1 comercio moderno, el corredor aparece como un colaborador
Estos colabboradores .realizan sus actividades celebrando los neg za ci6n e 0 ante cuya actividad se dirige a buscar interesados en
OCt<>s
d contra
1 meercc No
encontrar 1 siempre
, el que desea vender sabe o. qmere o puede
a v ces en n m.re propio y otr en representaci6n de sus mandantes 0 tar. d resy no siempre el que desea comprar se encuentra en con
com1 entes; as1m1smo, esa actuac1on se produce en ocasiones por cuenta co pra de'dirigirse a los que ofrecen lo que l necesita. Hay personas
propia y _en ot as por c ta deuienes les encargan la negociacin. Pero dic1ones Su conocimiento de os mercados se encargan de efectuar las
esa .a uv1d d _mtenned1a:c1a consntuy de por s, y con prescindencia del que p'aocriones preliminares que necesan.amente preced en a todo
negocio prmc1pal que uende a facilitar, un acto realizado en nombre
por cuenta propios, como lo veremos al examinar la situacin de ca/ contrato
d una importancia; y cuando han aproximado las voluntades de los
c n:ratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejan
uno de esos amo11ares en parn. cu1 a u e los interesados concluyan directa y personalmente el negocio. De
ar. a l 4 Hi strica mente, el corredor naci6 como un intrprete, "pero como un inter prete
El cdi o de comercio ha contemplado el caso de algunos de ellos,
como por e1emplo, el de los corredores y martilleros. Pero ha omitido del derecho y de la economa, y no puramente del lenguaje" (Mossa. TraitalO
ocuparse de los llamados agentes o representantes de comercio y de los
expedicionistas . En cuanto a los d.espachantes de aduana, la ley 13.000
sustituida por la n9 17.325 ha venido a suplir esa omisin.
En cambio, el cdigo ha incluido en el ttulo IV relatho a los agen tes
auxiliares, dos captulos (111 y V) dedicados a los barraqueM y admi
nistradores de casas de depsitos, y a los acarreadores, porteado, s o em
presarios de transportes que, en realidad, se refieren ms al contenido
de los contratos de depsito y de transporte, que al rgimen personal de
los depositarios y porteadores. Por eso, estos dos captulos habran estado
mejor ubicados en el libro II relativo a los contratos comerciales; v ta
raz6n explica su exclusin del presente estudio. ,

373. Corredores. Nocin y funcin econ6mica.

Bajo el nombre de corredor (o mediador, como se le conoce en otras

legislaciones) se comprende la persona que se interpone profesionalmente
entre la oferta y la demanda para facilitar o promover la conclusin de
los contratos 1
La funcin del mediador o corredor es conocida ya en el derecho
antiguo, y sus primeras huellas pueden descubrirse en el cdigo de Ham
murabi 2, s bien no hay fundamentos para afirmar que entonces haya
tenido carcter mercantil. Pero como actividad especfica del comercio
se organiza tan slo en el derecho rr,ercantil mediterrneo de la edad
media 8 , aunque con caracteres distintos de los actuales. En la organi

l Siburu, lll, n9 502, pg. 5.

2 Rehme, Historia universal del derecho mercantl, pg. 44.
S Rchme, Historia, pg. 80; Go1dschmidt, Storia universale del diriuo com
merciale, pg. 198.
 modo ahorran tiempo y esfueno con su labor de intermediacin, por
lo cual tienen derecho a cobrar retribucin. Los corredores no conclu
yen los contra o.s que interesan a .s s cli ntes, si o quese l itan a pro
moverlos o fac1htarlos; pero su acbv1dad mtermed1adora constituye el con
tenido de una prestacin que el corredor debe a su comitente en virtud
de una relacin o de un contrato de mediacin o corretaje, distint o y
autnomo respecto del contrato de cuya promocin se ha encargado.
374. Comercialidad del corretaje: El corredor es comerciante.
El art. 8 inc. 39 c6d. com. enumera el corretaje entre los actos de
comercio (retro, n9 134). Y lo declarado mercantil por el cdigo es pre
cisamente la actividad intermediadora, con prescindencia del carcter
civil o comercial del negocio que esa actividad tiende a promover o
facilitar. Por consiguiente, aun el corretaje que tuviese por objeto
promover o facilitar la conclusin de un contrato de compraventa de
un inmueble ( r!. 452, inc: l 9 cd. com.) o de cualquier otro negocio de
naturaleza civil, ser comercial. Sobre este punto la doctrina y la
jurisprudencia nuestras pueden considerarse concordantes.
Si el corretaje es un acto de comercio y si todo el que ejerce actos
de comercio en nombre propio haciendo de ellos su profesin habitual
es comerciante (art. 1 cd. com.), la consecuencia necesaria del
razona mient es que el corredor es comerciante. Tngase presente que
el corre
or eJerce el corretaje en nombre "! por cuenta propios. Es l quien figura
como corredor y asume los riesgos del ejercicio del corretaje con
del n o diritto commerciale, I, n9 703, g. 571): y luego, en el derecho de las
corpo ciones, alcanza la dignidad de oficio pblico, mezcla de promotor de con
trataciones Y depositario de la fe pblica. En cuanto a la etimologa de la palabra
e , algunos retenden derivarla del latn coria (pieles, cueros; cfr. las deno
;iunac:iones del bao lat.n: ccrretarius, corratarius, curriro; francs, courtier). Pero
0 ms pr?bable es que derive sencillamente del verbo currere ( correr) ; en apoyo
de cs:3 eomolo_ga puede invocarse la funci6n del conedor, que, en la concepci6n
veneaana, conSJ.Stia en "trott, trllar, tegner e far contr attar'' .
516 DEREcao COMERCIAL ARGENTINO ACENIES AUXII.IARES A'CTNOMOS 517

1 intenci6n de. btene un lucro consistente en la retribucin que per,.

c1b por activida mtennediadora. En realidad, ni siquiera es nece,. sano entre s, y otro el que esas partes celebran con el corredor, en
recumr a esta idea del lucro, ya que el inc. 39 del art. 8 mencio Jl le n te 'rtud ste interviene facilitando la contratacin entre aquJlas
c u y a
el corretaje in exigir nin? condicin. especial como, en cambio, (retro,Vl 6
hace al refenrse a la adqmS1c1n para ena1enar mencionada en el inc, 9 q 213 a)
n E este volumen dedicado a la parte general dC'l derecho mercantil
61 eresa la situacin del corredor como sujeto de las relac,,mes erca n.
de dicho artculo. Que el corredor ejerce el corretaje en nombre propio d . ., db
so El estudio del contrato e corretaJ e, en sus aspectos negoc1c 11es, e e ser
m
no creo que pueda panerse en duda; lo contrario importara confundi' ti es .
a t e ria de un
1 . 1
ativo a os contratos comerci a es.
examen re
l
la ejecuci6n del acto de intermediacin (en nombre y por cuenta d 01 De lo dicho se desprende que, siendo comerciante el corredor, le
corredor) con la celebracin o tratamiento del negocio que las partes rn aplicables todas aquellas disposiciones relativas a los comerciantes
quieren celebraT por medio del corredor. Lo que el cdigo de comercio sqeeu no ha.yan sido modificadas especialmente en atenci6n a la
peculia-
exige para adquirir la calidad de comerciitnte es el ejercicio de actos de ridad de su profesin.
comercio; y el corretaje es uno de ellos, independiente de los dems enu
merados en el art. 8. del corretaje.
No cabe argumentar en contra con que el art. 87 del cdigo cali 375. Sistemas legislativos referentes al e
jercicoi

fica al corredor como agente auxiliar del comercio. Ya hemos visto (retro, una retribucin por su actividad intermediadora. En consecuencia, uno es
n" 322 y 324) que hay auxiliares subordinados y auxiliare autnomos, el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personal-
y que el cdigo ha sido muy confuso al enumerar los inclui,!..s en estas
categoras. Con el argumento que aqu combato, no se podra considerar 6 Fernndez Madrid, Juan C., en Anaya y Podetti, 11, p gs. 250, 259 y nota 118.
comerciante al acarreador, al transportador y al empresario de transporte
porque tambin estn incluidos entre los agentes auxiliares (art. 871
inc.
59), lo que, por cierto, a nadie se le ha ocurrido sostener. Y no se diga
que los que se dedican al transporte son comerciantes porque estn enu
merados en el art. 8 inc. 59. Tambin el art. 8 inc. 39 menciona al corre taje,
y tanto vale una menci6n como la otra.
La prohibicin de realizar cualquier negociacin o trfico directo o
indirecto en nombre propio o ajeno, contenida en el art. 105 inc. J9, no
significa, razonablemente, impedir el ejercicio del comercio, sino, sim
plemente, limitarlo a la nica categora de actos mercantiles que el cdigo
permite al corredor: el corretaje. Se trata de un comerciante que por la
naturaleza particular de sus funciones, solamente puede explotar el nico
ramo de actividades mercantiles consentido por la ley. Es sencillamente
un caso de incompatibilidad legal entre el ejercicio de un ramo de la
mercatma y todos los dems, impuesta por motivos de inters del mis
mo comercio que, en este caso, afecta al orden pblico 6.
Tambin el corredor celebra un contrato: el de corretaje o pactum
proxeneticum, en cuya virtud se compromete a promover o facilitar la
conclusin de otro contrato ( compraventa, prstamo, permuta, etc.) que
otras personas tienen inters en celebrar, adquiriendo el derecho de cobrar
 Dentro del campo de la legislacin comparada se advierten tres ten
dendas: 19) la de los pases que reglamentan el ejercicio del corretaje
bajo un rgimen de monopolio; 2Q) la de los Estados que aseguran la
libertad del ejercicio; 39) la de las naciones que establecen regmenes
mixtos, es decir, que en forma., diversas organizan el monopolio del
corre taje en ciertos tipos de negocios ( v. gr., en las contrataciones
martimas, en los transportes, etc.), dejando libertad de ejercicio en los
dems.
a) En el sistema del monopolio, el corretaje es un oficio pblico
reservado a un nmero determinado y restringido de personas designadas
por el Gobierno bajo ciertas condiciones. Fuera de los corredores
oficiales, nadie puede practicar el oficio sin cometer un acto ilcito. Es
el sistema de las antiguas Ordenanzas de Bilbao (cap. XV) y del cdigo
espaol de 1829 (arts. 65, 67, 70, 71, etc.).
b) El sistema de libertad es el seguido por la mayora de los pases
europeos y por los Estados Unidos de Norte Amrica. De acuerdo con
l, cualquier persona puede dedicarse al corretaje sin ms que llenar los
reguisitos de idoneidad y publicidad exigidos por la ley. Es el rgimen
admitido por nuestro cdigo de comercio.
6 En el sentido expuesto en el texto, cfr. Siburu, III, n 504, pg. 8, y autores
citados en su nota 3, a los que puede agregarse: Thaller, Trait lmeutaire, n 25,
p.g. 22; Wahl, n. 130 y 133, pgs. 51 y 52; Escarra, Manuel, n 1050, pg. 632;
R,pert-Hoblot. nQ 174, l)g. 97; Navarrini, T rattato, I, n9 230, y U[, n9 837,
pg. 61; Carva\ho de Mendonr;a, U, n9 308, pg. 384. El cdigo italiano de 1942,
al centrar las relaciones mercantiles en el derecho de las empresas, plantea este
problema sobre otras bases.
En contra de la tesis aqu( aceptada, cfr.: Obarrio, El c6digo de comercio
argen ti n o co11cordado y cometJtado, l, n9 167, pg. 395; I<lem, Cur!. I, n 111 Y I
I 2, pgs. 113/ 4; Fernndez, Fu11damentos de la q11iehra, n9 78, sept1mo, pg. 170; I
d e m, El cd. de com. come>1tadc, t. I, vol. 19, pg. 232; Malagarriga, II, pg. l 25.
518 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO AGENTES AUXlUARES AUTNOMOS 519

e) El sistema mixto ha sido practicado por Francia e Italia , , re es que el cdigo de comercio, en los arts. 88 y siguientes, se
c I ews
uyas 1 ac1ones adm Iten categ,onas de corredores con derechos' que u do particularmente a las condiciones personales para el ejercicio
mPa1.ses ha l c e fesin de corredor, es decir, ha al dido . uno e los suje os de
de 1 pcin jurdica emergente del corretaje, deJando sm regulacin la
tos y SUJetos ambin a requisitos diversos, segn el gnero de activid Sl:in.
a que se dediquen. ades la .re a de aspectos contractuales de d1cha re 1ac1'on, esto es, los
que 05

ma\ ofnicren al contrato d e corre.taje en s1' .mismo enatural eza, pefr

376. Caracterizacin jurdica del correta je. eccio
se re
n miento, ronna, prueba, derechos emergentes para ambas partes, etc.),
El corredor no r epr e senta a las partes que han de celebrar el n
. 'd ' 1 . , respecto de !os cuales 1,abr que plicar supletoriamente las disposiciones
concernientes a la locac1on de obra .
1u n 1co a cuya_ conc usi n coopera con su intermediacin, sino
queegocu>
sim- Sin entrar en detalles que correspondan a un estudio del contrato,
p1emente aproxima a los mteresados y lesfacilita el cainino para su ent _ existen numerosos preceptos vinculados con la actuacin de los corredo res
dimiento. Tampoco celebra l dicho negocio jurdico, el que queda pen_ que, por reflejo, inciden en la reglamentacin legal del contrato. Lo
feccionado con la intervencin directa de las partes contratantes. ;:
consiguiente, el corredor no es un mandatario. r
Tan:poco es un comisionista. tste acta en nombre propio pero por
cuenta aJena, y celebra personalmente el negocio jurdico, asumiendo la
investidura de un mandatario sin representacin. El corredor no es man
datario.
No debe confundirse la actuacin del correl.lor con la del nuncius.
Su actividad no se limita simplemente a trasmitir un mensaje o ser por
tador material de una declaracin de voluntad, sino que debe agregar
su propia iniciativa personal para aportar elementos de conocimiento tiles
a las partes contratantes, aconsejarlas y sugerir soluciones para allanar
dificultades.
El corredor no es un gestor de negocios, pues no concluye perso
nalmente el negocio que interesa a las partes, aunque de l hubiese par tido
la iniciativa de proponerlo.
No es tampoco un locador de servicios, porque no presta su traba jo
sino el resultado de su trabajo, el opus inmateriale consistente en pro mover y
facilitar la conclusin directa y personal de un contrato entre las partes
interesadas.
En realidad, el corretaje es l.lna locacin de obra calificada por de-:
terminadas particularidades que no afectan a la sustancia de esa figura
jurdica. El corredor se compromete ante las partes a obtener la concer tacin
de un contrato que a ellas interesa, percibiendo una retribucin calculada
sobre el resultado final de su actuacin, es decir, condicionada a que
dicho contrato se concluya.
No puede afirmarse que el corretaje sea un contrato innominado
(art. 1143 cd. civ.), como se ha dicho alguna vez, puesto que si bien
no aparece minuciosa y totalmente regulado por el cdigo de comercio,
baste se1alar aqu que el corretaje es un contrato consensual, bBateral,
no fonnal, y oneroso.
37. Condiciones legales para ejercer la profesin de corredor.
Si bien el ejercicio del corretaje es libre, en el sentido de que no
es objeto de monopolios ni privilegios, el cdigo exige una serie de re
q uisitos impuestos para asegurar el eficaz desempeo de la profesin.
No se trat;i, en realidad, de restricciones a la libertad del ejercicio pro
fesional, sino de condiciones de idoneidad y publicidad fundadas en
razo
nes de inters gener..al.
Dentro de las condiciones de idoneidad, se comprenden: a) mayo
ra de ed:.d; b) capacidad; e) conocimiento de la plaza. La
publicidad se cumple con la matriculacin. Y, como requisito
especficamente pro fesional, la ley exige b prestacin del juramento.
a) Mayora de edad. Segn el art. 88, el aspirante a corredor debe
tener 22 aos. Pero con la refomia del art. 126 cd. C\'., la mayora de
edad se ad<Juiere a los 21 aos. En consecuencia, debe entenderse
implcitamen te modificado en este sentido el art . 88 cd. com.7 bl.
La exigencia legal importa una modificacin al rgimen general
de la capacidad para ejercer el comercio, ya que no pueden ser corre
dores los mayores de 18 aos y menores de 21, aunque hubiesen sido
autorizados por el padre o se lrn icsen emancipado por el matrimonio.
) Capacidad. Deben tener la capacidad general para ejercer el co n1_erc10 (
arg. art. 88 inc. 19), sa1vo en lo relativo a la edad, que debe ser siempr
superior a 21 aos. El art. 88 inc. 29 prohiba el ejercicio del corretaJe a
las mujeres; pero esta restriccin debe considerarse eliminada
7
1. So re. los aspectos contractuales del corretaje, si bien con referencia a la egi slaci6n
ttahana, cfr. Tumedci, C., Il contratt-o di m edia zione, en Riv. di dir. comm., l923-1-113.
7 bis Cm. Com., Sala C, Cap. Fcd., La Ley, 13494.
520 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
despus de la sanci de la le 11.357, cuyo art. 1 otorga a la rnu
1
mayor de edad capacidad para eJercer todos los derechos v funcio
1h b n cs c1
es os a om re mayor de edad, agregando el art. 3
'd . v1
reconoc1
) 1 en '6 . o
ap. a n expresa para la profesin,
oficio,
a
a u tonzac 1 eJercer empl , C<r
. . d . ) 8 C
merc10, o in ustna ionestos . on mayor razn ahora frente a . 1
d J '
re accin impuesta a mencionado art. }Q por el <lecrcto -le y 17.71_
La destitucin. de. cargo e corredor importa una incapacidad de
derecho para el eJerc1c10 ulter1or de esta profesin (art. 88 inc. 3 9
cd. coro.).
e) Conocimiento de 1a plaztl. Para asegurar la efic.acia de la acti 1.
dad intermediadora de los corredores, la ley les exige el conocimiento
la plaza donde habrn de actuar y para eso dispone que el corredor
domiciliado en el lugar por lo menos un ao antes de iniciar su profe
sin ( arts. 88 y 89 inc. 29) , y que haya ejercido el comercio por s 0
en alguna casa de corredor o de comerciante por mayor, en calidad de
socio o gerente o, cuando menos, de tenedor de libros, con buen desem peo
y honradez (art. 89 inc. 39), La ley exige taxativamente los car gos que
el aspirante a corredor puede invocar haber ejercido con ante rioridad para
justificar su experiencia y conocimiento de la plaza (arg. de las palabras
"cuando menos"). As, no sera suficiente haber trabajado
durante un ao como empleado o dependiente de un negocio. Sin em
bargo, con el desarrollo enorme de la actividad de los empleados-viajantes
que, en sustancia, realizan tareas anlogas a las de los corredores libres,
parece muy difcil no admitir la matriculacin como corredor de una
persona que acredite haber trabajado ms de un ao en una plaza como
empleado-viajante de una casa de comercio, que quiera dedicarse en lo
sucesivo al corretaje libre.
d) Juramento. Antes de entrar a ejercer sus funciones, el corredor
debe prestar ante el T ribunal de Comercio de su domicilio juramento
de cumplir fielmente los deberes que le incumben ( art. 94). Se trata de
una exigencia anloga a la impuesta para otras profesiones y que tiende
a reforzar con el peso de los sentimient os ticos o religiosos, el concepto
del cumplimiento del deber.
378. l\fotrcula.
La puhlicidad del ejerc1c10 profesional del corretaje se cumple me diante
la inscripcin del corredor en la matrcula que debe llevar cada Tribunal de
Comercio (art. 89). La peticin de inscripcin debe conte-
8 Ftrnndc7., t. 1, vol. 11', pg. 235; Malagarriga, II, p g. ! 2S; 7.:n-:ib r\o-
drgucz, I, n 254, p{ig. J32.
AGENTES AUXU'.L\RES AUTNOMOS 521
. lacons ta ncia de tener la edad leg l requerida; la de halla s.e domi
.J n_e1'.d en el lugar desde ms de un ano lantes; la de haber eJerc1do el
- d ' . - l d ' .
CJ ia en las con 1 c 10nes sen a a a:; en e n umero ante rior.
me. 20 comercio se acredita con la partida de nacimiento o con la prueba
La edad
e o
)etoria, si as procediere. El domicilio y el ejercicio del comercio se
<1 e ara
up uestran med.iante informacin sumaria de dos o ms testigos. El pro-
:Je:;:miento para la inscripcin es sumario y se efecta con intervencin
Min i ts e rio Fiscal, que tiene la obligacin de velar por el cumpli
miento de todos los requisitos establecidos por la ley que en esto, como
en todo lo relativo a las condiciones generales y especiales de capacidad
d e idoneidad para el ejercicio de una profesin, es de orden pblico.
est:
379. Localizacin del ejercicio profesional.
Las exigencias de conocimiento de la plaza donde se habr de actuar
(domicilio anterior y ejercicio del comercio, arts. 88 y 89) estn demos
trando que la actividad profesional del corredor debe limitarse al lugar
correspondiente al Registro Pblico de Comercio dentro de cuya
jurisdic cin se ha inscrito. No creo posible restringir el ejercicio del corretaje
exclu sivamente a la cidad donde est ubicado el Registro Pblico, sino,
por el contrario, entiendo que ese ejercicio puede extenderse a toda la cir
cunscripcin abarcada por dicha oficina. Pinsese en los inconvenientes
que traera, por ejemplo, la imposibilidad de ejercer el corretaje en algn
pueblo de escasa importancia comprendido en la zona de influencia co
'.11ercial de la ciudad donde est ubicado el Registro y en el que no pueden
mstalarse corredores por las escasas perspectivas econmicas que brinda
el lugar.
380. l adelegabilidad.
Aunque el cdigo no lo diga expresamente, el desempeo de la fun
ci de corredor es indelegable. Se trata de una actividad de orden pro
fesional, para la que la ley exige condiciones determinadas, fundadas en
las calidades personales del que las realiza. Por consiguiente, ella no puede
ser encomendada a un factor o dependiente ni, menos todava, a un
tercero extrao. La doctrina es unnime en este sentido .
 522 DEhECHO COMERCIAL ARGENTINO
ACENTES AUXl LJARES AUT NOM OS 523
accin par.a reclamar comisin de ninguna especie: y ante la letra tan
381. Sancin.
1
arsede ms
Ja ley huelgan las controversias. Con propsitos que podrn
e o menos
. . . dloables, el codificador ha establecido una serie de
requisitos para e1 e1erc1<:1
estiro 1 e corrodeta
. e; y p dra asegurar su cumplimiento,
. ?e acuerdo con.el rt. 89 P: final del cdigo de comercio, los ha dispuesto una sanc1 n que p ra cons1 erarse excesivamente severa,
e1erc1eren el corretaJe sm cumplir las condiciones establecidas u<
e
arts. y 89 no tendrn. accin para c.obrar comisin de ningu na pero
si se que est
estima 1 letra
queendicha d ra de
_sancin mJusta,La
es a_ley. en solucin
modificarconsiste
la ley; entonces,
pero no
E88l espepco1e.mencionado
precepto las se refiere a los que ejerzan el cor .
sm cumpl.JI estas cabe admitir su derogacin por va de interpretacin judicial. Por eso, y
cond1' c.1one"s e es d ecir, las del art. 89) "o sin retaJe
aun reconociend_o el elevado esp itu que inspira a la jurisprudencia y a
1 as cua l d1. ad es eXI. g1aas por artcu1 o anterior" (esto es, las del art.
t8en8e)r
e
1
Debe excluirse, por consiguiente, el supuesto de los corredores que
aya_n cumpl_ido la exigen ia del art. 90 (prestacin de juramento); pu:
s1 b'.e.n e_s cierto que el Ju_ramento c ns,titu_ye un requ isito previo para
y
la doctrina contran as, no creo posible aceptar otra solucin que la expresa
terminantemente consagrada por el apartado finaJ del art. 89, es decir
)a falta de derecho a cobrar comisin 10 . '
el e Jer,c1c10 legal del corretaJe, en la h1potes1s de que se h ubiese omitid
cumplirlo no se podr aplicar por analoga una sancin tan grave com
lo es ia prdida del derecho a percibir retribucin por el trabajo realizado. 382. Libros de los corredores.
El apartado final del art. 89 se refiere a los que "sin cumplir estas
condicione s" (las del art. 89) o "sin tener las cualidades exigidas" por
Las peculiaridades de su profesin imponen a los corredores la nece
el art. 88 ejercieren el corretaje. En consecuencia se refiere, por una
sidad de llevar libros distintos de los que la ley exige a los dems comer
parte, a los que no se hubiesen inscrito en la matrcula o no hubiesen
ciantes en general. Segn los arts. 91, 92 y 93, los corredores deben llev.ar
acompaado las constancias exigidas por el art. 89. De stas, las contenidas
dos libros obligatorios: el cuaderno manual y el registro.
en los incs. 19 y 29 se confunden con las cualidades exigidas por el art. El cuaderno manual es una especie de borrador, en el que el corre
88. As, aunque se hubiesen acompaado "constancias" de la edad y del domicilio dor debe llevar un asiento exacto y metdico de todas las operaciones en
(art, 89, incs. 1Q y 29), si se acreditase que ellas son falsas y que el que intervenga, tomando nota de c.ada una inmediatamente despus de
inscrito no rene las "cualidades" de edad y de domicilio (art. 88), la concluida (art: 91).
sancin ser la prdida del derecho .a cobrar retribucin. No ocurrira lo
El cuaderno borrador debe estar foliado ( art. 91). Cada artculo
mismo si se hubiese acompaado una constancia atinente al ejercicio del
o partida asentada en l debe contener los nombres y domicilios de los
comercio (art. 89, inc. 39), la que, una vez admitida por el Registro Pblico,
co tratantes1 las calidades, cantidad y precio de los efectos que fuesen
no podra ser impugnada so pretexto de que ella es falsa o in exacta, ya que
Jeto de a negociacin, los plazos y condiciones de pago, y todas las
el art. 88 no exige esa circunstancia como "calidad" del solicitante sino como
circunstancias ocurrentes que puedan contribuir al mayor esclarecimiento
"constancia" que ha de agregarse a la solicitud.
d_el negocio (art. 91 ap. 29). La razn de exigir todos estos detalles, con
Fuera de esta situacin, debe tenerse presente la de los corredores
siste en la fuerza probatoria que la ley acuerda a los libros de los corre-
10
gue han sido destituidos ( art. 88, inc. 39) y la de los que, habiendo sido . Vans: en. Fe_mdncz, t. I, vol. J9, pg. 236, y en Malagarriga, ll, pg. 129,
!
inscritos cuando estaban en condiciones legales, han perdido luego is a_mplias esenas Junsprudenciales sobre este problema, con indicacin de las ten-

