FEV - ABRIL 2017

ANO 17 - N 74
DISTRIBUIO GRATUITA
ISSN 2358-4653

Publicao Oficial da Associao Juzes para a Democracia

O estado de exceo de ontem o estado

de exceo de hoje: restrio s liberdades
pblicas e aos direitos sociais e originrios

E mais: AJD entrevista Assessor da Unesco sobre

liberdade de expresso na Amrica L atina
 Publicao Oficial da Associao Juzes para a Democracia / Ano 17 - n 74 - Fev - Abril 2017

O estado de exceo de ontem A exceo brasileira

o estado de exceo de hoje1

Promulgada a Constituio em 1988, verdadeiro consentimento da sociedade. a priso; optam pelos direitos dos consu- A dalmir Leonidio mo mundial, s custas da barbrie produtiva: genocdio das popula-
sobreveio um clima de notvel otimismo A misria no causa comoo social. As- midores sobre as aes das grandes em- Professor da Universidade de So Paulo es indgenas, solapamento das riquezas naturais, escravizao,
em relao ao processo democrtico bra- sim como no causa comoo o fato de presas; ou ainda, que exercem a liberda- em uma palavra, acumulao primitiva. Em 1822, o Brasil tornou-se
sileiro. Afinal, o pas passou a ser regido diariamente pessoas morrerem por poli- de de expresso sobre o velho golpismo. independente de Portugal graas a uma manobra poltica que man-
por um documento constitucional, que, ciais por serem julgadas suspeitas. H tambm o problema ideolgico: o Desde os atentados de 11 de setembro nos EUA e as legislaes teve a unidade e a propriedade agroexportadora e escravista. O re-
apesar de no ser obra perfeita, limitou O processo de recrudescimento con- consentimento social s violaes refle- antiterroristas que se seguiram em vrios pases, tornou-se norma sultado foi um Estado razoavelmente burocratizado e centralizado,
o poder de punir do Estado, impondo-lhe servador por que se atravessa no presen- te-se na magistratura. De fato, os juzes entre os estados contemporneos certos procedimentos ditos de sob o peso do Poder Moderador, mas com uma nao cindida em
liberdades pblicas; ao mesmo tempo, te momento reflete um estado burocrti- saram desse mesmo meio social e, tal exceo: suspenso de liberdades, grampos telefnicos, intercep- pedaos: de um lado uma imensa populao escrava, de outro uma
determinou uma participao ativa des- co e um estado de conscincia social como os demais membros da sociedade es de correspondncias, deteno preventiva, regras estritas minoria de senhores da terra, os bem classificados e, no meio, a
se mesmo Estado para, por governantes autoritria, fortalecidos pelo regime insti- brasileira, so oriundos de um sistema de para a comunicao entre advogados e clientes, clima de suspeio compor um enorme fosso social, aqueles que no eram uma coisa
eleitos pelo povo, efetivar os ento novos tudo em 31 de maro de 1964, que sem- ensino acrtico, bem como consumidores generalizada, alargamento dos poderes de polcia, dentre outros. nem outra, os desclassificados. Sobre estes pesava o nus de uma
direitos sociais positivados. pre subsistiu em tempos supostamente do contedo veiculado por uma imprensa Ora, nada disso constitui-se propriamente novidade na histria do existncia incerta, precria e perigosa (PRADO Jr., 1996).
