Constitucin y reincidencia

Dolabjian, Diego A.

Publicado en: Sup. Const. 2013 (agosto) , 18 LA LEY 2013-D , 1150 DPyC 2013
(septiembre) , 116

Sumario: I. La reincidencia: en clave constitucional.- II. Un clsico: el art. 280 CPCCN.-

III. Disidencia sobre un voto: la decisin de la jueza Argibay.- IV. Voto por una disidencia:
la decisin del juez Zaffaroni.- V. La reincidencia: en clave inconstitucional.

Cita Online: AR/DOC/2140/2013

"La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su actual integracin, ha puesto un poco

de orden al instituto de la reincidencia. As, a partir del caso "Gramajo" declar la
inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado para los supuestos
de reincidencia mltiple. Y luego, a partir del caso "Mannini", seal que la reincidencia
no poda quedar configurada con base a un encierro cautelar por prisin preventiva. Sin
embargo, queda todava sin definir por el tribunal el ncleo de la cuestin: esto es, si el
agravamiento de las consecuencias penales por antecedentes es constitucionalmente vlida
o no, tout court."

I. La reincidencia: en clave constitucional

El primer acuerdo de la CSJN en el ao en curso, exhibi un importante desacuerdo en el

seno del tribunal.

La controversia en cuestin vers sobre la constitucionalidad del agravamiento de las

consecuencias penales por antecedentes (cfr. arts. 14, 50 y 189 bis CP). (1)

Concretamente, la mayora de los jueces de la CSJN opt por no ingresar en el estudio del
asunto, mientras que los jueces Argibay y Zaffaroni los penalistas del tribunal s
decidieron sentar posicin, expresando visiones sustancialmente enfrentadas sobre la
cuestin.

Tales posturas discordantes se patentizaron en los casos "Maciel", "lvarez Ordez",

"Gmez" y "Taboada Ortz", todos resueltos con fecha 05/02/2013. (2)

a. En el caso "Maciel", la mayora integrada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Petracchi consider que el recurso extraordinario dirigido contra la sentencia
que desestim el planteo de inconstitucionalidad del art. 189 bis CP era inadmisible con
invocacin del art. 280 CPCCN.

A su vez, la jueza Argibay consider que el recurso era formalmente admisible, pero luego
rechaz su procedencia confirmando la sentencia apelada.
En tanto, el juez Zaffaroni tambin declar la admisibilidad del recurso pero luego lo
declar procedente dejando sin efecto la sentencia recurrida.

b. En el caso "lvarez Ordez", la mayora integrada por los jueces Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Maqueda y Petracchi consider que el recurso extraordinario dirigido contra la
sentencia que desestim el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 CP no
cumpla con el requisito de fundamentacin autnoma.

A su vez, la jueza Argibay consider que el recurso era "inadmisible" con invocacin del
art. 280 CPCCN.

En cambio, el juez Zaffaroni hizo lugar al recurso y revoc la sentencia apelada.

c. En el caso "Gmez", la mayora integrada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda, Petracchi y Argibay consider que el recurso extraordinario dirigido contra la
sentencia que desestim el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 CP era
inadmisible con invocacin del art. 280 CPCCN.

En cambio, el juez Zaffaroni hizo lugar al recurso y revoc la sentencia apelada.

d. En el caso "Taboada Ortz" la mayora integrada por los jueces Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Petracchi consider que el recurso extraordinario dirigido contra la
sentencia que desestim el planteo de inconstitucionalidad del art. 189 bis CP era
inadmisible con invocacin del art. 280 CPCCN.

A su vez, la jueza Argibay resolvi el planteo de inconstitucionalidad remitiendo a su voto

en el caso "Maciel" a la par que declar inadmisible el recurso con respecto a los dems
agravios con invocacin del art. 280 CPCCN.

En tanto, el juez Zaffaroni hizo lugar al recurso y dej sin efecto la sentencia recurrida,
remitiendo bsicamente a sus disidencias en los casos "lvarez Ordez" y "Gmez".

Partiendo de la idea de que la argumentacin en sentido amplio es un ingrediente

importante en la experiencia jurdica, especialmente en un el marco de un "Estado
constitucional"; (3) en estas lneas se propone un ejercicio de anlisis crtico, en clave
constitucional, sobre las posiciones expresadas por los jueces de la CSJN en los casos
mencionados.

II. Un clsico: el art. 280 CPCCN

En tal sentido, el anlisis no puede dejar de comenzar por el examen del uso dado al art.
280 CPCCN que como suele ocurrir con considerable frecuencia resulta
desconcertante.

a. En los casos "Maciel", "Gmez" y "Taboada Ortz", los jueces Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Petracchi no sealaron ninguna causal concreta para declarar
inadmisibles los recursos interpuestos ms all de la sola invocacin del art. 280 CPCCN;
sin embargo, en el caso "lvarez Ordez" s detallaron el motivo del rechazo del remedio
articulado esgrimiendo concretamente que no cumpla con el recaudo de fundamentacin
autnoma. (4)

b. En los casos "Maciel" y "Taboada Ortz", la jueza Argibay consider que el recurso
interpuesto era formalmente admisible por cuanto se haba cuestionado constitucionalmente
una norma de derecho comn y la decisin haba sido contraria a tal pretensin; (5) sin
embargo, en los casos "lvarez Ordez" y "Gmez" declar inadmisibles los remedios
articulados sin expresar ningn motivo concreto ms all de la sola invocacin del art. 280
CPCCN, pese a que en stos se planteaba una cuestin constitucional anloga a la anterior.