d13 t
su
:apacidad (arts. 22 y 24). Es evidente que, respecto de ellos, si se en .
El precepto legal es categrico: el corredor n matriculado no tiene
cuentran imposibilitados legalmente para ejercer el corretaje, rige la san
cin del apartado final del art. 89 9 Son los inconvenientes del 9 Siburu, lll, n9 517, -pg. 23.
exceso de casuismo.
El caso ms comn y frecuente, respecto del cual existe ya una
abundante y contradictoria jurisprudencia, es el del correta je ejercido
por los que no se han inscrito en la matrcula de corredores.
 ercias do?11-nantes y de algunos matices particulares. Entre los fallos ms recientes,
menc onar en el sentid? indicado en el texto: Cm. ed. Rosario, Repertorio
1e, 8-162; Cm. C1v P Cap. Fed., Cae. Foro, 17,-337 Sup. Corte Prov.
5
, La Ley, 57-394; Cm. Ap. 2 La Plata, La Ley, 60-543; Cm. 3 Civ. y
m 11os ro, Juris, 2-154; dem, J11ris 1 194. Cfr. adems, Zavala Rodrguez, I,
. . Z)6, pag. 133; Aleonada Aramburu, Carlos S., El derecho del corredor a la comi
s, on, en Juris,_ 19325; Fcrnndc:z. Madrid, en Anaya y Podetti, II, pg. 264.
. d scnu do contrario, favorable al reconocimiento del derecho del corredor no
;natr_icu a o a cob rar comisin, con matices ms o menos amplios segn las circuns anc:as
de cada caso, se manifiesta la jurisprudencia prevalente. Sobre ella vase la rcse na
jurspntdencial en La Ley, 55-1, y numerosos fallos posteriores que resulta
innecesario citar.
524 DERECHO COMERCIAL Al\CENTINO
dores (art. 208 inc. 29 c6d. com.), que puede ser invocada porcua l .
de las partes contratantes del negocio concluido por intermedio dea q :
1e1raL , I
os se pondrn por orden riguzoso de fechas en que 11
os os
art1cu nurne .
d d r acin
progresiva es e uno en adelante, que concluir al fin de cadaa - (
91 ap. 39). no .art.
El art. 92 contiene la exigencia de otras enunciaciones, con refere
a otros tipos de negocios. Esbtla ece que -en as negociaciones <le
lentrcia anotarn las fechas, trminos, vencinrient os, plazas sobre que estn
giradas, los nombres del Librado
estipulaciones ref'.
r, endosantes y pagador, y las
co:
tivas al cambio, si algunas se hicieren. En los seguros, se expresarn,
referencia a la pliza, los nombres del asegurador y .asegurado, el objeto
asegurado, su valor, segn el convenio arreglado entre las partes, el lugar
donde se carga y descarga, y la descripcin del buque en que se hace el
transporte, que comprender su nombre, matrcula, pabelln y portey
el nombr e del capitn". La minuciosidad de estas menciones responde al
propsito de facilitar la prueba en caso de litigio, dado que estos libros no
son llevados en inters del propio corredor sino en el de las partes que
contratan por intermedio de l. No es menester explicar en detalle el
alcance de cada una de las enunciaciones contenida5 en la citada disposi ci6n
legal. Slo conviene aclarar que el apartado 2Q 2d art. 92 se refiere, corno
se desprende de su redaccin, a los seguros martimos; pero eso no significa
que la disposicin no ri ja, en cuanto fuere aplicable, a los seguros terrestres (
art. 408, decreto-ley 20.094). Ahora bien, cuando el seguro se
contrata mediante corredor, lo natural es que primeramente se estipulen las
condiciones por las partes con la intervencin del mediador, el cual las
asentar en su registro ( art. 93); y luego se redactar la pliza de acuerdo
con las clusulas convenidas ( arg. arts. 4 y 11, decreto-ley 17.428). Es de cir,
el procedimiento es precisamente el inverso del previsto por el art. 92; y, por
consiguiente, este ltimo carece de virtualidad.
383. Prueba resitltante de ellos.
Los libros de los corredores constituyen prueba de los contratos co
merciales celebrados con intervencin de dichos in termediarios (art. 208
inc. 29). Es decir, prueban tanto las relaciones establecidas entre 1as par
tes celebrantes del contrato principal ( venta, seguro, etc.), como las crea
das entre los comitentes y el corredor.
Respecto de los contratos concluidos directamente entre los comi
tentes, los libros de los corredores tienen eficacia probatoria por la posi
cin imparcial que el mediador asume frente a los contratantes, y por la
posibilidad de controlar los asientos de sus libros con las minutas sacadas
AGENTES At.JXILIAMS AU'rNo.MOS 525
de )os reg1stros (art. I02) que deben ajusta.rse a la verdad de los asientos
(ar.t i) uanto
fuerza a lasrelacion,esen tre el corredor y u mitente, la
de ]os libros de aquel emerge de los prmc1p1os generales rela-
p.robatonaeficacia probanted e l os1 b rosd e comerc.io.
1
uvosCa 3 viene aclarar que los libros de los corredores no son instrumentos
, bl' oosn como alguna v.ez se h a sostem"do equi.vocad amente11 , y a
pesar l c 'cho par el art. 979 d. civil que, al remitir a su vez a lo
que d" nga el cdigo de comercio, destruye la fuerza aparente de su
precep-
1 ?;
.
cdigo de comercio no co_n ene otra no que la el art. 208
29 ya mencionado, el cual d1stmgue estos hbros de los mstrumentos
111
: blicos enumer ados en el inc. 1Q. Por consiguiente, la fuerza demostra
va de los libros de los corredores ser la que resulte de las circunstancias
de cada caso, apreciadas por el juez de acuerdo con las reglas de la
sana crtica 12
En caso de divergencia entre el manual y el registro, deben preva
lecer los asientos de este ltimo, por estar dicho libro sujeto a formalidades
ms rigurosas (art. 93) que el primero, y por tener que referirse a l
las minutas y certificados que otorgue (arts. 94, 95 y 102) 18
Si las partes recibieran una minuta o un certificado no concordantes
con los asientos del registro y, por inadvertencia, no hicieran observaci<r
nes, podra ocurrir que en caso de litigio se presentaran el asiento original
y la minuta o certificacin eq ujvocadas. En tal caso, no pudindose dar
prevalencia a una constancia sobre la otra, habr que atenerse a la prueba
restante que se produzca.
384. Obligaci6n de conservar los libros.
El art. 104 prev solamente los supuestos de muerte o destitucin
de un corredor, y dispone que, en tales hiptesis, ste o sus herederos
deben entregar los registros al Tribunal de Comercio respectivo. La dis
posicin se justifica porque, como observa Smunu 1\ los registros no son
?e propiedad del corredor sino tambin de todas las personas que han
intervenido en los contratos celebrados con su intermediacin, y tal cir
cunstancia aconseja conservarlos en un lugar que ofrezca garantas para
. 11 Ohmio, Comentario, 1, n9 178, pgs. 414 y sigs., y Curso, I, n9 117, p
gma 117.
12 Doctrina prevalente: Segovia, I, n9 332; Siburu, III, n9 522, pg. 31; Fer-
n nuez, t. 1, vol. l 9, pg. 242; Zavala Rodrguez, I, n 265, pg. 138.
13
S . Contra, en el sentido de que no cabe dar preferencia a ninguno de los dos:
g o VJa , I, nota 331; Zavala Rodrguez, I, n 266, pg. 139; Fem ndez, t. I, vol. 19,
pag. ,H3.
14 Siburu, ill, no 552, pg. 58.
526
DBRECRO COMERCIAL ARGENTINO
su cust a y I:ra la facilidad de su compulsa. Por razones de anal
la doctrina entiende, en general, que el mismo criterio debe segu1 og(a,
las hiptesis de incapacidad, interdiccin o cualquier otra causa d
bilidad permanente
hcn
e in a-
Pero, qu solucin debe darse cuando el corredor se retira vol
riamente del ejercicio profesional del corretaje? Algunos 1s entiende unta
debe aplicarse por analoga la disposicin del art. 67 cd. com. que i; que
a todo comerciante la obligacin de conservar sus libros durante Pne
aos. Entiendo que tal precepto rige en cualquier hiptesis, en cuanto ei
refiere a la duracin de la obligacin de conservar los libros (10 aos}
pero aqu el problema es otro, a saber, quin debe guardarlos: el corredo'
o el Trfbunal de omercio. Si el _fundamento de la obligacin de entrega:
los registros al Tribunal Mercantil es la sealada por StBURU (y no hay
motivos para dudar de su exactitud), poco importa que el corredor sea
destituido o se retire voluntariamente. Una vez cesado el ejercicio del
corretaje, lo conveniente para todos es que esos registros sean depositados
en el Tribunal, el que deber guardarlos durante 10 aos.
Va implcito que la obligacin de consenar los libros importa la
de guardar la correspondencia que se relaciona cun ellos (art. 51).
385. Falta de libros. Sancin.
La ley no ha previsto especficamente el supuesto de que el corredor
no _ll ve los libros exigidos; por consiguiente habr que atenerse a la dis
pos1c1n general del art. l10 ap. 29, que impone la destitucin de oficio
y. e_l sometimiento a la pertinente accin crimin"al para los que contra
vm1eren a lo preceptuado por el cdigo y respecto de los cuales no se
haya establecido una sancin especfica. Es necesario aclarar que la alu sin
a la accin criminal contenida en la norma legal mencionada carece de
virtualidad por la falta en el cdigo penal de una figura delictiva adecuada
a la hiptesis prevista en el cdigo de comercio.
No debe confundirse el supuesto de falta de libros con el de mala
tenedura de ellos, previsto en el art. 105 (infra, n<? 401).
386. Exhibicin de los libros.
Segn el apartado final del art.. 93, podr exigirse la exhibicin en
juicio del registro, a solicitud de parte interesada o de oficio.
tG Segovia, I, n9 364; Siburu, III, n9 552, pg. 58; Fernndez, t. I, vol. 19,
pg. 248 y nota S.
16 Femndez, t. I, vol. 19, pg. 248.
Al.'ENTES AUXlLIA:RES AUTNOMOS 527
Aunq u e el cdigo no hace distinciones, ha de entenderse que slo
d exigirse la exhibicin parcial, es decir, la de los asientos vincula
f
pue
05:en en]aque
negociacin que dadeben
los corredores origenllevar
a lasucontroversia judicial.por
registro, anotando Dada la
orden
::olgico tod_as la ?pe aci nes en que inte vengan, la e hibici_n
gene- l de ese libro s1gmf1cana divulgar el conterudo de operacwnes rcd ,1
1zadas raor otros contratantes que ninguna vinculacin tienen con la que
se de te en el litigio en el que se pide la exhibicin; y tal divulgacin
impor t:ra violar el secreto a que estn obligados los corredores por el art.
10017,
Slo un caso excepcional podra admitirse: el de la necesidad de una
investigacin por la justicia en lo criminal durante la instruccin de un
sumario. Los intereses superiores del orden pblico prevalecen sobre e)
inters de los particulares 18
En cuanto a la exhibicin parcial, ella es procedente con relacin a
las partes interesadas en el negocio al que se refieren los asientos cuya
exhibicin se solicita o se ordena de oficio. Los terceros no interesados
carecen de derecho para informarse del contenido de esos asientos. Es la
simple aplicacin de los principios atinentes a la exhibicin de los libros
de los comerciantes (retro, n9 242).
387. Negativa a exhibirlos. Prdida o destrucci6n de ws libros.
Si a pesar de la orden judicial el corredor se negase a exhibir su
registro se aplicar, a falta de sancin especfica, la establecida en el
art. 110 ap. 29 c?d. coro., sin perjuicio del secuestro compulsivo del libro,
ordenado por el Juez, para efectuar la investigacin.
Si los libros se hubiesen perdido o destruido, habr que establecer si
tal hecho ha sido casual o imputable a culpa o dolo del corredor. Si la
desaparicin hubiera sido culpable o dolosa, se aplicar el art. 110 ap. l 9;
pero la prdida o la destruccin fortuitas eximen de responsabilidad. A los
_efectos de _determinar la culpa se aplicar el criterio general del art. 512
cd. c1v., teniendo en cuenta la especial naturaleza de las funciones del
corredor.
388. Certi fic ados expedidos 1 1or los corredores.
h . lJe las negociaciones celebradas por su intermedio y de las cuales se
<1ya tomado nota en su registro, el corredor puede dar certificado; pero
1\H7 S Sbilmru, m, n() 526, pg. 35, Fcm n dez, t . I, vo1. o, pag_. ' 42.
' i uru, III, n 527, pg. 37.
5211 DERECHO COMERCIAL ARGEN"HNO
esa certificacin debe limitarse a lo que conste en el registro y debe hacer
referencia a l (art. 94 ap. l9), es decir, debe hacer mencin de la pgi na
del libro en que figura el asiento y de su nmero de orden.
Los certificados pueden darse solamente a los interesados o partici
pantes en la negociacin, y no a terceros. Lo contrario importaa violar
el secreto a que estn obligados los corredores (art. 100).
El corredor que diere certificacin distinta a las constancias de sus
libros ser destituido e incurrir en las penas del delito de falsedad (art.
95). Como los libros de los corredores no son instrumentos pblicos
(retro, n9 355), el delito ser de falsedad de documento privado ( art. 292
cd. penal).
Los certificados son medios de prueba de los contratos comerciales
( art. 208 inc. 29).
56-::J. r es tm1o nio 11,ciat de los correore .
Los corredores estn obligados a guardar secreto de tc.vlo lo concer niente
a las negociaciones que se les encarguen (art. 100): y sola..111ente en virtud
de mandato de autoridad competente podrn atestiguar lo que vieren u
oyeren relativamente a los negocios de su oficio (art. 94 ap. 29),
La admisibilidad del testimonio de los corredores fue negad a por la
doctrina antigua, cuando no haba consentimiento de las partes, a mrito
de lo preceptuado por la Novela 90, cap. VIII 19 Pero ya VoE'.t'JUS se
manifestaba favorable a la admisibilidad de esa prueba sin la mendonada
restriccin.
Desde luego, el testimonio del corredor habr de producirse con re!e rencia
a la negociacin cele brada o tratada por las partes en litigio y 110 con
relacin a negocio de t rceros. Aun en tal situacin, el corredor podr ampararse
en el secreto profesional respecto de las manifestaciones o cir cunstancias de
que haya tenido conocimiento con carcter confidencial :o.
iv Nov. XC, Cap. VIII:"Quoniam vero posuimus, in pecuniariis camis nolentes
testificari, illos non compellendos testimonium dare, qui ante mediatores facti 51ml
ipsis, et q11idam ab-tltuntur hoc, et testimonio nolunt uti, sancimus, si utraque pars
conse111iat, ul et mediator eomm fiat tesiificator, componantur enim, ea, quae ab eo
dicuntur, compeliere eum etiam noumtem testimonium perhibere, prohibitione, propter
quam eum nolentem testifican penitus nostra noluit le;,:, propter consensum 11triusque
parttS sublata".
20 Fernndez, t. I, vol. 19, pg. 246; Carvalho de Mendorn;:a, II , n</ 373,
pg. 365; Zavala Rodrguez, I, n<I 276. pg. 142.
AGENTES AUXILIARES .AUTNOMOS 529
390. O bligaci ones J' responsnbilidndes 1/e los cor redores relativas a la
capacidad de s11s clientes.
Los corredores tienen el deber de asegurarse de la identidad de las
rs on as entre quienes se tratan los negocios en que ellos intervienen, y
: su capacidad legal para celebrarlos (art. 96 ap. 19). Esta obligacin
tiende a facilitar la contratacin entre las partes, que pueden iniciar las oe
oociacioncs sin perder tiempo en estas indagaciones previas. La obliga ci se
limita a lo que humanamente es exigible, no pudindose exigir a los
corredores otras investigaciones que las que puede hacer cualquier
persono prud nte y experta .en ne.g ios. . . .
Si a sabiendas o por ignorancia culpable el corredor mtervm1era en
un contrato hecho por persona que segn la ley no poda hacerlo, respon
der de los perjuicios directos. e inmediatos emergentes de la incapacidad
del contratante (art. 96 ap. 29).
La culpa es la comn del cdigo civil (.art. 512). As, por ejemplo,
incurre en culpa quien tuvo a la vista la libreta de enrolamiento del
comitente y no advirti que era menor de edad 21
La responsabilidad del corredor se extiende a los perjuicios directos
e inmediatos. La expresin es redundante, pues ambos calificativos son
sinnimos. En realidad; el cdigo de comercio aplica aqu el mismo cri
terio que el cdigo civil (art. 520; n cuanto a la responsabilidad por
culpa: el resarcimiento comprende los perjuicios que sean consecuencia
inmediata y necesaria del incumplimiento del deber; pero no responde
de las consecuencias mediatas o meramente eventuales.
Otra aclaracin: el art. 96 ap. 29 habla de los daos que sean efecto
de la capacidad del contratante, lo cual es, evidentemente, un error. El
corredor resp,mde de los daos que sean consecuencia de la incapacidad
del contratante, que l no advirti como era su deber.
39l. Carnntns que meden conceder los corredores.
La funcin del corredor consiste en aproximar a las partes que desean
contratar, pero sin hacerse parte en la contratacin principal ni tornar inte
rs en ella. Su actuacin debe ser objetiva e imparcial. Por eso el cdigo
prohbe a los corredores constituirse responsables de l a solvencia de los
contratantes (art. 97 ap. }Q). Prestar garanta importa salirse de la lnea
de neutralidad propia de la funcin meramente intermediadora y asumir
un inters personal y econmico en el result:ido de la operacin.
21 Cm. Com. Cap. Fed., La Le,-, J6-i9.
530 DERECHO COMERCIAL ARCENT!NO
Pero ese principio general y correcto ha sido desvirtuado en .
de negociaciones de letras y valores endosables, debido a una co::na
dellegislador acerca
. . de. lasd funciones
B La del corredor y las dela 6n
::e:
.
carnb1 0 o corrn s 1om sta e de
confusin proviene, como
2
det l adamente IBURU , de haber tomado g entefragmentariamente
1 l
pos1an del cdigo brasileo_ que, a su vez: haba seguido los prece tos
de la ley francesa del 27 Pradial, ao X, relativa a los agentes de camb.P
El apartado 2Q del art . 97, refirindose a negociaciones de letr:
valores endosables, impone a los corredores la garanta de la entrega mI.
terial del ttulo al tomador y de la del precio al enajenant e, y la respon.
sabilidad por la auten cidad e la firma del ltimo cedente, salvo que
en el contrato se hubiese estipulado expresamente que los interesados
hagan las entregas directamente.
Si la funcin del corredor es la de mero intermediario, sin constituir se
parte contratante, no se ve cul pueda ser el motivo para que asuma
responsabilidad por el cumplimiento de un contrato cuyas prestaciones no
han sido asumidas por l. Precisamente el propio cdigo de <'')mercio dis
pone que el corredor mantiene su derecho al cobro de la com[ in aunque
el contrato no llegue a realizarse por culpa de alguno de los contratantes
(art. 111 ap. 2Q), lo que revela que la misin del mediador queda cum
plida y agotada con el acercamiento de las partes y la facilitaci6n del
acuerdo entre ellas. La conclusin del contrato y su ejecucin quedan
fuera de la rbita de su actuacin. No hav. por consiguiente, razn para
imponer a los corredores esta gravsima y excepcional responsabilidad, que,
por el contrario, se explica y se justifica en el caso de los agentes de cambio
o comisionistas de Bolsa.
En cuanto a la responsabilidad por la autenticidad de la firma del
ltimo cedente, conviene .advertir que, segn lo entienden la doctrina
francesa y la nuestra, se refiere a la del vendedor o enajenante de las
letras o ttulos endosables. En el fondo, la garanta de la autenticidad de
la firma del enajenante de los ttulos es una manifestacin de la obliga cin
del corredor de asegurarse la identidad del comitente.
La garanta de las entregas respectivas del ttulo y del precio des
aparece -segn el art. 97 ap. 2Q- cuando se hubiese estipulado expresa
mente en el contrato que las partes hagan las entregas directamente. La
verdad es que, terminando la actuacin del corredor en el momento de
producirse el acuerdo entre las partes contratantes, siempre la ejecucin
del contrato (esto es, el cumplimiento efectivo de las prestaciones: en el
caso, entrega de los ttulos y pago del precio) queda a cargo de los cele
brantes del contrato. No obstante esta circunstancia, la responsabilidad
22 Siburu, III, nQ 3;6, pg. 43.
AGENTES AUXILIARBS AUTNOMOS 531
el rredor p<>r la falta de entrega de los valores negociables subsiste si
5co hubiera pactado expresamente lo contrario en el contrato. Todo
no es ms que la consecuencia de la apuntada confusin entre las
0
::ciones
del corredor y las del agente de cambio.
392. Deber de imparcialidad: su contenid o. Sanciones.
La funcin del corredor es -ya lo he dicho y repetido-- aproximar
partes y promover el acuerdo de voluntades. Pero ese resultado no
d :s obtenerse mediante maniobras que, desfigurando la realidad, tienten
/i:duzcan a uno de los contratantes a celebrar el negoci? sobre !a base
de presupuestos inexactos. El corredor no debe tomar partido en favor de
ninguno de los probables contratantes ni favorecer a uno en perjuicio
del otro.
Por eso dispone el art. 98 ap. 1, que los corredores propondrn los
negocios con exactitud, precisin y claridad, abstenindose de hacer su
puestos falsos que puedan inducir en error a los contratantes. A ttulo
ejemplificativo, el art. 99 menciona como hiptesis de supuestos falsos el
haber propuesto un objeto comercial bajo distinta calidad que la que se
le atribuye por el uso general del comercio, y dar una noticia falsa sobre el
precio que tenga corrientemente en plaza la cosa sobre la gue versa la
negociacin. En trminos ms amplios puede estimarse que supuestos fal
sos son las afirmaciones relativas a cualguier circunstancia de hecho vincu
lada con la negociacin propuesta, no ajustadas a la verdad de la situacin.
Si por tal medio el corredor indujere a un contratante a celebrar un
acuerdo perjudicial, aqul responder por el dao que le causare (art. 98
ap. 29). Pero si el corredor, al plantear el supuesto falso, hubiese actuado
inducido a error por el comitente, podr a su vez ejercer la accin de
indemnizacin contra este ltimo (art. 1109 cd. civ.).
393. Obligacin de guardar secreto.
El an. 100 impone a los corredores el deber de guardar secreto rigu
roso de todo lo concerniente a las negociaciones que se les encargan. Ex
presada as la obligacin, resulta de contenido algo impreciso y de difcil
delimitacin con relacin a la naturaleza y funciones del correta je.
. Es de sentido comn que el secreto no puede recaer sobre las condi ciones
de la propuesta, frente a un eventual interesado en el negocio. No habra
posibilidad de concluir el acuerdo si no se comunicase al intere sado lo
relativo a la naturaleza del negocio que se le propone Cventa,
532 DElEOfiO COMERCIAL ARCENTINO
permuta, locacin, seguro, etc.), calidades de la cosa, precio, plazosy
ems circunstancias necesarias para que el eventual contratante resulte
mformado con exactitud, precisin y claridad (art. 98). Queda librada
a la prudencia y discrecin del corredor dar los detalles necesarios sin
caer en superfluidades. Por otra parte, esa comunicacin o propuesta ha
de hacerse al que se manifieste interesado en la operacin, sin divulgar
innecesariamente las circunstancias del negocio entre los terceros.
Ms estricta aparece la obligacin de guardar secreto con relacin al
nombre de los comitentes. Sobre la base de que quien le ha encomen
dado una operacin es una persona cuya identidad y capacidad l conoce,
el corredor propone la operacin sin comunicar el nombre de aqul. Una
vez aceptadas las condiciones del negocio por el eventual interesado y
llegado el momento de formalizar el acuerdo directamente por los contra
tantes, resulta ya indispensable que el corredor comunique a cada con
tratante el nombre del otro.
As!, pues, la obligaein de secreto impuesta por el art. 100 no se
refiere a la actuacin del corredor frente a los contratantes sino frente
a los terceros.
En cuanto a las consecuencias del incumplimien t ' ae tal obligacin,
ellas consisten en la responsabilidad del corredor por lo perjuicios emer
gentes de la violacin del secreto (art. 100).
394. Obligaci6n de aS1St1r a /.a firma de la escr;tura y a la entrega
de los objetos vendidos. Sanci6n.
Si bien la actuacin del corredor se agota con la formacin del acuer do
entre las partes contratantes, hay situaciones en que ella se prolonga ms
all, por motivos de utilidad fundados en la conveniencia de que esa
intervencin facilite la formalizacin y hasta el cumplimiento del con trato.
As!, cuando las partes hubiesen convenido o la ley hubiese dis puesto que
el contrato haya de formalizarse por escrito, el corredor tiene
obligacin de hallarse presente en el momento de la firma por todos los