A restrio s liberdades pblicas bem democrticos. estruturada em oligoplios que propaga mundo contemporneo: do nazismo s ditaduras latino-americanas, Nossa ordem ps-escravista e republicana conta pouco mais de
como as restries aos direitos deveriam No caso do Judicirio, a situao valores tpicos de ditaduras. os exemplos de estados autoritrios so muitos e de diferentes ti- um sculo e pode ser esquematizada em poucas palavras: trinta
ser casos excepcionais. Seriam exceo. no diversa. Com efeito, se pessoas Todo o quadro colocado revela que pos. Qual seria ento a novidade ps 11 de setembro? anos de uma oligarquia coronelista; 15 anos de um governo populis-
O passar do tempo, porm, mostrou a pobres so presas em massa porque a superao do tempo histrico advin- Segundo o filsofo italiano Giorgio Agamben (2004), o Estado de ta e ditatorial, com direito a dissoluo do Congresso e controle dos
no confirmao do otimismo inicial. O h uma jurisprudncia que legitima a do com o 31 de maro de 1964 requer exceo no pode ser confundido com as modernas ditaduras. Sua sindicatos; 19 anos de diferentes experincias populistas; mais de
aprisionamento em massa da popula- custdia; se indgenas sofrem reinte- a superao da burocracia autoritria e principal caracterstica, que o distingue destas, ser um estado de vinte anos de ditadura militar; e, por fim, a ordem ps-ditadura, que
o pobre; o descumprimento do dever graes de posse na sua luta pela ter- do autoritarismo ideolgico que prevale- lei em que, de um lado, a norma est em vigor, mas no se aplica alguns insistem em chamar de democrtica, mas cujos problemas
estatal de efetivar direitos sociais; a im- ra, porque h decises judiciais que ce socialmente. Portanto, em termos de (no tem fora) e em que, de outro lado, atos que no tm valor de Vladimir Safatle resumiu bem: desagregao normativa, bloqueio da
plementao de leis que caminham no legitimam tais medidas. Judicirio, requerer a superao da bu- lei adquirem sua fora. Isto , ao lado da Constituio vigente exis- capacidade de participao popular, dois impeachments, denncias
sentido contrrio s liberdades pblicas e Isso, porm, no de se estranhar. rocracia autoritria dos tribunais e a su- te uma estrutura no formalizada juridicamente que adquire fora sucessivas de mar de lama, uma Constituio que no vigora, alm
aos direitos sociais e o desrespeito aos Sabe-se que o Judicirio uma funo perao da conscincia autoritria que, de lei, mantendo assim a aparncia democrtica do sistema, mas de ter recebido dezenas de emendas (SAFATLE, 2010).
resultados eleitorais (o impeachment a do Estado que no se adaptou aos tem- das escolas aos meios de comunicao criando de fato um espao vazio de direito. Caberia perguntar onde est a nossa normalidade democrti-
pretexto de pedaladas fiscais) eviden- pos da democracia: tanto na estrutura de massa, formam a mentalidade de con- Para Jean Claude Paye (2004), a novidade que tais atos ad- ca, se o buraco no fosse ainda mais fundo. Ocorre, ento, que
ciaram que o que deveria ser exceo quanto na conscincia. sidervel parcela da magistratura. quirem a forma da lei e no se limitam mais a certas categorias da nestes pouco mais de cem anos, os sobreviventes do holocaus-
tornou-se regra. Em relao estrutura, basta lembrar Do contrrio, o Brasil jamais vivenciar populao, reportando-se a todo e qualquer cidado. Trata-se de to colonial, diferentes verses dos desclassificados de outrora,
Da se afirmar que ainda se vive em um que a lei que rege a vida funcional dos uma mudana de poca e permanecer um controle generalizado dos indivduos, de forma preventiva e se ajeitaram como puderam em uma ordem feita para excluir:
estado de exceo. Um estado de exce- juzes a Loman, de 1979, outorgada no atual estado de exceo. permanente; de uma suspenso generalizada dos direitos, frente empregadas domsticas, ambulantes, traficantes... No campo,
o permanente, a revelar que o aparelho pelo ditador Ernesto Geisel. Trata-se de s ameaas permanentes dos inimigos da ordem pblica. Neste posseiros, roceiros, quilombolas, sem terras... E seu nmero no
estatal construdo pela ditadura no foi lei que at hoje pune magistrados que, fa- sentido, no caberia falar em Estado de exceo, mas em ditadura para de crescer, mormente nestes tempos sombrios de flexibiliza-
1
Editorial que resume a fala do presidente da AJD
eliminado pela Constituio. zendo uso de uma leitura emancipatria Andr Augusto Bezerra no Ato contra o Golpe de 1964, constituinte, onde o executivo exerce plenamente a funo legis- es aceleradas e indiscriminadas.
