Restitucin internacional de personas menores de edad: la

importancia del retorno seguro y la incorporacin de los artculos

2614 y 2642 al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin[Nota a Fallo]

Autor/es: Bolln, Magdalena Mara

El Derecho Familia 73/-14 [2016]

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Autos: "E., M. D. c. P., P. F. s. restitucin del menor C. D. E. P."

Fecha: 10 de mayo de 2016.

Hechos: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirma la decisin del

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero, que ordena
a la madre del nio C.D.E.P. su restitucin inmediata a la ciudad de Tarragona,
Espaa, mediante el procedimiento establecido en el Convenio de la Haya de
1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Ello en
virtud de la accin instada por el padre del nio, frente a la oposicin de la
madre recurrente, quien argumenta el grave riesgo que implicara para su hijo
el retorno a Espaa.

CITA

"Cabe recordar que en lo que respecta al impedimento de acompaar al nio

en su retorno por razones econmicas o de otra naturaleza, esta Corte ha
sealado el rol importante que en el cumplimiento de una orden de retorno
seguro tienen las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, cuyo
mbito de actuacin no queda limitado a la adopcin de medidas preventivas y
protectorias en beneficio del menor sino, de resultar necesario, tambin con
relacin al progenitor acompaante".

I. Introduccin. Objeto de la CH de 1980. Autonoma del procedimiento

La reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (CSJN) que
traemos aqu seala una vez ms las pautas que deben tomarse en cuenta en
los procedimientos de restitucin de personas menores de edad. Ello en pos de
no perder de vista el objetivo central del Convenio de la Haya de 1980 sobre
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores (CH de 1980):
lograr la restitucin inmediata, evitando la consolidacin jurdica de situaciones
ilcitas por traslado o retencin de un nio, nia o adolescente.

En este sentido, corresponde resaltar el carcter cautelar de este tipo de

procedimientos. Las cuestiones de fondo, como el cuidado personal del menor
o el derecho a la adecuada comunicacin, sern resueltas luego por el juez de
la jurisdiccin donde el nio tiene su residencia habitual, y no son objeto de la
Convencin. As lo establece el art. 16 de la CH de 1980.

Ello queda sustentado luego por el art. 19 de esta Convencin, que establece
"una decisin adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitucin del
menor no afectar la cuestin de fondo del derecho de custodia." Esta norma
adems trata de evitar cualquier consecuencia negativa del procedimiento de
restitucin para decidir sobre la atribucin del cuidado personal o rgimen de
comunicacin de un hijo. Es decir, el juez de la residencia habitual no podr
tomar como elemento concluyente lo resuelto en el proceso de restitucin
estatuido en la Convencin de La Haya para resolver la cuestin de fondo(1).

La CSJN nos recuerda, en este caso, que "la decisin de restituir al nio al lugar
de residencia anterior al desplazamiento, poniendo fin a una situacin irregular,
no implica resolver que el infante deber retornar para convivir con su
progenitor, ni supone quitarle la guarda a la madre".

Por ello, los jueces deben tener en claro al momento de resolver que existe la
obligacin genrica de restituir, consagrada como la finalidad primordial en el
Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana, salvo que se d algn
supuesto de excepcin ordinario o extraordinario de aquellos previstas
taxativamente y juzgadas con criterio estricto en los arts. 13 y 20, y 11 y 25,
respectivamente(2).

II. Anlisis restrictivo de la prueba. Adecuacin al nuevo medio: residencia

habitual del nio. Art. 2614 del Cd. Civil y Comercial de la Nacin
No existen en nuestro sistema normativo reglas de procedimiento aplicables a
estos casos. Son los jueces quienes deben admitir o proponer la produccin de
determinadas medidas de prueba que consideren necesarias, y su apreciacin
deber ser restrictiva, sin dejar de perder de vista el objeto del proceso que es
la urgente restitucin.

En el caso, las principales causas de oposicin materna a restituir al nio a la

ciudad de Tarragona fueron el "grave riesgo" que existira para l, y la ya
consolidada integracin del nio al nuevo medio; sostuvo que ambas
circunstancias se apoyaban en prueba producida en el expediente.

Lo que se ponder entonces fue si la restitucin hubiese importado someter al

nio a que sufra un dao fsico o psicolgico, o directamente obligarlo a
soportar una "situacin intolerable" (art. 13, inc. b], CH de 1980). El anlisis de
aquella circunstancia va de la mano con la observacin de la integracin del
nio al nuevo lugar de vida posterior al hecho ilcito.

Ahora bien, en este punto el Tribunal Supremo sostuvo que la apropiada

integracin del nio al nuevo medio como motivo autnomo de oposicin
resultaba insuficiente para que se encuentren configuradas las excepciones
previstas por el CH de 1980. Por el contrario, seal que la apreciacin de la
prueba tendiente a probar tal extremo deba ser rigurosa.

Por otro lado, la recurrente hizo alusin a los incumplimientos de los deberes
parentales del padre del nio en cuestiones de alimentos y rgimen de
comunicacin como un fundamento ms de oposicin. Como sealamos al
comienzo, las cuestiones de fondo sern debatidas en la jurisdiccin donde el
nio tiene su residencia habitual, y en este punto aunque la Suprema Corte no
hace mencin creo que es importante destacar la incorporacin del art. 2614
al cd. civil y comercial de la Nacin.