contratantes y certificar al pie gue el negocio se hizo con su intervencin
(art. 103). El precepto tiende a que, si en el acto de la firma se susci taran
algunas dudas o dificultades, el corredor all presente pueda acla rarlas o
resolverlas mediante sus observ.aciones ajustadas a la realidad de lo
pactado.
Asimismo, en las ventas hechas con su intervencin, est obligado a
asistir a la entrega de los objetos vendidos, si los interesados o alguno de
ellos lo exigieren (art. 101 ap. JQ). La asistencia al acto de la entrega
de las cosas se explica por iguales razones: facilitar la solucin de las
ACENTES AUXILIARES AUTNOMOS 533
dif ultades que puedan originarse en la ejecucin del contrato respecto
d "nmero, peso, calidad de las cosas, o cualquier otra circunstancia, pro-
e ientes de una divergencia o malentendido entre las partes. En todo
cvaesno, el co rredor ser un t estigo eficaz de la forma como se ha
.
cumplido
el contrat o (art. 9 ap. 29). . .
El incwnplinuento de estas obhgac1ones origina la responsabilidad
del corredor en los trminos del art. 110.
Cabe observar que la obligacin de asistir a la firma del contrato
est impuesta sin restricciones por el cdigo; en tanto que la de asistir a
la entrega de las cosas slo funciona si alguno de los interesados exi giere
la presencia del corredor.
395. Obligacin de conservar las mitestras y un e jemplar deL contrato.
En los casos de ventas de mercancas -bien entendido, siempre que
la venta se haga sobre muestras (art. 456)- el corredor est obligado a
conservar las muestras basta el momento de la entrega de las cosas ven
didas, tomando las precauciones necesarias para que pueda probarse su
identidad. Esta obligacin impera salvo que los contratantes exoneren
expresamente al corredor de ella (art. 101 a.p. 29). La ley no especifica
cules han de ser esas precauciones, por lo que su adopcin queda librada
al prudente criterio del corredor, de acuerdo con las prcticas del
comercio.
En los casos en que el contrato haya de formalizarse por escrito
(supra, n9 366), el corredor debe recoger un ejemplar que conservar
bajo su responsabilidad.
Tambin se aplica en estos casos la sancin del art. II O, en caso de
incumplimiento de los deberes especificados.
396. Entrega de w. minu ta.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusin de un
contrato, el corredor debe entregar a c:t>da uno de los contratantes una
minuta firmada del asiento hecho en su registro sobre el negocio concluido.
Esa minuta se har con referencia al Registro y no al Cuaderno manual
(art. !02 apartados 19 y 29).
. A diferencia de otros cdigos 23 que exigen la entrega de una copia
fiel, el nuestro, siguiendo al espaol de 1829, slo impone la redaccin de
una minuta, es decir, de un resumen o extracto del asiento efectuado
23 V. gr., cdigo brasileo, art. 58.
534 DBRECHO COMERCIAL ARGBNnNO
en el Registro. Ella debe expresar las condiciones del contrato y el n
mero de orden del asiento en el Registro.
La min:11ta tiene. or objeto de erminar las condiciones del negocio
pactado a fin de fac1htar la redaccin o formalizacin del instrumento
contractual, y servir de elemento probatorio en caso de controversia. p
cierto que el perfeccionamiento o la validez del contrato no depend:
en modo alguno de la redaccin de esta minuta, por lo que el .incumpli
miento de la obligacin de entregarla, por parte del corredor, dentro de
las 24 horas fijadas por la ley, slo origina una sancin -para ste, con
sistente en la prdida del derecho a cobrar comisin y en la responsabi
lidad por los daos y perjuicios originadospor su omisin (art. 102 ap.
final).
Por consiguiente, cuando el contrato queda documentado desde el
principio en forma que haga innecesaria la minuta, la omisin del corre dor
en entregarla no le priva de su derecho a la comisin 24
En los casos en que proceda la sancin de prdida del derecho a
cobrar comisin, si el corredor la hubiese percibido por adelantado que
dar obligado a restituirla 2t1.
397. Prohibiciones impuestas a los corredores: a) P. alizacin de
actos de comercio; b) constitud6n de sociedades; c)
coparticipaci6n en los buques; d) cobranzas y pagos por cuenta
ajena; e) adqui sici6n l'ara s o para sus l'arientes de cosas de
cuya venta ha sido encargado; f) adquisici6n para sf o sus
parientes de cosas cuya venta fue encomendada a otro
corredor.
El corredor, en el ejercicio de su actividad intermediadora, obtiene
confidencias de sus clientes, se interioriza de ciertos datos reservados rela
tivos a determinados negocios, y puede sentirse tentado a utilizar en pro
vecho propio los conocimientos y noticias que adquiere para cumplir
los encargos que se le confan. Por eso las legislaciones que siguieron las
aguas del cdigo francs quisieron impedir que el corredor abusara de su
situacin en perjuicio de sus clientes, sometindolo a una serie de prohi
biciones vinculadas con la actividad comercial. El art. 105 del c6digo
argentino repite preceptos difundidos en la legislaci6n universal en la poca de
su sancin 2e.
24 Cm. Com. Cap. Ped., Jurisp. Arg., 8371; 38419; Cm. 2,,. Ap. La Plata,
La Ley, 37-787.
25 Segovia, I, n<> 358; Siburu, lll, n<> 550, pg. 57.
26 C6d. francs, art. 85; espaol de 1829, arts. 99 y 106; brasileo, art. 59,
que es la fuente directa del nuestro; italiano de 1865, art. 53.
AGl!NTES AUXILIARES AUT()NOMOS 535
Pero las prohibiciones establecidas por la ley pueden eludirse con lativa
facilidad mediante la interposicin de personas, y la tendencia
::tual de las legislaciones es suprimir los impedimentos para el ejercicio
del comercio que pesan sobre los corre ores, especialmente en los pases
que han admitido la libertad del corretaJe,
a) El inc. }Q del art. 105 pr ohbe a los corredores toda especie de
negociacin y trfico directo o indirecto, en nombre propio o ajeno. u
disPosicin es amplia y absoluta. Por consiguiente, los corredores no pue
den realizar otras actividades mercantiles profesionales que las especficas
del corretaje. Vienen a configurar as una categora especial de comer
ciantes que slo pueden ejercer una actividad mercantil restringida a los
actos tpicos de su profesin de mediadores.
b) Tampoco pueden los corredores constituir "sociedad de ninguna clase de
denominacin" (art. 105, inc. 19),
Desde que el mismo inciso prohbe a los corredores el ejercicio del
comercio va implcito que tal ejercicio no puede realizarse ni en forma
personal ni en forma social. En consecuencia, los corredores no pueden
constituir sociedad para ejercer un comercio distinto del corretaje, en vir tud
de lo dicho siib a). Esta prohibicin de constituir sociedad se refiere
precisamente a las sociedades que los corredores pretendiesen formar para
ejercer el corretaje. El carcter personal e indelegable (retro, ni? 380) de
la funcin de corredor es incompatible con el ejercicio de la funcin me diante
sociedades. La doctrina prevalente se manifiesta en este sentido 21
e) El mismo inciso prohbe a los corredores tener parte en los buques
mercantes o en sus cargamentos. Ello no es ms que una consecuencia
de la prohibicin general de realizar actos de comercio.
La sancin para estos tres supuestos es la nulidad del contrato y la
prdida del cargo. La nulidad slo puede ser alegada por el que contrat6
con el_ corredor , pero no por ste, que le dio causa (arts. 1044 y 1047
cd. c1v.). En cuanto a la destitucin, deber ser ordenada por el Juez
de Comercio de oficio o a peticin del Ministerio Fiscal.
La prohibicin funcio na, naturalmente, a partir de la fecha en que
el interesado comienza sus actividades de corredor. Si con anterioridad a
ese momento hubiese tenido participacin en un bttque, ella no se anu-
9
, 27 Scgovia, I, o9 367; Siburu, Ill, n 554, pg. 61; Fcmndcz, t. I,, ,,ol 1 ,
P!& 248, nota 6. - Co11tra: Obarrio, C14rso, I, n 119, pg. 123: Zavala Rodrguez,
I, n 28.l, ?g. 144;.Femnde Madrid, en Anaya y 'Podetti, II, pgs. 284/ 5. En
cuanto
abJunspmdenca, aparece tambin dividida. En el sentido de que la p1ohibici6n
es a . l1;1ta: Cm. Com, Cap. Fed., La Ley, 6-659. Contra, en el sentido de que la
p roh 1 1ci_6n se refiere a la posibilidad de formar sociedades que tengan por objeto
Jegociaoones extraas al con-etaje, pero no a las constituidas con este nico fin: u_ez D .
Fc ando C.Crmesoni, La Ley, 20-795. En el sentido de que no pueden constituir
sociedad de responsabilidad limitada: Cm. Com. Cap. Fed., La Ley, 48-794.
 536 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
lar por el ejercicio del corretaje; pero el corredor incurrir en la sancin
legal de la prdida de su oficio, por haber silenciado ese motivo de in
compatibilidad.
d) El art. 105_ inc. 29 prohbe a los corredores hacer cobranzasy pagos por
cuenta a1ena. No obstante lo absoluto de la redaccin del precepto, anlogo
al apartado final del art. 85 del cdigo francs (abro
gad p_or ley del 2:8 de marzo de 1885) y al apartado II del art. 59 del
bras1len,o la doctrma ha hecho distinciones. Es razonable prohibir que
los.c?rredores efecten p gos y cobranzas por cuenta de terceros, pues tal
acuv1dad es totalmente aJena a la naturaleza del corretaje. Es igualmente
lgico impedir que los corredores acten como banqueros de sus clientes
adelantando fondos para efectuar pagos; ro nada obsta a que ellos nter
vengan como simples cajeros o cobradores, recibiendo el dinero de una
de las partes contratantes para entregarlo a la otra, en cumplimiento del
negocio celebrado por ellas 28 Claro est que en este supuesto el corredor
deber ser autorizado por su comitente para recibir pagos o efectuar co
branzas, ya que esa funcin no corresponde a la naturaleza dt..l corretaje.
e) El corredor no puede adquirir para s. ni para persona , e su fami lia
inmediata las cosas cuya venta le ha sido encomendada aun1:ue proteste que
las compra para su consumo particular (art. 105 inc. 3Y). La razn de la
prohibicin reside en el p opsito de impedir que el correrlor pueda hacer la
competencia a su comitente, lo que puede ocurrir aun en el supuesto de
que aqul adquiera las cosas para su propio consumo. Pero la expresin
"familia inmediata" utillzada por la ley ha provocado algunas dificultades de
interpretacin 20 El calificativo inmediato significa res tringir el concepto
de famili<1, tal como resulta de las disposiciones del cdigo civil? Y si no
fuese as, qu sentido tiene la expresin? En reali dad, ese trmino figura
ya en el art. 106 inc. 3<? del cdigo de 1859. es decir, con anterioridad a la
sancin del cdigo civil. Ya B,mm o, en su comentario al cdigo de 1859,
expres que el precepto prohiba a los corre dores adquirir "para s o para
persona inmediata de su familia" a<>, esto es, vincul el concepto de
inmediatez al grado de parentesco con el corre dor. Si tal interpretacin es
correcta --corno parece serlo, infirindola del propio texto legal- est en lo
cierto SEGO\'lA 81 cuando afirma que la prohibicin alcanza solamente a la
esposa y a los descendientes. Y para
28 Siburu, III, n 557, pg. 63; Carvalho <le Mendon<;a, II, n 361, pg. 351.
El art. 30 del <..6digo italiano de 1882, redactado en trminos algo distintos del nuestro,
ha originado algunas divergencia interpretativas. Cfr. Bolaffio, II, ni> 68, pg. 355; Franchi-
Pagani, 1, nQ 159, pg. 348.
29 El art. 59 ap. 3 del cdigo brasileo, fuente textual del nuestro, slo habla
de "familia", sin calificativo alguno.
30 Obarrio, El cd. de com. arg. concordado y comentado, I, ni> 200, pg. 449.
81 Segovia, 1, ni> 374.
AGENTES AUXIUARES AUTNOMOS 537
5
ms preciso an, habra que referirla a la esposa, a los padres y a los
h IJ, os pues stos son los parientes inmediatos, ya que slo entre ellos yt el
edor no hay mngu, n grad o .mtermedio de Toda m er-
parentesco. ot ra.
contacin ms extensiva, por plaus1'bles que pue dan ser sus motivos,
c hoca
con elpre ala2 .
texto del preceptol eg. . . ..
f) Por identidad de monvos le est prohibido al corredor adqumr
ara sO para persona de su familia inmediata las cosas que se dieren a
ender a otro corredor (art. 106 inc. 39). Razones de consideracin entre
colegas podran inducir a los corredores a entenderse entre s, en perjuicio
de sus comitentes.
En los supuestos examinados sub e) y f), la ley habla indistintamente
de adqusici6n y de compra, como si ambos trminos fuesen sinnimos.
Si se analiza la. letra del precepto legal, es fcil coordinar las diversa,
expresiones contenidas en l, en el sentido de que lo que la ley prohbe
es que el corredor adquiera por compra lo que su comitente le entrega
para vender, o lo que se entrega a otro corredor para vemler. Evidente
mente, si el comitente encarga a un corredor la venta de una cosa, la
adquisicin slo podr realizarse median!e el acto correlativo de la
compra. Sera absurdo pensar que lo que el corredor vende, lo pueda
adquirir el
comprador por permuta, dacin en pago u otro ttulo cualquiera que no
fuese la compra. Ahora bien, si un comitente encarga a un corredor que
se ocupe de buscar un interesado en permutar algo, por ejemplo, ya esta
mos fuera de la prohibicin legal que, en mi concepto, no puede ser am
pliada por analoga, por las consecuencias de orden penal vinculadas a la
interpretacin del inciso 83
398. Adquisicin de tw los y acciones. Dese111pe1io de cargos en
sociedades annimas.
Los corredores pueden adquirir ttulos de la deu&1 pblica o accio nes
de _socfo ades annimas (art. 106), porque con esa operacin se limi tan a
mvcrt1r sus capitales con intencin de obtener rditos. Pero no pue en
traficar con la compra y venta de esos ttulos, porque el ejercicio habitual
de actos de comercio de esa especie (art. 8 incs. JQ y 2Q) les e,st
prohibido por el art. 106 inc. l9; y tampoco pueden comprar esos titulos Y
acciones para s o para sus parientes inmediatos, cuando se les
h :, 2 Hay quienes interpretan que la palabra "familia" comprende tambin a los
er;11anos, suegros, yernos y nueras; otros entienden que estn comprendidos los
P:cntes hasta el cuarto grado, por aplicacin analgica del art. 985 c6d. civ. Para
t os los.. cfr. ernndez, _t . I , \ol. 1v, pg. 249, nota 9.
Distinta mtcrpreta 16n sostiene la doctrina imperante: Sburu, ID, ni' ; 61,
pg. 66; Femndez, t. I. vol. Q, pg. 249, nota 9.
538 DERECHO COMERCIAL t\RGENTINO
hubiese encargado su venta, ni aquellos cuya venta se hubiese encargad
a otro corredor, dentro de los trminos de la prohibicin contenida en
art. 105 inc. 39.
J E! art. 108 del cdigo de comercio impone otras prohibiciones, inspi-
Los corredores no pueden ser directores, administradores o gerent
de sociedades annimas, bajo ningn ttulo (art. 106). La prohibici
tomada del art. 60 del cdigo brasileo, responde al propsito de imped-'
a los corr dores del ejercicio. del comercio bajo cualquier forma que n:
sea exclusivamente el corretaJe, y presenta una evidente analoga con la
que establece el art. 23 in fine respecto de los clrigos y magistrados
(retro, n9 229).
:'i':J':J. r'rolziJ,i cin ele rl.ar garanta.
Los corredores no pueden dar garanta, aval ni fi::.m:a sobre el con
trato o negociacin hechos con su intervencin, ya conste: -:sa garanta en
el mismo contrato, ya se verifique por separado. La garant>\, el aval o la
fianza dados en esas condiciones son nulos y no producen efecto alguno
en juicio (art. 107). La prohibicin consagrada en este artculo es una
simple consecuencia de los preceptos ya examinados que yedan a los me
diadores interesarse directa o indirectamente en las operaciones que les
encomiendan sus clientes. En esta materia pueden sealarse dos tenden
cias: la de los cdigos francs (art. 86) antes de la modificacin introdu cida
por la ley del 28 de mayo de 1885 ( art. 3), e italiano J.;) !865 (art. 54),
que simplemente prohiba la realizacin de esos actos; y la de los
cdigos portugus (art. 129), espaol de 1829 ( art. 102) y bra sileo ( art.
61), que declaran la nulidad ,e las garantas acordadas por los
corredores. Nuestro cdigo se ha inmado por esta ltima solucin.
La sancin de nulidad tiene una aplicacin muy limitada; pues,
como certeramente anota S1suRu 8 \ el propio corredor no puede alegarla,
dado lo dispuesto por el art. 1047 del cd. civil, y los beneficiarios de la
garanta no tendrn, naturalmente, inter s en alegarla. Slo en el supues to
de que la fianza , aval o garanta otorgada por el corredor pCTjudicara a
sus acreedores, stos tendrn el derecho de oponer la nulidad del acto en
defensa de sus intereses; y esa nulidad podr ser esgrimida tanto en lc:;s
procedimientos individuales como en los concursales, ya sea por va de
accin como de excepcin.
34 Siburu, Ui, n9 564, pg. 68.
AGENTES AUXILIARES AUTONOMOS 539
.QO. Otras yroliibiciones.
das como las anteriores, en el propsito de garantizar la seguridad y la
a pa;cialidad de la intervencin del corredor en la conclusin del negocio
,rn I .
celebrado pcr os comitentes.
I-Ielas aqu:
1 ) Prohibicin ele intervenir en contratos ilcitos (art. l08 inc. I9),
En sustancia, a eso se reduce la frondosa redaccin del inciso 85 Es evi
dente que si la ley prohbe a los particulares realizar determinados con
tratos, no se podr admitir la intervencin de corredores para su celebra cin.
En rigor no era necesaria una disposicin legal expresa que as lo
estableciese.
29) Prohibicin de proponer negocios en , que intervengan personas
desconocidas en la plaza (art. 108 nc. 29) . Esta disposicin es conse
cuencia de lo preceptuado en el art. 96, que obliga a los mediadores a
cerciorarst: de la identidad de las personas que intervienen en el negocio.
Aunque el inciso, con expresin deficiente , se refiere a "letras o valores
de otra especie y mercaderas", en realidad ha querido significar "nego
cios" u "operaciones", que es lo que propone el mediador.
39) Prohibicin de intervenir en contratos de venta de efectos o en
negociaciones de letras pertenecientes a persona que hubiere suspendido
sus pagos (art. 108 inc. 39). La expresin "suspensin de pagos" debe
interpretarse simplemente en su acepcin literal, sin pretender vincularla
con ninguna de las situaciones de falencia o moratoria previstas en las
leyes de quiebra anteriores o en la vigente. En otros tnninos, la ley se
refiere a la persona que, por sus dificultades econmicas, ha dejado de
pagar en tiempo sus deudas, aunque no se haya presentado a los tribu nales
pidiendo reunin de acreedores 36 Basta, pues, que el corredor
conozca por cualquier medio que una persona ha cesado de pagar a sus
acreedores, para que deba abstenerse de intervenir en la celebracin de
contratos de venta de efectos o en la negocia c in de letras pertenecientes
a ella. La palabra "efectos" ha sido empleada aqu en su acepcin de
ercaderas o gneros de comercio y no en la de ttulos o papeles nego ciables,
en que tambin se la suele utilizar 37
49) Prohibicin de tener, adems de la comisin, inters en el mayor
182 3 Este inciso ha sido tomado literalmente del art. 104 del cd. espaol de
9 Y d el art. 131 del cd. portugus.
36 Doctrina prevalente: Siburu, III, nQ 565 , pgs. 70/1; Fernnde2., t . 1,
vo l. 1, pg. 251; Zavala Rodrguez, I, nO 287, pg. 147.
37 Cfr. Scgovia, I, nO 385.
540 DERECHO COMERCIAL ARGENnNO
v l?r que se obtuviere en las operaciones (art. 108 inc. 49), Esta prohi.
b1c1?n es absoluta y no puede ser derogada por una convencin en con
trano. Laessalvedad
supuesto, contenida
decir, a la en de
posibilidad la parte
exigirfinal
una del inciso semayor
comisin al otr
refiere que
J
establecida por la ley ss. a no
59) Prohibicin de exigir una comisin mayor que la que estableciere
la ley, salvo convencin en contrario (art. I08 inc. 49). El cdigo ha
previsto la posibilidad de que se establezca un arancel para los corredo
res, el que, en algunas provincias suele ser el mismo que se aplica a los
martilleros 89
En otras partes donde no hay arancel, la comisin puede pactarse
libremente, o bien quedar librada a los usos y costumbres.
De todos modos, el cdigo permite que, aun habiendo arancel, el
corredor convenga con su cliente una comisin mayor que la legal'
401. Mala tenedura de libros.
En el ejercicio de su profesin los corredores pu .den violar su obli
gacin de llevar adecuadamente los libros impuestos por el cdigo de
comercio. Esta infraccin puede cometerse de tres modos distintos: 19 por
inobservancia de las formalidades exigidas en el art. 53 (al que se remite
el art. 93, que, a su vez, es aludido por el art. 109); 29) por omisin
de las menciones requeridas en los arts. 91 y 92; 39) por no llevar algu
no o ninguno de los libros que deben llevar.
Los dos primeros supuestos han sido contemplados en el art. 109, que
ha establecido como sanci6n la indemni7 ,t in de los perjuicios que la
infraccin causare a los comitentes como consecuencia de la falta de prue
ba de los negocios que deban haber sido correctamente documentados
con los asientos omitidos o irregulares, y adems con la suspensin
del corredor por un trmino de tres a seis meses y la destitucin en caso de
reincidencia.
La doctrna ha sealado la falla de tcnica legislativa consistente en
establecer para un mismo hecho dos sanciones contenidas en preceptos
diferentes: multa (art. 93 ap. 29) y suspensin (art. 109); y algunos
autores han entendido que, existiendo contradiccin entre ambas dispo
siciones, slo puede aplicarse una de ella.s. Sin embargo, si la suspensin
38 En sentido anlogo: Siburu, III, nQ 565, pg. 71; Fcrnndez, t. I, vol. !I',
pg. 252; Cm. Com. Cap. Fed., La Ley, 52-780. -Contra: Segovia, I, n\l 387; en
el sentido de que la salvedad comprende ambos supuestos.
89 Vase, por ejemplo, la ley n9 1724 de la Prov. de San Juan (art. 9).
40 Cfr. Zavala Rodrguez, I, n9 288, pg. 147.
ACENieS AUXILIARES AUTNOMOS 541
la multa hubiesen sido establecidas juntamente en el mismo precepto,
YjnoW1a dificL1ltad habra en aplicarlas simultneamente como si fuese
0
0
; ; pena compleja.o de
de concepto Estosustancia.
revela que
Porlaconsiguiente,
falla es simplemente de tcnica
en las hiptesis con
ternpladas, la sanc6n consistir en multa y suspensi6n, sin perjuicio de
la obligaci6n de reparar el dao, que no es una pena sino una obligacin
41
de ndole civil -
La tercera hiptesis, a saber, la falta de libros, no tiene una san
cin especfica. Por consiguiente, habr que aplicar la genrica conte nida en
el art. 110.
402. Dolo o fraude en el ejercicio del corretaje.
El corredor que en el ejercicio de sus fun.ciones procediere con dolo
0 fraude ser destituido y quedar sometido a la correspondiente accin
criminal (art. I10ap. 19),
La destitucin podr disponerse por el juez, de oficio, por la simple
comisin de un hecho doloso o fraudulento; y si ese dolo o fraude llegase
a configurar un delito, el corredor que incurriese en l quedar sometido
a la pertinente accin criminal. La nica sancin establecida por el c
digo es la destitucin; por consiguiente, el juez de comercio no podr
nunca suspender en su oficio a) corredor, aunque se trate de una sancin
ms benigna, ya que la suspensin no est autorizada por la ley. La
aplicacin de penalidades, sean de orden civil o penal, es siempre taxa
tiva, salvo que la propia ley atribuya al juez un margen de discredonali
dad 2, lo que no ocurre en el presente caso.
Adems de la destitucin, el corredor que obrare dolosamente per
er_ su derecho a percibir comisin, no slo par el argumento que se
infiere de los arts. 82, 102 y 119, sino porque la obligacin de resarcir
el dano resulta incompatible con el derecho a obtener ventajas del hecho
doloso o fraudulento.
403. Derecho a comisin.
. El corredor tiene derecho a una retribuci6n por su labor interme
diadora'. sa es, precisamente, la contraprestacin debida por el comitente
Y constituye el correlato de la prestacin asumida por el mediador. Por
41 Conforme: Fernndez, t. l , vol. }Q,pg. 253.
{ 2 Conforme: Fernndez, t. I, vol. lQ, pg. 254. -C011tra: Segovia, l.
nQ 391: Siburu, III, nQ 567, pg. 74.
542 DE.l'\ECHO COMERCIAL ARGENTINO ACE!s"'IES AUXILIARES AUTNOMOS 543