Lo expuesto permite advertir, por un lado, que los jueces de la CSJN bien podran expresar
las razones concretas que sustentan el rechazo de los recursos en lugar de limitarse a la sola
invocacin genrica del art. 280 CPCCN, sin que ello implique un mayor esfuerzo
adicional; y, por otro lado, que no resultan claras las razones por las que en unos casos los
recursos son declarados admisibles y en otros no, mxime cuando presentan planteos
anlogos.

La discrecionalidad, no es arbitrariedad ni sinrazn. La expresin de los motivos concretos

del rechazo de los recursos, sea con invocacin o no del art. 280 CPCCN, hace a la
elemental exigencia constitucional de motivacin y fundamentacin de todas las decisiones
judiciales. (6)

Al respecto, bien se ha dicho que la aplicacin del art. 280 CPCCN requiere que cada una
de las causales o motivos que all se enumeran sean "individualizados con referencia
expresa en la resolucin de inadmisin" en tanto que la CSJN "no est en la franqua para
dejar cada supuesto a su suerte", de modo que "cada supuesto, en particular, ha de ser
mencionado explcitamente" pues, si no hubiera "fundamentos visibles", se tratara de "un
vuelo a ciegas". (7)

III. Disidencia sobre un voto: los argumentos de la jueza Argibay

Dicho lo precedente, en ste punto se estudia reflexivamente el voto de la jueza Argibay en

el caso "Maciel", en cuanto decidi rechazar el recurso extraordinario interpuesto y
confirmar la sentencia que desestim el planteo de inconstitucionalidad en relacin al
agravamiento de las consecuencias penales por antecedentes (art. 189 bis CP).

a. En lo que aqu interesa, el voto analizado afirma en el considerando 5) que "conforme la

jurisprudencia de esta Corte Suprema, el principio de culpabilidad exige que para
sancionar a una persona por un hecho determinado, ste tiene que poder serle imputado
tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 271:297; 316:1190; 321:2558, entre otros),
extremo que ha sido explicado como la posibilidad real que tienen las personas de ajustar
su conducta a los mandatos de la ley (Fallos: 312:149, entre otros). Esta exigencia forma
parte del principio esencial propio de un Estado de Derecho segn el cual solo puede
constituir objeto de reproche penal un comportamiento individual orientado a quebrantar
una norma de tal carcter (Fallos: 329:3680, considerando 12 del voto de la mayora, 11
del voto del juez Petracchi y 5 del voto de la jueza Argibay)".

Ms luego agrega que "dicho principio no puede llevarse al extremo de una inviable
simplificacin que despoje a la conducta de una serie de circunstancias que estn
estrechamente ligadas a ella y pueden eventualmente fundar un mayor grado de injusto o
de culpabilidad, segn el caso. Ejemplo de esto ltimo son algunos tipos calificados que
agravan el homicidio por cierta disposicin del nimo al momento de cometer el hecho o
por determinada condicin personal que el autor detenta, tales como matar por placer,
codicia u odio racial o religioso (artculo 80, inciso 4 del Cdigo Penal) o ser
ascendiente, descendiente o cnyuge de la vctima (inciso la de la mentada norma). La
condicin de parentesco, a su vez, es relevada tpicamente como agravante en delitos
contra la integridad sexual y la libertad, entre otros, en los que se incluye adems a quien
fuere hermano/a de la persona afectada (as, por ejemplo, artculos 125, 125 bis y 142,
inciso 2 del Cdigo Penal). Si el planteo del recurrente se aplicase hasta sus ltimas
consecuencias, las conductas adecuadas a los tipos legales antes mencionados deberan
reprocharse todas bajo la figura del homicidio simple (artculo 79 del Cdigo Penal), pues
no sera vlido dotar de significado jurdico-penal a circunstancias que no constituyan
estrictamente el comportamiento en s. Sin embargo, est fuera de discusin que tales
extremos han sido razonablemente previstos por el legislador como aspectos del hecho
criminal que tornan ms grave la conducta de matar a otro".

La argumentacin ofrecida no convence.

En efecto, el voto parte de afirmar la regla de que deben sancionarse acciones y no

situaciones; pero considera que se trata de un principio con excepciones.

Tal marco implica, de entrada, el reconocimiento de que el agravamiento de las

consecuencias penales en los supuestos de reincidencia no se dirige al castigo de un
comportamiento humano sino de un estado personal.

Y si bien luego se procura mostrar la relatividad del principio indicado, lo cierto es que la
demostracin mediante la invocacin de ejemplos no resulta plausible.

Ello as, en tanto se alude a la circunstancia de que el CP castiga ms severamente a

quienes cometen delitos bajo ciertas disposiciones personales o contra personas con las que
se guarda determinadas relaciones, todo lo cual resultara vlido.

Sin embargo, la justificacin no da en el blanco.

