Derecho

internacional pblico II Francisco Pea

Beln Carrin Griffiths Francisco Vargas.

EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

Elementos para ser sujetos de derecho internacional:

A. Capacidad internacional.
Si hacemos una comparacin entre el Estado de Chile y Naciones Unidas, ambos tienen
derechos y deberes emanados del derecho internacional. As, si decimos que el individuo tienen
un carcter similar a un Estado u OO.II., tendremos que saber que es porque son titulares de
derechos y pueden contraer obligaciones en virtud del derecho internacional pblico.
Diez de Velasco dice que el sujeto no puede ser individuo de derecho internacional porque le
falta lo que se llama capacidad internacional, esta nocin hace referencia a la capacidad de
actuacin internacional, esto se manifiesta en 2 situaciones:
1. el sujeto puede reclamar el incumplimiento de una obligacin internacional ante un tribunal
internacional
2. la capacidad de ser responsable en el mbito del derecho internacional pblico.

Por otro lado, Pellet (autor francs) postula que el individuo carece de capacidad para ser
sujeto de derecho internacional, ya que no hay ninguna fuente normativa, por lo menos de
carcter general, que le conceda esta capacidad. Como el derecho internacional pblico es un
derecho fragmentado, hay circunstancias especficas o instrumentos no convencionales en que
al individuo se le otorga esta capacidad, un ejemplo de ello es el sistema de derechos humanos
Europeo, en que el individuo puede reclamar directamente ante la corte europea de derechos
humanos, sin embargo estas manifestaciones no tendrn carcter general.

B. Responsabilidad internacional.
Posibilidad de que el individuo se haga responsable de manera internacional. En virtud del
Estatuto de la Corte Penal Internacional se puede conferir la responsabilidad penal a una
persona por delitos de lesa humanidad, genocidio y otro, en otras palabras, el tribunal penal
internacional tiene la facultad de hacer responsable a un individuo que ha incurrido en delitos
de lesa humanidad.

Este fenmeno del individuo como sujeto de derecho internacional es reciente y, las razones
que han permitido este ensanchamiento de la perspectiva de individuo como sujeto de derecho
internacional son:
- Evolucin del derecho internacional de los derechos humanos. Este comienza a tomar
fuerza una vez terminada la II guerra mundial, se crearon organismos internacionales ya que se
dieron cuenta que el Estado puede ser el principal agresor de los derechos de las personas, por
lo cual se requera de control y, es por ello que surge un nuevo sistema para el reconocimiento
y proteccin de estos derechos en el mbito internacional.
- Hay tratados que no son de DDHH que le otorgan capacidad jurdica internacional al
individuo. por ejemplo los arreglos de diferencias en la inversin extranjera, dentro de las
normas que regulan el banco mundial (CIADI: centro internacional de arreglos en lo relativo a
inversiones internacionales).
- En el estatuto constitutivo de la mayora de las organizaciones internacionales se le otorga el
derecho a los funcionarios de poder reclamar ante tribunales administrativos que crea la propia
institucin.

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- Posibilidad de que surja responsabilidad internacional para un individuo (ej. estatuto de la
corte penal internacional).
Esto se va a conocer como la humanizacin del derecho internacional, ya que le otorga
cabida al individuo como sujeto de derecho internacional.

Tpicos a estudiar en la materia de los individuos como sujetos de derecho internacional

1. Nacionalidad: vnculo jurdico nico y permanente, que une a una persona con un estado
determinado y, genera derechos y obligaciones recprocas.
El tema de la nacionalidad por regla general se ha dejado a la regulacin del derecho interno de
cada Estado. Pero, esta de igual manera va a tener efectos en el mbito derecho internacional
(ej. la proteccin diplomtica) y es por esto que en el derecho internacional se han consagrado
ciertos principios relativos a la nacionalidad, estos son:
- la nacionalidad es un derecho (toda persona tiene derecho a una nacionalidad).
Esto se encuentra reconocido, por ejemplo en la declaracin universal de derechos
de las naciones unidas, art. 15. Tambin en el pacto de san Jos de costa rica en su
art. 20.
Que la nacionalidad sea un derecho no quiere decir, que se prohba la renuncia
o tambin que el estado puede como sancin quitarle la nacionalidad a un nacional.
- Principio de la nacionalidad mltiple: una persona puede tener ms de una
nacionalidad. (los derechos y obligaciones que se pueden ejercer van a ser los de la
nacionalidad activa o nacionalidad ms prxima que se puede deducir por, el lugar
donde se reside, donde se trabaja, etc). En Chile es posible tener doble
nacionalidad, despus del ao 2005.
- La nacionalidad tiene que ser un vnculo real, efectivo y permanente y, por lo cual
la proteccin diplomtica se debe pedir a aquel pas donde tengo una nacionalidad
activa. (caso Nottenbohm, ciudadano alemn que se va a vivir a Guatemala).
Rgimen de los aptridas (personas que carecen de nacionalidad):
- Ejemplo de hiptesis que expliquen cmo una persona puede no tener
nacionalidad:
como una sancin (Ej. revocacin de la nacionalidad)
hijo nacido en un pas que tenga por regla el ius sanguinis y las personas vengan
de un estado que tenga por fuente de nacionalidad el ius solis. (el hijo sera
aptrida).
cul es el estatuto que se le da a una persona aptrida?
- Existen convenciones que regulan el asunto de los aptridas Convencin que regula
el estatuto de los aptridas (1954) y adems la convencin para reducir los casos de
aptridas (1961). En estas convenciones se les otorgan derechos a los aptridas.
La regla general que rige a los aptridas, es que estos van a tener los mismo derechos y
obligaciones que los extranjeros. Estas convenciones son del siglo pasado y han sido
ratificadas por muy pocos estados, para paliar esta situacin las naciones unidas dictaron
una resolucin numero 55- 153 del ao 2001, la cual seala que la comunidad
internacional debe buscar reducir el nmero de los aptridas y regular el estatuto que los
rige.

2. Condicin jurdica de los extranjeros:

qu es un extranjero? Es aquel persona que se encuentra en un estado del cual no es
nacional.

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Sobre los extranjeros no hay una regulacin general, pero s hay principios bsicos;
a. La regla general es que los extranjeros deben contar con un estndar mnimo de
derechos y que deben ser similares a los que poseen los nacionales de ese Estado.
(ej: los derechos fundamentales).
b. El derecho internacional le permite a los estados establecer ciertas restricciones a
los derechos de los extranjeros, pero estas restricciones tienen que cumplir un
requisito, ser proporcional. (ser razonable con el fin que pretende buscar aquella
restriccin). Por ejemplo que se limite el acceso de los extranjeros a los cargos de
funcin pblica, otro ejemplo es los lmites al acceso de propiedad de los
extranjeros, como en las zonas fronterizas.

Admisin y permanencia de los extranjeros: No hay regla general en el derecho internacional,

por lo cual se seala que el estado es sobreao para establecer los requisitos que estime
conveniente, por lo cual las reglas van a depender de cada estado.
En chile, en lo que versa sobre la admisin se han celebrado convenciones con algunos pases,
por ejemplo con pases de Latinoamrica lo que ha flexibilizado el acceso a esos pases con la
sola cdula de identidad.
Hay otros requisitos, ejemplo un extranjero que viene a trabajar a Chile, se le exige tener un
contrato de trabajo. (el fundamento es poder asegurar la sobrevivencia en el pas).
En cuanto a la permanencia esta tambin se encuentra sujeta a las condiciones de los Estados.
Por ejemplo en chile, el contrato de trabajo que se exige va a tener un plazo, el cual va a limitar
la permanencia del extranjero.

- Convencin sobre el estatuto de los extranjeros, celebrado en la habana cuba, el cual en su

artculo dos seala que la jurisdiccin interna es la que seala cuales son los requisitos de
permanencia.

Expulsin de los extranjeros: Este tema va a quedar bajo la discrecionalidad de la jurisdiccin

del estado territorial. (siempre teniendo como requisito, la proporcionalidad). Lo nico que el
derecho internacional prescribe sobre la expulsin de los extranjeros es que el procedimiento
de expulsin debe estar establecido en la LEY. (porque la ley tiene aplicacin general, lo cual
sirve para evitar arbitrariedades), Esto se establece en el art 13 del pacto internacional de
derechos civiles y polticos, el cual constituye derecho interno en nuestro pas y tambin en el
art. 22 n 6 de la convencin interamericana de derechos humanos. (en esta misma convencin
se prohbe la expulsin colectiva de extranjeros).

Los procedimientos de expulsin de extranjeros tienen dos etapas de reclamacin:

i. Reclamar administrativamente
ii. si esto no funciona se puede reclamar sede jurisdiccional hasta llegar a la CS y
si nada de esto resulta se va tribunal internacional.