consiguiente, conviene precisar con la mayor exactitud posible el objeto b

La prue de estos ex.tr.emos corresponde, desde luego, al corredor que
a
y el contenido de esta ltima. de Cobrar la com1s16n.
El tpico contrato de corretaje es aquel en el cual una persona encar ntrato no se concluye, o SI se conc1 uye en con 1c1ones
Pretesn
d' 1st m
l
ga al corredor que le procure la conclusin de un negocio determinado; 1 esurc:g derecho a cobrar comisin; pero lo difcilGees estliblecer
43 tas no iones unao f'd1. lst"d ca1 men,c l cun-
ordinariamente
limita a prestar un
suscontrato As, pues, la sino
servicios genricamente, rnisi6n
quedel
su mediador
prestacinno se
tiene do ' . as conendiciones
partes son anlogas
sus contratac d mtas.
econ
y,
rm
nera as d e
dentro
a ma 1
un fin concreto: la obtencin de un resultado constituido por la conclu p ersi gu en
. l ' n'utes no hacen mayor en 1 os med' 1os un 'd' 1cos
lncapie' uu11 za
sin de un negocio. Esto ltimo resulta indispensable, y es lo que da al ' d d
C J e rt logr ar sus propsitos_- En consecuencia, corre or pu.e e tener,
bl e s l
os i :
ara
corretaje su fisonoma de locatio operis. Mientras el negocio encomen dado (e j.: un contrato preliminar o prccontrato) , lo normal es el e.aso a que se refiere el texto
y que es, por otra parte, el previsto en el art. 111.
no haya llegado a su conclusin, el comitente puede variar las con diciones
44 Bolaffio, II, n9 177, pg. 407. Sobre gestiones preliminares del corredor,
del encargo y hasta desistir de la celebracin del contrato y, en tales l..a Ley, 84-286.
supuestos, el corredor no tendr derecho a percibir comisin por su 4 Bolaffio, II, n9 177, pgs. 408/ 9.
trabajo. "El mediador debe prever tambin esta eventualidad. Al pres tar
su obra sabe que corre el riesgo de intiles fatigas. En otras palabras: Ja
remuneracin es prometida y esperada con la condicin sobreentendida del
xito" 44.
Por otra parte, no basta que el negocio se realice. Es preciso, ade
ms, que su conclusin sea consecuencia de la actividad del corredor. En
otros trminos, entre esa actividad y la conclusin ,,fe..:tiva del negocio
debe existir una relacin de causa a efecto. Esa relach n causal no signi
fica, sin embargo, que las clusulas contractuales sean literalmente es
blecidas o que el consentimiento de las partes sea absolutamente determ1-
minado por la intervencin del corredor. Basta que las partes hayan sido
aproximadas por ste y que, por su obra, se hayan puesto de a erdo
sobre los puntos esenciales del negocio, aunqt luego hayan modificado
cienos detalles de la contratacin o hayan pn cindido del corredor para
la concertacin y formalizacin definitiva del negocio. Naturalmente, es
cuestin de hecho establecer en cada caso ocurrente la existencia de esa
relaci6n causal y la importancia de la actividad del mediador respecto
de la decisin final de los contratantes. En trminos generales pueden
sentarse estos dos principios como requisitos para que surja el derecho a
cobrar comisin: "a) que la intervencin del mediador sea pedida o acep
tada, aun tcitamente, por ambas partes; b) que l.a obra del intermediario
haya conducido a los contratantes (aunque sea solamente en virtud del im
pulso inicial pero decisivo del mediador) in idem placitum consensi1s" 45

43 Si bien puede plantearse el supuesto de que alguien encomiende al corredor

la celebracin de un acto jurdico destinado a facilitar la conclusin de un contrato
 P cierta latitud en accin en el desempeno de su gesun. Estas
vece s , . . f d
b a c iones tienen part icular mters con re erenc1a a etenn ma
o s e tV 1
os su pu e st os, como ocurre con los contra tos pre 1 mh mares o
l,'drom a .b'1l atera1es d ontratos. Puede acontecer que 1as partes ayan
tem o ongmanamente
;ropsito de celebrar un contrato determinado; pero que por dificulta
es surgidas en el curso de las negoci:iciones lleguen simplemente a
actar siempre con intervencin del corredor, una promesa de
celebrar l co trato (pactum de contrahendo), dejando para una poca
ulterior la conclusin definitiva del negocio planeado al comienzo de las
gestiones. Aclaremos con ejemplos: Alguien encarga a un mediador que
le procure un contratante para celebrar un contrato de mutuo, o una
compraventa de un inmueble. En el curso de las conversaciones, los
contratantes lle gan, por intermedio del corredor, a celebrar una promesa de
mutuo o una promesa de venta del inmueble.
Respecto de1 mutuo no hay dudas ?e que, dado su. carct r de con
trato real (art. 2240 cd. civ.), el negoc10 no se perfecciona mientras no
se entregue el dinero. Por consigu1er1,tela promesa de efectuar el mutuo
no equivale a la conclusin del negocio de mutuo; pero en el caso del
d a
mutuo
oneroso, constituye un verdadero contrato preliminar (art. 2244
c6d. civ.).
Otro tanto ocurre en el caso de la venta de inmuebles, la que debe
hacerse por escritura pblica (art. l l84 inc. I 9 cd. civ.). El boleto
privado vale simplemente como contrato en que las partes se han obligado
a hacer escritura pblica (arts. 1185, l 187 cd. civ.); es decir, vale como
contrato prelinnar al de venta.
En la hiptesis aclarada con los ejemplos anteriores, no puede haber
duda de que si la modificacin de las condiciones primitivas se ha opera do
con intervencin del corredor y que las partes contratantes han llegado a
un acuerdo final distinto del tenido en vista originariamente, la cir
cunstancia de que el contrato celebrado sea distinto del primitivamente
proyectado no priva al corredor de su derecho a la comisi6n, pues de todos
modos su intervencin ha sido til y su tarea intermediadora ha termi
nado en la conclusin de un negocio aceptado por hs partes contratantes.
Si luego la promesa no se cumple; si el que prometi el mutuo no efecta
544 AGENTES AUXILIARES AUTNOMOS 545
DEP_ECHO COMERCIAL AR{;EN'ITN

la entreg del dinero o de _la cosa, o s el quelipdrometi vender el inmue

e hubiese concluido por obra del mediador. Pero el precepto
be1 se ni g 1uego a escnturar, esa eventua ad carece de con tra :;r en
s t e ndido razonablemente; y si las partes demostraran que el
virtualidad debe . rnitado con intervencin del corredor fracas realmente, y que
e
para suprimir el derecho del corredor a cobrar comisin; pues el ne
para e1 que fue autori"zda o a mtervem r contrato preliminar),
. negooo traegocio celebrad o en cond.1c.1ones clist.mtas f ue consecuenci.a d e
au8n0cio

importe una modificacin del proyecto originario, ha quedado conclJd e_1 nuevoncias no contempladas antes o d e cond'1c.10nes sob re 1 as cua1
por el comn acuerdo de las partes y como resultado de la gestin del es
circundsitadnar no tuvo n.mguna .mfl uenc1. a, f aI t,ana entonces I a re1
ac1"6n d e
mediador 46 . 47 Vivante, Trattato, I, nO 232, pg. 245; Tumcdei, en Riv. di dir. comm., 1923-I,
pgs. l 18/ 9; Cm. Nac. Com., Sala B, Cap. Fed., La Ley, 66-267. En un caso de
Si el contrato se concluyera bajo condicin suspensiva, el corredorn . contrato celebrado ad referendum: Cm. Com. Cap. Fed., La Ley, 29-63.
t:ndr derecho obrar comisin entras no se _perf_eccione el neg: - Contra: Bolaffio, II. n9 177, pg. 412: art. 1757 cd. civ. italiano de 1942.
c10 por el cumplimiento de la cond!Cln. En cambio, s1 estuviese sujeto
a condicin resolutoria, como el negocio queda perfecto inmediatamente,
el corredor podr cobrar su comisin; pero si se cumpliera la condicin y se
resolviera el contrato, tendr que restituir lo percibido"7 Esto lti
mo ocurrir igualmente en el supuesto de que el contrato fuese anulable
y se produjera la anulacin. Como no estn en juego principios de orden
pblico, nada obsta a gue el corredor convenga otra cosa c n su comitente, El
apartado final del art, 111 resuelve algunas situaciont-s controver tidas en
la doctrina de otros pases. Dicho precepto dispone q 1e la comi sin se
debe: a) cuando el contrato no se concluya por culpa de alguno
de los contratantes h) cuando principiada la negociacin por el corredor,
el comitente encargase su conclusin a otra persona o la concluyere por s
mismo.
La primera hiptesis se explica fcilmente por la aplicacin de los
principios generales de la culpa. Si el fracaso de la contratacin n? 5?Io
no es imputable al corredor sino que puede ser concretamente at11b_u1d a
la culpa del comitente, sera injusto que , corredor resultara perJ1)di cado
con la prdida de su retribucin. En t:ste caso, la percepcin de la comisin
acta en funcin del resarcimiento del dao causado al mediador, La
segunda hiptesis tiende a reparar las consecuencias de la apli cacin
rigurosa de la regla segn la cual el derecho a comisi6n existe cuando ha
habido una relacin de causalidad entre la actuacin del corre dor y la
conclusin del negocio. Sera relativamente fcil para las partes entrar en
colusin y prescindir del corredor, una vez avanzadas las nego ciaciones, a
fin de eludir el pago de la comisin devengada por ste. Malitiis non est
indulgendtmi; y quienes supenden dolosamente las nego ciaciones para
eliminar la intervencin del corredor y concluir luego el negocio a sus
espaldas, quedan obligados a pagar la comisin como si el

45 Bclaffio, II, nQ 177, pg. 409 y sigs.; Tumedei, l! contrntto di mediazione,

en Riv. di dir. comm., 1923--11]7.
el :-d1 :d entre la actividad del corredor y la celebracin del contrato, el cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley.
cau de originar el derecho al cobro de la retribucins. Todo esto es
c a pa z . d b . d
m a t e ria de hecho que los ueces e en exam mar en ca a caso
concreto.
405. Nlonto de la com isin.

