A LEI. O JUIZ.

O JUSTO

Amlton Bueno de Carvalho

Juiz de Direito em Santa Maria

A justia o po do povo.
s vezes bastante, s vezes pouco.
s vezes de gosto bom, s vezes de gosto ruim.
Quando o po pouco, h fome.
Quando o po ruim, h descontentamento.
a
(Brecht, Poemas, O Po do Povo, 2 ed., Brasiliense, p. 309).

Na Faculdade de Direito ensina- cia, por comprometida com situa-

ram-me que o profissional capaz era
aquele que mais conhecia a lei. No
exerccio da advocacia percebi que
no bastava o conhecimento do di-
reito positivo, necessrio era saber
o que pensavam os Juzes, qual o
caminho da jurisprudncia. Ao as-
sumir a magistratura, quando no
mais tinha a responsabilidade tica
de pedir bem, mas sim de decidir,
descobri, em meio a angstia e so-
frimento, que saber da lei e da ju-
risprudncia no era suficiente. Os
dispositivos legais ao serem apli-
cados, com freqncia, resultavam
em decises injustas. A jurisprudn-
es concretizadas, nem sempre
chegava ao justo.
Ciente de que a funo jurisdicio-
nal s tem sentido se comprometi-
da com o jurisdicionado que ini-
ciei estudo, coletando lies aqui e
ali, trocando idias com colegas e,
antes de tudo, colhendo frutos da
vivncia diria, do que resultou o
presente trabalho, onde busco dis-
cutir a lei, o dever do Juiz de
aplic-la ou no quando em confli-
to com o justo, e, a final, qual o jus-
to a ser aplicado.
Parece-me claro que, a partir do
momento em que uma classe toma o

poder, ela se equipa com um aparato
legal buscando nele perpetuar-se.
Nas sociedades capitalistas, onde o
poder est nas mos de uma mino-
ria (os detentores do capital e seus
representantes), a lei tem basicamen-
te duas funes: manter coesas as
foras que esto no mando e deter-
minar a subordinao daqueles que
sofrem a opresso (a maioria traba-
Ihadora). Por outro lado, o Estado,
donde emerge a lei, , segundo a tra-
dio marxista, uma mquina de re-
presso que permite s classes domi-
nantes assegurar a sua dominao
sobre a classe operria, para sub-
met-la ao processo de extorso de
mais-valia (Althusser, Aparelhos Ide-
olgicos de Estado, p. 62). Tm a
mesma viso de Estado Roberto Lyra
Filho, O que Direito, p. 81, e
Marilena Chau, O que Ideologia,
p. 69.
Assim, o direito, visto aqui como
lei, nada mais do que a ideologia
vencedora que sanciona, conforme a
lio de Roberto Aguiar (Direito, Po-
der e Opresso, ed. 1984, p. 79). Na
tica de Althusser (ob. cit., p. 68),
ao mesmo tempo aparelho repressi-
vo do Estado (funciona via violncia)
e aparelho ideolgico do Estado (fun-
ciona via ideologia). J para Dennis
Lloyd (A idia de lei, p. 191), me-
ramente o meio de impor popula-
o o que o setor dominante consi-
dera servir aos seus interesses eco-
A lei. O juz. O justo/133
nmicos. Ou, como v Antnio
Carlos Volkmer (Aspectos ideolgicos
na Criao Jurisprudencial do Direi-
to, Revista AJURIS, 34/99): O
Legislativo elabora as leis; estas no
refletem necessariamente o direito,
mas sim a ideologia da classe po-
liticamente dominante. Ou, como
quer Marx: O direito a vontade, fei-
ta lei, da classe dominante, que, atra-
vs de seus prprios postulados ide-
olgicos, pretende consider-lo como
expresso aproximativa da justia
eterna (Jlio Csar Tadeu Barbosa,
O que Justia, p. 48). Ou ainda,
como dizem Trasmaco, Calcles e
Cltias, que as leis so fruto do po-
der arbitrrio dos detentores do po-
der, que as editam em funo de seus
interesses (Roberto Aguiar, O que
Justia, ed. 1982, p. 33).
Essa realidade (lei, escrita inter-
pretando a tradio, a servio dos que
esto no poder para estabelecer ou
manter determinado sistema) no
nova. J era assim nos tempos da
Bblia, pois, segundo especialistas
(ver: Michel Clvenot, Enfoques Ma-
terialistas da Bblia, Paz e Terra,
1979, p. 31/38), os primeiros textos
bblicos foram escritos quando da ins-
talao do Estado monrquico por
Salomo, com o objetivo de legi-
tim-lo no poder, sendo preciso, en-
to, dar uma nova interpretao
tradio, o que se encontra nos tex-
tos de 2 Samuel, cap. 9/20, de 1
134/A lei. O juz. O justo
Reis, cap. 1 e 2, e no documento Ja-
vista inserido no Pentateuco. Seme-
Ihantemente aconteceu em Atenas
com a reforma de Drcon quando
pela primeira vez a lei foi escrita, mas
ela serviu muito mais para garantir o
privilgio dos cidados lanando um va que no a sabedoria mas sim a
fardo mais pesado para a classe dos
trabalhadores natos, os escravos (G.
Glotz, Histria Econmica da Grcia,
Lisboa, Ed. Cosmos, 1946, p. 147),
o que no foi diferente nas reformas
posteriores, levando o filsofo
Trasmaco concluir que a justia,
base do Estado e das aes do cida-
do, consiste simplesmente no inte-
resse do mais forte (Thomas
Ransom Giles, Introduo Filoso-
fia, EDUSP, 1979, p. 42). Tal realida-
de sempre foi assim e o atualmen-
te, seja nos regimes capitalistas, seja
nos socialistas, onde os operrios
chegaram ao poder e estabeleceram
leis que ali os mantm, ou onde a
burocracia busca perpetuar-se
(URSS).
Poder-se- argumentar que nem
todas as leis na sociedade capitalis-
ta servem de instrumento de opres-
so da classe majoritria e que vri-
as so promulgadas no interesse do
oprimido. Mas isso no ocorre por es-
prito de benemerncia dos que es-
to no poder: ou so fruto de luta
dos oprimidos; ou servem como vl-
vula de escape presso social
(concede no perifrico para manter
no essencial Roberto Aguiar, Di-
reito, Poder e Opresso, p. 35); ou
para justificar que no so opres-
sores, visando, assim, a sua manten-
a no poder.
Alis, Thomas Hobbes j ensina-
autoridade que faz a lei (citao de
Jlio Csar Tadeu Barbosa, ob. cit.,
p. 53). Diria diferente: a sabedoria
que faz a lei, mas sbios a servio
dos que dominam.
Cumpre, pois, destruir o mito de
neutralidade da lei. Ela definiti-
vamente comprometida com aqueles
que esto no poder. Pode estar ou a
servio da maioria, se estes conquis-
tarem o poder poltico, ou a servio
da minoria, se estes o conquistarem.
Alguns exemplos demonstram a
quem serve a legislao vigente no
pas; que compromissos bsicos tem.
A eles. Todos sabemos que o bem
da vida buscado pelo litigante s Ihe
concedido, como regra, aps o trn-
sito em julgado de uma sentena;
como exceo, em alguns feitos, o
adiantamento concedido quando o
recurso recebido apenas com efei-
to devolutivo; como exceo da ex-
ceo, dado adiantamento provi-
srio nas cautelares; como exceo,
da exceo, da exceo, concede-se
em liminares aps justificao prvia,
com ouvida ou no da parte contr-
ria; e, como exceo, da exceo,
da exceo, da exceo, o Juiz pode