En primer lugar, porque los ejemplos esgrimidos se encuentran en el propio CP: en tal
sentido, es evidente que una defensa de la constitucionalidad de los arts. 14, 50 y 189 bis
CP no puede hacerse a la luz de otras disposiciones del propio CP (que se encuentran en la
misma gradacin normativa) sino confrontndolos con la Constitucin federal y los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (que revisten jerarqua constitucional).
En segundo lugar, porque los ejemplos empleados no dan cuenta del castigo a meras
situaciones sino a autnticas acciones que, si efectivamente son sancionadas de manera ms
grave, ello es en razn de cmo se realizan o sobre quines ejecutan, es decir, atendiendo a
aspectos del propio comportamiento humano considerado y no a estados personales que
nada tuvieran que ver con aqul.

Puesto que las acciones son, bsicamente, movimientos corporales de las personas,
voluntarios o intencionales, que causan efectos en el mundo, (8) es claro que estas pueden
valorarse de diverso modo en consideracin a cmo se manifiestan tales notas definitorias.

Y ello es lo que ocurre en los ejemplos trados. No hay all ningn castigo a disposiciones o
situaciones ajenas a una accin; sino la punicin de acciones, cuyas penas varan de
acuerdo a la manera en que se manifiesta el comportamiento humano.

Por tanto, falseados los ejemplos, la afirmacin de las pretendidas excepciones al principio
analizado queda sin fundamentos.

La reincidencia no menta una accin, sino una situacin. Registrar antecedentes no es un

comportamiento humano, sino un estado personal. Y por tanto, en nuestro sistema
constitucional, tal extremo no puede servir de fundamento a la imposicin o agravamiento
de una sancin penal.

b. En el considerando 6) expresa que "tampoco resulta admisible la afirmacin del

impugnante en relacin al derecho penal de autor, pues no puede aceptarse bajo ningn
punto de vista que castigar ms severamente a una persona por registrar condenas
anteriores por cierta clase de delitos pueda ser equiparado valorativamente con hiptesis
sancionatorias que tuviesen en cuenta a tales fines el modo en el que el individuo ha
conducido en general su vida o las caractersticas esenciales de su personalidad, tales
como raza, sexo, religin, nacionalidad, preferencias polticas, condicin social, etctera".

Y luego recuerda que "conforme a centenaria jurisprudencia del Tribunal, no resultan

estos estrados federales el mbito adecuado para la discusin sobre la oportunidad, mrito
o conveniencia de una norma legal, pues ello es facultad propia del Poder Legislativo. Por
ello, las opiniones favorables o desfavorables acerca de la eficacia de la ley y el
momento y necesidad de su dictado resultan ajenas al pronunciamiento judicial, que queda
de este modo limitado a la evaluacin de la razonabilidad de la regla jurdica individual
en su aplicacin al caso concreto (artculos 28 y 116 de la Constitucin Nacional)"
(considerando 7).

Tras lo cual concluye que "fijado de tal modo el marco de la decisin, debe puntualizarse
que la circunstancia agravante en estudio no se funda en un dato antojadizo e inconexo o en
una caracterstica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un
extremo fctico que est directamente vinculado con el comportamiento ilcito de portar un
arma sin autorizacin. Tomando en cuenta dicha circunstancia, y partiendo lgicamente de
un juicio ex ante, es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa
entre el comportamiento de quien porta ilegtimamente un arma sin registrar antecedentes
condenatorios de aquel que, adems de incurrir en el tipo bsico, registra condenas por
haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad fsica de
los dems. En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un
arma tiene un significado social ms disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha
sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o
mediante el uso de armas" (considerando 8).

El razonamiento entremezcla varios aspectos.

En primer lugar, la afirmacin de que castigar con mayor severidad a una persona por
reincidencia no puede equipararse a sancionarla por el modo en que ha conducido su vida o
las caractersticas esenciales de su personalidad, luce como meramente dogmtica.

En efecto, sancionar a una persona por cometer nuevamente un delito pese a registrar
antecedentes es, precisamente, penarla por el modo en que conduce su vida.

A su vez, si bien aludir a caractersticas de la personalidad o al carcter de reincidente para

castigar a alguien son, semnticamente, invocaciones distintas, lo cierto es que, penalmente,
ambos motivos tienen una misma significacin en cuanto implican la vedada pretensin de
punir situaciones en lugar de acciones.

En segundo lugar, reaparece la idea de que la reincidencia es un extremo fctico, pero se

afirma que el mismo est directamente vinculado con el nuevo comportamiento ilcito; lo
cual aparece como una expresin apodctica en cunto no resulta evidente, ni se explica, tal
supuesta vinculacin.

Ms, seguidamente, de manera un tanto contradictoria, se expresa que la agravante no se

funda en una caracterstica inherente a la personalidad, para sostener luego que ella busca
sancionar a quien exterioriza un impulso delictivo.

Por otro lado, tampoco es claro el modo en que se asume la propia funcin judicial en
relacin al control de constitucionalidad del articulado en cuestin. Aunque el anlisis de
esta cuestin se formula infra, conviene adelantar ahora algunas consideraciones.

En primer lugar, para que una norma sea constitucionalmente vlida no alcanza con que su
contenido sea razonable sino que, primeramente, debe poder encuadrarse dentro de lo
decidible.