El procedimiento de expulsin de extranjeros en Chile est contenido en un decreto ley del

ao 1977 y fue dictado bajo la ideologa de la seguridad nacional, por lo cual concibe al
extranjero como un enemigo (esto se entiende por la realidad histrica en que fue dictado
este procedimiento). En este procedimiento se le otorga mucha discrecionalidad a la actividad
administrativa, por lo cual hay que tener especial cuidado con la proporcionalidad.
El principal lmite en este mbito a la autoridad ES LA PROPORCIONALIDAD.

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Propiedad privada de los extranjeros: Todo extranjero tiene derecho de propiedad, pero los
lmites a esto van a depender del derecho interno de cada estado.
Hay muchos tpicos dentro de la propiedad de los extranjeros y uno de los ms recurrentes es:
- La Nacionalizacin de la propiedad de los extranjeros: la nacionalizacin es
formalmente una expropiacin, la diferencia viene dada por los bienes sobre los que
recae. Por regla general la expropiacin recae sobre inmuebles, pero tambin podra
recaer sobre bienes muebles. La diferencia es que la nacionalizacin recae sobre un
conjunto de bienes productivos en los que el estado sustituye a la anterior empresa en
la propiedad y en la administracin de esos bienes. Que se sustituya la administracin
quiere decir que el bien no se modifica (se le da el mismo giro), en cambio en la
expropiacin se da una destruccin, para la creacin de algo nuevo.

Requisitos para realizar la nacionalizacin:

Causa de utilidad pblica
Existencia de una indemnizacin. En derecho internacional no se seala como
va a hacerse el pago, por lo cual por ejemplo Estados Unidos (el pas que ms
nacionalizaciones ha sufrido) con un grupo de pases establecen como debe ser
la indemnizacin, ser efectiva, al instante (no debe pasar un largo periodo de
tiempo). El criterio para determinar el monto de la indemnizacin es el de
enriquecimiento injustificado, este se ocupa para ambos lados, por un lado el
inversionista y por el otro el estado que est nacionalizando, ya que se
determinan circunstancias para ambas partes.

Fundamento de la nacionalizacin: en el derecho internacional existen resoluciones de la

asamblea general de naciones unidas, las cuales han dicho que los pueblos tienen soberana
permanente sobre sus riquezas y recurso naturales, por lo cual tiene un derecho a nacionalizar.
(ej. la nacionalizacin del cobre).

3. El asilo y el refugio:

Usualmente la gente piensa que asilado y refugiado son sinnimos sin embargo tienen una
diferencia especfica porque el asilo se otorga por motivos polticos (solo por estos). En
cambio, la calidad de refugiado o para poder ser catalogado como tal no es solo por motivos
polticos, sino que puede ser tambin por un tema de persecucin racial, de religin y de
personalidad.

El asilo es una institucin jurdica latinoamericana, en el derecho internacional este nace en

latinoamrica. Especficamente a partir de dos convenciones internacionales que son: la
convenciones panamericanas de la Habana de 1928 y la convencin de MonteVideo de 1933.
Chile es parte de la convencin de MonteVideo, pero no de el de la habana.

Fundamento del nacimiento del asilo en Latinoamrica.

Porque durante las primeras dcadas del siglo XX existi en Latinoamrica
inestabilidad poltica y por lo tanto hubo un temor, de que determinados dirigentes polticos
fueran perseguidos, es decir hay un temor respecto de la integridad de estos. Surge la necesidad
de regular un mecanismo de proteccin para ellos.

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Por su parte la regulacin de los refugiados tiene un origen europeo. El inters de los
europeos en regular esta institucin de los refugiados surge casi al trmino de la primera guerra
mundial. A partir de la revolucin sovitica mucho rusos y armenios comenzaron a emigrar
hacia los dems estados europeos. Comienza la necesidad de regular este tema de la condicin
de refugiado. Y precisamente despus de la segunda guerra mundial, donde comienza una
segunda oleada de estas caractersticas las NN.UU ve la necesidad de llevar a cabo una
regulacin ( convencin sobre el estatuto de los refugiados 1951).

El asilo y la proteccin diplomtica:

Existen 2 tipos de asilos:

Asilo territorial: parecido a la condicin de refugiado, pero tiene algunas diferencias.
Es la proteccin que un estado otorga a un extranjero en su territorio contra su
devolucin o extradicin a su pas de origen. Porque el pas de origen lo quiere,
entonces el estado otorga esta proteccin aun en contra de esa solicitud de devolucin
o extradicin. Qu motivos tiene el estado para otorgar este asilo territorial? Que este
extranjero sea objeto de persecucin poltica, haya cometido un delito poltico o haya
cometido un delito comn conexo con un delito poltico. Hay estados que tendrn
una interpretacin amplia de delito poltico, por tanto la persona que pide asilo debe
saber a quien se lo pide, puesto que es el Estado quien califica esto. Lo relevante, que
diferencia este tipo de asilo con el diplomtico, es que el Estado le otorga al extranjero
la posibilidad de permanecer en l su territorio es decir en todo el territorio del estado.
El asilo es una institucin propiamente latinoamericana, sin embargo, hay una
convencin que tambin (adems de la de la habana y xx) reconoce esto del asilo
territorial donde todos los pases de amrica excepto estado unidos y Canad son
parte: la convencin americana de derechos humanos Art.22 n7. Al estas regulado en
esta convencin, las personas tienen un derecho a buscar el asilo, pero por otro lado,
no es una obligacin del estado otorgar el asilo.
Tambin en la convencin de caracas est regulado de forma general el asilo territorial.
A nivel universal (No latinoamericano) en la declaracin universal de derechos
humanos, en su Art 14, tambin hay una mencin al asilo territorial. Se reconoce este
derecho a buscar el asilo, pero no a que me lo otorguen.
El asilo territorial, como ya se mencion, es muy parecido a la condicin de refugiado.
La condicin de refugiado se otorga cuando una persona que se encuentra fuera del
territorio del pas del cual es nacional o si carece de nacionalidad fuera del territorio
del pas en el cual tena residencia habitual, pueda temer que puede ser objeto de una
persecucin por razones de religin, raza, nacionalidad o poltica, y que por dicha
razn no puede o no quiere solicitar proteccin al pas del cual l es nacional, o si
carece de nacionalidad al pas en el que tena su residencia habitual.
La diferencia con el asilo territorial son las causales, porque en caso del asilo territorial
es solo por un motivo poltico, mientras que en el refugio pueden haber mas motivos.
La ltima guerra de carcter racial y religiosa que hubo fue la guerra de los Balcanes,
en ella haban elementos de nacionalidad, elementos tnicos elementos de religin, y
haban muchos refugiados que sacaron su estatuto jurdico de esto.
La condicin de refugiado est regulado en la convencin sobre el estatuto de los
refugiados 1951, esta establece ciertos derechos y ciertas obligaciones, para los
refugiados y para el estado respectivamente.

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Haremos mencin de 3 situaciones:

- El Estado que otorga la calidad de refugiado debe otorgar un trato similar al refugiado
que al que le da a sus nacionales, es decir deben tener un trato igualitario en derecho.
El refugiado no es un ciudadano de segunda clase. Se mencionan algunos derecho
relevantes para lo refugiados como: libertad religiosa, libertad de enseanza, derecho
de propiedad.
- La posibilidad de trasladar los bienes del refugiado al Estado en que se encuentra
ahora. transferencia de haberes.
- La posibilidad de expulsin del refugiado. Esta convencin dice que existen 2 motivos
por los cuales se puede expulsar a un refugiado: por motivos de seguridad nacional o
bien por motivo de orden pblico. Por regla general, en derecho internacional cuando
le otorgan esta posibilidad al estado de expulsar, siempre los tratados internacionales
sealan que debe hacer de acuerdo a un procedimiento establecido en la ley y este de
debe fundar en los motivos recin mencionados.

Estas dos instituciones (asilo territorial y refugio) se rigen por un principio que es el
principio de no devolucin. La persona ya sea que busca el asilo territorial o el que
busca la calidad de refugiado, lo que quiere es permanecer en el territorio del estado al
cual se lo solicita. Por tanto, el estado que otorga el asilo territorial o el estado que
otorga la condicin de refugiado, no puede devolver a la persona que solicit el
beneficio al estado que lo est persiguiendo. Este principio de no devolucin no es
absoluto por tanto, en el asilo territorial como en la condicin de refugiado la causal
genrica para la devolucin de una persona es la seguridad del estado. Es decir lo
puedo devolver siempre y cuando ese refugiado o ese asilado afecte mi seguridad. La
convencin americana en su Art.22 n8 regula esta situacin y plantea un lmite: en
ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida est en riesgo de violacin.