deferir o adiantamento sem a oitiva
do plo passivo e sem justificao
(o art. 797 do CPC fala em casos
excepcionais). Todavia, a exceo,
da exceo, da exceo, da exceo, a mulher no for virgem (art. 219,
regra nas aes de busca e apreen-
so previstas no Decreto-Lei n. 911/
69. Ali o Juiz obrigatoriamente con-
cede liminares de busca e apreen-
so sem que se oua o ru (art. 3). Ser verdade? Vejamos o que nos
Tal decreto-lei serve a quem? s ins-
tituies financeiras. Donde veio?
Dos Ministros da Marinha, Exrcito
e Aeronutica. Outras excrescncias
do Decreto-Lei n. 911 foram apreci-
adas por Carlos Alberto lvaro de
Oliveira (Revista AJURIS, 33/81, n.
4; ali tambm analisado o
Decreto-Lei n. 70/66, a Lei n. 5.741/
71 e o Decreto-Lei n. 167/37, entre
outros).
No direito penal a ideologia do-
minante mostra-se a nu. Exemplos
gritantes:
a) delito de seduo, onde todo o
esprito machista aparece: a mulher
incapaz de se proteger, logo, man-
ter congresso carnal com ela cri-
me; somente so protegidas as vir-
gens, posto que as que j foram
desgraadas no merecem o res-
peito penal; a mulher propriedade
do pai, criminoso quem possu-la;
o homem no pode ser vtima do de-
lito porque nasceu para o mundo do
prazer, ao contrrio da mulher que
deve ser casta at o momento da tro-
A lei. O juz. O justo/135
ca de dono (pai pelo marido, que a
recebe solenemente no altar). No
mbito do direito civil, a situao no
se altera; anulvel o casamento se
IV, do CC);
b) diro alguns que a lei penal ti-
pifica aqueles comportamentos que
ofendem mais moralidade mdia.
causa maior desagrado: a ofensa
honra (injria), a ofensa ao corpo (le-
so leve), ou a ofensa ao patrimnio
(uma pessoa com grave ameaa que
subtraia um relgio roubo)? Evi-
dente que a ordem de desagrado
em primeiro lugar a honra, aps o
corpo e depois o patrimnio. Quais
as penas? Deteno de um a seis me-
ses ou multa (art. 140 do CP); deten-
o de trs meses a um ano (art.
129); recluso de quatro a dez anos
(art. 157), respectivamente. Surge
uma questo bsica: quem pratica o
roubo, ou seja, a subtrao de coisa
mvel mediante grave ameaa? Evi-
dente que o pobre. Os outros dois
delitos os no pobres praticam, o de
roubo no! Para quem foi feito o dis-
positivo legal com tamanha pena?
c) outro exemplo mais chocan-
te: imaginemos o mesmo delito de
roubo (mediante grave ameaa sub-
traiam um relgio) em confronto com
o delito de esbulho possessrio (me-
diante grave ameaa invadam um
imvel art. 161 do CP). O crime
136/A lei. O juz. O justo
praticamente idntico, s difere que
num o objeto mvel, noutro im-
vel. Como valoramos mais o imvel,
este deveria ser melhor protegido.
Mas no . A pena daquele de qua-
tro a dez anos, a deste de um a
seis meses e multa. Pergunta-se
quem comete roubo de relgio? Al-
gum latifundirio? Ora, a subtrao
de mvel crime do pobre, o esbulho
possessrio do rico. Logo, as pe-
nas so diferentes, absurdamente
diferentes. Todavia, como atualmen-
te o povo (= pobre) est invadindo
terras, aparecem democratas preocu-
pados com a segurana do pas e
propem a elevao das penas do
esbulho, o que por certo logo vir;
d) o pobre que no trabalha
contraventor, pois no coloca no
mercado de trabalho a sua fora
para ser explorada (art. 59 da LCP).
E o rico?
e) note-se que ao Judicirio da-
do entrar no caminho do criminoso
apenas em parte: a investigao
do Executivo; aps, o Judicirio de-
fine; e a recuperao cabe nova-
mente ao Executivo. Dois momen-
tos vitais: procura e recuperao no
Ihe pertencem, o Executivo investi-
ga quem quer e recupera da ma-
neira que Ihe parece melhor (tenha-
se em mente que os pobres que
esto nos presdios).
E no direito do trabalho como so
as coisas? Antes de mais nada que
fique claro que no existe direito do
trabalho. O raciocnio simples: pa-
ra existir direito do trabalho deve ha-
ver antes direito ao trabalho, o que
inexiste. Mais, direito do trabalha-
dor receber Cz$ 804,00 mensais?
Evidente que no. direito ( = vanta-
gem) do patro em pagar to pouco.
Mas o que me causa espanto no Ju-
dicirio trabalhista a prescrio bie-
nal. Todos sabemos que existem pa-
tres que no pagam horas-extras
aos empregados durante anos. Sa-
bemos que o empregado que exige
seu direito despedido, s reclaman-
do, pois, quando ocorre a despedi-
da. Mas, se trabalhou durante dez
anos e durante todo o tempo fez
horas-extras, s pode reclamar os
ltimos dois. a prescrio bienal.
O Juiz sabe que acontece isso. Tudo
fica provado. Tem cincia da explo-
rao. Mas nada pode fazer. uma
teratologia jurdica. E o fundamento
a segurana, a paz social. Mas que
segurana e paz social que esto
assentadas no roubo, na explorao?
Algum consegue justificar? E se fica
a explicar a natureza jurdica da pres-
crio ...
Mas quando vm leis a servio
do oprimido (ver CF, art. 165: I,
que garante ao trabalhador salrio
capaz de satisfazer as necessidades
dele e de sua famlia; XV, que Ihe re-
conhece direito a assistncia sani-
tria, hospitalar e mdica preventiva;