En tal sentido, si en nuestro sistema constitucional slo se pueden penar acciones,

resultando invlido que se pretendan punir situaciones, entonces sta alternativa se
encuentra vedada, no estando disponible su adopcin, por ms razonable que ello pudiera
parecer.

En segundo lugar, aun salteando lo anterior por mera hiptesis argumental, lo cierto es que
resulta poco convincente que castigar con ms pena al reincidente sea una decisin
razonable.
Y es que, ante el fenmeno de la reincidencia, cabra preguntarse si lo razonable es
sancionar ms severamente a la persona (creyendo que la recada responde a una falla
imputable al sujeto) o si lo razonable es revisar el funcionamiento del sistema penal
(reconociendo que la recada responde a una falla atribuible a la pena). (9) Entre nosotros,
difcilmente pueda discutirse que la reincidencia patentiza, en mayor o menor medida, el
fracaso del sistema (y no solamente en lo penal). Frente a tal realidad, nada se gana con
ms pena. Y, siendo as, viene al caso parafrasear una conocida expresin: nada hay ms
irrazonable que hacer ms de lo mismo, una y otra vez, y esperar resultados diferentes.

c. En el considerando 9) refiere que "en estrecha vinculacin con la cuestin que aqu se
trata se encuentra el instituto de la reincidencia, pues tambin presupone un agravamiento
de la pena por la imposibilidad de obtener la libertad condicional para quien es
sancionado criminalmente y registrare una condena previa (artculos 14 y 50 del Cdigo
Penal). La validez constitucional de este instituto fue declarada por esta Corte federal
hace ms de dos dcadas (Fallos: 311:552 y 1451), ocasin en la que se afirm que haber
sido condenado en una oportunidad anterior implica un mayor grado de culpabilidad por
el desprecio que se manifiesta frente a la eventualidad de un nuevo reproche penal".

Y luego arguye que "esos argumentos admiten ser trasladados a este caso, pero con una
distincin que redunda an en mayor beneficio para afirmar la razonabilidad de la figura
en estudio. En efecto, como ya se anticipara en el considerando precedente, se trata aqu
de una agravante especfica que est integrada solo por las agresiones criminales previas
que hubieren sido cometidas dentro de un mbito de ilicitud que, de un modo u otro, est
ligado con la figura bsica de portacin de arma. Este nexo puede darse porque la
condena anterior: a) estuvo vinculada con un caso en que el encartado dirigi su
comportamiento para agredir a otros precisamente mediante el uso de armas; o, b) se
refiri a una situacin en la que el autor se decidi directamente por la afectacin de
bienes jurdicos que forman parte del ncleo de proteccin esencial de una persona: la
vida y la integridad fsica, valores que el ordenamiento penal intenta resguardar a travs
de la punicin de comportamientos que atentan contra la seguridad comn, como ocurre
en el caso de la portacin de armas sin autorizacin".

Nuevamente, la argumentacin esbozada envuelve diversas cuestiones.

En primer lugar, es sin dudas interesante el emparentamiento que se formula entre la

privacin de la libertad condicional por reincidencia y la agravacin de la pena por
antecedentes, en cuanto en ambos casos se advierte una reaccin penal ms severa en vistas
al historial de la persona.

Sin embargo, es claro que no es lo mismo aplicar cierta pena excluyendo un beneficio
atinente al modo de su cumplimiento, que aplicar una pena distinta que involucre una
escala sancionatoria mayor.

Advertida tan relevante diferencia, se observa que de poco sirve la jurisprudencia de la

CSJN citada pues, en tales decisiones, lo que se consider constitucionalmente vlido fue
que el legislador tomase en cuenta la anterior condena "a efectos de ajustar con mayor
precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en
los que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal". (10)

Es decir que, en los casos citados, el tribunal consider que era vlido tomar en cuenta la
reincidencia para adecuar el tratamiento penitenciario, pero no dijo que lo fuera para aplicar
una escala penal mayor; de modo que la invocacin de tales precedentes nada aportan a la
defensa de la constitucionalidad del art. 189 bis CP.

Pero, adems, la circunstancia de que la constitucionalidad de la reincidencia haya sido

declarada por la CSJN hace veinte aos atrs concretamente, las sentencias esgrimidas
datan de 1988, no hace ms que justificar la necesidad de proceder al reexamen de la
cuestin, considerando que en 1994 tuvo lugar una reforma constitucional que remoz
profundamente los derechos y garantas de nuestro sistema constitucional (cfr. art. 75 inc.
22, CN).

En efecto, si ya las alusiones a los "hechos" y a las "acciones" en los arts. 18 y 19 CN

constituyen fundamento suficiente para afirmar que en nuestro sistema solo pueden penarse
acciones y no situaciones, (11) tal principio cardinal se vio reforzado por el otorgamiento
de jerarqua constitucional a sendos instrumentos internacionales de derechos humanos que
expresamente aluden a "acciones u omisiones" como presupuestos para cualquier condena
(cfr. art. 11.2 DUDH, art. 9 CADH, art. 15.1 PIDCP, etc.).