Asilo diplomtico (Ej. Julian Assange): El asilo diplomtico es el amparo que un

estado otorga de manera temporal a una persona para permanecer en su misiones
diplomticas o en lugares que se encuentran sometidos a su jurisdiccin. El asilo
diplomtico se otorga por razones polticas, persecucin poltica, haya cometido un
delito poltico o haya cometido un delito comn conexo con un delito poltico. La
diferencia entre el asilo diplomtico y el territorial, es que en el primero se le otorga el
amparo de manera temporal. Aqu no es que el tipo se quiera ir al territorio de ese
estado, si no que lo tenga ah por un tiempo, en una embajada u en una nave. Propio
de Latinoamrica y est reconocido en las convenciones de caracas del ao 58, En
chile hay discrecionalidad del Estado para otorgar el asilo o no. No obstante eso hay
pases no latinoamericanos que han reconocido el asilo diplomtico. No porque sean
parte de las convenciones si no fundamentalmente por razones humanitarias y por un
principio general del derecho internacional que es la inviolabilidad de misiones
diplomticas. Ac tambin hay discrecionalidad del estado, puesto es este el que
califica.

El caso haya de la torre, dirigente de un partido poltico peruano (el APRA), lo que
ocurri fue que en el ao 1949 hubo un golpe de estado en Per y el gobierno de

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turno est persiguiendo a este dirigente haya de la torre. El delito que le imput el
gobierno peruano a haya de la torre era el delito de sedicin, hubo una revuelta en la
ciudad de callao en Per, y se estableci que el era el lder de esta. l le pidi a la
Colombia asilo diplomtico, estuvo 8 aos viviendo en la embajada de Colombia.
Entonces el estado colombiano le otorg el asilo diplomtico, pero para que este se
vaya de la embajada a otro lugar, el estado no el colombiano, debe establecer una
salvoconducto. Esto sera ms fcil si ambos pertenecan a la convencin de caracas
del ao 58, puesto que se obliga a este estado a otorgar un salvoconducto, pero Per
no formaba parte de esta. Hubo entonces una demanda en la corte internacional de
justicia, su decisin fue muy contraria al asilo, diciendo que el asilo era una costumbre
internacional de carcter regional. Independiente de eso el estado colombiano no tiene
un derecho, que es el derecho a calificar de poltico un delito. Es decir no hay un
derecho de calificar como un estado de poltico un delito. Por ello, es sper
importante formar partes de tratados que reconocen el asilo.
Lo que ocurri es de la torre se qued 8 aos, mientras duraba el juicio y luego se lleg
a un acuerdo, le otorgaron un salvoconducto y se fue.

Los requisitos para otorgar el asilo diplomtico estn en la convencin de caracas de

1958. Estos son apreciados por el estado asilante (quien otorga el asilo).
- se debe tratar de una caso de urgencia
- se debe tratar de motivos o delitos polticos. Independiente de lo que haya dicho la
corte quien califica el motivo como poltico es el estado asilante
- hay una obligacin del estado territorial (que son partes de la convencin) que es la
obligacin de otorgar un salvoconducto para que la persona pueda salir. Si no lo
otorga surge responsabilidad internacional.

Si bien existen dos asilo, aunque sean diferentes tienen un elemento comn, ambos se
otorgan por razones polticas o de persecucin poltica.

La proteccin diplomtica.

Es un mecanismo de proteccin del individuo en el derecho internacional, pero que ahora est
en desuso. O sea igualmente se aplica, pero ya no se utiliza como antes. Es un mecanismo
clsico de proteccin de los derecho del individuo, sin perjuicio de eso su estudio es relevante
porque hasta la propia ONU ha tratado de codificar reglas sobre este tema.

Por qu esta desuso?

El individuo no es un sujeto de derecho internacional, sin embargo hay veces donde se le da
capacidad para actuar en el plano internacional. En la proteccin diplomtica quien reclama es
el Estado, o sea el individuo le pide a su Estado que reclame por el. Su lgica es que es el
individuo es quien le solicita a su estado del cual l es nacional que reclame. Por tanto no se
utiliza porque existen muchas reas en donde se le reconoce al individuo la posibilidad de
reclamar directamente, en consecuencia no se dar la tarea de hacerlo a travs del estado, sin
perjuicio de esto igual se puede utilizar.
Se utiliza sobre todo en temas de inversin extranjera.

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La comisin de derecho internacional (rgano dentro de la ONU) que tiene por objeto
estudiar temas de derecho internacional para codificarlos. La CVDT nace del estudio de esta
comisin, y lo mismo se ha querido hacer con el tema de la proteccin diplomtica. Pero
ocurre que cuando la comisin no llega a acuerdo, eso no se plasma en un tratado, lo que hace
es que emite un informe con principios y este es aprobado por la asamblea general por una
resolucin. Las resoluciones de las naciones unidas no son obligatorias. La regulacin que
existe de la proteccin diplomtica, son simplemente principios, pautas no hay un tratado ni
convencin y estos no tiene fuerza vinculante, sin embargo los Estado la siguen porque son
pautas (principios).

El fundamento de la proteccin diplomtica viene dado por la nacionalidad. Porque la

proteccin diplomtica expresa una obligacin que tiene el Estado para con sus nacionales, que
es proteger a su nacional frente a perjuicios que le ocasionen otros Estados.

Concepto: La proteccin diplomtica consiste en el recurso de una accin diplomtica u otro medio de
solucin pacfica de las controversias por un Estado que asume como derecho propio la causa de uno de sus
nacionales, en razn de un perjuicio que ha sufrido este como resultado de un hecho internacionalmente ilcito
realizado por otro Estado.

Acciones diplomticas que se pueden llevar a cabo:

- La protesta: acto unilateral de un Estado. Por tanto un estado puede ejercer la
proteccin diplomtica protestando
- Solicitudes de informacin: Comunicacin al otro estado.
- Negociaciones: que dos estado se junten a negociar sobre el problema.
Ej. El IPF se nacionaliz en argentina bajo el gobierno de cristina Fernndez, al reino
de Espaa no le gusto mucho el tema, porque el principal inversionista era un sujeto
de nacionalidad espaola, por lo que el reino de Espaa lo que hizo fue utilizar una
accin diplomtica.

Medios de solucin pacfico y controversias:

- La mediacin
- La conciliacin
- La negociacin

El efecto que se le ha reconocido en la prctica internacional a la proteccin diplomtica.

La prctica internacional es que el otro estado es decir el que caus el perjuicio est obligado a
responder (no dice si favorable o desfavorablemente) sin que entienda que el reclamo
constituye una injerencia en sus asuntos internos (no es asunto interno sino que internacional).

Requisitos:
Generalmente toda la doctrina est conteste en 3 requisitos y un 4 que es discutido.
- Que exista un perjuicio para un nacional de un Estado.
- Que la actuacin del Estado que caus el perjuicio sea constitutiva de una infraccin al
derecho internacional.
- Solo se puede llevar a efecto la proteccin diplomtica cuando el individuo
perjudicado haya agotado todas las instancias internas de reclamo. Esto pone de
manifiesto que la proteccin diplomtica al igual que todo los mecanismos de

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proteccin del individuo son subsidiarios. Todo los mecanismos de proteccin del
individuo en el derecho internacional tiene carcter subsidiario.
Estos 3 requisitos son indiscutibles.
Sin embargo existe un cuarto requisito que se llama La teora de las manos
limpias. Charles Rousseau crea este requisito, que implica que el nacional que sufri el
perjuicio debe haberse comportado correctamente. Es decir, debe haber respetado el
ordenamiento jurdico del estado que caus el perjuicio, o otras palabras debe haber
estado de buena fe. Esto es sumamente discutido.
En detalle
Que exista un perjuicio para un nacional de un Estado. El elemento central
es la nacionalidad. Implica que ha habido una prctica internacional en que
algunos estados otorgan proteccin diplomtica a refugiados o aptridas.
Tener una residencia continua y permanente en el estado que realiza la
proteccin.
Que la actuacin del Estado que caus el perjuicio sea constitutiva de una
infraccin al derecho internacional. En otras palabras la actuacin
constituye un ilcito internacional. Vinculado con la responsabilidad del
estado que caus el perjuicio. La vinculacin entre proteccin diplomtica y
responsabilidad internacional es permanente. Porque antiguamente la nica
manera de hacer efectiva la responsabilidad internacional era mediante la
proteccin diplomtica.
Carcter subsidiario del mecanismo. En el mbito de la proteccin
diplomtica el trmino instancia como instancia de reclamo no solo se
refiere a u rgano jurisdiccional sino tambin a rganos administrativos.
Porque no puede dirigirse directamente al estado para que lo defiende,
deben agotarse las instancias internas.
Teora de las manos limpias este requisito es doctrinal, alguno lo apoyan
y otro lo niegan, sin embargo en los hechos el otorga o no la proteccin
diplomtica es un decisin discrecional del estado en el mbito
internacional. Como los estado van a ponderar o determina si le otorga
proteccin a las personas que han actuado correctamente o no, en realidad
este requisito no es muy necesario.