XVIII, que determina a existncia de
colnias de frias e clnicas de repou-
so; art. 176, a educao direito de
todos; art. 160, Ill, reconhecida a
funo social da propriedade; art.
153, 14, assegurado respeito ao
presidirio), ainda assim de nada ser-
vem, porquanto no so aplicadas.
Fechner j dizia: Somente para
os desafortunados que a ordem ju-
rdica se torna problemtica. Para
eles, essa ordem , exclusivamen-
te, produto do arbtrio dos podero-
sos. proibido pedir esmolas nas
portas das igrejas, roubar po e dor-
mir sob as pontes (citao de Csar
Dias Netto, Vice-Presidente da
OAB-RS, em discurso proferido na
a
abertura da 5 Assemblia Regional
de Advogados, Santa Maria,
16.5.86).
O direito penal brasileiro tem mui-
to em comum com a teologia da li-
bertao: optou pelos pobres. O Ju-
dicirio trabalhista assumiu o
preconceito e em latim: in dubio, pro
misero!
Tenho, pois, que a lei merece
ser vista com desconfiana. Deve ser
constantemente criticada sob pena
de sermos, Juzes, Promotores e ad-
vogados, agentes inconscientes da
opresso. Inocentes teis de um sis-
tema desumano. No quero dizer
que no se possa optar por tal sis-
tema, mas que, se assim se fizer, o
seja conscientemente. As facul-
A lei. O juz. O justo/137
dades de direito, ao perderem o sen-
so crtico, buscam fazer crer que a
lei inquestionvel, que se deve
conhecla mais e mais, porm no
critic-la.
Mas, se isso verdade, e creio
que seja, qual o papel do Juiz quan-
do, na apreciao do caso concreto,
em confronto com a lei, notar que
da aplicao do dispositivo legal ex-
surgir injustia? Deve aplicar a lei,
ou no? O Judicirio deve legitimar
o injusto?
A discusso antiga e por certo
longe est de chegar ao fim, tudo
porque a opo por uma ou outra
corrente emerge de uma postura ide-
olgica.
Figuras brilhantes entendem que
ao Juiz vedado deixar de aplicar a
lei quando Ihe parecer injusta. Dizem
que ele no pode substituir o legisla-
dor. Despontam nessa linha Mrio
Guimares, O Juiz e a Funo
a
Jurisdicional, 1 ed., p. 330, n. 196;
Carlos Maximiliano, Hermenutica e
a
Aplicao do Direito, 9 ed., p. 79; n.
82 (a no-aplicao gera instabilidade
do direito); Limongi Frana, Enciclo-
pdia Saraiva do Direito, 48/455
(deve ser respeitada a legalidade e o
regime); Benjamin N. Cardozo, A
Natureza do Processo e a Evoluo
do Direito, p. 223; Min. Oscar Corra
(RE n. 93.701-3); Des. Nelson Oscar
de Souza, RJTJRGS, 115/356 (o
subjetivismo do Juiz inadmissvel
138/A lei. O juz. O justo
contra a determinao legal); Des.
Edson Alves de Souza, RJTJRGS,
114/420 (no respeito lei o Juiz deve
haurir sua fora); Des. Oscar Gomes
Nunes, RJTJRGS, 110/419(deixar de
aplicar a lei injusta: s se o Juiz fos-
se infalvel; retira a segurana do ci-
dado; instaura a pior das ditaduras,
a do Judicirio); outros dizem que o
Juiz um escravo da lei. Alis,
Montesquieu j dizia: Les juges de
la nation ne sont que la bouche qui
prononce les paroles de la loi, des
tres inanims qui nen peuvent
moderr la force ni la rigueur (M-
rio Franzen de Lima, Da Interpreta-
a
o Jurdica, 2 ed., p. 202). D. Ma-
ria I comunicou ao Vice-Rei do Bra-
sil: Advirta aos Desembargadores
que, se desrespeitarem os meus mi-
litares, sentiro o peso de minha
mo, ou seja, se desrespeitarem
minha lei (Dalmo Dallari, O Poder
Judicirio como Instrumento de Re-
alizao da Justia, publicao
AJURIS, 1985, p. 69).
Antes de coletar opinies contr-
rias s acima expostas, pretendo dis-
cutir as justificativas dadas antes.
O argumento forte o de que o
Juiz no pode substituir o legisla-
dor. Mas quem o legislador? A
nossa histria demonstra que ele
est a servio da classe dominante
(donos do capital): busca manter a
opresso da maioria. Isso deve fi-
car claro, posto que, se a tica dele
fosse outra, evidente que a angs-
tia do julgador seria infinitamente me-
nor. Sobre quem o legislador, ver
Roberto Aguiar, Direito, Poder e
Opresso, p. 22.
O legislador atravs do comando
da lei preceitua genericamente. -lhe,
pois, impossvel prever a totalidade
dos casos em particular. A lei, por
melhor que seja, como comando ge-
ral, pode na casustica levar injus-
tia flagrante. Ora, ao Judicirio
dada a obrigao de, no caso parti-
cular, corrigir a situao no previs-
ta, ou mal prevista, caso contrrio,
no teria sentido sua existncia. Se
a funo do Juiz buscar a vontade
do legislador, qual a razo de ser do
Judicirio? Simples seria deixar ao
prprio legislador a tarefa da aplica-
o, que o faria administrativamente.
O intermedirio Judicirio seria mera
formalidade, a no ser que sua exis-
tncia tivesse por fim a hiptese le-
vantada por Dallari: esconder o legis-
lador, o verdadeiro interessado, ca-
bendo ao Judicirio fazer um papel
sujo, pois quem garante a
efetivao da injustia (loc. cit., p.
65).
Ora, a funo jurisdicional trans-
cende a modesta funo de servir aos
caprichos e vontade do legislador
... (Antnio Carlos Wolkmer, Revista
AJURIS, 34/95).
O Judicirio Poder do Estado e
a ele cabe o compromisso, to srio