Y no slo tales explcitas disposiciones sostienen el principio sealado, sino tambin la

interpretacin efectuada por los organismos internacionales encargados de la aplicacin de
tales instrumentos que, a decir de la propia CSJN, debe servirle de gua. (12)

As, en el caso "Gimnez v. Argentina", (13) la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos expuso argumentos aplicables, mutatis mutandi, al tema en examen al descartar la
posibilidad de que los antecedentes penales de una persona puedan ser utilizados para
extender una sancin penal:

"La decisin del 6 de octubre de 1989, que deneg la solicitud de excarcelacin del seor
Gimnez, se fundament enteramente en el hecho de que el mismo tena una historia
criminal...".

"La presuncin de inocencia, protegida por la Convencin, es un principio que infiere una
presuncin a favor del individuo acusado de un delito, de forma que toda persona es
considerada inocente hasta que la responsabilidad criminal sea establecida por los
tribunales en un caso concreto".

"La decisin de mantener la prisin preventiva del seor Gimnez como resultado de sus
condenas previas vulnera claramente este principio establecido, as como el concepto de la
rehabilitacin en el derecho penal. Fundar en estas condenas previas la culpabilidad de un
individuo o la decisin de retenerlo en prisin preventiva es, en esencia, una perpetuacin
del castigo. Una vez que la persona condenada ha cumplido su sentencia o ha transcurrido
el perodo de condicionalidad, debe restablecerse a dicha persona en el goce pleno de
todos sus derechos civiles".
"Por tanto, la Comisin considera que el fundamento para mantener la prisin preventiva
del seor Gimnez era ilegtimo porque vulner directamente el principio de presuncin de
inocencia protegido en la Convencin. Los antecedentes criminales del seor Gimnez no
son un criterio suficiente para justificar la extensin de la prisin preventiva por un
perodo de cinco aos".

A su vez, en el caso "Fermn v. Guatemala", (14) la Corte Interamericana de Derechos

Humanos consider invlida la imposicin de sanciones sobre la base de las caractersticas
personales de la persona en lugar de la consideracin de las acciones cometidas, afirmando
concretamente que: "la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como
criterio para la calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es
incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la
Convencin".

De hecho, la propia CSJN, en su actual integracin, se expidi en el caso "Gramajo"

haciendo consideraciones que iran en el sentido aqu sealado. (15)

En suma, a tenor de lo dicho, puede observarse que lo resuelto en los casos "Valdez" y
"L'eveque" no es un fundamento eficaz.

En segundo lugar, tampoco es satisfactoria la idea de que la agravante especfica (art.

189bis CP) resulta an ms razonable que la reincidencia genrica (arts. 14 y 50 CP).

De un lado, cabe recordar lo ya expuesto supra: la mayor escala penal no responde a una
accin sino a una situacin y, por ende, por ms razonable que pueda parecer, tal pretensin
resulta inconstitucional, por cuando tal alternativa se encuentra fuera de lo decidible.

De otra parte, y pasando de alto lo anterior por mera hiptesis argumental, parece que la
cuestin no puede afirmarse de una manera tan lineal pues, si bien es cierto que, por un
lado, la agravante solo se aplica en vistas a antecedentes supuestamente vinculados al delito
en cuestin y no a cualquier condena anterior como ocurrira con la reincidencia; tambin
es verdad que, como ya se dijo, la reincidencia solo priva a la persona de un beneficio
atinente al modo de cumplimiento de la pena; mientras que, en cambio, la agravante la
expone a una pena que envuelve una escala sancionatoria mayor.

Y en este sentido, puede advertirse que lo dispuesto en el art. 189bis CP es mucho menos
razonable todava que lo establecido en los arts. 14 y 50 CP.

d. Finalmente, en el considerando 10) sostiene que "con respecto a la alegada

desproporcin de la pena, el planteo del recurrente tampoco habr de atenderse, pues solo
se limita a esbozar consideraciones generales y a comparar distintas escalas penales con
el propsito de demostrar cierto desfase o desajuste entre las mismas. En relacin con lo
antes sealado, se advierte que en su presentacin el recurrente no vincula la alegada
desmesura punitiva con el caso concreto, en el que como ya se researa la pena de 14
aos y 6 meses que se le impusiera a Maciel respondi a la unificacin de la pena
impuesta por el hecho imputado en esta causa con otra pena nica referida a un conjunto
de delitos de marcada gravedad por los que el encartado fuera declarado autor
responsable".

Y agrega que "ms all del defecto de fundamentacin sealado, debe recordarse que las
invocaciones genricas de desproporcin punitiva no pueden ser atendidas por la Corte,
pues escapan al mbito de control difuso de constitucionalidad que le est impuesto
normativamente (artculo 116 de la Constitucin Nacional, ya citado). Corresponde tener
en cuenta, en relacin con ello, que la correccin de los desajustes que pueda contener la
ley integra el mbito de competencias del Poder Legislativo y, de hecho, la necesidad de
un examen exhaustivo de congruencia en toda la legislacin penal a travs de una
comisin de acadmicos, magistrados y legisladores fue referida por algunos senadores en
el marco del debate parlamentario del cual surgi, entre otras, la norma objeto del
presente anlisis (al respecto, pueden cotejarse las intervenciones de los senadores
Agndez, Menem y Terragno Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la
Nacin, 14 de abril de 2004)".

Una vez ms, el razonamiento expuesto no persuade.