2 cosas puntuales de los mecanismos de proteccin diplomtica:

Vinculada con el individuo que solicita el reclamo (persona natural o jurdica), especficamente
los accionista de una empresa. Las empresas tiene diversas formas de organizacin, en
comandita por acciones, sociedad annima, etc. Que pasa cuando en una empresa estructurada por
acciones el 95% de ellas son chilenas pero la empresa es espaola? La nacionalidad de una sociedad se
determina en el lugar de constitucin de la sociedad, ya que este lugar es la sede de la sociedad.
La regla general entonces en materia de proteccin diplomtica en caso de sociedades Fallo
de la CIJ Barcelona traction (1970), haba una empresa que era espaola y la mayora de los
accionistas eran Belgas. Ocurri que hubo un problema con el Estado de Portugal, entonces
los accionistas belgas que eran los mayoritarios fueron a pedir la proteccin diplomtica a
Blgica, y est ejerci tal proteccin, este fue a la CIJ y la CIJ dijo que no puede el estado de
belga ejercer la proteccin diplomtica porque la empresa era espaola, la nacionalidad de una
empresa se determina en el lugar de constitucin de la sociedad.

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Hay un excepcin, esta se da en una hiptesis muy restrictiva. Hay estados en que se establecen
requisitos para invertir, y que claramente son requisitos obligatorios. Hay estado que obligan a
los inversionistas extranjeros a constituir una sociedad en ese estado para que puedan invertir.
Por tanto el dinero que invierta en el pas no estar a nombre de su empresa extranjera sino de
la sociedad que constituye en el pas y por tanto esta ser de dicha nacionalidad. En estos casos
los accionistas pueden pedir la proteccin diplomtica de su Estado. En chile no existe estos
requisitos. Esta excepcin est recogida en el informe de la comisin de derecho internacional.
Clausula calvo. Este tiene un origen latino amrica, porque calvo fue un jurista argentino. El
estado que tiene ms inversin extranjera en el mundo es EEUU. Este pas (entre otras
potencias extranjeras) utilizaba mucho el mecanismos de la proteccin diplomtica y por tanto
muchos juristas pensaba que se estaban aprovechando de esta figura. Por tanto un jurista
elabor esta teora de la clusula calvo que implica que, el estado cuando celebra un contrato
con un inversionista extranjero en el que incorpora una clusula en que el inversionista
extranjero renuncia a solicitar la proteccin diplomtica.

Validez de la clusula
El derecho de ejercer la proteccin diplomtica es del Estado, porque el particular lo nico que
hace es pedir al estado que ejerza la proteccin pero l no la ejerce, y adems la decisin de
ejercerla o no es discrecional. Se est limitando el derecho a ejercer la proteccin diplomtica,
sin embargo otra parte de la doctrina se dio cuenta que no la limita porque en realidad el
particular no podr solicitar la proteccin diplomtica no es que se le est limitando el ejercicio
del derecho al Estado.

Artculos que se asemejan a la clusula calva en tratados de los que chile forma parte
Articulo VII. Las altas partes contratantes se obligan a no intentar reclamacin diplomtica
para proteger a sus nacionales, ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdiccin
internacional, cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los
tribunales domsticos competentes del Estado respectivo. Pacto de Bogot.
Convencin del CIADI. Art 27.1 Ningn estado contratante (de esta convencin) conceder
proteccin diplomtica ni promover reclamacin internacional respecto de cualquier
diferencia que uno de sus nacionales y otro estado contratante hayan consentido en someter o
hayan sometido a arbitraje conforme este convenio, salvo que este ltimo est contratante no
haya acatado el laudo (sentencia) dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Origen histrico del derecho internacional de los derechos humanos.

En el mbito internacional, es derecho internacional de los derechos humanos es reciente.

Comienza a partir de la segunda mitad del S.XX.

Antes de esto existan convenciones sobre el derecho de las personas, relativas al

mbito de los individuos. Pero la caracterstica que tena la visin en ese momento del derecho
de los individuos era otra, no es la misma que hoy en da. Ya que estas convenciones que
reconocan derechos, no eran vista como convenciones que consagran derechos a los

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individuos sino como textos que reconocen obligaciones entre los estados. Todo lo que tena
que ver con derechos de los individuos era algo entregado a la jurisdiccin interna de los
Estados.

Luego de la 2 G.M, en donde hubo crmenes de lesa humanidad, donde muri gente no
tena nada que ver con el conflicto en s. Es decir, aqu se dio a conocer una realidad relativa de
violacin a los derechos humanos. En la 2 G.M la gente se dio cuenta que el Estado poda
violar el derecho de los individuos, antes no tenan en cuenta esta nocin porque antes los
derechos de los individuos era de la jurisdiccin interna de los individuos y por tanto este deba
protegerlos, sin embargo tambin puede violarlos. La comunidad internacional tuvo que
involucrarse, y la primera manifestacin de esto ocurri en 1975 en los tratados de Londres
que fue celebrado por las potencias que ganaron la segunda guerra mundial, se pretendi
sancionar los crmenes de los funcionarios del eje, y precisamente en l se estatuye el tribunal
de Nremberg. En este tratado por primera vez se menciona que la comunidad internacional
se tiene que hacer cargo de la proteccin de los derechos humanos.

La carta de la organizacin de las naciones unidas, en este hay un art 1n3 que reafirma
la posicin de la ONU en relacin a los derechos humanos. Por tanto ese hito que fue el
primero, comenz a progresar. Una de las misiones de la naciones en el fomento y la
proteccin de los derechos humanos. Antes en la liga de las naciones no exista esta misin.

Otro hito relevantes es la adopcin de 2 textos en la dcada de los 60, especficamente

el aos pacto internacional de los derechos civiles y polticos y pacto internacional de los
derechos econmicos, sociales y culturales (buscar ao). Por qu en el mismo ao se adoptaron
textos distintos? Porque luego de la dcada del 60 en el mundo ocurri la guerra fra, entonces la
razn de porque se adaptaron 2 textos era porque a la democracias occidentales les importaba
los derecho civiles y polticos, porque estos por regla general se satisfacen con una abstencin
del estado. Por ej. Derecho a la vida es un derecho civil, se satisface con una abstencin del
estado, que este no me mate (igualdad jurdica). Al revs los derechos econmicos, sociales y
culturales se satisfacen con intervenciones del estado, por lo que quiere hacer el estado cuando
consagra este tipo de derechos es que exista una igualdad material, fctica.

Se tuvieron por tanto que adoptar 2 textos porque las democracias occidentales no querran
adoptar un pacto de derecho sociales, econmicos y el bloque sovitico no iba a querer un
pacto de derecho civiles y sociales (porque quera un estado interventor).
Chile es parte de ambos.

Los derechos en el mbito internacional se protegen a travs del sistema de proteccin de los
derecho.

Para que estemos ante un sistema de proteccin se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Tiene que haber un instrumento internacional (algo que tenga fuerza vinculante) que
reconoce una institucionalidad destinada a resguardar los derechos.
2. Deben existir procedimientos de reclamacin.
3. La existencia de sanciones en caso de transgresin.

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Por lo tanto si nosotros nos atenemos a estos 3 requisitos, podemos mencionar que existen 4
sistemas de proteccin, ya que estos son los que cumplen con estos requisitos:
- Sistema universal
- Sistema europeo
- Sistema americano.
- Sistema africano.

a. El sistema universal:

Este est integrado fundamentalmente de 2 tratados internacionales que son el pacto

internacional de derecho civiles y polticos y el pacto de derecho econmicos, sociales y
culturales. Como se trata de tratados del sistema universal, su texto se adopt apropsito de la
organizacin de las naciones unidas, es decir esta inst a los Estados a adoptar este texto. El
consejo econmico y social.

Las caractersticas de estos 2 tratados:

Una de las caractersticas que comparten ambos pactos, es que contienen normas que no son
autoejecutables. Esto se pone de manifiesto en el Art 2.2 del pacto internacional de derechos
civiles y polticos, en el caso del pacto internacional de los derecho econmicos, sociales y
culturales Art 2.1.

No seala una forma o una modalidad para adecuar el tratado al derecho interno. No en todos
los estados se ejecuta de la misma manera.
Las diferencias entre ambos pactos viene dada con el tipo de derechos que reconocen.
Art 2.1 dice que el cumplimiento delos derechos que consagra el pacto va a depender de los
recursos que disponga el Estado. Por tanto en el mbito del pacto de los derecho econmicos
sociales y culturales, el cumplimiento depender de los recursos que posea el estado. Los
derechos consagrados en el pacto civiles y polticos debern siempre cumplirse, sin excepcin.
Existe adems en el pacto internacional de derechos econmicos sociales y culturales. Otro
lmite para los pases en vas de desarrollo, ya que en este caso ellos son libres para determinar
en qu medida esos derechos sern garantizados a los extranjeros. Por tanto en la prctica
ocurre, que para el mbito del pacto internacional todos los pases son en va de desarrollo.
Por el contrario en el mbito de los derechos civiles y polticos siempre se deben cumplir
independiente de las falta de recurso, y en segundo lugar siempre se tienen que cumplir incluso
respecto de los extranjeros.