quanto o do Legislativo, de buscar o
que melhor para o povo. A lei
apenas um referencial, o mais impor-
tante, mas apenas referencial. A no
ser que se d a ela o condo de es-
tancar o mundo.
O argumento de Carlos Maximi-
liano de que a no-aplicao da lei
gera instabilidade no convence. Ao
contrrio, o que gera instabilidade
a aplicao da lei injusta. Isso sim
faz com que o povo (para ele dirigi-
do o Estado, ou ao menos deveria
ser) perca a confiana nas institui-
es. Basta lembrar o exemplo antes
coletado da prescrio bienal
trabalhista: a sua aplicao que
gera instabilidade! A instabilidade cri-
ada pela aplicao da lei quando in-
justa, por certo, que levou James
Baldwin, o lder negro norte-ame-
ricano, a concluir que o sistema judi-
cirio ianque um meio legal de pro-
mover injustia (Dallari, loc. cit., p.
59). 0 prprio Carlos Maximiliano re-
conhece que todo o direito escrito
encerra uma parcela de injustia.
Onde a estabilidade? S se outro
Poder do Estado, no caso concreto,
puder corrigir. A surge o Judicirio
tornando estveis as relaes em
sociedade. Mesmo porque iluso
afirmar que a ordem jurdica oferece
segurana e que o legislador sem-
pre racional (Warat, Mitos e Teorias
na Interpretao da Lei, p. 47). Mais,
o prprio Warat diz que massifi-
A lei. O juz. O justo/139
cao jurdica entender que o direito
positivo o nico fator de segurana
(p. 135). Outrossim, necessrio que
se tenha claro o que a ordem na
sociedade capitalista, para tanto vale
a lio de Marilena Chau, Desordem
e Processo, ed. 1986, p. 21/22: Nu-
ma sociedade de classes, a ordem
no a organizao social dos mo-
res ou do sentimento do direito,
como no o jogo fludo do proibido
e do permitido, mas a ordenao
da sociedade pela classe dominante
e pelo Estado, de tal modo que a or-
dem controle social, dominao po-
ltica, sujeio ideolgica, excluso
cultural, coero psquica e fsica,
numa palavra, violncia.
Limongi Frana fala em respeito
legalidade e ao regime. Mas legal
tudo pode ser desde que se obedea
aos preceitos legislativos. A respos-
ta ao obedecer cegamente ao legal
vem de Radbruch, citado por Lyra
Filho, Para um Direito Sem Dogmas,
ed. 1980, p. 131: O jurista que fun-
dasse a validade de uma norma to-
-somente em critrios tcnico-formais
nunca poderia negar com bom funda-
mento a validez dos imperativos dum
paranico, que acaso viesse a ser rei.
Todavia, o prprio Limongi diz que,
em caso de lei flagrantemente injus-
ta, cabvel a resistncia direta e at
violenta. O mesmo argumento serve
para o respeito ao regime: que res-
peito merecem o regime sul-africano,
140/A lei. O juz. O justo
as ditaduras do Ir, do Afeganisto e
do Chile?
No que tange ao subjetivismo do
Juiz ao negar a aplicao da lei,
de se ter claro que toda e qualquer
deciso, seja legalista ou no, pas-
sa necessria e obviamente pelo
subjetivismo do julgador. Alis, as
coisas no processo emergem de
incontveis subjetivismos: das par-
tes ao narrarem os fatos aos seus
advogados; destes ao peticionarem;
das testemunhas; dos peritos; e, evi-
dentemente, do julgador. No h
como fugir disso. Warat at diz que
uma dor qualquer, a opinio da so-
gra do juiz, sua situao social, o
clima do Tribunal, os meios de co-
municao so, em muitas hipte- Juiz, ante o fato que Ihe posto
ses, as causas reais dos processos
de elaborao das decises,
normativamente disfaradas (ob.
cit., p. 52). No se chega a tanto,
porquanto se busca, ao decidir, abs-
trair ao mximo os componentes
pessoais e se no se logra xito sim-
plesmente no se julga (quantas e
quantas vezes o nimo do magistra-
do no permite momentaneamente
decidir!). Todavia, certo que tais
fatores subjetivos influem e por uma
razo muito simples: o homem um
todo, no num momento Juiz e
noutro homem que sofre angstias.
Voltando. Toda a deciso fruto
da ideologia do julgador (o racioc-
nio argumentativo uma reflexo
processada a partir da ideologia,
Warat, ob. cit., p. 115). No momento
que decide, toda sua histria, sua vi-
so de mundo, consciente ou in-
conscientemente, explode, vem
tona. Assim com todo o ser huma-
no ao realizar seu trabalho. E o sub-
jetivismo de que aqui se trata tem-
perado pelo argumento das partes,
pela apreciao do sistema, pela ne-
cessidade do litigante. Logo, ao
subjetivismo do Juiz so incorpora-
dos outros subjetivismos, deixando,
pois, de ser o subjetivismo dele to-s.
Alm disso, o ato decisrio do Juiz
denomina-se sentena, que vem de
sentir, tal como a palavra sen-
timento. O que se pretende que o
apreciao, expresse o que dele sen-
te e, diante desse sentimento, defina
a situao. Existe algo mais subjeti-
vo do que sentimento, sentir, sen-
tena? Todavia, como as pessoas
no foram educadas para expressar
o que sentem (ao contrrio, foram-no
para reprimir), busca-se racionalizar,
dando-se contornos tcnicos para
esconder o sentimento. Tais contor-
nos servem, alm de esconder (em-
bora sem eliminar) o que se sente,
para persuadir o rgo censor, na
palavra de Warat (ob. cit., p. 57),
e para dar aparncia de neutralida-
de. A regra o Juiz apreciar o fato e
apurar seu sentimento em relao
a ele, para posteriormente buscar

argumentos tcnicos-legais para
justific-lo. No o tcnico, a lei, que
precedem ao sentimento, mas este
que precede queles, todos emer-
gentes da ideologia.
no respeito lei que o Juiz deve
haurir sua fora? Tenho que no. Se
a lei parcial, comprometida, ser-
ve a interesses escusos, como nela
buscar fora? O fortalecimento do
Juiz deve vir do justo.
O argumento de que o Juiz deve
aplicar a lei por ser falvel serve tam-
bm para justificar a sua no-aplica-
o quando for injusta, porque o le-
gislador tambm falvel. Do con-
fronto entre as falibilidades do Juiz
e do legislador, parece-me menos
danoso que se fique com as do Juiz
que est prximo das partes, sua vi-
so do momento concretizado e
no da situao abstrata (o legisla-
dor universaliza direitos; o Juiz con-
cretiza a universalidade abstrata
Aristteles, Poltica, citado por
Chau, Desordem e Processo, p.
20). Assim, o mais comum a falibi-
lidade do legislador ante litgio pre-
sente.
No se aplicar a lei geraria a pior
das ditaduras, a do Judicirio? No
se pode dizer isso simplesmente por-
que no h precedente histrico. A
discusso , pois, em tese. Antes de
mais nada que fique claro que se ad-
voga a no-aplicao da lei to-s
quando ela for injusta.
A lei. O juz. O justo/141
Difcil imaginar ditadura dos Ju-
zes j que ditadura repousa na fora
e o Judicirio tem poder desarmado,
geralmente inofensivo, na palavra do
Juiz francs M. Baudot. Mais, dita-
dor um ou pequeno grupo, com a
mesma ideologia; Juzes tm as mais
variadas ideologias e so em nme-
ro muito elevado (por exemplo, na
URSS so eleitos cerca de nove mi-
lhes e quinhentos mil Juzes de Tri-
bunais Populares in Em Foco, 46/
39, informativo sobre a URSS). Como
se daria tal ditadura?
Ainda mais, ditador age s escon-
didas, no permite fiscalizao, cor-
re em busca de vantagens econmi-
cas e da perpetuao no poder. Ora,
o Judicirio obra s claras, mediante
provocao; fiscalizado pelas par-
tes, pelos advogados, pela impren-
sa, j que seus atos so pblicos; as
decises do Juiz so fundamentadas
e sujeitas ao duplo grau de jurisdi-
o; e jamais julga no seu interesse
pessoal.
Por outro lado, so to poucos os
litgios que chegam ao Judicirio em
razo da aplicao da lei (a grande
maioria dos descompassos solu-
cionada extrajudicialmente ou sequer
ocorre), que seria uma ousadia
pensar-se numa ditadura do Ju-
dicirio.
Na verdade que se entende como
ditadura do Judicirio o eventual ex-
cesso de poder. Mas o que dizer
142/A lei. O juz. O justo
do sistema ianque, tido como o mais
democrtico do mundo, onde a Su-
prema Corte tem o poder de definir
se ou no legal a prpria pena de
morte? E nos sistemas aonde vigora
o precedente?
Por tudo que se disse anterior-
mente, penso que no se deve temer
que o Judicirio tenha poderes ao
ponto de negar a lei quando injusta.
O Juiz escravo da lei? No . A
resposta vem de Dallari (ob. cit., p.
61): 0 escravo no pensa, o Juiz tem
que pensar. O escravo no respon-
svel, o Juiz tem que ser responsvel.
O Juiz um ser humano dotado de
inteligncia e vontade. Ele no pode
ser escravo de ningum, nem da lei.
Deve-se presumir, no mnimo, que o
julgador seja livre, dotado de inteli-
gncia e de vontade.
Assim, parece-me que aplicar a lei
quando injusta passa a ser um ato
cmodo no qual o Juiz retira de si,
como escravo, toda a responsabili-
dade tica pelo julgamento. Ou seja,
lamenta a lei ser injusta e afirma que
nada pode fazer porque a culpa do
legislador. o jurisdicionado?
En passant, de notar que a ex-
presso escravo da lei vem de C-
cero (Pro Cluentio, 53, citado por
Juarez Freitas, Filosofia do Direito, 1
ed., p. 139) e no se refere to-s aos
magistrados, mas a todo o povo: En-
fim, para sermos livres, necessrio
que sejamos escravos da lei.
Doutra banda, figuras no menos
brilhantes esto a afirmar que ao Juiz
facultado deixar de aplicar a lei
quando injusta. Autores das mais va-
riadas correntes filosficas assim
pensam. Vejamos.
J a Bblia, no que se refere aos
deveres dos Juzes, diz: A justia
seguirs, somente a justia, para que
vivas, e possuas em herana a terra
que te d o Senhor teu Deus
(Deuteronmio, 16, v. 20, traduo de
Joo Ferreira de Almeida).
Santo Agostinho, citado por Toms
de Aquino, na Suma Teolgica, in
Textos Clssicos de Filosofia do Di-
reito, ed. 1981, p. 21, ensina que se-
quer deve ser considerado lei o que
no for justo, mas, sim, corrupo
dela. Logo, faz parte integrante da
conceituao de lei o justo e, se tal
no ocorre, deixa de ser lei. Noutro
momento Agostinho afirma: Sem jus-
tia, o que o Estado seno um ban-
do de ladres? (A Cidade de Deus,
IV, 4, citao de Dennis Lloyd, ob. cit.,
p. 62).
Plato esclarece que a verdadei-
ra lei somente a justa e no a injus-
ta, ainda que os ignorantes tenham
esta ltima como lei (Da Lei, 317, c).
Ccero diz que absurdo pensar que
a
seja justo tudo o que determinado
pelos costumes e leis dos povos (De
Legibus, I, 15, 42). Guilherme de
Hockham aduz que toda a lei civil
que contradiz a razo divina ou a