Llegados a este punto, interesa ingresar ahora como ya se anticipara supra en el

anlisis del modo en que se asume la propia funcin judicial en relacin al control de
constitucionalidad del articulado en cuestin.

Al respecto, reiterando una frmula cannica, el voto afirma que no corresponde al Poder
Judicial juzgar acerca de la oportunidad, mrito, conveniencia o eficacia de las normas
legales pues ello es facultad propia del Poder Legislativo si no que, en todo caso, los
jueces deben limitarse a la evaluacin de su razonabilidad en el caso concreto.

Sin nimo de discutir aqu el significado de tal clsica distincin, (16) cabe dar por
reproducidos aqu los argumentos ya expuestos en el sentido de la irrazonabilidad de la
imposicin de consecuencias penales ms severas por los antecedentes de la persona.

De otro lado, es llamativo que se sostenga que, para demostrar la desproporcin de una
pena, no cabe compararla con distintas escalas penales para sealar su desfase o desajuste.

Y es que, sin dudas, uno de los parmetros ms claros para advertir la falta de razonabilidad
del legislador es observar su inconsistencia o incoherencia a la hora de la definicin de los
diversos delitos y sus respectivas penas.

Ms an: de hecho, es en tal comparacin donde se ofrece una medida objetiva y positiva
para revelar la tpica inadecuacin o desproporcionalidad de medios y fines.

Ms preocupante es an que se exprese y mximo en materia penal que la correccin

de los desajustes que pueda contener la ley est reservada al legislador, quedando fuera del
control de los jueces.
En primer lugar, tratndose de un caso concreto, tal comprensin del control judicial de
constitucionalidad condice con la jurisprudencia de la propia CSJN que, en sendas
oportunidades, declar la inconstitucionalidad de las decisiones del legislador, tanto en
relacin a los tipos delictuales como a las sanciones penales consagradas. (17)

En segundo lugar, si como se ha sugerido supra, el agravamiento de las consecuencias

penales por antecedentes colisionara con las mandas provenientes del derecho
internacional de los derechos humanos, la correccin de tal circunstancia no puede escapar
a la labor de los jueces quienes, en los casos concretos, deben llevar adelante el
denominado "control de convencionalidad" y an de oficio segn la propia CSJN. (18)

Por otro lado, circunstancia de que en el debate parlamentario que llev a la sancin del art.
189 bis CP se hubiera aludido a la necesidad de que hiciera un examen exhaustivo de
congruencia en toda la legislacin penal a travs de una comisin especial, lejos de aportar
un fundamento al voto, le va a contramano.

En primer lugar, porque ello implica que el propio legislador advirti que el articulado
sancionado poda encerrar posibles inconsistencias o incoherencias.

En segundo lugar, porque de ninguna manera la conformacin de tal comisin especial

podra implicar la exclusin del control de constitucionalidad en los casos concretos que se
sometan al conocimiento y decisin de los jueces.

IV. Voto por una disidencia: los argumentos del juez Zaffaroni

En suma, a tenor de las reflexiones formuladas precedentemente, cabe afirmar en lo

fundamental que el agravamiento de sanciones penales por antecedentes resulta
inconstitucional porque no responde a un comportamiento humano, sino a un estado
personal.

Desde tal perspectiva, en este punto se recoge favorablemente la disidencia expuesta por el
juez Zaffaroni en el caso "Taboada Ortz" (19) en cuanto decidi hacer lugar al recurso
extraordinario interpuesto y dejar sin efecto la sentencia que desestim el planteo de
inconstitucionalidad en relacin al agravamiento de las consecuencias penales por
antecedentes (art. 189 bis CP).

a. En lo que aqu interesa, la disidencia examinada afirma en el considerando 5) que "el

motivo por el cual se aplica una pena ms gravosa se relaciona con una situacin personal
del imputado (la existencia de antecedentes condenatorios, o de causas en trmite) que
excede la culpabilidad por el acto por el que est siendo juzgado y se manifiesta como la
aplicacin de una forma particular de reincidencia".

Tras lo cual seala que, en el caso concreto, "queda claro que la pena aplicada no guarda
relacin con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha adems, su calidad de
reiterante, premisa que denota la aplicacin de pautas vinculadas al derecho penal de
autor y de peligrosidad".
b. Luego destaca que la Corte Interamericana de Derechos Humanos "consider que la
invocacin a la peligrosidad 'constituye claramente una expresin del ejercicio del ius
puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho
cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal
de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al
autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes
jurdicos de mayor jerarqua... En consecuencia, la introduccin en el texto legal de la
peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la
aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y,
por ende, contrario a la Convencin' (CIDH, Serie C. n 126, caso Fermn Ramrez contra
Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)" (considerando 6).

Asimismo, en el considerando 7) recuerda que la misma CSJN tiene dicho que "resulta
por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de
reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no
permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino
nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal
que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva
llevada a cabo' y en otro considerando agrega 'Toda medida penal que se traduzca en una
privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito
del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por
el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas
penales" ('Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa', sentencia del 5 de
septiembre de 2006, Fallos: 329:3680)".