Cuales son las formas o los procedimientos que contemplan estos pactos?

Existen en el pacto internacional de derechos civiles y polticos 2 procedimientos:

El primero es el que denomina el deber de informacin y el segundo es el procedimiento de

reclamacin. El deber de informacin se encuentra regulado en el Art 40 del pacto. En
trminos sper simples, significa que cada estado parte en la convencin tiene un deber que es
de entregar un informe acerca del cumplimiento de las obligaciones del tratado. El informe se
presenta ante el comit de los derechos humanos, rgano creado por el propio pacto. Es
posible tambin que otro estado parte acuse al estado, si otro denuncia que otro estado esta
incumpliendo ah tambin hay deber de informar.

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Entonces cada vez que el comit pide un informe, el estado estar obligado a informar. El
comit entrega ese informe al consejo econmico y social de la naciones unidas.

El procedimiento de reclamacin se encuentra en el Art 41. Ac hay que tomar en cuenta que
la regla general es que un individuo no puede reclamar por la infraccin del pacto internacional
de derecho civiles y polticos. Por lo tanto quien solamente puede reclamar es otro estado
parte. Este le reclama al comit. Ac hay un controversia entre 2 partes, lo que hace el comit
es llamar a la partes a una conciliacin y eso es en lo que consiste en realidad el procedimiento
de reclamacin. El comit de derechos humanos no es tribunal, no es un rgano jurisdiccional.
La regla general es que el individuo no puede reclamar, hay una excepcin que se da slo en el
caso que el Estado haya suscrito un protocolo facultativo (enmienda de las partes). Entonces si
hay un estado que suscribi el pacto pero adems suscribi el protocolo facultativo del pacto,
esto significa que un nacional del estado puede reclamar directamente ante el comit. El
requisito para que el individuo pueda interponer el reclamo es agotar las instancias internas.
Cual es el procedimiento que exista el pacto internacional de derecho econmicos solamente
el deber de informacin.

b. Sistema europeo:
Este nace a partir del tratado de roma del ao 1950. Este sistema europeo est integrado por 2
rganos, la comisin europea de derechos humanos y la corte europea de derechos humanos,
estas se encuentran en Estrasburgo. Originalmente lo que ocurra era los siguientes, se tiene
una comisin (NO es un tribunal) que tiene por objeto velar por el cumplimiento de las
obligaciones contradas en el tratado de roma, podan originalmente reclamar ante la comisin
los estados partes, ONGs y las personas como individuos particulares siempre agotando las
instancias internas. La comisin investigaba el tema y trataba de llegar a una solucin como un
conciliador.

Ante la corte slo poda reclamar la comisin, y tambin los estados. El individuo no poda
reclamar ante la corte lo que tena que hacer era reclamar ante la comisin y que la comisin
reclamara por el. Esto cambi, hay un protocolo n11 del aos 1998, y este hizo algo
totalmente novedoso y que nadie ha imitado. Le reconoce capacidad procesal al individuo y
por tanto el individuo puede ir ahora directamente a reclamar ante la corte europea, el nico
requisito es agotar las instancias internas.

c. Sistema americano:
Este est compuesto por un instrumento que se denomina la convencin americana sobre
derechos humanos, o el pacto de san Jos de costa rica. La adopcin del texto fue el ao 1969.
Sin embargo uno podra llegar a entender que el sistema americano era ms antiguo que el
europeo porque antes de ao 69 existieron muchas conferencias relativas a la proteccin de
los derechos de las personas. La convencin americana entr en vigor el ao 73
(ratificaciones).

El Decreto Supremo que promulga el texto del pacto de san Jos de costa rica fue el ao 91 en
chile porque estbamos en periodo de dictadura, que obviamente no tena inters en
incorporar una convencin americana sobre derecho humanos, de lo contrario las personas
disidentes al rgimen tenan otra instancia para reclamar.
Est integrada por una comisin y por la corte interamericana de derechos humanos.

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Pacto de San Jos de Costa Rica

No todos los estado partes de la OEA organizacin de estados americanos, han suscrito esta
convencin. Chile es parte en la convencin americana, pero estado unidos por ejemplo no es
parte de la convencin americana.

Los derechos que estn consagrados en esta convencin son similares a los derechos civiles y
polticos, al pacto universal de derechos civiles y polticos, por tanto si uno revisa todos lo
derechos que estn en la convencin americana, uno va a ver que corresponden a derechos de
carcter liberal (es decir, derechos civiles y polticos). Estos derechos son iguales, salvo alguno
porque la convencin americana reconoce 5 derecho que no estn en el otro pacto, esto son:
- El derecho a la indemnizacin por error judicial. Art 10, tiene derecho a ser
indemnizados conforme a la ley, por lo tanto deja entregado a la ley o al legislador los
casos en que se puede o no indemnizar. En chile ocurre esto porque si hay un
sentencia civil en chile no se indemniza, sentencia penal si.
- Derecho de rectificacin o respuestas Art 14. (Art 19n 12) toda persona tiene derecho
a rectificacin cuando haya sido desacreditado mediante un medio de informacin
masiva
- Derecho al nombre Art 18 toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de los padre
- Derecho propiedad privada Art 21
- Derecho a la nacionalidad Art 20

En el art 27 de la convencin, se establece la posibilidad de suspender estos derechos:

No se puede suspender:
- El derecho a la vida
- La esclavitud
- La libertad de conciencia
- La nacionalidad
- Derechos polticos
- Garantas judiciales

Qu ocurre con los derechos econmicos sociales y culturales?

Art 26. Este consagra el principio de progresividad, por lo tanto para poder reconocer derecho
econmico sociales y culturales se debe contar con recursos pblicos o capacidad econmica.
Claramente la nica mencin que existe sobre este tipo de derecho es este articulo.

Estructura orgnica del sistema:

Hay dos rganos relevantes en este sistema:

- Comisin interamericana de derechos humanos:

Esta existe antes del pacto de san Jos de costa rica, porque la comisin
interamericana se incorpora al pacto el ao en que se adopta el texto, pero antes exista
y todava existe en la carta de la organizacin de estados americanos, en la carta de la

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OEA, se incorpor por un protocolo de buenos aires el ao 67. Esto resulta muy
curioso, porque como la comisin est en ambas cartas la comisin tiene competencia
sobre todos los estado americanos independiente de si forman parte o no de la
convencin americana, porque si hay un estado parte que forma parte de la OEA y no
de la convencin americana, la comisin igual tiene competencia. Tanto en la carta de
la OEA como en la convencin tiene el mismo objetivo o sea la comisin tiene el
mismo objetivo, este es promover la observancia y defensa de los derechos humanos.
Art 41 de la convencin y 106 de la OEA.
Art 41, hay una serie de funciones, sin embargo existen 2 de extremada relevancia: la
funcin de hacer recomendaciones a los estado para que adopten las medidas (letra b
buscar)
Solicitar informes a los estado, solicitar informes a los gobiernos (d).

Composicin de la comisin
Art 34. Se compondr por 7 miembros que debern ser de alta autoridad moral y
conocida versacin en materia de derechos humanos.

- La corte interamericana de derechos humanos

Esta se encuentra regulada en los artculos 52 a 69 de la convencin americana de
derecho humanos, tambin hay un estatuto de la corte fuera de la convencin, y este
tiene su propio reglamento.
La corte se compone por 7 jueces, juristas de la ms alta autoridad moral, que
renan las condiciones requeridas para el ejercicio de la ms elevadas funciones
judiciales conforme a la ley del pas del cual sean nacionales o del estado que los
proponga como candidatos.
La funcin de la corte: En la convencin americana no encontramos una funcin
genrica, sin embargo, esta se encuentra en el Art. 1 del Estatuto de la Corte y, esta
es justamente la aplicacin e interpretacin de la convencin americana.
La convencin le otorga dos funciones especficas para ello cuales son, la funcin
jurisdiccional y la funcin consultiva.
Funcin consultiva: Art 64 esta no es jurisdiccional porque lo que se est pidiendo a la
corte es que le de interpretacin a una disposicin determinada de la convencin, pero
tambin se le consulta respecto de otros tratados latinoamericanos de derechos
humanos (No solo puede ser respecto a la convencin sino que tambin a otros
tratados latinoamericanos).
Funcin jurisdiccional: la corte no acta como un rgano consultivo sino como un
rgano jurisdiccional, un rgano que resuelve conflictos con fuerza vinculante (cosa
juzgada) e imparcialidad.
pueden demandar ante la corte los Estados partes, la comisin y, otros estado que no
son parte en la convencin pero hacen una declaracin especial sometindose a su
jurisdiccin.
En el sistema europeo las personas naturales si puede demandar por el protocolo del
98, pero en el sistema norteamericano no, la persona natural se puede dirigir a la
comisin pero no a la corte.