razo revelada, no lei, razo por
que no se deve obedec-la (Goldast,
Il/630, todos citados por Juarez Frei-
tas, ob. cit., p. 137/139 e 143).
Na mesma trilha seguem: a) Den-
nis Lloyd, ob. cit., p. 95: A lei deve
ser assimilada justia (...) a lei sem
justia uma zombaria, seno uma
contradio; b) Couture: Teu dever
lutar pelo direito. Mas, no dia que
encontrares o direito em conflito com
a justia, luta pela justia; c) Dallari,
loc. cit., p. 73: Num conflito entre a
legalidade e a justia, eu tenho tran-
qilidade em afirmar que a justia
deve prevalecer; d) Antnio Carlos
Wolkmer, loc. cit., p. 93: A atitude
do Juiz, em relao lei, prossegue
Belaid, no se caracteriza jamais pela
passividade, nem tampouco ser a lei
considerada elemento exclusivo na
busca de solues justas aos confli-
tos; a lei se constitui em um outro ele-
mento entre tantos que intervm no
exerccio da funo jurisprudencial;
e) Jos Maria Rosa Tesheiner, Revista
AJURIS, 21/70, que ensina que se
deva fazer justia apesar da lei; f) por
outro lado, ilustres Desembargadores
do Tribunal de Justia gacho tm
reiterado seu compromisso com
o justo no caso concreto (Silvino
Joaquim Lopes Neto, RJTJRGS,
102/467; Oswaldo Proena,
RJTJRGS, 110/420; Galeno La-
cerda, em inmeras palestras; Cristo-
vam Daiello Moreira, para quem o
A lei. O juz. O justo/143
Juiz o legislador da situao concre-
tizada ).
A jurisprudncia gacha, em in-
meras vezes, tem decidido negando
vigncia da lei por entender que a
aplicao no caso concreto no jus-
ta. Cito os seguintes exemplos: O
Alada entendeu que o Estado care-
ce de autoridade para punir as con-
travenes relacionadas com os jo-
gos que ele tolera ou explora para
descriminalizar o jogo do bicho, en-
sinando que a aplicao da lei no
pode se divorciar da realidade social
a
(Julgados do TARGS, 45/148); a 5
Cmara Cvel do Tribunal de Justia
entendeu que vlido o legado de
homem casado sua concubina em
afronta ao disposto no art. 1.719, III,
do CC. bem verdade que a funda-
mentao no explicitamente agres-
siva ao texto legal, ao que parece, se-
guindo a lio de Warat, ob. cit., p.
57: O Juiz pode apartar-se da nor-
ma sempre que parea no se apar-
tar, mas no real no aplicou o texto
a
legal (RJTJRGS, 115/371); a 1 C-
mara Cvel do Tribunal de Justia
outra coisa no fez ao autorizar o
casamento de menor com dezessete
anos, explicitando que o fazia sem
apego excessivo literalidade da lei
(RJTJRGS, 117/387).
O magistrado gacho Srgio
Gischkow Pereira, em dois momen-
tos, faz coro com Luiz Fernando Coe-
lho, professor das Universidades
144/A lei. O juz. O justo
Federais do Paran e de Santa Cata-
rina, autor do livro Lgica Jurdica e
Interpretao das Leis, nos artigos
Interpretao Jurdica e Aplicao do reito livre que entende que deve pre-
Direito, Revista AJURIS, 27/186, e
Relevncia do Pensamento Terico
e Filosfico no Direito: Um exemplo
do tradicional problema? A vai: A
velha questo de como deve o ma-
gistrado conduzir-se em face da lei
injusta nos parece inteiramente su-
perada, e pasma que autores emi-
nentes ainda tenham dvidas teri-
cas sobre a soluo; a ns se confi-
gura evidente que deve prevalecer a
justia, o que possibilita ao magis-
trado corrigir a lei ou declar-la
inaplicvel. Essa correo, todavia,
no implica prolao de uma sen-
tena contra legem, pois, se a nor-
ma jurdica portadora de valorao
independente, importa descobri-la no
contexto dos demais valores sociais,
isto , conduzir a norma de direito
ao seu lugar no quadro geral das
valoraes; o que a hermenutica
tradicional considera, portanto, uma
deciso contra legem nada mais
do que a excluso a que o Juiz pro-
cede das valoraes estranhas que
a norma possa constituir, porque
contrrias aos princpios gerais de
direito.
Cabe especial referncia obra de
Hermann Kantorowicz, autor da c-
lebre monografia Der Kampf um die
Rechtswissenschaft (A Luta pela
Cincia do Direito), escrita em 1906
sob o pseudnimo de Gnaeus Fla-
vius, inauguradora da escola do di-
valecer o direito justo na falta de pre-
viso legal ou contra a prpria lei.
Como ideais, apresenta Kantorowicz
a popularidade da jurisprudncia viva,
sua especializao, sua imparcialida-
de, sua independncia e sua prpria
justia que reclama liberdade, perso-
nalidade e competncia.
Penso, pois, que o Juiz no um
executor cego e, sim, um artista da
aplicao do direito (Carlos Ma-
ximiliano, ob. cit., p. 81). Entendo
que a lei injusta no deve ser aplica-
da. Evidente que o Juiz no com-
putador. Deve pensar a lei em todas
as possveis interpretaes e, no
encontrando nela respaldo para o
justo, deve neg-la. Os anseios so-
ciais assim exigem. de se notar
que no pretendo que se coloque o
Judicirio acima dos outros Poderes,
entendendo que ele superior. No,
o que quero dizer que o compro-
misso com o jurisdicionado; a bus-
ca de soluo justa para o conflito
est acima do dispositivo legal.
Parece-me cada vez mais claro que
o mundo do Juiz, o seu campo de
luta, o local onde realiza sua obra
de arte, sua fonte de realizao pes-
soal, e onde sela seu compromisso
com a sociedade, no reinado do
caso concreto.