O mais grave que tudo isso ocorre sob dos direitos, optam pela liberdade sobre realizado em 31 de maro de 2017 no Salo Nobre da lativa e instrumentaliza o judicirio. Mas Paye vai alm, ao inserir o Eis a face mais viva dos oprimidos da nao, para os quais s
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
fenmeno poltico em uma totalidade mais ampla: no horizonte da existem e vigoram as leis penais. Mas o rigor penal e a frouxido
poltica imperial, o estado constituinte a forma de gesto global dos direitos civis esto longe de compor o drama maior destes mar-
da fora de trabalho (libertar a fora de trabalho de suas conquistas ginalizados histricos, que conformam a maior parte da nao: tor-
Voc pode compartilhar e remixar este material, desde que d os devidos sociais, suspendendo seus direitos polticos concretos). De quebra, turas, execues sumrias, linchamentos, abordagens humilhantes,
crditos aos autores responsveis e no utilize esta obra para fins comerciais. criminaliza a resistncia futura, uma vez que qualquer forma de luta toques de recolher so algumas das formas extrajurdicas rotineiras,
poltica passa a ser vista como uma ameaa ao poder. norma comum nas periferias dos centros urbanos, tanto quanto nos
Os artigos assinados por seus autores no refletem necessariamente a opinio da AJD
Uma vez que o conceito tem ganhado a simpatia de muitos in- rinces rurais do pas. Em uma palavra, sobreposio do sentimento
telectuais brasileiros e parece corresponder a muitas das nossas pessoal de vingana em relao lei. Tudo isto sob o manto silen-
formas de fazer poltica na atualidade, a questo que se coloca a cioso e a cumplicidade de nossa opinio pblica.
Expediente seguinte: em que medida ele corresponde a nossa realidade histri-
AJD Associao Juzes para a Democracia Conselho de Administrao: Presidente do Conselho Executivo Andr Augusto ca? Ora, em 1940, em suas famosas teses sobre a histria, Walter Referncias
Salvador Bezerra; Secretrio do Conselho Executivo Eduardo de Lima Galdurz; Tesoureira do Conselho Executivo Dora Aparecida Benjamin j dizia: A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado
Martins; Ana Cristina Borba, Jnatas Andrade, Rubens Casara, Sandro Cavalcanti Rollo. Suplentes: Alberto Alonso Muoz, Gerivaldo de exceo em que vivemos na verdade regra geral. Precisamos AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004.
Alves Neiva. Conselho Editorial: Alberto Alonso Muoz, Andr Augusto Salvador Bezerra, Andr Vaz Porto Silva, Andreia Bispo, Dora construir um conceito de histria que corresponda a essa verdade BENJAMIN, Walter. Obras escolhidas. Magia e tcnica, arte e po-
Aparecida Martins, Eduardo de Lima Galduroz, Igor Cardoso Garcia e Julio Arajo. AJD: Rua Maria Paula, 36, 11 andar, Conj. B, Bela Vista (BENJAMIN, 1993: 226). Literalmente: para os oprimidos a suspen- ltica. So Paulo: Brasiliense, 1993.
So Paulo/SP CEP 01319-904 Tel.: (11) 3242-8018 www.ajd.org.br. Esta publicao realizada pela Grappa Marketing Editorial: so do estado de direito uma regra na histria. Qual histria? PAYE, Jean Claude. Ltat dexception: forme de gouvernement de
Diretoria: Juliano Guarany De Luca e Adriano De Luca (Mtb:49.539). Diagramao e Arte: Pedro Dias de Gouvea Ora, durante cerca de quatro sculos o Brasil foi uma colnia de lEmpire?, Multitudes, 2004/2, n. 16.
Contato: (11) 3035-4500 / www.grappa.com.br. Foto de Capa: Wikimedia Commons - Fernando Frazo/ABr SAFATLE, Vladimir, Do uso da violncia contra o Estado ilegal.
Portugal, uma colnia de explorao, como nos ensinava o econo-
mista clssico Leroy-Beaulieu, onde o grosso da economia estava In: Edson Teles e Vladimir Safatle (orgs.). O que resta da ditadura.
voltado para manter a acumulao de capital no centro do capitalis- So Paulo: Boitempo, 2010.