404.- Mom ento de la conclusin del negocio principal.
La comisin se debe desde el momento en que el negocio principal
queda concluido. Tal es el principio no sancionado expresamente por el
cdigo, pero que se infiere de los precedentes histricos y de la natura
leza jurdica del contrato de corretaje9 Por consiguiente, es preciso de
terminar cundo puede considerarse concluido el negocio. Como regla
general puede afirmarse que eso ocurre cuando las partes han quedado
obligadas recprocamente y ha nacido la accin de cada una de ellas
con
tra la otra para exigir el cumplimiento del -contrato 11. En los contratos
consensuales, el perfeccionamiento se logra por la coincidencia de volun
tades comunicadas en las formas y oportunidades establecidas por la ley;
en los contratos reales, con la tradicin de la cosa; en los solemnes,
con
El art. 108 inc. 4Q, en su parte final, alude a la comisin leg3l esta
blecida o la que en adelante establecieren los respecti\'OS poderes legisla
tivos. Pero hasta la fecha, y salvo algunas pocas exctpciones G\ las pro
vincias no han dictado leyes de aranceles, a diferencia de lo que ocurre
respecto de los martilleros. En tal situacin, la comisin ser la que
resulte de los usos y costumbres de cada plaza, si no se hubiere conve
nido expres_amente una retribucin determinada.
48
Bolaffio, 11, n9 177, pg. 431.
48 !'vls detalles en Sihuru, Ill, 0 Q 568, pg. 75. El art. 32 del c6digo italiano
de 1882 sentaba el principio expresamente.
o Franchi-Pagani, I, nO 166, pg. 358; con presndencia de que el contrato
se eje(ute efectivamente o no: Cm. Nac. Com., Sala B, La Ley, 66-307.
61 Como, por ejemplo, la Prov. de San Juan, por ley n9 1724.
546 DERECHO COMERCIAL ARCENTINO
406. Gastos.
:Z\
Nada establece el cdigo respecto del reembolso de los gastos
corredor se viere obligado a efectuar en el cumplimiento de su
Pero dado que el mismo cdigo equipara los corredores a los comisio
n, y a los mandatarios (art. 121), es lgico aplicar a este caso las re
de la comisin (art. 276), e imponer al comitente la obligacin de sat f:
cer al contado, salvo estipulacin en contrario, el importe de todos 1
reses correspondientes al tiempo trnscurrido entre el momento del
embolso y el del pago efectivo (cfr. arts. 1948.a 1950 c6d. civ,).
d:
gastes y desembolsos realizados en el desempeo del corretaje, con los intos
407. Quin debe pagar la comisin.
El cdigo distingue (art. 111) dos hiptesis, segn que inter;, nga un
solo corredor por ambas partes o que intervengan dos corredores, uno por
cada una de ellas.
En el primer supuesto, el coredor tendr derecho a cobrar comisin
a ambos contratantes; pero la obligacin de stos no es solidaria (arg.
art. 701 cd. civ.).
Una de las partes puede manifestar que no acepta la interv.enci,Sn
de corredor en la negociacin y, en tal caso, no puede ser obligada a
pagar comisin; pero esa manifestadn debe hacerse en tiempo oportuno,
es decir, antes que su silencio frente a , d actividad del mediador pueda
interpretarse como una confoonidad tcita a su intermediacin.
En la hiptesis de que el corredor hubiese convenido con una de las
partes, preyjamente, una comisin especial, el otro comitente no puede ser
obligado a pagar ms de lo que le corresponda abonar de acuerdo con la
ley o con los usos y costumbres, pues ese convenio es para l res nter
alios acta.
En el caso de que intervengan dos corredores, uno por cada parte,
cada una de ellas abonar la retribucin a su propio mediador.
408. Prdida del derecho a 1iercibirla.
El derecho del corredor a percibir su comisin puede perderse: a) por
habtr ,ictuado el mediador con dolo o fraude; b) pcr la prescripcin
548 DSP.ECHO COMllRCIAL ,\RGl!N'IINO
ACENil!S AUXIUARES AUTNOMOS 547
ci6n par cobro (art. 851), que se opera a los dos aos contados
ele la la
ac fecha en que se concluy el negocio principal.
c)e5de
el 4.09 Quiebra de los corredares.
El art. 112 cd. com. dice: "El corredor que cayere en estado de alen-
. serdes t itu i do por el Tribunal y su quiebra se reputar fraud ulen ta sin
: itirse excepcin en contrario, sie pre 9ue se justifique q e el corredor
hizo por su cuenta, en nombre propio_o aJeno , alguna operacin mercantil,
0 que se constituy garante de las operaciones en que intervino como corre
dor, aunque la quiebra no proceda par esas causas". Por aplicacin de este
precepto, el art. 17?> de la ley de quiebras 11.719 reiter la calificacin de
fraudulenta del corredor que hizo por su cuenta, en nombre propio o ajeno,
alguna operacin mercan til o se constituy, garante de las operaciones en
que intemno como corredor. El vigente decreto-ley de concursos 19.551, que
sustituy a la an terior, ha mantenido el principio de la sumisin de los
corredores al rgimen del concurso (art. 2 inc. 49); pero ha eliminado toda
referencia a la calificacin del mismo. De tal modo -y como tampoco ha
derogado expresamente la disposicin del art. l12 cd. com.-, se plantea
laduda sobre si subsisten como causas especficas de calificaci6n como frau
dulenta las enumeradas en el cdigo de comercio o si la calificacin de los
concursos de los corredores queda sometida al rgimen comn de califi
cacin de todos los concursos.
41O. l..,Qs corredores de cambio.
Una reglamentacin dictada por el Banco Cen tral de la Reoblica
Argentina en fecha 28 de diciembre de 1950 52 modificada por otra reso
lucin del Banco Central de la Repblica Argentina del 4 de febrero
de 1965 disciplina la profesin de los llamados corredores de cambio,
definidos en el art. 19 como las personas que, con autorizacin expresa
del Banco Central, realizan gestiones yjnculadas con operaciones de cam
bio. Sus funciones son ( art. 29) asesorar a los interesados sobre las dis
posiciones reglamentarias en materia de cambio, y tramitar las operaciones
ca biarias que les encarguen sus clientes. El reglamento contiene 17
art culos en los que se establecen los requisitos para el ejercicio de la pro
fesin, las incompatibilidades, obligaciones y penalidades para los casos
de infraccin a las disposiciones legales.
2
s Anales ik Legislad6n Argentina, XI-A, pg. 747,
Los corredores de cambio actan promoviendo, tramitando y fad!". tando las
gestiones sobre operaciones de cambio, y asesorando a sus client; sobre esas
negociaciones; pero no concluyen los negocios en nombre 5 por cuenta de estos
ltimos. Su funci6n est encuadrada, pues, dent? del concepto del corretaje, ya
que son los clientes quienes concluye: directamente las operaciones promovidas por
la mediaci6n de aqullos63,
Dado que la actividad de estos corredores encuadra dentro del con cepto tpico
del corretaje, deben ser considerados comerciantes, si bien sometidos a una
reglamentaci6n especfica en consideracin a la naturaleza de sus funciones.
CAPTULO xxn
AGENTES AUXILIARES AUTNOMOS (Continuacin)

SUMARIO: 411. El remate. Concepto. - 412. Especies. - 413. Los remata dores O
JllllI"lleros. Su car_.cter. - 414. l, martillero comerciante. - 415. Condi. ciones habilitantes
para eercer la profesion de mamllero. - 416. Matrcula. -
417. Sociedades entre m rtilleros. -:- 418. Publicidad del remate. - 419. Obligaci6n del
martillero de comurucar las calidades de las cos,s subastadas. - 420. Forma de hacer las pujas. -
421. Adjudicacin de las cosas. - 422. La bandera de remate.
- 423. Lugar del remate. - 424. Cesin de bandera y delegaci6n de funciones. _
425. Incompatibilidad ;> - 426. Facultades. - 4 7. Convenio con el legitimado.
- 428. Instrumentaoon de la venta, - 429. Preoo. - 430. Rendicin de cuen tas- 431. Deber
de conservacin. - 432. Prohibiciones.- 433. Derechos. - 434. Ll. bros y documentacin. -
435. Agentes de cometcio. Concepto. - 436. Falta de
)egisl!1Ci6n adecuada. Leg:islacione _ex!fanjeras. - 437 . Idea general del rgimen
}Uridico. aplicable. - 38. Expediaomstas. Concepto. - 439. Carcter jurdico y econ6'!'1co de sus
funciones. - 440. Falta de legislacin especifica. Legislaciones extraneras. - 44 l. Idea gene al
el r gimen aplicable. - 442. Despachantes de aduana. Concepto. - 443. Legislaa6n VJgente.
Naturaleza de sus funciones.

411. El remate. Concepto.

Dentro de las numerosas variedades de la compraventa, hay una que ofrece

particularidades muy interesantes y cuyo orgenes pueden rastrearse ya en la antigua
Grecia, pero cuya fisonoma jurdica se concret en Roma, donde las operaciones de
esta naturaleza alcanzaron considerable impor tanda econ6mica : es el remate, o
subasta, o cilmoneda 1

1 La palabra subasta proviene de la expresi6n latina sub hasta venditio. El 1,asr.a era
una especie de lanza usada por los procnsules romanos como signo . de autoridad. Los objetos
que componan eJ botn de guerra tomado a los enemigos de Roma se vendan pblicamente
y en el lugar de la venta se clavaba un asta como smbolo del fata<lo que garantizaba las
operaciones realizadas. De. all la expre sin venta bajo el hasta (o la lanza). Otra expresin latina
para significar la nnsma operacin era auctio (del verbo augere) que significa aumenk> o
acrecimie,110 en este caso especial, del prc<.io ofrecido. De esta ltima derivaron los trminos
inglese . Y alemanes aucticm auctioi:eer Auktion Auktionator. (Cfr. Nicola Tridente, Le vena,te
di merci all"asta,' 2 ed., M;cri, Bari,'1938, pgs. 7/8).
. Almoneda proviene del rabe munda, derivado de nada, gritar. (Juan Coro- llllnas,
Diccionario crtico etimol6gico de la lengua castellana, Gredas, Madnd, 1954, voJ. I, pg. 157).
549

113 Contra, en el sentido de que son mandatarios, resolucin del Banco C-entral mencionada
por Fernndez Madrid, en Anaya y Podetti II, p:lg. 236 .
550 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
Se ha defin_ido la subasta como la venta hecha al mejor postor
un Jugar determmado, a donde se ha hecho concurrir cierto n, ' d1
f en.
. t d d . . 1 umero
de
m os en as cosas o rec1 das, previamente expuestas
eresa a qumr al 'bI
en todo o en parte o simplemente descritas para precisar sus caract P .1
l 1 d la1sc intencin
c o
enstic a s
y poner a os eventua es compra ores en situacin de1 ' uzgar sobre convc-
. . d d . . '6 a
menc1 a e su a qm s1 c1 n a un precio determinado2.
Se ha discutido mucho sobre la naturaleza jurdica del remate. p
d.
aclarar las- ideas'dcon relacin a nuestro derecho, conviene recoiclar lo dara
$gran es
sistemas practi ca os en las subastas: a) el ingls, en el que el
rematador abre la oferta con una base mnima, que luego va siendo aumen
q
tada por los postores sucesivos b) el holands, en el que el rematador ah
la ferta con una b se mxima, que luego va reduciendo a medida
advierte que el precio propuesto es excesivo y que por eso no encuentra
interesados en la adquisicin. En este ltimo sistema, la venta se perfec
ciona cuando en el curso de las rebajas que va haciendo el vendedor
aparece un comprador conforme en abonr el precio propuesto en es
momento.
Nuestra prctica se aproxima a la inglesa, en el sentido de que las
pujas sucesivas de los postores van haciendo subir el rrecio originariamente
propuesto por el rematador en nombre de su corr.;rente. Pero hay, sin
embargo, diferencias fundamentales.
Segn la ley inglesa, la venta queda perfeccionada s6lo cuando el
rematador adjudica la cosa al postor dejando caer el martillo. De este
principio surgen dos consecuencias importantes: a) el comprador puede
retirar su oferta antes de que ella sea aceptada mediante la adjudicacin
que haga el martillero dejando caer el martillo; b) el vendedor puede
aceptar o rehu5ar la oferta del postor.
Ante la falta de texto expreso en nuestrl) derecho, parece preferible
adoptar otra solucin, que es la tradicionalmente aceptada por nuestros
autores. Dentro del proceso de la subasta se pueden sealar tres momentos
o fases: a) el pregn del martillero que anuncia al pblico lo que va a
vender; b) las posturas o propuestas de precio de los concurrentes; e) la
adjudicacin o atribucin de la cosa al que ofreci el precio mayor 4
Ahora bien, el pregn del martillero no es una mera invitario ad
offe-
2 Tridente, oh.cit., pg. 7.
8La Sale o{ Goods Act de 1893, S. 58, ch. 2, dice: "A sak hy ai,ct/011 is com rlete
whet1 the auctioneer announces its completion by the fall of the hammer, or m
other a cust(Hnary mantter. Until such anno1<ncemem is mad.e an- bidder may retract
his bid". Anlogamente el c6digo alemn de 1867 ( 167) estableca que
la ven a en subast.a slo se perfeccionaba con la adjudicaci6n; pero la doctrina
entend1a que el martillero poda establecer otra cosa en las condiciones del remate
(G. Baviera, L'offerta al pubblico, Ed. Lib. Milano, 1907, n 95, piig. 158. Va,;e
tambin Carvalho de Mendom;a, II, nO 409, pg. '!Ol).
4 Baviera, no 95, pgs. 154/5.
AGENTES AUXIUARES .AUTNOMOS 551
111 sino una verdadera oferta al pblico, es decir, una declaracin de
1
1 ta d de vender dirigida cuivis e pomlo, en la que se manifiesta un
vo sito serio de vender una cosa y se establecen con suficiente precisin
pro on<liciones esenciales de la venta (entre ellas, el precio mnimo: base;
1os d e remitirse a1 arh'itnum bom vm, esto es, a1 cntet,.:, de
0 ios oferentes en el caso de las ventas sin base). Sentada esta premisa,
prodesprende la consecuencia de que las posturas hechas por los licitantes
: enen d significado de una verdadera aceptacin. As, pues, el contrato
de venta en subasta o almoneda se perfecciona por la aceptacin de la
oferta del martillero hecha mediante la postura de cada licitante 5 Slo
que el contrato as concluido queda sometido a la condicin resolutoria
constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior mejore la
postura aumentando el precio ofrecido8 Cuando no hay ms postores, la
cosa se adjudica al ltimo, es decir, al que ofreci mayor precio. La ad ju
clicac6n no tiene, por consiguiente, otra funci6n que la meramente decla
rativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente.
Esta construccin tiene la ventaja, sobre la de la ley inglesa, de consi
derar perfeccionado el contrato tan pronto como el licitante haya emitido
su declaracin sobre el precio, impidiendo las retractaciones y desisti
mientos gue perturbaran el normal desarrollo del acto de subasta. Se ha
negado al remate la calidad de contrato, afirmndose que consiste, sim
plem!!nte, en un medio para la realizacin de un ulterior contrato (normal
mente, de compraventa);, Pero la fuerza de las cosas induce a esos mismos
autores, luego de haber negado la existencia del contrato de remate, a
emplear expresiones que llevaran a concluir que dicho contrato existes.
En realidad parece fuerte concebir una figura jurdica constituida por
una ofem y una aceptacin (sean cuales fueren las personas del oferente
Y del aceptan,e) que no deba ser considerada como contrato. En este orden
de ideas, el art. 156 del cdigo civil alemn, incluido en el Ttulo 39,
. 5 Bav!era, nQ 95, pg. 157, vid. Cm. Ap. Baha Blanca, La Ley, 15-816, que
:;figwa el remate por analoga con el contrato de adhesin. R. Savatier La thorie
obligations, 2 ed., Dalloz, Pars, 1969, nQ 93, pg. 146. '
p 8 1:
a bin d/scute en doctrina si la condici6n es suspensiva o resolutoria.
or esta ultima se mclman nuestros autores: Sib01u, 111, n9 576, pg. 82; Femndez,
t. I, vol. J9, pg. 258.
p, d; S:arvalho de Mendonc;a, II, nQ 408, pg. 401; Salvador R. Perrotta, en Anaya
Ci eto, II, pg. 316.
8 As, Carvalho de Mendoi, .; :!ice (n9 409, pg. 402): ''En este caso Ja oferta
l]rJpuesta parte ?el !en:iatador: 18: aceptacin es de los concurrentes o licitantes. De
a consecuencia siguiente: quien ofrece el mayor precio es, por e,te hecho, el
omp raf or; la postura no sobrepujada importa aceptacin de la propuesta y perfecciona
onc uye porque
el contrato". Por lasuprimera
parte, oferta
expresaqueda
Pcrrotta (pg.
hn e todo formulando ,a con sta318): "Y elello
cerrado es a;,
contrato,
d sta t2 nto
1 una nueva postura no la sobrepase. Esta es la tercera parte o etapa en el
e ls arr ol, o _del remate: el contrato queda as perfeccionado en forma definiti\'a mediante
o1pe frnal del marrillo".
552 DlinECHO COME.RC1AL ARGENTINO AGENTES AUXILIARES AUTNOMOS 553

Seccin 3 del Libro I, rel.ativo a los con. trat.os .establece "En u na suh
en subasta privada no pierde su calidad de negocio jurdico de derecho
a
e l contra to slo se perfec ciona por la adud1cac16n" 9. Por su a tado en tanto que la realizada en subasta judicial adquiere confgura
. 1 b b sta
pa t , . ,,
mgr e,esa so re venta en su asta de muebles (Sale of Goods Act) d 18 -y p vade'acto procesal 1 , cuyo estudio sobrepasa los Jmites de esta obra.
en su Seccin 58, disp0ne: "Una venta en subasta se perfeccionae Cl O En este orden de ideas, el decreto-ley 20.266, reglamentario de la pro
,
93
l d f . . y P. Jozon, A. Durand, Pars, 1863, t. II, pg. 230.
e remata or anunc ia su per ecc 1onam 1ento con un golpe de O
c uand o
martill o d e
otro modo usual. Hasta que se haga tal anuncio, todo postor puede retr
tar su postura" 10. ac.
Sentado, pues, que el remate es un contrato, debe agregarse que
trata de un contrato. con persona detenninada , pues el comprador, en
momento del perfecc1onam1ento, ya es conocido y determinado. Como
bien dice Savigny, "la indeterminacin que se presente en este caso se aplica
al tiempo en que el contrato se prepara, no al tiempo en que se concluye"
11.
He dicho que la venta perfeccionada por la aceptacin del licitante
queda sometida a la condicin resolutoria de que otro licitante haga una
propuesta mejor. El efecto de tal condicin es que la venta perfeccionada
con el postor precedente se resuelve como si nunca hu!,ier, existido. En
consecuencia, si por cualquier circunstancia la nueva ven.l concertada
con el postor siguiente quedara sin efecto, no renace la anterfor que qued6
resuelta, sino que es preciso proceder a nueva subasta. Y si en sta no
hubiese interesados, el postor que dio motivo a la anulacin de la venta
podr ser responsabilizado por los perjuicios originados con st, conducta.