Ali ele soberano para buscar a
justia. Ao legislador cabe a criao
de normas genricas, to-s.
O Juiz comprometido com o jus-
to concretizado o que querem tam-
bm os advogados (ver discurso do
Prof. Nelson Jobim em nome da
OAB/RS, in RJTJRGS, 114/
423-428).
Os processualistas lutaram por
muito tempo para provar que o pro-
cesso instrumento de realizao do
direito material. Basta ir um pouco
mais adiante: o direito material ins-
trumento de realizao do justo.
meio e no fim. E o que prepondera,
obviamente, o fim buscado.
A aplicao silogstica da lei,
como ensinado nas faculdades,
nada mais do que uma forma de
aprisionar o Juiz, tirar-lhe a fora cri-
adora. Serve, pois, s classes que
elaboram as leis, pois fazem dele um
mero e frio aplicador do direito posi-
tivo.
Uma questo fica queles que op-
tam pelo primado da lei. Qual a situ-
ao penal dos criminosos de guer-
ra nazistas que cometeram atos hor-
rendos obrigados pelas leis de
Hitler? Deveriam ou no ser conde-
nados? A humanidade disse que
sim; a hermenutica tradicional dis-
se que no. Todavia, ao arrepio da
tica positiva, receberam condena-
o. Ou seja, o justo foi colocado
acima da lei.
A lei. O juz. O justo/145
Vale outro exemplo coletado da
obra de Dennis Lloyd (p. 188): Algu-
mas sociedades orientais, e em par-
ticular a chinesa, no aceitaram a
idia de lei como um meio de apli-
cao de regras universais a situa-
es particulares, e desprezaram o
homem que buscava recorrer unica-
mente a regras.
Um Judicirio preso a leis injustas
gera nos Juzes profunda angstia
como a manifestada pelo magistra-
do gacho Mrcio Pugina, qual fao
coro: Um Judicirio insensvel e
acastelado na lei, mesmo que esteja
totalmente divorciada da realidade,
mesmo quando ela seja instrumento
de opresso, um Judicirio servil,
dependente, mesquinho e canhestro.
Resultado disto o triste espetculo
de uma justia impotente, cada vez
mais distanciada do povo. Quem de
ns, de s conscincia, pode dizer
que suas sentenas esto a servio
de uma efetiva justia social? O que
o Judicirio para o homem do po-
vo, seno o triste prolongamento do
aparelho repressor estatal? O que
o Judicirio para o desempregado sem
estabilidade, para o sem-terra, para os
deserdados da vida, enfim, seno a
ponta de lana de um sistema econ-
mico elitista, pronto para a estocada
final? Ser que a ns, Juzes, foi dado
o nico e medocre poder de lanar
miserveis nos presdios e assinar
mandados de despejo?
146/A lei. O juz. O justo
(Autonomia do Poder Judicirio e o
Contedo tico da Norma Jurdica,
tese junto Escola Superior da Ma-
gistratura Gacha). Mais preciso?
Assim, a lei (que comprometida
com a minoria opressora na realida-
de capitalista) deve ser vista com des-
confiana (leia-se: constantemente
criticada). Serve ela como um refe-
rencial importante, verdade
na aplicao do direito. Todavia, do
confronto entre a lei e o justo deve
prevalecer este, como se pretendeu
demonstrar. Alis, esse o exemplo
deixado por Cristo (Marcos, 2, 27) ao
desobedecer a lei na situao con-
cretizada, dizendo que o sbado (a
lei) foi estabelecido por causa do ho-
mem e no o homem por causa do
sbado.
Surge, em conseqncia, uma in-
dagao: qual a justia a ser feita?
Dizem alguns que existe uma justia
neutra, imparcial. A justia cega ex-
pressa no to famosa e formosa
imagem. Tal justia est fora do mun-
do e do processo histrico. Est aci-
ma de tudo e de todos. um sen-
timento que existe em todos os ho-
mens.
Parece-me claro que inexiste jus-
tia neutra. A cegueira ou neutrali-
dade s favorece aos fortes. Quem
cego ou neutro na disputa entre
opressor e oprimido aliado daquele.
A justia s existe no processo his-
trico, um valor relativo a ser
extrado a partir da realidade vigen-
te. No pode estar acima ou fora das
circunstncias sociais e econmicas
vividas pelo povo em dado lugar, em
determinado momento. Do cotejo
desses fatos que se pode afirmar
se determinado comportamento ou
no justo. Em dada poca matar al-
gum era justo (Juzes de Deus, na
idade mdia). Em determinados lo-
cais ter a mulher como objeto tido
como justo.
No que atine ao Judicirio, que
aprecia questes j ocorridas entre
litigantes; que est vinculado ao fato
concreto; na concretude que deve
verificar se ocorre ou no a justia.
Do cotejo entre as classes em luta;
das necessidades pessoais objetivas
dos litigantes; at das psicolgicas;
que deve emergir ou no o justo.
Repito: a justia neutra, aquela
que procura colocar o conflito na
conceituao do justo j preexistente
e no a que buscada em funo do
litgio, s serve para favorecer os for-
tes, os que so intelectualmente do-
nos da definio pr-concebida do
que ou no justo, a justia dos
dominadores que pretende colocar o
mundo a seu servio. Esconde, pois,
a opo pelos fortes.
Tal idia de justia neutra leva,
em conseqncia, a se tentar fazer
crer que o aplicador desta justia tam-
bm neutro . Diz-se, pois, que o
Juiz neutro como se isso possvel