En su primer prrafo, la norma establece como regla que el domicilio de las

personas menores de edad ser el mismo que el de aquellos quienes ejercen la
responsabilidad parental. Y aclara que en los supuestos de que tal ejercicio sea
plural y que sus titulares se domicilien en Estados diferentes, entonces su
domicilio quedar determinado por el lugar donde tengan su residencia
habitual.

Sin embargo, en el segundo prrafo deja establecido que aquellos menores de

edad que han sido sustrados o retenidos ilcitamente no adquieren domicilio
en el lugar donde permanezcan sustrados, fuesen trasladados o retenidos
ilcitamente. Esto es, la persona menor de edad sustrada o retenida
ilcitamente no adquirir domicilio en el lugar en donde permanezca sustrado.

Las fuentes de la norma citada evidentemente han sido las convenciones

internacionales, cuyo fin es lograr la restitucin inmediata y evitar un cambio
de domicilio como consecuencia de una situacin jurdica ilcita. Lo que
pretende es evitar que los individuos cambien de jurisdiccin a su criterio para
obtener una decisin judicial que los favorezca(3).

III. Inters superior del nio en la ejecucin de sentencias de restitucin

Frente a las manifestaciones maternas de imposibilidad de acompaar al nio

en su retorno por diversos hechos como el vencimiento del pasaporte, la falta
de vivienda en el pas extranjero y la posibilidad de no conseguir un trabajo en
el exterior, la Corte dijo que tales no constituyen razones que impidan ordenar
la restitucin del nio.

En esta lnea recuerda una vez ms la CSJN que "en lo que respecta al
impedimento de acompaar al nio en su retorno por razones econmicas o de
otra naturaleza, esta Corte ha sealado el rol importante que en el
cumplimiento de una orden de retorno seguro tienen las Autoridades Centrales
de los Estados contratantes, cuyo mbito de actuacin no queda limitado a la
adopcin de medidas preventivas y protectorias en beneficio del menor, sino
de resultar necesario, tambin con relacin al progenitor acompaante".

En primer lugar, cabe sealar que si bien la funcin de la Autoridad Central es

exclusivamente administrativa e informativa, lo cierto es que deber estar a
disposicin del tribunal judicial y de las partes para brindar cualquier tipo de
informacin o cooperacin necesaria para el correcto funcionamiento de los
Convenios, teniendo siempre en mira el inters superior del nio(4).
Adems, el inters superior del menor debe considerarse en todo lo que
implique la etapa de ejecucin de la sentencia de restitucin internacional. Esto
ha sido plasmado en el art. 2642 del cd. civil y comercial de la Nacin, que en
su segundo prrafo prescribe: "El juez competente que decide la restitucin de
una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del nio, nia o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento
voluntario de la decisin".

Esta norma viene a arrimar a nuestro derecho interno los principios de

cooperacin de los convenios internacionales en materia de restitucin
internacional de menores.

Una de las premisas consiste en regular explcitamente algunas conductas de

cooperacin que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los
nios en la etapa posterior a una orden judicial de restitucin(5).

En este sentido, el mximo tribunal solicita la colaboracin de la Autoridad

Central, a fin de impedir que las razones invocadas por la madre sean objeto
de conflicto para lograr el retorno del nio. En definitiva, lo que se pretende es
que durante el perodo de ejecucin el nio pase por una etapa lo ms
amigable posible.

Pese al corto perodo de tiempo seis semanas que en sede judicial debera
resolverse el pedido de restitucin, en Argentina los plazos suelen extenderse
bastante ms, transcurriendo aos enteros hasta que se logra efectivizar, si as
se decide. Sobre todo en estas circunstancias, deben considerarse todas las
herramientas (safe returns orders u "ordenes de retorno sin peligro" (6)) para
garantizar el retorno ms seguro y menos lesivo posible para el nio.

IV. Conclusin

Cabe destacar la importancia de haber incorporado a nuestro derecho interno

los principios establecidos por las convenciones internacionales en lo que
respecta a la restitucin de personas menores de edad, aunque aun contina
pendiente la regulacin de un procedimiento que tenga por objeto reducir los
tiempos en este tipo de procesos.

De todas maneras, en el caso concreto me parece significativo destacar las

exhortaciones que efecta la CSJN en los ltimos prrafos de su sentencia. En
primer lugar, al juez de la causa a arbitrar todos los medios que tenga a su
alcance para garantizar el retorno seguro del nio y de su madre a Espaa.

Y en segundo lugar e igual de importante, exhorta a los padres del nio a que
teniendo en cuenta el inters superior de su hijo obren con mesura en el
ejercicio de sus derechos, y que en particular cooperen en la etapa de
ejecucin de sentencia dejando de lado el inters subjetivo de cada uno de
ellos, anteponiendo el respeto por el bienestar e integridad del nio, as como
el contacto y la relacin permanente con ambos padres, que no pueda verse
lesionada por decisiones unilaterales de ellos.

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