Procedimiento ante la comisin y del procedimiento ante la corte:

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Procedimiento ante la comisin:
quines pueden concurrir a la comisin? Art 44 la legitimacin activa es muy amplia,
cualquier persona o grupo de personas entidad intergubernamental, estos tienen
personalidad jurdica. entonces:

Quines pueden ir a la comisin?:

- ART 44; la legitimacin activa para dirigirse a la comisin es muy amplia:
cualquier persona o grupo de personas o entidad gubernamental
- ac hay dos cosas problemticas: habla de persona, o grupo de personas, pero no
se seala si tiene que ser o no la vctima (pudiese llegar a ocurrir que un grupo de
personas alegue la vulneracin de otra persona que no quiere ser protegida).
- Lo segundo que es problemtico pero, que ahora soluciona el reglamento. Uno
puede llegar a soluciones amistosas en la comisin. El reglamento de la comisin
dice que se tiene que tomar en cuenta la opinin de la vctima.

Qu es lo que se puede denunciar ante la comisin?.

- La infraccin de los derechos que estn en la convencin. La pregunta es; se
puede denunciar ante la comisin la infraccin de otros derechos que no estn en
la convencin. Esto se discute.
- Se denuncia a los estados parte por una accin u omisin: omisin es un no hacer
algo estando obligado a hacerlo. La omisin es parte de una infraccin a los
derechos de la convencin. Hay casos en la corte en que se ha condenado al estado
por conducta de los particulares por infringir los derechos de la convencin,
porque el estado tiene el deber de actuar en esos casos.

Cuando?: Esto no tiene mucha ciencia, puedo denunciar hechos u omisiones ante la comisin
hechos que ocurren despus de la entrada en vigencia de la comisin. El problema de da en los
casos en que los hechos han ocurrido antes, y siguen subsistiendo (relevante, en el caso de
secuestro permanente, detenidos desaparecidos, si digo que fallecieron no puedo perseguir a
los que los detuvieron y desaparecieron, entonces la CS ha creado esta figura para hacer como
que estn vivos, pese a que sabemos que murieron y no se han encontrado los cuerpos, pero
no quieren decir). Si somos puros todos estos hechos no deberan ser objeto de denuncia. Es
posible que la comisin condene a Chile por algo que el estado o gobierno nunca hizo porque
fue otro gobierno pero con esta ficcin del secuestro permanente siempre est la tensin de ser
condenado permanentemente.

Lugar: el territorio del estado denunciado, ac se cumple la regla de que los estados son
responsables de lo que ocurre en el territorio.

Se denuncia la comisin, se hace un examen de admisibilidad. Si la denuncia tiene

motivo justificado se cita a las partes.
Puede ocurrir en la comisin, que llame a una solucin amistosa y, quedan todos
felices.
Pero puede ocurrir que esa solucin amistosa no se produzca. Sino se produce, en ese
caso la comisin va a tener que decidir. Por regla general lo que hace la comisin
cuando decide sobre un asunto y le encuentra la razn al denunciante, le da

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recomendaciones al estado. Qu pasa si un estado no cumple con las recomendaciones,
la comisin va a la corte.
En la corte hay una fase que es escrita y una fase que es oral.
La fase escrita tiene que ver con la demanda, la contestacin de la demanda y a veces
interponen excepciones preliminares (como las dilatorias).
La fase oral, ah se escuchan alegatos.
Qu pasa con la prueba: si se trata de la prueba documental se acompaa en la
demanda o en la contestacin y en ese mismo escrito se presentan los testigos etc. Pero
se rinde de manera oral.
La sentencia de la corte: las sentencias son inapelables, solo hay un recurso , se llama de
interpretacin. La sentencia lo que busca es justamente es que cese la lesin del
derecho, pero el problema es que si matan a alguien. En algunas ocasiones aparte de
buscar el cese de la lesin, la sentencia puede tener objetivos de reparacin a efectos de
indemnizacin.

INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHO HUMANOS

I. Interpretacin general.
Los derechos consagrados en los tratados internacionales tiene una lgica distinta a los
derecho que estn consagrados en la constitucin. La ubicacin del derecho en el texto
constitucional y la ubicacin del derecho en el texto convencional tienen consecuencias para su
interpretacin. Los derechos que estn consagrados en la constitucin (derechos
fundamentales), estn ah porque responden a la identidad constitucional de la comunidad
poltica que se encuentra sometida a esta constitucin. Se debe tener en cuenta que los
derechos que estn en la constitucin responden a cuestiones histrico polticas de una
determinada comunidad. La consagracin de derechos en la constitucin va a depender de la
comunidad poltica de que se trate, por lo mismo no se podr interpretar un derecho que se
encuentra en la constitucin de la misma forma que un derecho consagrado en una
convencin, ya que responden a una historia poltica particular de una comunidad poltica. Por
ej. El derecho a tener armas no est consagrado en nuestra CPR como si lo est en la de
estados unidos.
Los derechos consagrados en los tratados internacionales, no responden a esta lgica
de una historia de una comunidad poltica, ya que estamos hablando a nivel internacional, ya
que no hay una comunidad poltica propia sino muchas comunidades polticas. Consagran un
estndar de elementos comunes entre los distintos Estados. Existe una comunidad
internacional? La comunidad internacional es muy diversa, por tanto diremos mejor que es un
estndar que determina elemento comunes entre los distintos estado que celebran dichos
tratados.

Art 4. Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respet su vida. este derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. lo nico que se da
son una estndar de elementos comunes.

II. Teoras de interpretacin:

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1. Postura histrica: los tratados internacionales de derechos humanos deben interpretarse como
todos los tratados. Esta reglas se encuentra en la convencin de Viena sobre el derecho de lo
tratados. Un tratado es un acuerdo de voluntades, por lo tanto el elemento esencial es la
voluntad de los estados. Una de las reglas de interpretacin de los tratados son por ejemplo,
los trabajos preparatorios, para as determinar cual es la voluntad del estado. Si yo adopt esta
postura y quiero interpretar un tratado de derecho humanos, debera buscar los trabajos
preparatorios y ver cual era la voluntad de los Estado cuando acordaron esto.

2. Postura moderna: seala que los tratados internacionales sobre derecho humanos, se deben
interpretar no atendiendo a la voluntad de los estados, sino que atendiendo al objeto y fin del
tratado. La diferencia con la primera postura, es que este es un elemento objetivo, en cambio la
de aquella establece un elemento subjetivo (la voluntad). Se debe interpretar el tratado tratando
de optimizar la proteccin de los derechos.

La consecuencia de adoptar una u otra postura:

- si adopto la primera postura en teora estoy interpretando, es decir aplicando
restrictivamente los derechos, porque le doy ms nfasis la voluntad estatal en vez de
la proteccin de los derechos.
- Si adopto la segunda postura, lo esencial es proteger el derecho que est en el tratado y
otorgarle la mximo proteccin posible. Por ejemplo, Convencin americana de
derecho humanos: Art 29.

Art.29 Normas de interpretacin

Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin
en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Todas estas reglas obedecen a la finalidad de otorgar la mxima proteccin al

derecho consagrado en esta convencin, pero no tan solo eso sino que tambin dice,
si hay otro derecho que no est en el tratado y hay un conflicto con otras
interpretaciones prima aquella que le de mayor proteccin a la totalidad de los
derechos.

III. categoras de la convencin americana

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Primera figura: El control de convencionalidad:
Mecanismo que tiene por objeto concretar la obligacin de respetar y garantizar los derechos
de la convencin interamericana o pacto san Jos.

Existen a partir de esta definicin 2 tipos de control de convencionalidad:

a. El control de convencionalidad externo

este se refiere a la facultad que tiene la corte interamericana de velar por el respeto de los
derechos que estn el pacto.

b. El control de convencionalidad interno: Este es un mecanismo de control creado por la corte

en su jurisprudencia. Es decir, es creado por la corte interamericana y que postula que los
rganos del estado deben ejercer siempre, un examen de compatibilidad normativa entre el
sentido que le atribuyen a la convencin y el sentido que le atribuyen al derecho interno. Es
decir, lo realizan los rganos del Estado.

b.1. Etapas en el crecimiento o desarrollo del control de convencionalidad interno:

1. Primera etapa: Se inaugura con el fallo Almonacit vs Chile, del ao 2006. La corte sostiene en
el que los jueces de los Estados (solo habla de jueces y no de otros rganos), estn obligados a
realizar un control de convencionalidad y, deben interpretar la convencin de acuerdo a la
jurisprudencia de la corte interamericana. Es decir, la corte le est otorgando a sus fallos un
carcter general, pero adems vinculante para partes que no participaron del conflicto. Esto
ltimo, no se condice con el texto de la propia convencin porque ella en ninguna parte dice
que los fallos de la corte interamericana sern generales y vinculantes. Se dice, adems, en esta
primera etapa que si la norma es contraria a la convencin americana esta norma no tiene
efecto.