fosse. A nica forma de uma pessoa
ser neutra estar fora do mundo,
como se as coisas acontecessem
abaixo dela. Na verdade ningum,
nem mesmo o cientista, pode ser
neutro. J se disse antes que o ato
sentencial fruto da ideologia do
julgador (mesmo as da lavra dos
positivistas Dennis Lloyd, ob. cit.,
p. 183) e todos sabemos que a viso
de mundo que temos comprometi-
da com a nossa histria. Ao decidir,
ou se est aplicando uma lei que no
neutra, ou se est aplicando uma
justia que tambm no o . Logo,
no neutra a deciso. Acresce-se,
ainda, que tal deciso prolatada a
partir da ideologia do julgador que por
sua vez tambm no neutra.
Algumas citaes deixam claro a
impossibilidade da neutralidade do
Juiz quer na aplicao da lei, quer na
busca do justo. Vejamos.
No percebiam os prprios magis-
trados, como at hoje a muitos es-
capa, que a preconizada fidelidade
lei, ou o fetichismo legal, era conduta
traada no contexto da ideologia
institucionalizada (Orlando Gomes,
A Casta dos Juristas).
A era do Juiz politicamente neu-
tro, no sentido liberal da expresso,
j foi superada (Fbio Konder Com-
parato, Revista AJURIS, 37/202).
En primer lugar, la progressiva
toma de conciencia de cada vez ms
amplios sectores de la magistratura
A lei. O juz. O justo/147
y los Jueces italianos durante estos
ltimos aos, en el sentido de enten-
der su funcin judicial y la realizacin
de la justicia no como una funcin
neutra, asptica, que se agotara to-
talmente en la sola aplicacin
mecnica de las leyes vigentes sea
cual fuere el contenido de stas, sino
en el ms profundo de llegar a la
comprensin de que si el Derecho no
es imparcial y justo, ellos, en el fondo,
no pueden ser tampoco imparciales
ni justos: y que entonces su sublime
ministerio no sera realmente el de
hacer justicia, sino simplesmente el
de convertirse en meros transmisores
y ejecutores de la voluntad, ms o
menos justa o injusta, que ha logra-
do hacerse Derecho (Mrio Treves,
El Juez y la Sociedad, Edicusa,
Madrid, 1974, p. 10-11).
Roberto Aguiar, na indispensvel
obra O que Justia, ed. 1982, p.
17/18, ensina que ... a justia no
neutra, mas sim comprometida, no
mediana, mas de extremos. No h
justia que paire acima dos conflitos,
s h justia comprometida com os
conflitos, ou no sentido de manuten-
o ou no sentido de transformao.
Assim, o que justo para uns po-
de ser injusto para outros, basta ver
o atual conflito sobre a reforma agr-
ria: para os sem-terra invadir proprie-
dades justo, porque representa a
possibilidade de trabalho, de vida
digna; para os donos das terras
148/A lei. O juz. O justo
injustia pois fere o sagrado direito
de propriedade. Uma, a idia de
justia tal e qual entende a classe di-
rigente. Outra, o ideal de justia das
classes dominadas (Jlio Csar Ta-
deu Barbosa, ob. cit., p. 16).
Que fique claro: o aplicar a lei,
em si, no implica justia ou in-
justia, o que definir a aplicao oprimido. Logo, tambm nela no h
do fato concreto ante uma postura
ideolgica.
Importante, diante disso, que no
se estabeleam, a priori, critrios ti-
dos como definitivos para a aprecia-
o do justo. Repito: o justo emerge
do caso concreto.
Dizem uns que a justia dar a
cada um o que seu, mas Roberto
Aguiar (Direito, Poder e Opresso, p.
XVI) pergunta: o que o seu de cada
um? Segundo quais critrios? A res-
posta que a definio vazia, como
ele mesmo ensina: diz tudo e no diz
nada. Depender, evidentemente, do
caso que se apresenta e da viso de
mundo de quem aprecia. Lyra Filho,
a
O que Direito, 4 ed., p. 28, sobre
o assunto cita Joo Mangabeira: Por-
que, se a justia consiste em dar a
cada um o que seu, d-se ao pobre
a pobreza, ao miservel a misria, ao
desgraado a desgraa, que isso o
que deles ...
Nem mesmo a verdade pode ser
princpio definitivo da justia. Poder-
-se-ia discutir o que vem a ser verda-
de. Parece-me que o conceito de ver-
dade relativo: as de ontem no so
necessariamente as de hoje. Deve ser
interpretada diante das circunstncias
e da ideologia de cada um. Inexiste
padro externo definitivo que possa
estabelecer o que ou no verdade:
depende sempre da finalidade. ver-
dade, em princpio, o que favorece o
neutralidade.
Vejamos o seguinte exemplo. Na
Alemanha nazista havia muitos reli-
giosos que no mentiam jamais. Eles
escondiam judeus que, se desco-
bertos, seriam mortos em campos de
concentrao. polcia nazista, que
chegava na casa deles e perguntava
se ali havia judeus, eles eviden-
temente no mentiam e os policiais
levavam-nos morte. Outras pes-
soas, em igual situao, correndo o
risco de serem presas, mentiam di-
zendo que ali no havia judeus e es-
tes eram salvos. Uns eram menti-
rosos, outros no. Pergunta-se: qual
foi o justo, o mentiroso ou o que fa-
lou a verdade? Evidente que justo foi
o mentiroso.
Diro que tal argumento ad
terrorem, fere a lgica porque fun-
damentado na exceo. Mas o Judi-
cirio trabalha em cima da exceo.
A regra no ocorrerem litgios, as
pessoas entenderem-se sem a inter-
veno estatal. O que exceo
para o mundo regra para o Judici-
rio.