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Contrato social, Estado de exceo
e o contexto poltico brasileiro
Vera Alves Cepda
Professora do Programa de Ps-graduao em
Cincia Poltica PPGPol-UFSCar
Ao observar o termo exceo, os significados que nos
vm mente so o de negao da regra, depois de opo-
sio ao direito e, no tratamento terico mais recente, de
disfuno dentro do Estado de Direito. So dois extremos:
exceo enquanto ruptura dos padres legais vigentes no
Estado Moderno de Direito (exceo como quebra da regra),
ou, tragicamente, como metamorfose para forma desptica
ou autocrtica endgena s instituies do Estado de Di-
reito (a exceo como regra). Os motivos histricos dessa
mudana so complexos e exigiriam um tratamento mais
extenso que o possvel neste espao. Assim neste artigo
opto por apresentar apenas algumas consideraes sobre
os riscos da exceo enquanto traio das bases do Esta-
do de Direito e da democracia e breves pinceladas sobre a
trajetria brasileira.
Um primeiro ponto refere-se compreenso, em geral
resumida, sobre as condies do surgimento do contrato
poltico moderno e sua relao com o direito. Seu pressu-
posto fundante o da autonomia humana, atribuindo aos
indivduos direitos inviolveis. A ele segue-se que ao direito
propriedade de si (liberdade do corpo e sua ao) soma-
-se o direito poltico de escolha das regras da sociedade
na frmula do pacto. Este simples movimento liberdade-
-soberania individual seria necessrio para impedir o Esta-
do instituio resultante do contrato e seu operador de
voltar-se contra os cidados. Mas muitas vezes esquece-se
o princpio subsumido nesse arranjo: a garantia da vida in-
dividual, que s pode realizar-se no coletivo organizado, de
um lado, e a diminuio do conflito e o alcanamento da paz
social, de outro. Desde seu surgimento, o aparato estatal
foi desenhado para evitar que sua enorme concentrao de
foras se voltasse contra a sociedade, anulando seu princ-
pio fundador, utilizando como estratgias: a criao de re-
gras objetivas e vlidas para todos os cidados, a diviso
dos vrios aspectos do poder poltico (a heterogeneidade, o
pluralismo e o dinamismo permitido pela representao pro-
porcional/legislativo; a capacidade organizadora, implemen-
tadora e diretiva do executivo; a natureza de salvaguarda e
capacidade discricionria baseada em princpios legais do
judicirio), e, acima de todos, a existncia da Carta Magna
e o permanente controle da sociedade sobre os mltiplos
espaos estatais garantidos pela democracia.
Com esse modelo em mente podemos voltar ao tema da
exceo como ruptura da regra ou nova regra. Entendo que,
no sentido da ruptura da regra, a referncia so os momen-
tos de suspenso desta ltima, pautadas por situaes de
conflito (interno ou externo) nos quais temporariamente o
Estado tem permisso de escapar dos termos do contrato.
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As constituies modernas preveem essas conjunturas e,
paradoxalmente, as regulam com condicionantes quanto
durao e exigncia de dilogo entre poderes. Quando os
governos apartam-se das modalidades fixadas e tramitao
previstas o contrato poltico substitudo pelo autoritarismo
ou pela ditadura. Friso aqui que nesse vis o parmetro a
democracia, as instituies do Estado de Direito e a exce-
o torna-se ento uma ruptura com as regras do jogo (com
variados graus e resultados).
A concepo atual do Estado de Exceo trabalha com ou-
tro pano de fundo: a utilizao das instituies do contratua-
lismo para sua negao via privao de direitos, da democra-
cia e da representao e da razo de estado orientada para de direitos, pois prevalece um sistema processual acusat-
a coeso e o bem-estar social - algo como a pedra filosofal
s avessas, com a emergncia de um Leviat a la Hobbes,
apresentado e legitimado como a la Locke ou Rousseau. Seu
perigo o de minar a capacidade que as sociedades tm de
controlar o Estado, evitando sua colonizao por interesses de
todo tipo (econmicos, de grupos ou pessoais) e a perda trgi-
ca do sentido de uma sociedade de direitos e da concepo de
res publica. Como meios utilizados destaco enviesamento na
definio das bases do conflito, o judicialismo autocrtico, os
abusos do monoplio da justia e da violncia concernentes
ao Estado e o enfraquecimento da democracia.