2. Segunda etapa: Se da a partir de otro fallo del ao 2006, que se llama Trabajadores cesados del
congreso nacional vs Per. En l se estableci el siguiente criterio: El control de convencionalidad
se debe hacer de oficio por lo tribunales, pero dentro del mbito de su competencia. Esto
ltimo significa que si el ordenamiento jurdico interno al juez no le permite derogar la ley no
puede derogar, si no le permite llenar el vaco, tampoco podr hacerlo.

2. Tercera etapa: Cabrera vs Mxico del ao 2010, ac la corte interamericana dice que el control
de constitucionalidad lo deben realizar rganos que ejercen funciones materialmente
jurisdiccionales. La corte ac est ampliando el espectro, ya que no sern solo los jueces, no
slo los tribunales, si no que hay rganos que a pesar de no ser jurisdiccional materialmente
est ejerciendo una funcin jurisdiccional (esto no es as), la corte se refiere con esto a los
rganos administrativos que resuelven controversias (que en la realidad no ejercer jurisdiccin).

4. Cuarta etapa: Gelman vs Uruguay del ao 2011, ac la corte sostiene que el control de
convencionalidad los deben realizar todos los rganos del Estado.

Crtica de Pea: El control convencionalidad interno no tiene un sustento normativo en la

convencin y, es por eso que hay pases que no aplican la sentencia, es decir no la ejecutan,
porque la corte con esto (todo lo anterior) ha perdido legitimidad.

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Segunda figura: El margen de apreciacin:

La doctrina que se opone al control de convencionalidad es la que plantea esta figura.
Esta doctrina trata de coordinar el derecho interno con el derecho internacional de los
derechos humanos, procurando que exista coordinacin entre ambos ordenamientos jurdicos.

Para entender esta postura hay que tener presente una gran diferencia de los derechos en el
ordenamiento jurdico interno y en el ordenamiento jurdico internacional. En el primero, los
derecho responden a una identidad nacional, y en los segundos responden a un estndar de
comportamiento de la comunidad internacional que se debe seguir.

El margen de apreciacin trata de coordinar entonces , la aplicacin de los tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos (que no responden a ninguna identidad, sino que
responden a un estndar de comportamiento) en el derecho interno. Tomando en cuanta de
que los TTII de DDHH no responden a ninguna identidad, puede existir pluralidad de
valoraciones de los derechos contenidos en estos tratados. As entonces, vulgarmente
hablando, encontraremos versiones locales de por ejemplo, el derecho a la nacionalidad, en
Argentina, Chile, Colombia, Brasil, etc.
Es decir, el estado ejecuta el derecho internacional pero lo hace a su versin.
El Margen de apreciacin parte de la premisa de que todos los estados pueden realizar distintas
valoraciones de la aplicacin de los TTII sobre DDHH en derecho interno. Lo que esta
doctrina busca impedir es que los rganos internacionales, subroguen a los estados en dicha
valoracin, y esto es as porque cada estado responde a una cultura jurdica distinta.

Esta doctrina se identifica con la deferencia que el rgano internacional debe tener
respecto de la autoridad estatal, en lo que se refiere al cumplimiento de las
obligaciones que se derivan del tratado sobre derechos humanos.

El margen de apreciacin otorga un margen de libertad al estado para realizar 5 cosas que
constituye el mximo margen de apreciacin posible, las 3 primeras estn consolidados, los dos
ltimos son discutidos en latinoamrica:

1-Margen de libertad para realizar la apreciacin de las circunstancias materiales que permiten
la aplicacin de medidas excepcionales en situaciones de emergencia: al respecto el Artculo 27
de la CADH, en esta disposicin se seala que los estados pueden suspender los derechos de la
Convencin. Ac el margen de apreciacin consiste en que la autoridad internacional no puede
involucrarse en la valoracin de estas circunstancias, es decir, cada pas sabe cuando est en
una situacin excepcional de emergencia.

2- Margen de libertad al estado para limitar los derechos de un TTII sobre DDHH con el
objeto de resguardar otros derechos o intereses de la comunidad: ac el margen de apreciacin
consiste en que la autoridad internacional no puede decirle al estado que no puede limitar tal
derecho porque aquello no est en la convencin. Ac eso s, pese al mbito de
discrecionalidad que tiene el estado, se entiende sujeto al principio de proporcionalidad.

3- Margen de libertad para determinar el contenido del derecho protegido por el tratado y de
establecer el modo en que se aplicar en el derecho interno: eso s, esto no significa que el

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estado pueda disminuir el contenido del derecho protegido por el tratado, pues esto implicara
incumplir con el mismo.

Ahora veremos las dos ltimas, que se discuten en latinoamrica:

4-Margen de libertad que tienen los estados para definir el sentido del derecho nacional:
implica que el estado tiene la libertad de definir el sentido de su derecho, lo que ste quiere
decir.

5-Margen de libertad para definir el modo en que se va a cumplir la decisin de un rgano

internacional que supervisa un tratado sobre derechos humanos.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

La responsabilidad jurdica en general (y en un sentido amplio) puede definirse como la

consecuencia que un ordenamiento jurdico le impone a determinados hechos.

Existen distintos tipos de responsabilidad (sea Civil, Administrativa, Penal, Constitucional,

Poltica, Internacional, Etc). La que nos interesa obviamente es la Responsabilidad
Internacional.
Respecto a la responsabilidad es importante saber que siempre hay un acto u omisin que
produce dao y en medio hay una relacin de causalidad.
Existen, al menos tericamente dos maneras de determinar la responsabilidad:
Responsabilidad por culpa o subjetiva: el dao producido por la accin u omisin debe
ser imputable por dolo o culpa del agente (de la persona). En caso de que se produzca
el dao, pero el acto no es imputable con dolo o culpa, no surgira responsabilidad. En
el caso del estado afectado, ste debera probar que las personas que incurrieron en la
accin u omisin daosa y que trabajaban para el estado, actuaron con dolo o culpa.
responsabilidad objetiva: ac da lo mismo el dolo culpa del agente, lo nico que
importa es la RELACIN DE CAUSALIDAD entre el acto u omisin y el dao. En
palabras simples, slo se debe acreditar la relacin de causalidad.

Dicho esto cabe sealar que la responsabilidad internacional es una materia que se ha tratado
desde antiguo. Por ende, corresponde analizar la concepcin antigua respecto a la
responsabilidad y la concepcin actual.

Rasgos clsicos de la Responsabilidad Internacional:

1- La Responsabilidad Internacional surge o se produce por un hecho internacionalmente
ilcito: En el antiguo Derecho Internacional no se permita el surgimiento de responsabilidad
emanados de actos que no estaban prohibidos, pero que igualmente causaban dao.

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2- La Responsabilidad Internacional slo surge respecto de los estados: ni las organizaciones
internacionales, ni el individuo, ni los insurgentes, ni los beligerantes; en sus acciones u
omisiones pueden dar origen a responsabilidad internacional.
3- Solamente se puede reclamar si se afecta un derecho subjetivo: por lo tanto no es posible
reclamar si se afectan intereses .

Rasgos contemporneos de la Responsabilidad Internacional.

1- Se admite lo que se denomina Responsabilidad por Riesgo, que se trata de una

responsabilidad que surge por una actividad que es lcita pero peligrosa, que en caso de causar
dao, se debe responder.
2- Se ampla el espectro subjetivo de la responsabilidad: puede ser responsable una
organizacin internacional, e incluso un particular.
3- Se puede reclamar no slo por la vulneracin de un derecho subjetivo o por la afectacin de
un derecho subjetivo, sino que tambin por la afectacin de un inters general de la comunidad
internacional. Ac debemos tener presente las normas de Ius Cogens, que aparecen
mencionadas por primera vez en la CVDT de 1969, dichas normas protegen intereses de la
comunidad internacional, por eso mismo son imperativas. La responsabilidad internacional
entonces no solo puede surgir por la afectacin de un derecho subjetivo, sino que tambin por
un inters de la comunidad o vulneracin de una norma de Ius Cogens.