O que se quer deixar claro aqui
que na apreciao do caso concreto
no se pode partir de regras pr-con-
cebidas para definir os critrios de
justia. O reinado do caso concreto
que afirmar se tal comportamento
ou no justo (o justo que no neu-
tro, nem est fora do conflito). Crit-
rios feitos aprioristicamente servem
to-s de referenciais. Importantes,
verdade, mas s referenciais!
Em acrdo estampado na
RJTJRGS, 98/271, o culto Des.
Silvino Joaquim Lopes Neto diz que
no possvel a cada deciso
mudar-se a tbua de referncias
valorativas. possvel, mesmo por-
que a tbua de valores alterada
constantemente. O caso concreto, o
nico do mundo, que dir quais os
valores, aqui e agora, a serem apli-
cados.
Mas se a justia no neutra e
sim comprometida, restam, basica-
mente, duas justias: a do opressor
e a do oprimido. A opo por qual-
quer delas de ndole ntima. O cer-
to que no se pode ficar entre ou
acima delas. A minha justia a
cantada por Roberto Aguiar quan-
do diz que a justia uma bailarina
e essa bailarina que emerge no
ser difana e distante, no ser de
todos e de ningum, no se por
acima dos circunstantes, mas entra-
r na dana de mos dadas com os
que no podem danar e, amante
A lei. O juz. O justo/149
da maioria, tomar o baile na luta e
na invaso, pois essa justia irm
da esperana e filha da contestao.
Mas o peculiar nisso tudo que a
velha dama inconstante continuar
no baile, aulando seus donos con-
tra essa nova justia que no tem a
virtude da distncia nem a capa do
equilbrio, mas se veste com a roupa
simples das maiorias oprimidas. Essa
nova justia emergente do desequi-
lbrio assumido, do compromisso e
do conflito, destruir aquela encaste-
lada nas alturas da neutralidade e
imergir na seiva da terra, nas veias
dos oprimidos, no filo por onde a
histria caminha. O que justia?
esta! (O que Justia, p. 15/16).
Na minha tica, pois, o justo est
no compromisso com a maioria do
povo que, obviamente, na realidade
capitalista so os explorados, aque-
les que no detm o poder real (que
est nas mos dos donos do capital),
nem o formal (que est a servio da-
queles).
O justo, como inexiste fora do con-
texto histrico, deve ser buscado,
sempre e sempre, dentro do conflito
real e, sempre e sempre, na tica do
oprimido.
O que h de novo a? Apenas o
trocar de lado, porquanto at hoje,
consciente ou inconscientemente, a
justia foi amante da minoria, favo-
recendo-lhe, buscando perpetuar as
diferenas de classe, a explorao
150/A lei. O juz. O justo
da maioria oprimida. Agora o que se
busca uma justia igualmente com-
prometida mas s que com o povo
na luta por uma sociedade mais
igualitria, menos opressora, enfim
que d condies de vida a todos e
vida em abundncia como ambicio-
nava Cristo (Joo, 10.10).
Dentro da sociedade capitalista a
justia tem sido alvo de crtica como
tendo por finalidade servir aos pode-
rosos. Dallari, na ob. cit., p. 59, con-
ta de sua experincia com uma
favelada que dizia: O senhor est
falando de direito, de justia, isto tudo
muito bonito, mas isto no para
ns. Isso coisa para os ricos.
Dennis Lloyd, ob. cit., p. 99, tambm
cita um Juiz ingls da era vitoriana
que dizia jocosamente que a lei,
como o Hotel Ritz, est franqueada
aos ricos e aos pobres indis-
tintamente.
Uma justia e um Juiz no neu-
tros, como sempre foram. Uma jus-
tia e um Juiz comprometidos, como
sempre foram. S que agora cons-
cientes e comprometidos com a mai-
oria do povo, como poucas vezes fo-
ram, buscando uma cincia jurdica
da libertao, como j existe uma te-
ologia com essa mesma finalidade
(Lyra Filho, Para um Direito sem
Dogmas, p. 18), ou seja, a servio
do povo.
Um Juiz ao modelo austraco, que
tenha todos os poderes e deveres
considerados necessrios para tor-
nar a igualdade das partes no pro-
cesso no apenas formal e aparen-
te, mas efetiva, e vlida, assim no
menos para o pobre, para o ignoran-
te, para o mal defendido, do que para
o rico e para o erudito. Que venha
ao processo ajudando a parte, auxi-
liando a reparar seus erros, que saia
da pseudo-passividade que s for-
talece aos fortes (Cappelletti, A Ide-
ologia no Processo Civil, Revista
AJURIS, 23/25). Um Juiz que siga a
lio do magistrado francs Baudot:
Sede parciais. Para manter a balan-
a entre o forte e o fraco, o rico e o
pobre, que no tm o mesmo peso,
preciso que calqueis um pouco a
mo do lado mais fraco da balana.
Esta a tradio capeteana.
Examinai sempre onde esto o forte
e o fraco que no se confundem ne-
cessariamente com o delinqente e
sua vtima. Tende um preconceito
favorvel pela mulher contra o mari-
do, pelo filho contra o pai, pelo de-
vedor contra o credor, pelo operrio
contra o patro, pelo vitimado con-
tra a companhia de seguros, pelo
enfermo contra a Previdncia Soci-
al, pelo ladro contra a polcia, pelo
pleiteante contra a justia.
Assim, deve-se buscar no mago
do caso concreto quem o opressor
e quem o oprimido (como se
viu de Baudot, opressor pode, por
exemplo, ser o empregado e oprimi-

do o patro, embora raramente) e a
partir da, com desapego lei ou a
conceitos vagos preestabelecidos,
tomar conscientemente o lado do
oprimido, fazendo-lhe justia, a jus-
tia da libertao. Mas se se quer
tomar a opo pela justia do mais
forte (a postura ideolgica pessoal
que define), tranqilo parece-me
que se deve aplicar silogstica e
mecanicamente o sistema legal vi-
gente, o que requer menos trabalho
e no leva ao doloroso e difcil exer-
ccio do pensamento ( Rubem A.
Alves, A Empresa da Cura Divina:
um Fenmeno Religioso, Coleo
Instituto de Pesquisas Especiais, n.
1, cap. IV, p. 116, Ed. Universidade
Catlica), qui at perigoso! J a
opo pelo oprimido requer que se
negue a lei com alguma freqncia;
o questionamento do sistema como
um todo; a busca no conflito do real
opressor; exige competncia (fcil
aplicar a lei; difcil neg-la porque
demanda estudo profundo, com
conhecimentos sociolgicos e filos-
ficos, sob pena de se receber a pecha
de irresponsvel); que se ouse nos
pedidos (advogados) e nas decises
(magistrados).
Mas, acima de tudo, necessrio
que se conhea a realidade social, o
povo. E isso parece ser negado ao
Juiz, tanto que existe uma mxima por
quase todos aceita: O Juiz um ho-
mem s. Nos discursos de posse de
A lei. O juz. O justo/151
a a
Desembargadores nas 5 e 6 Cma-
ras Cveis do Tribunal de Justia ga-
cho, em dois momentos os orado-
res lembraram da mxima
(RJTJRGS, 111/ 345 e 359).
No entanto, se dizem que o Juiz,
como profissional, ao julgar soli-
trio, nada de novo h: s o profes-
sor ao dar aulas; o engenheiro ao fa-
zer clculos; o advogado ao preparar
suas teses; o cirurgio ao operar; o
operrio ao construir. E todos, inclu-
sive o Juiz, nos momentos de dvi-
das buscam socorro na experincia
dos outros, seja atravs de livros,
como do convvio com os colegas.
Mas sub-repticiamente isso quer
dizer que o magistrado, ao ser s,
deve ficar distanciado do povo, por-
que a massa popular portadora de
doena contagiosa, ou seja, prxi-
mo do povo o Juiz perceber com
clareza a angstia popular e ficar
contaminado por ela. E perto do opri-
mido, contagiado pelo seu sofri-
mento, evidente que tomar opo
por ele. A soluo encontrada dei-
xar o Juiz s, fora do mundo, dis-
tante dos conflitos sociais, para no
se dar conta do que acontece na his-
tria. Um Juiz desse tipo ser, evi-
dentemente, um frio aplicador da lei.
A quem ele servir?
A mxima foi elevada lei tanto
que a LOMAN no permite que o Juiz
exera cargo de direo de socieda-
de civil, associao ou fundao,
152/A lei. O juz. O justo
seja de qual for a natureza ou fina-
lidade (art. 36, Il, da Lei Comple-
mentar n. 35).
Ento, o Juiz s um homem ina-
cessvel, distante, frio. Ao ponto de o
povo ter medo dele, o que de-
nunciado por Dallari, loc. cit., p.
71/72.
Juiz s aquele do poeta Maia-
covski:
O Equador estremece sob o som
dos ferros.
Sem pssaros, sem homens, o
Peru est a zero.
Somente, acocorados com rancor
sob os livros,
Ali jazem, deprimidos, os Juzes.
Por certo s, tambm, o Juiz do
cineasta Babenco (filme Pixote): um
homem honesto com fascinante boa
vontade, mas alheio realidade so-
cial.
Um Juiz crtico da lei, prximo do
povo, comprometido com o justo do
oprimido, e que faa isso de forma
responsvel e com competncia,
far com que o Judicirio participe
da histria na busca do homem de
que trata Maiacovski no poema De-
dicatria:
Homens!
Amados e no amados,
Conhecidos e desconhecidos,
desfilai por este prtico num vas-
to cortejo!
O homem livre
de que vos falo
Vir,
acreditai,
acreditai-me!