No caso brasileiro temos uma longa trajetria de Estado
de no Direito, com recorrentes situaes ditatoriais expl-
citas e autoritrias implcitas, dificuldade na implementa-
o marcha dos direitos, a persistente transformao dos
conflitos sociais em caso de polcia e um projeto polti-
co que relega a segundo plano o bem-estar social. A CF
de 1988 representa um corte nessa trajetria, em especial
por suas diretrizes quanto definio do problema nacional
como enfrentamento da desigualdade (e seu reverso - a ta-
refa de incluir), a proteo radical dos direitos, a ampliao
da forma democrtica (representativa e participativa) e os
fortes controles sobre o Estado. Esse momento importante,
de inflexo de trajetria, encontra-se hoje sob fogo cruza-
do, incidindo em perigosas formas de exceo que podem
levar-nos situaes dramticas em pouco tempo. De ma-
neira brevssima, so problemas graves a atual e inegvel
dissonncia entre as aes do executivo ou legislativo e a
vontade popular, o loteamento e privatizao das instncias
do Estado, o ressurgimento de violncia institucionalizada e
criminalizao de movimentos e pautas divergentes, a poli-
tizao do judicirio e rotinizao da quebra das regras do
jogo. O resultado o esvaziamento da democracia ( j que
executivo e legislativo afastam-se do votado e mudam o pro-
jeto sancionado pelas urnas sem pejo algum), o enfraqueci-
mento imparcial das instituies de direito e a arbitrariedade
como regra da vida pblica. A esperana que trs dcadas
de vida constitucional cidad, ps CF 88, permitam so-
ciedade brasileira retomar o controle de suas instituies e
afastar a sombra de todos os tipos de exceo.
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O sistema processual brasileiro
e a violao constituio federal
Joo Paulo Orsini M artinelli
Advogado criminalista, Mestre e Doutor em Direito Penal (USP),
Ps-doutor em Direitos Humanos (Universidade de Coimbra)
O sistema processual de cada pas reflete, com certa fi-
delidade, o ambiente poltico e o grau de comprometimento
das instituies jurdicas com a Constituio Federal vigente.
Em Estados ditatoriais, o sistema processual inquisitrio,
o que faz do ru mero objeto do processo. Por outro lado,
nas democracias estveis, o ru considerado um sujeito
rio. Construir um sistema puro e uniforme, nas mais variadas
legislaes mundo afora, praticamente impossvel, pois h a legalidade do jogo processual. No parte, no tem in-
aspectos histricos e culturais envolvidos. No entanto, no
restam dvidas de que o processo penal deve estar sempre
atrelado Constituio Federal de um pas e aos tratados
internacionais de direitos humanos dos quais seja signatrio.
O sistema processual brasileiro adjetivado, pela doutrina
tradicional, como misto. Costuma-se dizer que h uma fase
inquisitria o inqurito policial e outra acusatria o pro- de um direito de quem ainda no foi condenado.
cesso. Entretanto, poucos se atentam que o processo penal,
como um todo, deve ser constitucional. Em breves palavras,
as regras que regem o processo penal devem estar adequa-
das Carta Magna. Isso implica reconhecer que nem todos
os dispositivos do Cdigo de Processo Penal podem ser apli-
cados, pois esse diploma bem anterior Constituio de
1988. Pior, nosso CPP teve sua edio durante a vigncia da
Constituio de 1937, apelidada de polaca, em meio a um
regime de exceo. Parece claro que, nesse cenrio, muito
do que foi produzido no plano legislativo entra em conflito
com uma Carta Poltica democrtica, que reconhece os di-
reitos fundamentais como ncleo do ordenamento jurdico.
O ponto de partida do processo penal constitucional o
devido processo legal, no qual o juiz imparcial e o acusado
tratado como um sujeito de direitos (presumidamente ino-
cente), no mero objeto processual. A imparcialidade do juiz
exige a clara separao entre as partes do processo acusa-
o e defesa e o julgador. Ou seja, quem julga no parte,
por isso deve permanecer inerte. O juiz o garantidor das
liberdades individuais e, portanto, somente para preserv-las
poder agir de ofcio. Toda e qualquer restrio de direitos,
principalmente a liberdade, deve ser provocada pelo rgo
de acusao. Devido ao espao restrito, analisemos apenas
duas situaes que demonstram a falta de adequao da pr-
tica forense aos princpios constitucionais: as cautelares de
ofcio e a produo de provas pelo juiz.