La estructura bsica de la responsabilidad se modifica pues ha habido intentos de regular la

responsabilidad en tratados multilaterales.
Las Naciones Unidas han tratado de regular en un tratado multilateral el tema de la
responsabilidad internacional, pero no han podido llegar a acuerdo. Y esto slo se ha
expresado en resoluciones de la asamblea general de N. U (que si bien son fuentes, no son
vinculantes). Usaremos como base una resolucin del 2001 que regula la Responsabilidad
Internacional del Estado por Hechos Ilcitos.

Hecho internacionalmente ilcito:

La doctrina y la legislacin internacional utilizan la expresin hecho, eso incluye tanto la

accin (hacer algo) y la omisin (no hacer algo estando obligado a hacerlo).
Esta accin y omisin deben tener relevancia internacional, pues sino, dejara de ser
internacionalmente ilcita.
La ilicitud se manifiesta en la contravencin al derecho internacional pblico, objetivo y
subjetivo. (ojo que no siempre que se vulnere el primero, necesariamente se vulnerara el
segundo). Se viola el derecho objetivo cuando se viola una norma de derecho internacional.

El hecho internacionalmente ilcito puede definirse como: una accin u omisin realizada por
un sujeto de derecho internacional, que contraviene el derecho internacional pblico o lesiona
derechos de otro sujeto de derecho internacional o intereses de la comunidad internacional.

Ahora veremos los elementos de la responsabilidad por hecho internacionalmente ilcito. En el

Artculo 2 de la resolucin que tomamos como base, se regula este tema, se seala en ella que
hay dos elementos constitutivos de este tipo de responsabilidad:

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1-El elemento de la atribucin: este elemento se puede asimilar a la imputabilidad. Se utiliza la
expresin atribucin y no imputabilidad pues se aade un ingrediente psicolgico que es la
culpa (y no se puede hablar de culpa del estado). Se trata de evitar que se incluya este
ingrediente psicolgico. En el caso de que acte un funcionario del estado, ya sea con culpa o
sin culpa, el responsable siempre ser el estado. El hecho de que el funcionario del estado
acte con culpa NO INCIDE EN EL SURGIMIENTO DE RESPONSABILIDAD, pero
puede incidir en las reglas de agravamiento o atenuacin de la reparacin que se tenga que
hacer.
Slo importa determinar si es un rgano del estado el que acta o no, de ser as, surge
responsabilidad cualquiera sea el rgano del estado (autnomo o no) e independientemente si
existe o no al momento de la condena.
Cabe preguntarse si un particular podra hacer surgir responsabilidad internacional. Al respecto
se dice que el estado puede llegar a ser responsable si tiene un control o direccin respecto de
esos particulares (as por ejemplo la intervencin de Estados Unidos en el conflicto interno de
Nicaragua). Dicho control o direccin puede manifestarse de distintas maneras, tales como:
dinero, prstamo de alguna cosa, etc. No confundir este caso con la Omisin de un estado.
Una ltima cuestin es la referida a los beligerantes que atacan a otros pases: si ellos ganan la
guerrilla en su pas (toman el poder en el pas de origen) y cometen un acto contra otro estado,
surge responsabilidad. Pero si pierden la guerrilla en su pas, no se sabe quien paga, en buen
chileno, paga moya.

2- Elemento de la violacin: hablamos ac de una violacin al Derecho Internacional Pblico,

sea objetivo (tratados, costumbre, principios, etc) , sea subjetivo.
Nos falta un elemento, que es el dao. Y respecto a ste existe una discusin, pues algunos
sealan que el dao no es relevante. En fin, se dijo que no se incluira este elemento porque ya
lo est en el elemento violacin.
Hay autores que se dan el trabajo de investigar si hay algn factor temporal que sea relevante
para saber si hay violacin (a efecto de distinguir si es permanente o instantnea).Pero la
mayora seala que el factor temporal es IRRELEVANTE.
Se ha discutido en la comisin de derecho internacional acerca de qu pasa si un estado comete
un hecho internacionalmente ilcito, apoyado por otro estado. Pues bien, en este caso se hace
responsable a los dos estados, salvo que exista coaccin.

HECHOS INTERNACIONALMENTE ILCITOS.

I. Atribucin.
II. Violacin: el dao se encuentra dentro de la violacin.

Hay un acto u omisin que es contraria al derecho internacional (antijurdico desde el

punto de vista del derecho internacional) realizado por un ente o Estado (por ello se llama
hecho internacionalmente ilcito) que lesiona derecho u intereses.
Por tanto, lo que se debe acreditar para alegar la responsabilidad de un funcionario pblico es
la ilicitud de la conducta u omisin y la relacin de causalidad entre la accin u omisin y el
dao o lesin de derecho o intereses.

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Si la responsabilidad internacional ya surgi, una vez que esta surge nace una nueva relacin
jurdica entre el Estado que es responsable y el Estado que es lesionado, esta relacin jurdica
se denomina la reparacin del dao. Porque hay un obligacin cual es la de reparar el dao
causado y esta obligacin de reparar en teora debe ser una relacin integral del dao (a veces
ser imposible reparar el dao, porque ejemplo cuando el resultado del dao es muerte).

a. Qu implica la obligacin de reparar?

- La cesacin de la ilicitud. Lo primero que debera hacer el Estado responsable es
procurar que cesen los efectos del ilcito, por ejemplo si se trata de un acto jurdico
formal, derogarlo. Si se trata de un hecho material dejar de hacer lo que hace dao.
Esto significa que se vuelve a la legalidad, es decir que se restablece el ordenamiento
jurdico internacional.

- La reparacin del perjuicio propiamente tal.

Existen 3 modalidades de reparacin del perjuicio:
Satisfaccin: Es una modalidad de reparacin del perjuicio/dao, que se
utiliza cuando hecho internacionalmente ilcito, afecta el honor o dignidad
de un Estado.
Las prestaciones que componen la satisfaccin son disculpas pblicas;
sancionar a los funcionarios responsables (destitucin); el pago de una
suma simblica de dinero, esto no es un indemnizacin si no que es el
pago de algo simblico; por ltimo, que un tribunal internacional declare la
ilegalidad del hecho y, que luego el Estado reconozca que actu de manera
ilegal.
Restitucin: Es aquella modalidad de reparacin ms perfecta, porque lo
que busca es restablecer el status quo que se rompi al momento de
producirse el dao. Esta tiene un aplicacin ms bien restrictiva, porque
puede ocurrir que una vez producido el dao yo no puedo establecer el
orden que estaba anteriormente por mltiples factores, porque puede
haber una imposibilidad fctica. Por ejemplo, por la muerte de alguien o, si
se destruye un bien del Estado nico y simblico (no se podr restituir
porque es bien simblico y nunca se podr entregar el mismo bien con el
mismo valor).
Puede haber tambin una imposibilidad jurdica.
Indemnizacin: Si es que no se puede restituir por regla general se
indemniza.
Esta indemnizacin en el mbito internacional debe reparar integralmente
todo el dao (es decir cubrirlo todo). Por ejemplo, dao emergente (dao
efectivamente causado), lucro cesante, los intereses y, el dao moral. Todo
esto se debe acreditar.

Estas dependen de muchas cosas como cul fue el hecho, cul fue la naturaleza de la accin u
omisin, si hay posibilidad de restitucin, etc.

b. Cmo se determina la obligacin de reparar?

Elemento transversal a todas las ramas del derecho: proporcionalidad.

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Para poder determinar la reparacin se debe hacer un anlisis del dao que se produjo,
porque la reparacin debe ser proporcional al dao.
Por lo tanto, ac hay muchos factores que inciden en la determinacin de la reparacin.
Por ejemplo, si el funcionario acta con dolo o culpa o, si hay exposicin imprudente al
dao, es decir, si el estado lesionado contribuye o no de alguna manera a la produccin de
ese dao con su actuacin; tambin si el Estado lesionado despus de que se produjo el
dao mitigo las consecuencias de ese dao. En otras palabras, yo como estado lesionado
puede realizar distintas actuaciones tendientes a disminuir los efectos del dao, actuaciones
que estn dentro de las rbitas de las competencias de mis competencias, por tanto si el
estado puede con su actuacin dentro del mbito de su competencia mitigar lo efectos del
dao deber hacerlo, de lo contrario estos efecto ya no son imputables al estado que
causen el dao. Otro factor que tambin determina la obligacin es la duracin de la
violacin o dao.

c. Sujeto pasivo del dao.

En el caso de la proteccin diplomtica cuando se determina la accin de reparacin Que
se determina?
Se debe distinguir: porque la reparacin se va a determinar en razn del dao que se
produjo al individuo, pero en el derecho internacional hay un especie de ficcin porque
quien se entiende como lesionado es el Estado del cual el particular es nacional. Esto
porque la proteccin diplomtica es una cuestin entre estados, el individuo slo acusa.
Por tanto, el lesionado ser el estado pero la determinacin de la reparacin se har en
razn de la posicin del individuo (claramente esto no ocurre en los tratados de derecho
humanos).

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