412. Especies.

La subasta puede ser particular o privada; o judicuil o administrntiva

cuando la dispone directamente el Estado mediante procedimientos adminis
trativos. La primera se verifica cuand,. _,na persona fsica o jurdica o una
entidad cualquiera encarga a un martillero la venta pblica de cosas qui'!
desea enajenar la segunda ocurre cuando esa venta pblica se realiz::i por
orden de algn juez o por disposici6n de la Administracin pblica. La
distincin tiene importancia porque en tanto que las subastas privadas se
rigen por las normas del cdigo de comercio, las subastas judiciales se rigen
fondamentalmente por los preceptos contenidos en los cdigos procesales
de la Capital Federal y de las provincias o por normas administrativas. La

0 Art. 156, ap. 19, cd. civ. alemn: "Bei einer Versteigerung kommt dcr Vertrag
erst durch <len Zuschlag zustande".
10 Sect. 58, ap. 2, ley de \cnta en subasta de muebles de 1893: "A sale b)'
auction is complete when the auctioneer announccs its complction by thc fa)) of the
hammer, or in other customary manner. Umil such a inounccment is rnade any
bidder may retract bis bid".
11 Federico Carlos de Savigny, Le droit ,les obligation?, trad. de C. Gerardin
E in de martillero, que derog los arts. 113 a 122 del cdigo de comercio,
essu art. 25 dispone: "El Estado nacional, las provincias y
municipalidades,
:ando acten como personas de derecho privado, as como las
entidades
:ucrquicas, bancos.Y em resas del Esta o nacional, de las provind::s o
mu nicipalidades, podran _realizar !as operac1one de remate a que los.
autori1.an leyes especiales, por mtenned10 de dependientes que sean
martilleros ma triculados". A su vez, el art. 27 de la misma ley establece:
"Las subastas pblicas dispuestas por autoridad judicial se rigen por las
disposiciones de
)as leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas, por la
presente ley".
413. Los rematadores o maTtilleros. Su carcter.
Encargados de realizar la venta en remate son los rematadores o mar
tilleros. Estas personas, en forma de profesi6n habitual, asumen la
misi6n ele vender cosas mueb_les o inmuebles o bienes de cualquier especie,
por cuenta de sus comitentes, ofrecindolas de viva voz al mejor postor, indi
cando las condiciones de la venta, recibiendo las propuestas de los licitan tes
y adjudicando en definitiva las cosas al que ofreciere mejor precio.
El carcter de las funciones de los martilleros vara segn el modo
de efectuar el remate. Cuando actan por cttenta y en nombre de sus
comitentes pueden investir la calidad de mandatarios. La invocacin del
nombre del mandante resultar ordinariamente de la fonna de efectuar los
pregones en ei acto del remate o de las expresiones contenidas en los avisos
o volantes.
Si el martillero acta sin invocar el nombre de su comitente, asume
la calidad de comisionista (art. 222 ap. 2Q). Pero aunque invocara el
nombre del dueo de las cosas que hayan de venderse, el rematador ser
considerado corno comisionista en los casos en cuc ejerciere su oficio no
estando presente el dueo de \as cosas (art. 10, decreto-ley 20.266) 8 No
bastara, sin embargo, gue ste estuviera presente, para conferir al martillero
el carr.:ter de mandatario. Son siempre fleccsarias las dos condiciones: a)
7 Vase para ms detalles: J. Ramiro Podetti, Tratado de las ejecuciones,
&liar, Buenos Aires, 1952, n\> 180, pg. 337; nota jurisprudencia! en L4 Ley, t. 108, n
al fallo
ota.La
en n9 49.322. Sobre el rgimen de los martilleros, cfr. la nota jurispru dencial
Ley, 113-660.
8 Siburu, III, n9 599, pg. 97; Fernndez, t. I, vol. 19, p,g. 274.
554 DERECHO COMERCIAL ARCENnNO
presencia del dueo de las cosas; b) invocacin de que la venta seh nom?
re o por orden de ste. Tal agravacin de las responsabilidad: e en mart1lkro
(art. 233 c6d. com.) se explica por el propsito de la l del aumcntat las
garantas a favor de los adquirentes. ey de
En los casos de remates judiciales, el martillero no es mandatari .
comisionista sino un auxiliar de la justicia y, como tal, su actuacin -:1
disciplinada por las leyes orgnicas de los tribunales y los cdigos de
dimientos (art. 27, decreto-ley 20.266) . roce-
iue
414. EL m<l!'tillero es comerciante.
Se n ela_rt. 8 inc .. 39, toda operacin de remate es acto objetivo de
c?,memo: Y quienes real'.zan actos de comercio haciendo de ellos su profe
sion habitual son comerciantes (art. l). No esnecesario m3 para concluir
que el rematador es comerciante. Sin embarg0, hay quienes >Stienen la
opinin contraria argumentando que el cdigo de comercio u'.,ica a los
martilleros entre los agentes auxiliares del comercio; pero si se tiene en
cuenta lo dicho en un captulo anterior, resulta fcil advertir cue un error
de tcnica legislativa en la nomenclatura de un captulo del cdigo no
puede constituir argumento eficaz para destruir la esencia de la funci6n
del martillero 10 Sobre este punto vale lo dicho tambin al sostener la
comercialidad de la profesin de corredor (retro, n9 373). Pero si esta
solucin se impone iure rondito, frente a los preceptos del cdigo vigente,
cabe sostener con muy buenos fundamentos la necesidad de la reforma
del cdigo y propugnar un rgimen legal propio de la profesin, que no la
asimile a la profesin de comerciantf' Los martilleros estn sujetos al rgi
men del concurso comercial (art. 2, inc. 49, decreto-ley 19.551).
415. Condiciones habilitantes para ejercer la profesin de martillero.
Para dar mayor dignidad a este gnero de actividades, el decreto-ley
20.266 ha impuesto una serie de condiciones habilitantes para el ejercicio
de la profesin. Con anterioridad a la vigencia de dicha ley, la Corte
Su_p'.emo haba d clarado la inconstitucionalidad de las leyes provinciales que
ex1gian a los martilleros mayores condiciones que las establecidas en el cdigo
9 Podetti, ob. cit., n'> 181, pg. 339; nota jurisprudendal citada en la nota 7
de este captulo.
, !O En el sentid? del texto: Segovia, l, nota 305; Siburu, III, n9 579, pg. 84.
Co,:tra, en el sentido de que el martillero no es comerciante: Fcrnntlez t I
vol. 19, p:ig. 257; Malagania. II, pg. 167; Zavala Rodrigue:t, I. n9 306, p . is5'.
AGENTES AUXI.UAIUiS AUTNOMOS 555
el mercio, De tal modo se reconoci que la disciplina de las condiciones
ec or ant es para e1 e1 erc1c1 0 de esta profes1'6n es materia de
c0mpetenc1a
b 11
d ha 1 tegislac'1' 0n d e f on d o, esto es, na. c1onal .
e oe acuerdo con el art. 1 del decreto-ley, para ejercer la actividad de mar.
riJlero serequiere: a) ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna
d las inhabilidades establecidas p0r el art. 2; b) poseer ttulo de enseanza
;undaria expedido o revalidado en la Repblica, con arreglo a !:is regla
mentaciones vigentes; e) ap_robar un examen de idoneidad para el ejercicio
de la actividad, qu!! se rendn ante cualquier tribunal de alzada en materia
comercial de la Repblica, ya sea federal, nacional o provincial, el gue
expedir el certificado habilitante para todo el territorio del pas. A los
efectos de este examen, el tribunal deber ser integrado con un
representante del rgano profesional con personera de derecho pblico no
estatal, en las jurisdicciones donde exista. El examen deber versar sobre
nociones bsicas acerca de la compraventa civil y comercial y de derecho
procesal en los aspectos pertinentes al ejercicio de la profesin.
El art. 2 establece quines estn inhabilitados para ser martilleros.
Estos son: a) los que no pueden ejercer el comercio; b) los fallidos y con
cursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable,
hasta .5 aos despus de su rehabilitacin; e) los inhibid0s para disponer de
sus b1ens; _d) los condenados con accesoria de inhabilitaci6n para ejercer
7
cargos pu?hcos, y los condenados por hurto, robo, extorsin, estafas y otras
defr ud_ac10nes, usura, malversacin de caudales pblicos y delitos contra
la fe publica, hasta despus de 10 aos de cumplida la condena; e) los
exclui d?s.te 1po aria o definitivamente del ejercicio de la actividad por
sancin disc1plmana; f) los corr.prendidos en el art. 152blo del c6digo
civil.
416. Matrcula.
Cada Provincia organiza la matrcula de martilleros, v lo mismo debe
hacer la, Nacin (arts. 2 y 26). Asimismo, cada legislacin local
determi nar que organismo profesional o judicial tendr a su cargo el
gobierno de la matrcula, lo cual significa que sta podr estar a cargo de
un Colegio
0 una Asociacin de Marti!Jeros con personera jurdica o bien de un juz
gado u otro rgano judicial (art. 4).
En la matrcula de la jurisdiccin donde haya de ejercitar sus act1v1
dades debe inscribirse todo el que pretenda actuar como martillero, para
(
0
cu ) debe cumplir los siguientes requisitos: a) poseer el certificado de
idoneidad a que se refiere el inc. e del art. 19; b) acreditar buena conduc
t ;. e) constituir domicilio en la jurisdiccin que corresponda a su inscrip
cion; d) constituir una garanta real o person:il a la orden del
organismo
556 J>E.RECHO COMERCIAL ARCENTINv
que tiene a su cargo el control de la matrcula, cuya clase y monto se
determinados por ste con carcter general (art. 3). Esta garanta es
embargable y responder exclusivamente al pago de los daos y per . n.
que causare el matriculado en su actividad, al de las sumas de queJ ICJos
declarado responsable y al de las multas que se aplicaren, debiendouece
tales supuestos el interesado proceder a la reposicin inmediata de l en
ranta, bajo apercibimiento de suspensin de la matrcula (art. 6). ga. ,espandcn ilimitada, sohdana _Y con1untam n e por los pequ1c1os que causen
La matriculacin es obligatoria. Ninguna persona podr anuncia
realizar
ley (art. remates
23). Estasinsanciona
estar matriculada de acuerdo
a los infractores con losdepreceptos
con multas
hasta $der
10.
y clausura del local u oficina del infractor, sin perjuicio de la tesponsabi.
lidad penal que pudiera corresp0nder. El organismo que tiene a su cargo
el gobierno de la matrcula puede allanar los domicilios donde se presuma
que se cometen las infracciones; pero la orden de allanamiento debe ema
nar de la autoridad judicial competente. Las sanciones de multa y clausura
que aplique sern apelables para ante el tribunal de comercio que corres.
ponda ( art. 23).
417. Sociedades entre martillems.
Antes de la sancin del decreto-ley 20.266, ya era frecuente constituiI
sociedades entre martilleros con el fin de ejercer la profesin. Tal prctica
dio origen a una divergencia en la interpretacin del art. 105, inc. 19, c6d.
com., aplicable a los rematadores par imperio del art. 113, ap. 2Q, del
mismo cdigo, que prohbe contraer sociedad de ninguna clase de deno
minacin. El decreto-ley 20.261' ha resuelto la controversia, estableciendo
que los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los
tipos prnvistos en el Cdigo de Comercio, excepto cooperativas, con el
objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En este caso cada uno de
los integrantes de la sociedad deber constituir la garanta especificada en el
art. 39, inc. d) (art. 15). Como se advierte el decreto-ley pennitc ahora cons
tituir sodedades de cualquier tipo de los previstos en el decreto-ley de socie
d<1des. 19.550, _pero con una limitacin: no podrn tener otro objeto que
no sea .la realizacin de actos de remate.
Adems, el art. 16 del decreto-ley dispone que en las sociedades que
ten gJn por objeto la realizacin de actos de remate, el martillero que lo
1leve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad
sern responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con sta par los
daos y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de
re mate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de
mar
AGENTES AUXll.lARES AUTNOMOS 557
lle,os n,atriculados, e inscribirse en registros especiales que llevar el orga
0 que tenga a su cargo la matrcula.
tuSlllElp recept o mencionado introduce una singular modificacin al r-
. en de la respons:.bilidad en materia societaria; pues en tanto que, en
1
incipio, una _sociedad no respande por los actos p r onales de los asocia
os, en las -edades e m_art11lero stas y sus adm1mstr d? es o directores
sus asociados en el dcsempeno de sus actividades. Pero la ley ha estable
cido esta norma en tutela del inters general, que exige la correccin m
xima en la conducta de los martilleros.
418. Publicicwl del remate.
El decreto-ley 20.266 se preocupa de asegurar a los remates la debida
publicidad, exigiendo a tal fin la manifestacin de diversas circunstancias
destinadas a asegurar a los eventuales interesados una amplia y correcta in
formacin respecto de los bienes ofrecidos en \cnta.
As, el art. 9 inc. d) impone a los martilleros la obligacin de anunciar
los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos
su nombre, domicilio especial y matrcula, fecha, hora y lugar del remate
y descripcin y estado del bien y sus condiciones de dominio. En caso
de remates realizados por rociedades, debern indicrse adems los datos
de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.
Agrega el precepto que cuando se trate de remates de lotes en cuotas
o ubicados en pueblos en formacin, los planos debern tener constancia
de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente entre
1 fr ccin a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o pro
vmc1ales ms prximas. Se indicar el tipo de pavimento, obras de desage
Y saneamiento y servicios pblicos, si existieran.
En el caso de remate de inmuebles -aade el art. 9 inc. b)- los mar
tilleros debern constatar las condiciones de dominio de' los mismos. Y en
cualquier caso deben compt0bar la existencia de los ttulos invocados por
el legitimado para disponer del bien a rematar.
Si se trata de remates judiciales, las normas relativas a la publicidad
se complementan con las que establecen las leyes procesales.
En cuanto a las subastas particulares, la publicidad queda librada al
prudente criterio del martillero, quien decidir acerca de la publicidad
nec_csaria, salvo que hubiera convenido con el comitente las formas y mo
dalidades de la propaganda. En efecto, el art. 9, inc. e) obliga al martillero
a convenir por escrito con el legitimado, entre varias circunstancias que

558 DERECHO COMERCIAL ARCl!.NTINO
enuncia expresamente, las"dems instTucciones relativas al acto", entre las
cuales debe comprenderse las referentes a la publicidad.
En algunos casos especiales el cdigo de comercio establece alg
condiciones de publicidad, como ocune con la subasta de cosas prend:as
que debe anunciarse con die:z das de anticipacin (art. 585). as,
Si en los avisos de remate se indica el nombre y la orden del con.
tente, el rematador actuar como mandatario , sin obligarse personalmente
siempre que aqul estuviese presente en el acto. Si omite esas inc.licacio'.
nes o si las hubiese hecho pero el comitente no estuviese presente en la
subasta, el martillero ser considerado como comisionista, con todas las
consecuencias que el contrato de comisin entraa respecto de sus obliga.
ciones y responsabilidades (art. 10, decreto-ley 20.266).
Los avisos fonnan parte de la propuesta u oferta al pblico. En
consecuencia, las condiciones que en ellos se indiquen integran el contrato
de compraventa. Cualquier rnodiEicacin que el vendedor quisiera intro riucir,
deber ser explicada claramente par el martillero al pblico reunido, antes de
comenzar el acto de la subasta, e insertada en el documento que se finne
como comprobante de la venta. Si as no lo hiciere, el martillero
responder por los daos que causen sus indicaciones inexactas, sin
perjuicio de la nulidad de la subasta s tales mariifestaciones inexactas pudiesen
originar un error de los previstos en los arts. 924 y sigs. del cdigo civil.
En los remates de inmuebles, tanto en los judiciales como en los
privados, suele insertarse en los avisos como condicin de la subasta que
la escritura pblica se otorgar ante el escribano ya designado por el vende dor.
Si en las ventas a plazo no puede haber dificultades, porque est en el
inters del enajenante, acreedor del saldo de precio, el asegurarse
las cualidades de seriedad e idoneidad del escribano, no ocurre lo mismo
respecto de las ventas al contad<', en las cuales es el adquirente el princi pal
interesado en asegurarse tales cualidades. Sin embargo, ante la falta de
normas legales expresas y considerando que ningn principio de orden
pblico aparece violado, resulta difcil desconocer fuerza a la voluntad
contractual resultante de la condicin impuesta por el vendedor y aceptada
tcitamente por el comprador mediante su propia conducta al efectuar
posturas en el remate. La jurisprudencia se manifiesta dividida sobre este
punto
u Vease urisprudencia citada en :E-emndez, t. l, vol. 1,S,, pgs. l.67/8 y su
opinin contraria a la manifestada en el texto.
AGENTES AUXIUAlmS AUTNOMOS 559
419. Oblig11Ci6 n del martillero de comunicar las calidades de las cosas
subastadas,
El martillero debe explicar en voz alta, antes de -.o f'm:ar el remate,
idioma nacional y con precisin y claridad los caracteres, condiciones
t a le ,s cualidades del bien y gravmenes que pesaren sobre el mismo ( art. e g
jnc ,f) del decreto-ley). No aclara la ley si tales explicaciones deben figu9 r
en Jos avisos o volantes, o si es suficiente que las anuncie verbalmente e)
rnartillero en el acto del remaie. Ante ese silencio, debe entenderse que
bastan las explicaciones verbales dirigidas al pblico que presencia la su
basta 12. Entre las calidades que debe anunciar el martillero est la de
litigiosa de la cosa ofrecida en venta 13
La omisin o la inexactitud de las indicaciones dadas por el rnarti
Jlero pueden autorizar al comprador a intentar, segn las circunstancias
de ca.da caso, la accin redhibitoria o la q11anti minoris (arts. 2180, 2173,
2174 cd. civ., 472 y 473 cd. com.).
420. Forma de hacer las puja .
Qued aclarado (retro, n? 4ll) quecada postura constituye una
acepracin de la oferta hecha por el martillero, que perfecciona el contrato
de venta; pero la postura de un licitante posterior resuelve aquel contrato
y perfecciona otro nuevo, sometido a su ve:z a la condicin resolutoria de
se
una eventual postura ulterior. De ello infiere la importancia de esta blecer
en forma indubitable la existencia de cada postura. Por eso la ley impone al
m;irtillero la obligacin de aceptar la postura solamente cuando se
efectuara de viva vo:z; de lo contrario la misma ser ineficaz ( art. 9,
inc. g) ). El precepto tiende a impedir las maniobras dolosas de ciertos
r e m.atador s inescrupulosos que simulan pasturas inexist<!n tes , alegando ha
ber visto signos de algunos de los circunstantes, para provocar la emulacin
de los verdaderos interesados v la elevacin de las ofert:1s.
1
La prctica de utilizar ' guru pes" o "grupes", esto es, personas que,
en Cunnivencia con el dueo de las cosas ofrecidas en venta o con el
re ma,ador, simulan tener inters en adquirir los objetos ofrecidos y hacen
posturas falsas para estimular a los verdaderos interesados a elevar las
suyas. ha creado LID verdadero problema, que las leyes actuales tienden a
resolver aunque no siempre con xito. El decreto nacional n<> 27.311 / 50
,:1 Malagarriga, II, pgs. 173/4; Fernndez, t. I, vol. 11>, p g. 268. As parece
cn tl'.n<ttr to tambin Sihuru . Ill, ni> 587, pg. 89.
1.1 Corte Suprema de la Nacin, Fallos, 17.31>.
560 mmECHO COMERCIAL ARGEN'nNO
prohbe (art. 8) la venta simulada de bienes inmuebles en remate pbli.c
y somete a los infractores a las sanciones previstas en la ley 12.830
en el art. 110 del cdigo de comercio (art. 9 decreto citado). Pero nad!
se prev respecto de los .emates de cosas muebles.
Alguna vez se ha resuelto que si el impugnante del remate confiesa
que l hizo posturas por sea, no procede declarar nula la subasta en qlle
se adjudic la cosa a otro postor gue tambin actu por seas 1-1. Pero
frente a la sancin de ineficacia di$puesta por \ le y esa jurisprudencia
resulta ahora inaplicable.
421. At'.judicacim de las cosas.
Una vez abierto el acto de la subasta y hecha una postura, el remate
ya no puede suspenderse. Si la subasta se realiza sin base, cualquier
postura, por mnima que fuere, importa aceptacin de ,l::i oferta hecha por
el martillero, el cual queda obligado a adjudicar la cosa 11 oferente, a falta de
otTO mejor postor. Dado que la venta, aunque se re, a 1 ce en subasta
pblica, es un contrato consensual, una vez perfeccionada r,or la postura
de un licitante, aunque su monto fuese irrisorio, el martillero no puede
desistir de la ad judicacin; y si lo hiciera, incurrira en inn.;mplimiento
de contrato, con todas las consecuencias consiguientes.
S la subasta se realiza con base, la oferta hecha por el importe de
la base obliga al martillero a adjudicar la cosa al oferente, a falta de otro
mejor postor.
Pero si nadie ofreciese sumas que alcancen al mnimo b_sirn. el
martillero podr suspender y diferir el remate. Tal es la disciplina :sta
blecida en el art. 19, inc. i ) del decreto-ley.
El rernatador que realizare la subasta contrariando las instrucciones
de su comitente inc urr ir en responsabilidades respecto de ste; pero el
acto ser vlido frenll' a terceros, salvo colusin de stos con el martillero,
en cuyo caso el comitente podr hacer anular el acto (arts, 935 y 954
cd. civ.). Adems, el martillero incurrir e!1 la san cin del art. 20
del decreto-ley.
42l. J bml(lera de remate.
Es tradicional en nuestros ambientes profesionales el empleo de una
bandera, generalmente roja, que los martilleros colocan en el sitio donde
han ele realizar la subasta.
B Cm. Civ. 1 . Cap. Fed., lA Ley, 1-384.
AGENTES AUXILIARES AUTNOMOS 561
Consagrando cal prctica, el art. 8 inc. e) de l decreto-ley 20.266 obliga a
lJJeros a r c ali7.a r el remate en la fecha. hora v lugar seiialados,
lo<.ando en rt lugar
!os ma \isiblc una bandera con su nombre y, ' en su caso, el
co bre denominacin o razn social de l:i soc iedaJ a 9 ue pertene zcan. La
nfoin a esta ohl1 1iace incurrir a1 1n fractor en las sanciones de1
.n' oacJO n
Cc l
in ra "
art 20.
Nada dice la icy a.:erca del lug r donde debe realizarse h1 subasta.
Tratndose de cosas muebles, el asunto no ofrece dificultades porque
]las pueden ser fcilmente trasladadas a cualquier sitio, y basta entonces
:ue los anuncios determinen claramente el lugar donde se las podr exami
nar y donde se realizar el remate.
Pero respecto de la venta de inmuebles, y especialmente en materia
de subastas judiciales, suelen plantearse incidentes sobre nulidad de remate
por no haberse realizad o ste en el lugar de ubicacin del in m ueble. La
jurisprudencia ha resuelto, por lo general , que el remate no es nulo por
haberse verificado en un lugar distint0 le! de ubicacin del inmueble,
como puede serlo el de la oficina del rematador o el de !a correspondiente
Asociacin de !\fa rtilleros , si as se hizo constar en los avisos pertinentes u.
A partir de la vigencia del decreto nacional nQ 27.311/50, la situacin
ha variado, pues el art. 7 dispone que "los remates pblicos de bienes
inmuebles debern realizarse en el lugar geogrfico en que stos se encuen
tren. Cuando por razones econmicas u otros motivos no resultara conve
niente la aplicaci6n de lo dispuesto en el prrafo precedente, la autoridad
competente podr autorizar la realizacin de la subasta en otro lugar". Por
l ug ar geogrfico debe en tenderse el de ubicacin mate a I del inmueble 16
Algunas leyes provinciales son ms elsticas. Por ejemplo, el art. 23
de la ley 4477 vigente en la provincia de Santa Fe, dispone con relacin
a las suba stas judiciales: "Las subastas podrn realizatse en las oficinas
de !os rematadorc.s; sobre el mismo inmueble ; en el lugar donde se encuen
tran depositados los bienes; o donde lo estime ms conveniente el rema tador,
que fijar igualmen te con an uencia del T cibu nal , el da y la hora pa ra
realizar el ;teto. A solicitud de parte el juez podr disponer que as ub
asta se realice en las puertas del Tribunal, cuando existan razones
tundadas para ello".
- ;, G \m. Civ. 1 Ca p. Fed. , La Ley, 7-547: C:im. Civ. 2 Cap. Fed., La Ley,
3
dJ i8; 42-19: 52-542; C:m.
1, S ala 3, Jurisp. Trib. Prov.Ap. Rosario, Sala 1, Jarisp. Trib. Prov. Sa,aa Fe, 1-53;
Santa Fe, 11 - 6 05.
18 C rn. Nac. Civil. Sala C, Cap. Fed.. La l.e y, 7 i -573; 93-39.
562 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
424. Cesin de bandera y delegacin de fimeiones.
El ejercicio de las actividadt!s del rematador es personal. Por co .
guiente los martilleros no pueden ceder, alquilar o facilitar su bna d ;
s1
ni delegar o permitir que bajo su nombre o el de la sociedad a que per:a, pu:
:iezca, se efecten remates por personas no matriculadas. Tampoco
den delegar el remate, salvo en caso de ausencia, enfermedad o impedi.
mento grave, debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su
cargo la matrcula. En estos supuestos, la delegacin debe hacerse previo
aviso y en otro martillero matriculado (art. 19, inc. e) del decreto.ley
20,266).
De este modo, la ley ha venido a suplir el silencie del cdigo de co
mercio, resolviendo algunos problemas que debieron ser afrontados por la
jur isprude ncia .
425. lnco111-patiblidades.
Con el propsito de asegurar una dedicacin exclusiva a b profesin y
adems evitar situaciones gue podran originar una competencia desleal, el
art. 7 del decreto ley establece que los empleados pblicos aunc:ue estu.
viesen matriculados como martilleros, tendr incompatibilidad, salvo dispo
siciones de leyes especiales y el supuesto del art. 25, para efectuar remates
ordenados por la rama Jcl poder o administracin de la que formen parte. De
la coordinacin de los arts. 7 y 25 del decreto-ley, resulta que lol> em picados
pblicos no pueden realizar -en principio- remates ordenaJus
por la rama del poder o administracin de b qu<.: formen parte; pero s
pueden hacerlo cuando el Estado ( nacional, provincial) o las municipali
dades o las entid ades autrquicas, bancos y empresas del Estado o mun i
cipalidades o las entidades autrquic as, bancos y empresas del Estado o
municipalidades a (tte pertenecen dichos emplcallos, actuando como per son
,1s Je derecho privado, dispong:m :ealizar los remates a que los autori cen
leyes especiales; asimismo podr.n realizar rem:ites por encargo de par
ticulares. En consecucma, los prop, itos perseguidos por L, ley, de moralizar
el ejercicio profesional, a que me he rcfcriJ o al comienzo de c,tc prrafo,
quedan :educidos a muy poca cos:i.
426. Faciilwdes.
El decreto-k v acuerd:i a los martilleros la Facultad de cfectt:ar ,entas o
rc:anate pblico d cu:dquic r cLse de bienes, excepto bs limitaci ones rcsu l
tJntes de leyes espcd<1les.
/\GENTES .-.UX.ILIARES AUTNOMOS 563
p facilitar v asegurar la mayor eficacia en el cum plimiento de sus
. ;:.
los martilleros pueden infom1ar scbre el valor venal o de mer
funCJd los bienes para cuyo remate los faculta la ley. Pueden, adems,
cadob e d irec tame n te de las oficin as pblicas )' bancos oficiales y pa rticu
reca fonnes O certificados necesarios para el cumplimiento de sus obli.
lar , in lega l es. Fina l me n t1:., pueden solicitar a las autoridades competentes
gacionesdasn ecesa rias para garantizar el normal desarrollo del acto de re las
rne 1
mate (art. 8 del decreto-ley).
427. Convenio con el legitimado.
El martillero tiene obligacin de convenir por escrito con el legitima
do para disponer del bien, los gastos del remate y la fom1 de satisfacer
los, Jas condiciones de venta, el lugar del rem,ate, bs modalidades de pago
del precio y las dems instrucciones relativas al acto, debindose dejar
expresa constancia en los casos en que el martillero queda autorizado para
suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aqul (art.
9, inc. e) del decreto-ley).
El precepto legal habla del legitimado para disponer del bien, y no
simplemente del comitente. No basta, pues, recibir un encargo para la
venta de un bien sin verificar si el que dio el encargo est legalmente
autorizado para disponer del mismo. Refirmando el principio, el decreto-le y
agrega ( art. 9, inc . b ) que el mart ille ro est obligado a com prob ar la existen
cia de los ttulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar.
En el caso de remate de inmuebles, deber tambin constatar las condi ciones
de dornnio de los mismos. Con estas dispasiciones se tie nde a evitar la venta
fraudulenta de . bienes ajenos o inmuebles hipotecados o embar. gndos como
libres.
.. Asimsrno, en los casos en gue el martillero recibe autorizacin del le gllimado
para dispone r del bien , para firmar el instrumento de la venta en nombre
de ste, la a u torizacin debe constar por escrito.
., Una observacin final, relativa al trmino "legitimacin". Esta expre
sion no est rnuv difundida en nuestra terminologa legal; y como concepto gene
ral , carece de un::i delim i tacin precisa. Podramos decir, repitiendo
1 observacin hel-h.l hace algunos anos en el de recho italian o, que "el
tem)ino ha tenido mala suerte , pues, en efe cto, ha sido empleado en di versos
sentidos y por fautores de diferentes teoras" 17.
L _Cariota-Ferra ra, I negozi su1 patrimonio altnd, CEDA:\1, Padova, 1936, n cff<
e
Q . 11
j S , pg,.
6. Para un examen crtico de las diversa teora v un intento de exponer
mcepto general de la legitimacin, vide L. l\'1' , ona cciani s , \tione e legittimazione,
IU re, !\'lilano, 1951, passi,.,.
 564 PEREC!iO COMERCIAL ARCE."ITINO AGENTES AUlUUARES AUTNOMOS 565
. do La coordinaci6n de ambos preceptos indica que el rematador
Sin entrar a la exposicin de estas variadas teoras, me bastarr gibnmas.empre fi. rmar los .instrumentos d e venta, por, s1; y cuand o est
dar el concepto dado por Cariota-ferrara: "Por legitimacin puede ecor.
! 1 'f . .< d . . auto-
eerse a espec1 1 ca pos1 c1 on e un su3 eto respecto de c iertos bienes
O e ed ,Jpara hacerlo en nombre del legitimado, deber dejar expresa cons-
emen. ozaoa '
de tal autorizaCI n.
tanc1
reses, en cuya v_rtu su dcclaraci6n de volun ad puede _ser operante :
ellos; en otros termmos, una particular relacin del SUJCto con el ob '
d e1 negoc.io o d e otro acto . un'dKO. S e ve cI aro que, as entendida, laJeto El insrrumento se redactar siempre en 3 ejemplares y deber ser de.
bidamente sellado. Dos ejemplares sern para las partes vendedora y com
gitimacin se c.lstingue de la capacidad, que no expresa una partii:ule.
1 pradora, respectivamente: y el tercero quedar en peder del martillero (art.
relacin, sino solo una aptitud intcnseca del sujeto" 1s.
l'vls concretamente se ha dicho que "la a,titnd para constituir me. 9, inc. h).
,iiante un negocio iurdico una situacin jurdica sobre mz determinad'() Agrega el precepto que cuando se trate de bienes muebles cuya po
objeto o respecto de determinado sujeto, es reconocida, en principio, por sesi6n sea d:-ida al comprador en el mismo acto, y sta fuera suficiente para
la ley slo a los mjetos que ya estn investidos, resJecto de ese objeto 0 la trasmisin de la propiedad, bastar el recibo respectivo; esto es, no har
de ese sujeto, de ima situacin jmdica preconst.itwida, que precisamente falta ningn otro instrumento.
los "legitima" para actuar en el sentido de la m11taci6n jurdica querida.
E! ejemplo tpico es ofrecido aqu por los actos de transferencia del
domi nio. Est legitimado para vender o para donar, con el efecto de 429. Precio.
transferir el dominio, y Por consiguiente de producir en otros !;1 situ:1cin
jurdica que se llama propiedad, solamente quien es ya propiet.irio. Esta
Los martilleros deben exigir y percibir del adquirente , en dinero efec
hiptesis debe ser generalizada. La aptitud subjetiva en que se "ncreta
tivo, el importe de la sena o cuenta del precio, en la proPorci6n fijada en
la legiti
la publicidacl, y otorgar los recibos correspondientes (art. 9, inc. i).
macin tiene siempre como su presupuesto una invcstidi.;rn jurdica pre
constituida, esto es, la actual insercin del sujeto en una situacin jurdica La ley impone la obligacin de exigir y percibir el imparte en dinero
ms o menos plena, que representa, precisamente, la situacin legitiman. efectivo. Por consiguiente , los martilleros no pueden :i.ceptar cheques u
te, sin la cual el acto no podra ser cumplido eficazmente. Por lo dems, otros documentos en pago. El incum plimiento de este deber origina las
como se ha sen.alado, el mismo valor etimolgico del trmino legitimacin sanciones establecidas por el art. 20, sin perjuicio de la indemnizacin de
aclara que legitimado es solamente el que se encuentra en grado de desarro los danos causados.
llar cierta actividad o de obtener cierto resultado en \'irtutl de una situacin
19
que la ley le reconoce y que solamente por la ley puede serle reconocida"