As medidas cautelares possuem natureza instrumental,
pois so ferramentas atuais que buscam viabilizar uma de-
ciso judicial futura. O processo penal tem por finalidade
demonstrar a culpa do acusado para eventual aplicao de
pena, portanto, somente as partes possuem algum interesse
O sistema processual brasileiro
adjetivado, pela doutrina tradi-
cional, como misto. Costuma-se
dizer que h uma fase inquisit-
ria o inqurito policial e outra
acusatria o processo
nas medidas cautelares para permitir efeitos futuros. O juiz
de direito repita-se apenas o participante que mantm
teresse e, por isso, deve ser provocado. Os atos de ofcio
somente se justificam na proteo das liberdades. Por no
haver interesse do magistrado, as cautelares de ofcio violam
o princpio da imparcialidade. Decretar uma priso preventiva
ou sequestrar bens sem a provocao significa usurpar a atri-
buio do rgo de acusao, nico interessado na restrio
Do ponto de vista das provas, tambm deve permanecer
o juiz inerte. Cabe s partes produzir as provas e buscar o
convencimento do julgador. Produzir prova de ofcio res-
qucio de inquisio, pelo qual o juiz demonstra interesse no
processo. Em nome de um pseudo princpio da verdade real,
autoriza-se o julgador a buscar as provas no produzidas pe-
las partes. Essa verdade real contrria ao princpio da im-
parcialidade. Se houver dvidas quanto ao fato, deve-se ab-
solver em nome da presuno de inocncia. Se a acusao
no convencer o juiz, o acusado continua inocente e, portan-
to, deve ser absolvido. No cabe prova de ofcio sequer para
reforar a inocncia, pois esta presumida e s pode ser
afastada por provas contundentes em sentido contrrio. luz
da Constituio Federal, pode-se afirmar que o magistrado
no pode decretar cautelares de ofcio para restringir direitos
nem produzir provas na instruo. Caso contrrio, ficaria im-
pedido de prosseguir na conduo processual.
Independentemente de qual denominao seja utilizada,
o sistema processual deve obedecer ao devido processo le-
gal, no qual o julgador imparcial e o acusado inocente
por presuno. O magistrado deve ter a coragem de perma-
necer inerte, mesmo quando lhe venha a vontade de agir
para proteger a sociedade. A inrcia da jurisdio con-
firmao da falta de interesse de algum considerado im-
parcial e no se aplica apenas no incio do processo. Na
prtica forense penal, muito comum, mesmo que de forma
velada, o magistrado dar ao Cdigo de Processo Penal valor
maior que Constituio Federal. Tudo isso demonstra que
estamos muito longe de fazer o bvio: reconhecer a Carta
Magna como a norma fundamental e mais importante do or-
denamento jurdico.
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Regime de Exceo e Direito do Trabalho
Valdete Souto Severo
Doutora em direito do trabalho, diretora e professora da Femargs (Fundao
Escola da Magistratura do Trabalho do RS), juza do trabalho e membro da AJD
O Brasil nunca viveu em essncia e de maneira estvel
uma experincia democrtica.
Nossos lapsos de exerccio democrtico foram invariavel-
mente interrompidos por golpes, em decorrncia da lgica
do capital, por definio hostil verdadeira democracia. A
Constituio de 1988 parecia anunciar uma nova era.
Havamos superado mais de duas dcadas de severo au-
toritarismo. Tnhamos no apenas conseguido assegurar
o exerccio de direitos liberais elementares, mas tambm
construir uma Constituio que propunha um novo modelo
de sociedade: solidariedade em lugar do individualismo; su-
premacia dos direitos sociais.
Comemoramos, com razo, essa conquista. Esquecemos,
porm, de prestar ateno nas vrgulas. O processo consti-
tuinte j trouxe consigo a marca da efemeridade.
A Constituio, tanto nos direitos liberais clssicos, quan-
to naqueles sociais, j nasceu marcada por contradies e
hesitaes que no arrefeceram com a abertura democr-
tica. As concesses feitas pelo capital no foram sinceras.
Por isso nossa Constituio, em larga medida, nunca saiu
do papel. Os interesses do capital no se amoldam bem
democracia. As liberdades so toleradas apenas e na me-
dida em que no afetem a dana louca das borboletas,
tomando emprestada a expresso de Z Ramalho. Quan-
do a burguesia se sente ameaada, sacrifica inclusive as
liberdades individuais, sobre as quais edifica seu castelo de
iluses democrticas.