Y, cita la propia postura expuesta en los casos "lvarez Ordez" y Gmez" en los cuales
sostuvo que "cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecucin en
funcin de la declaracin de reincidencia del art. 50... deben ser consideradas
inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni
con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia
toman en consideracin caractersticas propias de la persona que exceden el hecho y se
enmarcan dentro del derecho penal de autor (A.577.XLV. 'lvarez Ordez, Rafael Luis
s/causa n 10.154'; G.506.XLVII. 'Gmez, Humberto Rodolfo s/ causa n 13.074',
disidencia del juez Zaffaroni, sentencia de la fecha)". (20)

c. Seguidamente, sostiene que "en el presente caso, la aplicacin de una pena superior a la
del delito en razn de los antecedentes del imputado contraviene el principio de
culpabilidad y va ms all del reproche por la conducta desplegada, en una clara
manifestacin de derecho penal de autor, inaceptable en un estado de derecho"
(considerando 8).

d. Y, finalmente, en el considerando 9) concluye que "del mismo modo que el artculo 50

del Cdigo Penal resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera
general, el artculo 189 bis, inciso 2 prrafo 8 es sin duda alguna inconstitucional, en
tanto agrava la pena impuesta en orden a situaciones especficas que no se vinculan a la
conducta que se le est reprochando al agente y resulta violatorio del principio de
culpabilidad; y de la garanta del 'ne bis in idem' en tanto incrementa el reproche por
situaciones personales del imputado".

V. La reincidencia: en clave inconstitucional

Ciertamente, en su actual integracin, la CSJN ha puesto un poco de orden en los contornos

del asunto.

As, a partir del caso "Gramajo" declar la inconstitucionalidad de la pena de reclusin por
tiempo indeterminado del art. 52 CP para los supuestos de reincidencia mltiple. (21)

Y luego, a partir del caso "Mannini", seal que la reincidencia del art. 50 CP no poda
quedar configurada con base a un encierro cautelar por prisin preventiva. (22)

Sin embargo, como queda expuesto, queda todava sin definir por el tribunal el ncleo de la
cuestin: esto es, si el agravamiento de las consecuencias penales por antecedentes es
constitucionalmente vlida o no, tout court.

En tal sentido, a mrito de las razones ya sealadas, en esta contribucin no se abrigan

dudas: en clave constitucional, la reincidencia es un enclave inconstitucional.

(1) La cuestin de la constitucionalidad del agravamiento de las consecuencias penales por

antecedentes, como no poda ser de otra manera, tambin ha merecido atencin por parte de
la doctrina. As, vgr., en relacin a la constitucionalidad de los arts. 14 y 50 CP, con
argumentos varios: concluyentemente en contra, cfr. DONNA, Edgardo A. e IUVARO,
Mara J., Reincidencia y culpabilidad. Comentario a la ley 23.057 de reforma al Cdigo
Penal), Astrea, Buenos Aires, 1984; en cambio, a favor aunque crtico de lege ferenda:
cfr. GARCA, Luis M., Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmtica
penal desde la teora de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1992. Asimismo, en relacin a la
constitucionalidad del art. 189bis CP, decididamente en contra: LANGEVIN, Julin H.,
"Art. 189 bis, inc. 2 in fine, Cdigo Penal: portacin de antecedentes penales: un agravante
inconstitucional", DJ, 2005-3-363 y ss.; en cambio, parcialmente a favor, cfr.
CAVIGLIONE FRAGA, Gervasio, "Art. 189 bis, punto 2, ltimo prrafo del Cd. Penal:
algunas reflexiones sobre su validez constitucional", ED 235, pp. 1072 y ss. En
relacin con el art. 189bis del CP, tratndose de un "delito transferido", resulta relevante
sealar que el TSJ de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo su constitucionalidad en el caso
"Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP", 19/07/06, http://www.tsjbaires.gov.ar; con
comentario a favor de BROTTO, Norberto A., "El fallo 'Lemes' del Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires y la (in)constitucionalidad del artculo 189 bis, inciso 2 prrafo 8
del Cdigo Penal", en Revista de Derecho Penal. Delitos, contravenciones y faltas de la
Ciudad Autnoma de la Ciudad de Buenos Aires, vol. 4, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
p. 71 y ss.

(2) Cfr. CSJN, "Maciel, Marcelo Fabin s/recurso de inconstitucionalidad", "lvarez

Ordez, Rafael Luis s/causa n 10.154", "Gmez, Humberto Rodolfo s/causa n 13.074" y
"Taboada Ortiz, Vctor s/inf. art. 189 bis, portacin de arma de fuego de uso civil causa
n 6457/09 ", 05/02/2013, disponibles en www.csjn.gov.ar.
(3) Al respecto, en general, cfr. ATIENZA, Manuel, "El derecho como argumentacin" en
Jurisdiccin y argumentacin en el Estado constitucional de derecho, UNAM, Mxico,
2005, p. 1 y ss.

(4) En tal sentido, cabe sealar que la exigencia de "fundamentacin autnoma" no surge
expresamente del art. 280 CPCCN sino del art. 15 de la ley 48.

(5) En rigor, en el caso "Taboada Ortz", la jueza Argibay consider admisible el recurso en
orden al planteo de inconstitucionalidad, pero rechaz los restantes agravios sin expresar
ningn motivo concreto ms all de la sola invocacin del art. 280 CPCCN.