430. Rendicin de cuentas.

Dentro del plazo de 5 das, el martillero debe rendir cuentas docu

428. l11strim1e 11tacin de In venta . mentadas a su comitente y entregarle el saldo resultante, salvo convencin
e_n contrario. En caso de no hacerlo, incurrir en la prdida de la comi
El art. 9 inc. li) del decreto-ley enu mera, entre las obligaciones de los sin (art. 9, inc. j).
martilleros, la de suscribir con los contratantes y previa comprobacin de
identidad , el instru mento que documenta la venta, en el que constarn los El trmino es sustancial . no procesal' par consigtiient, e riooe el art.
v
,
derechos y obligaciones de las partes. 28 cd. civ., qu.e incluye los feriados. El precepto mencionado es una
El texto transcripto impone a los rematadores -como se ha visto- la 18 Cariota-Ferrara, Negozio gimidico, cit. por Monacciani, nQ 36, pg. 102, nota
16.
obligacin de suscribir el instrumer.to de venta; pero el inc. e) del mis mo 19 ;,.fonacciani, n 45, pg. 126.
artculo obliga a dejar constanci.i en los casos en que el martillero queda
autorizado para susnibir el instrumento de venta en nomhre del le-
s imple aplicacin de las reglas <le! mandato ( arts. 1909 v 1911 cd. civ.) 278 c 6d . com. En cuanto a la oblioacin de entregar al comiten te los
con las modalidades propias de la rendicin de cuenta en negocios co fondos
1 /::,
merciales (arts. 70 a 74 c6d. com.). Por otra parte, cuando el martillero q uid0s gue resultaren de la operacin de remate, rigen los arts. 270 y
obra como comisionista (art. 10 del decreto-ley) se aplican los arts. 277 y 271 cd. com.
 566 DERECHO OOMERClAL ARGENTINO AGENTES AUXILIA1l.ES AUTNOMOS 567
La Ir.y deja a salvo la posibilidad de u_na convencin en contrario en.
b c' i'n responde al mismo fundamento (]tte la impuesta por el a rt.
r proh ,
tre el legitimado para disponer y el mart11lero, en cuyo caso habr que ' .
..,. inc.l l39, cd. com. a los corredores; pero es mas extensa gue esta u ti
.
atenerse a lo convenido. JO,, d 397,de).
comprende a personas no . incluidas en . ella d(retro, n
ma, P,ues ,sulta ms clara pues se ref iere a los pan entes e segun o gra o,
A<lewas, re ' l !' .
. tinguir entre parientes natura es y po ltlcu . .
431. Deber de .
) Ya hemos visto (retro, nC? 427) gue el martillero est obligado a
conservacin.
b. el instromento que documenta la venta (art. 9, inc. 1i); pero el
Tambin es obligacin del martillero conservar, si correspondiere, las f) Ie proh'Ib ed uscn'bu' d d1 'c hb? documcn to smp
saurts.cn19i,r inc.
muestras, certificadas e informes relativos a los bienes gue remate hast:i el
a ut or,izac1'6n e. x
del legitimado para 1sponer e1 1en a rematar. or otra parte, si
momento de la trasmisin definitiva del dominio (art. 9, inc. k). Como lpareasuatorizac'in comprende1 a f tad e rirm r i. nstrumento. en nomb re
acuI d e1
en el caso de los corredores (art. 101 cd.. com.), la obligacin ele con. d) Asimismo les est prohibido comprar para s los mismos bienes, o adjudicarlos
servar las muestras tiende a facilitar la prueba de la calidad de las cosas o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cnyuge o pa rientes dentro del
vendidas; y tambin, como en el caso de los corredores, tal obligacin des segundo grado, socios, habilitados o empleados (inc. e).
aparece si por la especial modalidad de la venta no fuere necesario conser
var muestras o si las partes exoneran al martillero de dicha obligacin. La
expresin de la ley "si correspondiere" apoya esta interpretacin.

432. Prohibiciones.

El decreto-ley establece una serie de prohibiciones, a algunas de las cua

les ya he hecho referencia en pargrafos anteriores (retro, ns. 421 y 424).
Pero, adems, impone varias otras que tienden a asegurar la correccin y
honradez en el cumplimiento de las funciones de los martilleros. Dichas
prohibiciones estn contenidas en el art. 19. Tales son:
a) Se les prohbe practicar descuentos, bonificaciones o reduccin de comisiones
arancelarias (inc. a), para evitar actos de competencia desleal.
b) Los martilleros no pueden tener participacin en el precio que se obtenga en el
remate a su cargo, no pudiendo celebrar convenios por dife rencias a su favor o
de terceras personas Cinc. b), pues su funcin est retribuida por la comisin
y, adems, tiene derecho a cobrar los gastos. Esta prohibicin reposa en
fundamentos anlogos a la establecida para los corredores en el art. 108, inc.
4Q, cd. com.
e) Tampoco pueden comprar por cuenta de tercero, directa o indi
rectamente, los bienes cuya venta se les hubiera encomendado (inc. d);
pues de no ser as, podra ocurrir que el inters en favorecer al tercero i
dujera al rematador a no esforzarse por obtener el mejor pretio en la puJa
de las posturas.
 del legitimado, debe dc,iarse expresa constancia de ello en el mstnimento. palabras "judicial", "oficial" o "municipal'', cuando el remate no tuviera
El rgimen resulta, pues, aparentemente complicado: el martillero debe tal carcter, o cualquier otro trmino o expresin que induzca a engao
siempre exigir al l git)mado la autori;"acin para suscribir el. instrume to o confosin (art. 19, inc. h).
de venta.. ya que sm esta no puede fmnarlo; pero, adems, s1 la autonza i) Finalmente, y para evitar la aceptacin de posturas gue no sean
cin para firmar comprende la facultad de hacerlo en nombre del
de viva voz (art. 9, inc. g) y la realizacin ele maniobras que afecten el
autori
zante, tal circunstancia debe constar expresamente en el instrumento. Pa :arcter pblico de la subasta, se prohibe aceptar ofertas bajo sobre y men cionar
ra mavor claridad ht1bicra sido preferible reunir en un solo precepto todas su admisin en la pt1blicidad , salvo el caso de leyes gue as lo auto ricen ( ar t.
19, inc. j),
estas disposiciones.
f) El remiltador no puede retener el precio recibido o parte de l, en lo que
exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisin que le
corresponda (inc. g). La infraccin a esta prohibicin, as como la 433. Derechos.
reali
,:acin de cualquiera de los actos prohibidos, origina la aplicacin de las El martillero tiene derecho al cohro de su retribucin, lbmada co
sanciones establecidas en el art. 20, sin perjuicio de que el acto configure
:nnmen ce comisin, y al reintegro Je los gastos realizados para el cumpli
el delito de defraudacin reprimido por el art. 173 inc. 29, cd. penal.
nen10 del remate. Respecto de lo primero, el art. 11, inc. a) reconoce
g) Para evitar que los eventuales postores sean inducidos a error acerca del
carcter de la subasta, la ley prohbe utilizar en cualquier fonna las
568 DERECHO COMERCIAL ARGE."<"TlNO
al :ematador el er ch? - cobrar una comi in conforme a los aranceles
aplicables en la 1unsd1cc1on, salvo los marti lleros dependientes, contrata
dos o adscnptos a empresas de remare o consignaciones que reciban
sus se v'.cios 1as sum_as que se co vengan, pud' endo estipularse
tambpionr
la com1s1n de garantia en los trminos del art. 2,6 del cdigo de comerc1
El precepto reconoce el derecho a comisin a los martilleros que act
sin relacin de dependencia. En cuanto a los martilleros dependientes, co:
tratados o adscriptos a empresas de remace o consignaciones que sean r;e.
tribuidos con sumas cori\'cnidas con sus empleadores, carecen de dicho
derecho a comisin. El precepto legal mencionado autoriza tambin a los
martilleros a convenir la llamada comisin de garanta que el art. 256
c<l. com. prev respecto de los comisionistas y que .:.0nsiste en una ca.
misin extraordinaria convenida como retribcin por la asuncin por parte
del rematador, de los riesgos de la cobranza y de la obligacin directa
de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor en los mismos
plazos estipulados como si el martillero hubiese sido el compador.
Sobre la naturaleza y el alcance de la comisin de g.1r,i.11a se ha
pronunciado nuestra doctrina al tratar de b regulacin jurd;.:, del con trato de
comisin 20 Baste sealar aqu que no se trata de una fianza ni de un
seguro, sino de una convenci6n especial que impone .11 martillero una
garanta s1d generis, por la cual tiene derecho a una retrib, ;.i :in su
plementaria.
Segn el art. 13, la comisin se detenninar sobre la base del precio
efecti\'amente obtenido. Si la venta no se llevara a cabo, la corni,i6i se
determinar sobre la base del bien a remarar, salvo que hubiere comi:-
uio con el vendedor, en cuyo caso se estar a ste. A falta de base se
est): al valor de plaza en la poca prevista para el remate.
Si una vez iniciada la tramitacin del remate, el martillero no lo lle
vare a cabo por causas que no le fueren imputables. tendr derecho a
percibir la comisin que determine el juez de acuerdo con la importancia
del trabajo realizado y los gastos que hu biere ef ecruado . Igual derecho
tendr si el remate fracasare ,or falta de pastores (art. 12).
Si una vez realizado el remate ste se anular e por causas no imputables
al martillero, ste tendr derecho al pago de la comisin que le correspon da,
que estar a cargo de l.i parte que caus la nulidad ( art. 14).
Si tanto la suspensin como la an ulacin del remate fuesen imputa
bles a culpa del rnartillero, ste perder su derecho a cobrar la comisin
y al reintegro de los gastos, y responder por los dos y perjuicios oca
sionados (art. 22).
20 Sobre el tema, cfr., entre otros, Siburu, IV, no. 986 y sgts.; Malagarriga, II,
pgs. 107 y sgts.; Fernndez, I, vol. 2, pgs. 658 y sgts.
AGENTES AUXILIARES AUTNOMOS 569
El rematador tiene derecho, adems, a percibir del vendedor el rein.
O de los gastos del remate, convenidos y realizados (art. 11, inc. b).
cegr
4 34. L ibros y docmnenracin .
El decreto-ley impone a los rnartiJleros y a las sociedades de martilleros
onstituidas de conformidad con el are. 15, la obligacin de llevar los si.
u ie nt es libros rubricados por el Registro Pblico de )lnercio de la
jurisdiccin:
a) Diario de entradas, donde asentarn los bienes que reciban para
su venta, con indicacin de las especificaciones necesarias para su deb ida
i den ti fica cin, e l nombre y apellido de quien confiere el encargo, por
cuenta de quin han de ser vendidos y las condiciones de su ena jenacin
(art. 17, inc. a).
b) Diario de salidas, en el que se mencionarn da por da las ventas, indicando
por cuenta de quin se han efectuado, quin ha resultado com prador, precio y
condiciones de pago y de ms especificaciones que se esti men necesarias
(art. 17, inc. b).
e) De cuentas de gestin, que documente las realizadas entre el mar
tillero )' cada uno de sus comitentes (art. 17, inc. e). Agrega este inciso
que el presente artculo no es aplicable a los martilleros dependientes, con
tratados o adscriptos a empresas de remates o consignaciones.
Adems de la obligacin de llevar los libros indicados, la ley
establece que los martilleros deben archivar por orden cronolgico un
ejemplar de los documentos que se extiendan con su intervencin, en las
operaciones que se realicen por su intermedio.
435. Agentes de comercio. Concept-0.
A mediados del siglo XIX surgi una categora particular de auxilia res
de los comerciantes, cuya caracterizacin jurdica ha venido provocando
serias dificultades hasta el momento actual. Se trata de los llamados agentes
de comercio, esto es, de personas encargadas en forma estable de atender
los intereses del comerciante que les encomienda tal cuidado, buscando
negocios, suministrndoles informaciones, organizando y realizando propa
ganda en beneficio de ste, etc.; pero que carecen, por lo comn, de
representacin para concluir negocios en nombre del comitente.
El agente de comercio tiene a su cargo una zona determinada, dentro
de la cual desarrolla su actividad y dentro de esa zona acta en forma
570 DERECHO C:OMERCIAL ARGENTINO
autnoma, pudiendo instalar oficinas con personal propio y atende I
negocios de diferentes firmas, con tal de no originar con su actu: .,Os
la competencia entre ellas. En b zona que se le ha asignado, el agcion
de comercw tiene l a exclus1v1"da d para concertar los negocios atin
ente
d
1 . cuyos . . e. -v 1
a a f uma intereses ntlen 1, por o comn, recibe una retribuc
entes
c?nsistente en un ?orcentaj: o comisi n sobre el importe de cada op;r:
c16n cue el comerciante realJCe por su intermedio 21
Si bien es verdad c1ue el agente de comercio suele recibir instruc
ciones de la firma comitente, ellas, po;: el margen de autonoma de accin
que ?ejan, no llegan a c ir_ifigurar una relacin.de subordin :in o depen
dencia. El verrladero y t1p1co ager:te de comercio es 11n auxiliar autnomo,
que trabaja por su cuentu y riesgo, y qu-e por su explotacin habitualy
profesional adquiere calidad de comerciante 22
El agente de comercio es, como bien dice RoTONDI 23, un productor
de clientela y de negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor;
pero difiere sustancalmente de l, en que este ltimo e t en libertad
de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto qu. el agente
est obligado a prestarla en virtud ,lel contrato de agencia y_ue lo liga
con el comerciante en forma estable. As, pues, en tanto que el corretaje
se cumple espordicamente y un pOC< al azar de los acontecinentos que
provocan oportunidades de concertaci6n de negocios, el contrato de agencia
se desarrolla en forma de una relacin continuada y duradera entre el
agente y el comerciante o industrial que han celebrado ese contrato, el cual
impone al agente la obligacin de prestar su actividad de manera eficfonte
a fin de procurar para su Cl)milente el mayor nmero posible de negcdos;
al punto que el descuido o negligencia en el cumplimiento de esa actividad
puede originar responsabilidades a cargo del agente.
Desde otro punto <le 'vista, el agente de comercio se diferencia dd
empleado (y principalmente del empleado-viajante , con el cual es fcil
confundirlo), porque este ltimo est vinculado al comerciante o indus trial
por un lazo de depen<lmcia o subordinacin, que falta en el primero. El
principio diferenciador es fcil de establecer. Lo difcil es determinar en
cada caso prctico, de acuerdo con las ci1cunstancias particulares, cundo
21 Lo caracterstico del contrato de agencia es la esuibilidad o duracin del
encargo y su exteHsi6n a determinada :ona (G. Ferri, J\.fom,ale di diritto commer
ciale, n9 651, pg. 761).
22 As lo considera la doctrina prevalente: Vivante, Trattato, I, n 283, pgi
na 310: Ascarelli, Introducci6n, pg. 151 Ramella, Del contrato de cuenta corriente,
del mandato comercial, de la comisin, vol. II, n9 305, pg. 256, en el t. 11 del
DeTecho comercial de Bolaffio-Ro-:co-Vivante, editado por Ediar; Staub, Kommentar,
!, parte l. nota 13 al 84, pg. 475; Heinsheirner, p:g. 86.
23 M. Rotondi, Contrato Je agencia y carrela/e, en Derecho del Trrihaio,
1951-52, pg. 84.
t\GEN"IeS AUXILIARES AUTNOMOS 'i71
lernentos existentes configuran o no el vnculo de dependencia. Sobre
!oteSe as pecto existe una abundante casustica jurisprudencia! producida espe
. ]mente en materia laboral.
c1a
436. Falta de legislacin adecuada. Legislaciones extranjeras.
El agente de comercio, como auxiliar autnomo, no ha sido disci
linado por el cdigo de comercio ni por leyes especiales, lo que ha contri huido
a mantener su figura jurdica un poco desdibujada. El c6digo de comercio
olemn fue el primero en establecer disposiciones adecuadas 24, y a l
le sigui la ley austraca del 24 de junio de 1921. Posteriormente el
cdigo civil italiano de 1942 ha consagrado varias disposiciones a esta
materia.
437. Idea general del rgimen jurdico aplicable.
Aunque no est disciplinado especialmente por la ley, el contrato de
agencia es perfectamente lcito y admisible en nuestro ordenatnlento juri
dico, en virtud del principio de la libertad de contratacin y de autonoma
de la voluntad (art. 1197 cd. civ.).
En trminos generales, y sin perjuicio de las clusulas especia!es que
convengan las partes, puede decirse que el contrato de agencia es un
contrato bilateral y oneroso en cuya virtud el agente se compromete a
prestar en forma duradera y continuada su actividad a un comerciante o
industrial, mediante e] pago de una retribucin, por lo comn consistente
en un porcentaje o comisin, a fin de obtener para su comitente la concer
tacin de negocios dentro de la zona establecida en el contrato.
Por su naturaleza, la agencia entra dentro de la categora de las locacio
nes de obra; si bien a veces, cuando el agente tiene facultades de concluir
negocios, ha de verse en ella un mandato o una comisi6n.
Por lo comn, y a diferencia del corretaje, en el cual el corredor puede
cobrar comisin a las dos partes cuando ha actuado en inters de ambas, en
el contrato de agencia el agente slo puede cobrar comisin al proponente
o comitente.
Dada la forma autnoma en que el agente desarrolla su actividad, son
a su cargo los gastos ord inario, de manutencin de su propio establecimien-
24 Los artculos 84 a] 92 del cdigo de comercio alemn fueron modificados
por la ley del 6 de agosto de 1953.
 DERECHO co=RCIAL ARCENTlNO
to; pero quedan a cargo del comitente los gastos realizados por el
d d l d s
en uti 1 a exc us1 va e '.e, como p?ran ser, por ejemplo, los
a g en te
efec tu a d
para proteger las mercadenas contra riesgos extraordinarios 25 .
438. &pedicio11istas. Concepto.
Bajo el nombre de expediconista (alemn: Spediteiw italiano sp d
. ,
zioner.e; .francs: transita. ire) se ha desarrollad, o Europa principalmente,
en
un auxiliar en la explotacin de los transportes, cuya disciplina jurdica
siempre aparece bien perfilada en las legislaciones positivas. no
El desarrollo ext aordinario de los transportes, especialmente de los in
ternacionales, ha creado una serie de problemas que el comerciante O el
industrial no est siempre en condiciones de resolver. Por ejemplo, un
exportador desea remitir mercaderas desde su pas hasta otro situado al otro
lado del mar. Necesitar, en muchos casos, cargar las cosas en ferrocarril
hasta e1 puerto de embarque, despacharlas en la aduana, embarcarlas en el
buque y, una vez llegadas al puerto de destino, introducirlas a travs de la
aduana y quizs transportarlas en tren hasta el lugar ,fo .lestino final. Todas
estas operaciones suelen ser engorrosas y requieren cmwcirnientos especiales
de horarios, tarifas, leyes aduaneras, etc., que insumen tiempo y empleo de
personal. Al exportador le resulta ms cmodo confiar todas esas tareas
al expedicionista, que es precisamente la persona que, sin asumir en nom
bre y a riesgo propio la ejecucin del transporte, se encarga de concluir con
uno o con varios porteadores los contratos de transporte necesarios, por
cuenta de su comitente y mediante el pago de una. retribucin 26 El con
tr !o as formado es bilateral, consensual y no formal.
439. Carcter jurdico y econmico de sm fimciones.
El expedicionista, al asumir ante su cliente la obligacin de celebrar
un contrato de transporte con uno o con varios porteadores, ejecuta su pres
tacin en nombre propio, si bien por cuenta del comitente. Pero s:.i acti
vidad especfica de intermediacin, en cuya virtud l obtiene una retribucin
por los servidos que presta, la realiza en nombre y por cuenta propios;
y como hace de ella su profesi6n habitual, se dan todas las notas necesarias
para que el expedicionista deba ser considerado comerciante. Tngase
6 Sobre el contrato de agencia, cfr. Giordano Giusseppe 1l co-,,tratto di agen-
zia, Ed. "Leonardo da Vinci" Bari, 1959. ' '
. 2 G. de Semo, Lo spedirionere, A:henaeum, Roma, 1926, n9 2, p!g. 56;
Asqwru, El contrato de transporte, I, n9 17, pg. 132.
AGENTES AUXILIARES AUTNOMOS 573
esente que, como lo veremos dentro de un momento, su actividad, en la
:neralidad de los casos, es tpicamente una subespecie del contrato de
OS'
cornsin.
En la actualidad las agencias de expedci6n realizan variadas tareas
_ ue, por la forma de su ejecucin, no encuadran todas dentro del concepto
Je Ja expedicin; pero, desde luego, esta actividad constituye el ncleo
central alrededor del cual se coordinan todas las dems.
e t
Por ejemplo, muchas veces esas agencias se limitan a efectuar las
operaciones preliminares y preparatorias, o las finales, del transporte (em
balaje de las mercaderas, conduccin de ellas desde el domicilio del cliente
0 desde sus propios depsitos hasta la estacin o puerto de partida, custodia
de las cosas en los dep6sitos, entrega de ellas en el domicilio del destina
tario), pero sin celebrar directamente el contrato de transporte, pues hacen
firmar las plizas o las cartas de porte a sus clientes. En estos casos no
existe, por cierto, ningn contrato de comisin sino' uno de locacin de
obra 21.
En otras ocasiones dichas agencias asumen directamente la obligacin,
y la consiguiente responsabilidad, de efectuar el transporte utilizando los
elementos materiales de otras empresas o bien haciendo ejecutar directa
mente el transporte por stas. En tales supuestos los agencias asumen ante
sus clientes la calidad de verdaderos porteadores. Es la llamada comisin
de transporte impropia.
El comisionista de transporte, en sentido tcnico, slo existe cuando
el agente celebra el contrato de transporte con el porteador, en nombre
propio pero por cuenta de su cliente y sin asumir l la obligacin de ejecu
tar el transporte. Nada obsta a que, adems de celebrar el contrato con el
porteador en nombre propio y por cuenta de su cliente, se comprometa
frente a ste a realizar las otras operaciones accesorias y complementarias,
tales como la recoleccin o entrega de los efectos a domicilio, el despacho
en las aduanas, el embalaje, la contratacin de seguros, el cobro del precio,
etc. Lo (jUC configura jurdicamente el contrato de expedicin es la con
tratacin del transporte en las condiciones indicadas ms arriba.
.. A .:eces suel ocurrir que el transporte debe ejecutarse mediante la
ut1hzac10n de vanos porteadores, para lo que se requiere la concertacin
de varios contratos de transporte su<:esivos ( hi ptesis distinta del transpor
te 8cumulativo, en el que el primer porteador asume la obligacin del
transporte fren te al cargador y a travs de los diversos porteadores vincula
dos por el contrato nico). En ese caso, el expedicionsta contrata por
ci . 27 Sta_ub, K?mmentaT, 11, parte 2\ nota 10 al 407, pg. 1334: El expedi.
m sta se d1ferenc1a de los corredores de transportes ( Schi ffsprokureur Francht makler
Guterbestatter). en que aqul atta a nombre propio, en tanto que stos interm edia
en nombre de sus clientes. Anlogamente, Baurnbach-Du den, pgs. 704/5.
 574 DERECHO COMERCIAL ARC:El\'TlNO
cuenta de su cliente, pero nombre propio, con cada uno de los po
dores cuyos servicios resu1tan necesanos; y entonces e1 expedicionista
"tritea
por principal funcin operar la trabazn entre dos modos de transpoeti.e
entre los cuales hay una solucin de continuidad; su misi6n consiste ne
suprimirla, en producir una verdadera soldadura y en asegurar la con:
nuidad de los transportes" 26
El contenido de la prestacin del expedicionista no consiste, pues
en el hecho material de la ejecucin del transporte, sino en actos jur:
dices como lo son la concertacin de los contratos de transporte por cuenta
del cliente con los Porteadores que fuesen necesarios para hacer llegar la
mercadera a destino.
Por consiguiente no cabe ver en el expcdicionista un empresario de
transportes, como con frecuencia se ha sostenido 29, sino un verdadero co,
rnisionista calificado por las particularidades del transporte 30 Esto, natu
ralmente, en principio, considerando la figura tpica del expedicionista en su
acepci6n tcnica.
440. Falta de legislacicm especfica. Legslacione extranjeras.
El c6digo de comercio argentino carece de nonnas relativas al expedi
cionista. El art. l64 se refiere a los empresarios o comisionistas de trans
porte, para someterlos a una rrrisma disciplina; pero la expresin comisitr
28 P. Maleterre, Les transitaires, lib. Grr. de Droit et de Jurisprudence, Parfs, 1927, pg.
12.
29 Por ejemplo, De Semo (n 59, pg. 152, y n9 62,"pg. 159) interpreta en tal
sentido el rgimen del cdigo francs, v lo mismo Josscrand, en la 19 edicin de su
obra Les !Tansports, Arthur Rousseau, Pars, 19JO, n" 735, pg. 638; pero en la
2" edicin, Pars, 1926, n 9 734, modific su opinin. sosteniendo que se trata de una
verdadera comisin. Tngase pr:sente que el llamado "commissionaire pour le mms
pOTt" en el cdigo francs es, en el fondo, un empresario Je transpQrte y debe ser
considerado como porteador; en tanto que el "trnn,itaire", no dsciplinado por el
cdigo, es el verdadero e;q,edicionista o c.omsionista de transporte (Cfr. Ma!eterre,
pg. 34). El cdigo italiano de 1882 (art. 38S), al hablar del "imprenditore", se
ha referido al commissfonaire de transports del cdigo francs (De ScmC>, n 9 77.
pgs. 194 y sigs.).
30 Asquini, I, n9 17, pg;. 132, 134, 140 et passim. Staub, II, parte 2 , nota 2 al 407,
pg. 1333, entiende que la expedicin no es, precisamente, una comisin sino que,
como sta, pertenece a la figura ms amplia de la rep1esentacin.
El art. 388 del cdigo italiano de 1882 "distingue tres sujetos en el nexo con
tractual de los transportes: a sahcr, el remitente, que encarga el transporte; el portea
dor. que transporta con medim. propios, es decir, con sus propias e.osas y con las
energas propias o de sus dependientes : suministra al cliente un opus que l mismo
obtiene directamente en el modo recin especificado; el empresario de transportes,
que transporta con medios ajeno . es decir, adjudicando (appaltando) a otro el trans pone
asumido por l: l revende al diente un oms suministrado p<Jr otro. El primero prodL1ce
el transporte y es, aurque se sirva de energas ajenas, un intermediario en
AC "TES AUXlLIARES AUTNOMOS 575
. de transporte ha sido utilizada en ese precepto, como en los de los
11
jsta 90 19l, 195 y 199, en el sentido que el cdigo francs daba a
arts,missi re de transpon, y que el art. 388 del cdigo italiano de 1882
c ua al trmino imprendtore; es decir, para significar el empresario de
atrl sporte que hace ejecutar el transporte por otro, asumie:--do l los riesg
duealncontrato. En esa acepct6n que da exc1u1o, naturalmente, el
exped1. c10-
nista, que es el verdadero y tpico comisionista.
441. Idea general del rgimen jurdico aplicable.
El expedicionista no es un porteador o acarreador sino un comisionista
de transportes. Por consiguiente, ante la falta de normas expresas, habr
que aplicar subsidiariamente los preceptos relativos a la comisin en lo que
fueren pertinentes.
442. Despachantes de ad11aM. Concepto.
El rgimen relativo a los despachantes de aduana fue implantado por
la ley nQ 13.000, que ha sido sustituida por el decreto-ley n9 17.325, del
28 de junio de 1967.
Segn el art. 1 de este ltimo, "revisten el carcter de despachantes
de aduana las personas que, encuadradas en las disposiciones de la
presente ley, intervienen ante las aduanas y receptoras de la Repblica en
los tr mites y diligencias relativos a la importacin y exportacin de
mercaderas y dems operaciones aduaneras. Los despachantes de aduana
se juzgarn agentes am.-.ilir.!res del comercio, siijetos a las normas
pertinentes de la legislacin mercantil''.
La funcin del despachante de aduana consiste en encargarse de las
gestiones necesarias pnra obtener el despacho de las mercaderas que pasan
por lc1s aduanas, tanto en la importacin como en la exportacin, y ya
pertenezcan a comerciantes como a no C()Jllerciantes. Aunque ordinaria
rnent{' su activi<lad ms importante se vincula con el despacho de merca
deras <le lo, comerciantes, y por eso los <lespac hantcs pueden ser consi
derados agentes auxiliares del comercio, los actos q1w ellos realizan (reti
r<J, depsito, embarque, etc.) no son acto comercialt!S sino actividades
Yincul,i<las CCln la administracin pblica (tramitacin aduanera), es decir,
------
:apndu,ccin: el s gundo adquiere el rran,purte ya m,J ucid... ,. es un intermedi
,ri.,
n d cambio" ( De Semo, n 80, p;ig. 206, sobre las huella, de Carnelutti, a ,q neri
c i ta, y que nata ms extensamente la distincin en, Ancora sulla figura g i ll r i d ica dello
spcdi:io,;ere, en Hiv. di dir. comm., 1910-ll-12 y si,. ) .
576 DERECHO COMERCIAL Al\CE.Nl'INO AGE.:"ITES AUXILIARES AUTNO.MOS 577

de carcter administrativo; por eso la jurisprudencia ha entendido U!.\'

riablemcnte que estos auxiliares no son comerciantes 31 y que, por con
guiente, no pueden ser declarados en guebra 32 .
443. Legislacin vigente. Naturaleza de sus funciones.
El artculo 1 transcrito califica a los despachantes de aduana Como
agentes ,mxiliares del comercio y los somete a las normas pertinentes de la
legislaci6n mercantil. El nrt. 9 los somete, adems, a las obligaciones pres
criptas en el art. 33 del c6digo de comercio, lo que significa que estn
obligados: a) a inscribirse en el Registro Pqlico de Comercio; b) a segun
un orden uniforme de contabilidad y llevar los libros necesarios a tal fin;
e) a conservar los libros y la correspondencia vinculada con su actividad;
d) a rendir cuentas en los trminos de la ley. Llevarn, adems, un libro
rubricado por la aduana respectiva, en el que debern anotar todas sus
operaciones, crditos fiscales pagados, importe de los honorarios 1ercibidos
y cualquier otra insercin que exija la Direcci6n Nacional de Aduanas.
Este libro debe ser llevado con las formaldades requeridas por el att. 54
c6d. com.
Dentro de la vasta y un poco indeterminada categora de los agentes
La garanta a que se refiere la ltima parte del precepto anterior debe
si.
tir en alguna de las siguientes especies: a) depsito de dinero en cefonsisvo O
de ttulos de la renta nncional tomados a su valor nominal; b)
el
. ecn b:mcaria; e) seguro e cauc1 n a
6 de Dueccw' n
satisfacc1"n Ia de
f rzanas d) hipoteca de primer grado sobre inmuebles, no pud iendo
?e
exceder '1 uaont del gravamen, de la valuacin fiscal para el pago de la
contri u:n inmobiliaria. Dicha garanta. d be cubrir el monto un
milln
uinientos mil pesos, hasta el 31 de diciembre de 1968. Vencida esa fecha,
;1 Poder Ejecutivo fijar bienalmente el importe de la garanta a otorgarse
(art.LSa ).ley estab]ece una sene d e inh ab 1l' 1 tac1ones para e1ercer l a prof
es't n (art. 12), todas ellas fundadas en propsitos de garantizar la seriedad y
co rreccin en la actuacin de estos agentes auxiliares.
El conocimiento y la sancin de las infracciones cometidas por los des
pachantes J e aduana corresponde originariamente a los administradores de
las aduanas respectivas, con apelaci6n ante la Direccin Nacional de Adua
nas (art. 17).
Los dcspachantes podrn hacerse representar ante las aduanas o re
ceptoras por apoderados generales, los que no podrn exceder de :;eis por
cada despachante (art. 10). Dichos apoderados debern inscribirse en el
reoistro de la aduana o receptora y, en tnninos generales, deben reunir los
mismos rcguisitos que se exigen para los despachantes, con excepcin de la
.

auxiliares del comercio, ste constituye un supuesto de agentes auxiliares :,z Cm. Com. Cap. Fed., Gac. Foro, 163-112.
aut6nomos, que no son comerciantes y que sin embargo estn sometiao, en
muchos aspectos de su actividad a la disciplina de la ley mercantil.
Para poder ejercer su profesin, los despachantes de aduana deben
inscribirse en la aduana o receptora en que ejercern su actividad, previ
informe favorable de la Direccin Nacional de Aduanas. En principio, esta
inscripcin no puede efectuarse en ms de una aduana o receptora (art, 5).
Para poder inscribirse, el solicitante debe acreditar; a) ser persona capaz
de contratar, de administrar libremente sus bienes y de ejercer el comercio;
b) ser egresado de un instituto de enseanza secundaria; e) haber aprobado
los cursos y/o exmf'nes de capacitacin sobre aspectos vinculados a la
materia aduanera, que determine la Direccin Nacional de Aduanas; d) una
actuacin real v efectiva mnima de dos aos como apoderado de
despachante
inscrito; e) do;'uicilio real; f) domicilio legal en el lugar donde va a jercer
sus funciones; g) buena conducta certificada por la Polica Federal y por
la del lugar donde solicita su inscripci6n; h) otorgar una garanta a favor
del Fisco (artculo 7).

31 Cm. Civ. l Cap. Fed., La Ley, 9-667; Ol.m. Paz Letr., Sala l, Cap. Fed.,
Cae. Paz, 3\1217; Sala IV, Cae. Paz, 54-193.
 actuacin mnima de dos aos )' del otorgamiento de garanta (art. l1).
La nueva ley ya no permite constituir sociedades; y el art. 23.. ap. 2 dispone
que a partir del 31 de diciembre de 1967 sern eliminadas de la matcula
las sociedades inscriptas, de modo que quienes figuran integrn dolas
debern formalizar su inscripcin a ttulo personal antes del citado
trmino, bajo pena de quedar automticamente excluidos.
El art. 2 establece que "los despachantes de aduana debern acreditar
ante las autoridades aduaneras, de acuerdo con las nom1as que estable zca
la Direccin Nacional de Aduanas, la autoriwcin y/ o i,umdato conferido
por importadores, exportadores y/ o bancos a quienes representen en la
operacin de que se trate".
Desde que los despachantes actan autnomamenre, en representacin
de los importadores, exportadores o bancos, y sobre la base de una autori
zacin o mandato que stos Jes confieren, su acnwci6n puede encuadrarse
Jentro de la estructura iurdica de un mandato, de una locaci6n de obra
o de una locacin de ser.vicios, segn que el encargo conferido alcance a la
realizacin de actos jurdicos ( cjeclaracones , pagos, etc.) o, simplemente,
e limite a la ejecucin de actos materiales (entregas o retiros de mercaderas).