(6) Tal recaudo se deriva, fundamentalmente, de los arts. 1, 17, 18, 33 CN.

(7) Cfr. MORELLO, Augusto M.: La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorari',
Librera Editora Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 115 y ss. No se trata aqu
de objetar la validez del dispositivo, sino de reflexionar en torno a la racionalidad de su uso.
Al respecto, cfr. FERREYRA, Ral G., "Corte Suprema de Justicia argentina y control de
constitucionalidad. Vicisitudes y retos del papel institucional del Tribunal" en Derecho
Constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados, Carbonell, Miguel (coord.), UNAM, Mxico, 2004, p. 508 y ss.

(8) Acerca del concepto de "accin" y las dificultades que plantea su definicin, cfr. NINO,
Carlos S., Introduccin a la filosofa de la accin humana, Eudeba, Buenos Aires, 1987.
Desde la perspectiva del derecho penal, es ilustrativa el resumen de concepciones que se
ofrece en VIVES ANTN, Toms S., Fundamentos del sistema penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996.

(9) Resulta interesante sealar en este punto que, en un caso anterior, la jueza Argibay
expres en opinin que se comparte que el fracaso de un tratamiento tutelar no puede
justificar por s solo el agravamiento de una pena, pues ello implicara necesariamente una
sancin sin culpabilidad (cfr. CSJN, "M., D. E. y otro", 07/12/2005, Fallos 328:4343,
considerando 18 de su voto). Siendo as, paralelamente, podra pensarse que el fracaso de la
condena anterior, patentizada por recada del reincidente, no podra conducir a un
agravamiento de la pena que estrictamente le corresponda por el nuevo delito cometido.

(10) Cfr. CSJN, "Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento",
21/04/1988 (Fallos 311:552) y "L'Eveque, Ramn Rafael p/robo", 16/08/1988 (Fallos
311:1451).

(11) Parejamente, tambin los arts. 29, 36 y 119 CN aluden a "actos" como presupuestos de
las sanciones all previstas.

(12) V.gr., CSJN, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin causa n 32/93
", 07/04/1995 (Fallos 318:514), entre otros.
(13) Cfr. Comisin IDH, "Jorge A. Gimnez v. Argentina", 01/03/1996, caso 11.245,
informe n 12/96, ptos. 95 a 98.

(14) Cfr. Corte IDH, "Fermn Ramrez v. Guatemala", 20/06/2005, serie C, n 126, consids.
94 a 96.

(15) Cfr. CSJN, "Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa", 05/09/2006
(Fallos: 329:3680).

(16) Aqu se permite dudar de que tal tradicional canon tenga un real significado pues son
muchos los casos en que, bajo el multiforme test de razonabilidad, la CSJN se sumerge en
el examen de la justicia y consecuencias de las normas. Incluso en su aplicacin ms
estndar es decir, como control de adecuacin o proporcionalidad entre medios y fines
resulta incierto que se trate de algo distinto a la evaluacin del mrito de las normas. Para
un estudio de la jurisprudencia de la CSJN referida al test de razonabilidad, cfr. SAGGESE,
Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, pp. 131 y ss.

(17) V.gr. CSJN, "Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes", 29/08/1986

(Fallos 308:1392); "Martnez, Jos Agustn s/robo calificado s/causa N 32.154",
06/06/1989 (Fallos 312:826); "Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del
CP", 22/12/1998 (Fallos 321:3630). Incluso el tribunal, en su actual integracin, declar la
inconstitucionalidad de las decisiones del legislador en materia penal en "Gramajo, Marcelo
Eduardo s/robo en grado de tentativa", 05/09/2006 (Fallos 329:3680) y "Arriola, Sebastin
y otros s/causa 9080", 25/08/2009 (Fallos 332:1963), entre otros.

(18) V.gr. CSJN, "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casacin e inconstitucionalidad
Riveros", 13/07/2007 (Fallos 330:3248); "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c.
Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios", 27/11/2012, LA LEY, 2012-F, 559 y ss. Despus
de todo, los instrumentos internacionales de derechos humanos obligan a adoptar las
medidas legislativas o "de otro carcter" que fueran necesarias para hacer efectivos los
derechos que ellas consagran, lo cual obviamente incluye a las sentencias judiciales (cfr.
art. 2 CADH, art. 2.2 PIDCP, etc.).

(19) Tambin a favor del mencionado voto, cfr. GULLCO, Hernn, "La reincidencia y la
garanta del 'non bis in dem'", LA LEY, Sup. Const. 2013 (mayo), pp. 20 y ss.

(20) En los casos "lvarez Ordez" y "Gmez", el juez Zaffaroni desarrolla con mayor
extensin el examen de diversos argumentos, parcialmente independientes, que llevan a
sostener la inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 CP en razn de que, bsicamente,
dichas disposiciones carecen de una justificacin vlida, violan la prohibicin de doble
punicin y se enmarcan dentro del derecho penal de autor.

(21) Cfr. CSJN, "Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa causa n 1573
", 05/09/2006 (Fallos 329:3680).
(22) Cfr. CSJN, "Mannini, Andrs Sebastin s/causa n12.678", 17/10/2007 (Fallos
330:4476).