Com os direitos sociais, a situao ainda mais grave.
Uma sociedade capitalista pressupe a compreenso dos
direitos sociais como simulacros. As normas trabalhistas,
que no Brasil surgem j no incio do sculo XX, e so gene-
ralizadas na dcada de 1930, inclusive em razo do prop-
sito de industrializao do pas, nunca foram integralmente
cumpridas.
Da, inclusive, a importncia que a Justia do Trabalho
tem, com todos os seus defeitos, no contexto das conquis-
tas sociais. apenas de forma tardia e parcial, diante de um
juiz do trabalho, que o trabalhador brasileiro consegue fazer
valer (alguns) dos seus direitos.
No mbito da empresa, no existe limitao de jornada,
respeito integridade moral ou manuteno de condies
favorveis de trabalho, exceto se assim desejar o empre-
gador. Por isso espanta a facilidade com que cola o fal-
so discurso da demasiada proteo aos trabalhadores, que
quando vo ao Estado pedir respeito aos seus direitos, tm
que provar o que ocorreu no ambiente de trabalho e en-
frentar ou sucumbir prtica (ilegal) de quitao geral do
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contrato, alm de se sujeitarem morosidade dos prazos
processuais.
O que muda, nos perodos de suposta democracia em
relao queles de autoritarismo declarado, a ocultao
conveniente das verdadeiras regras desse jogo. No sistema
capitalista, no h efetiva liberdade para quem explorado.
No h direitos sociais, seno em limites mnimos. Nesse
contexto, a democracia revela-se como a possibilidade de
ao menos reivindicar esses direitos, de contar com um Es-
tado que na aparncia os garanta, ainda que na realidade
tambm os negue sistematicamente.
tolerar uma instituio como a Justia do Trabalho, de-
claradamente criada para fazer valer direitos trabalhistas,
ainda que de modo tardio e parcial. Quando esse pacto de
tolerncia, que na realidade da vida promove uma diferena
importante, vital, para um nmero expressivo de pessoas,
rompido, voltamos ao estado de exceo.
O capital mostra sua verdadeira face, rompe seus acor-
dos, manda s favas as aparncias e escrpulos: persegue,
prende, mata, retira direitos; decreta a morte dos excludos,
por falta de moradia, de trabalho, de comida, de sade.
o que estamos vivenciando no Brasil, j h algum tempo. A
ltima mscara caiu em 2016, quando foi perpetrado o golpe
que retirou uma Presidenta eleita do poder, sem a compro-
vao da prtica de crime de responsabilidade.
A partir de ento, mesmo sem alterao fundamental na
poltica liberal que j vinha sendo praticada, o capital voltou
a revelar sua essncia: a exceo sua regra.
O STF est reescrevendo a carta constitucional e sua
verso em nada se amolda proposta de sociedade inclu-
siva e solidria. Basta pensarmos nas decises acerca do
direito de greve, na reduo do prazo para a cobrana do
FGTS ou mesmo na possibilidade de a administrao pbli-
ca tomar trabalho sem se responsabilizar por ele.
As reformas trabalhista, previdenciria e do ensino p-
blico corrompem toda a estrutura de proteo dos direitos
sociais, edificada no ltimo sculo. preciso extrair disso
uma lio: a exceo o regime do capital. A excluso sua
pedra de toque.
Para que tenhamos uma sociedade livre, fraterna e solid-
ria, em que direitos sociais sejam respeitados e efetivamen-
te exercidos, precisamos superar o capitalismo.
A luta de quem pretende uma sociedade melhor, nos mol-
des preconizados em nossa bela Constituio de 1988, tem
que se dar, de forma imediata, contra a destruio que vem
sendo promovida pelas reformas propostas, algumas das
quais j efetivadas (Lei 13.429).
De forma mediata, porm, preciso lutar pela alterao
radical das bases de convvio social com a superao do
sistema do capital, seno jamais haver emancipao hu-
mana nem solidariedade, por mais que assim a Constituio
prometa.
Publicao Oficial da Associao Juzes para a Democracia / Ano 17 - n 74 - Fev - Abril 2017
O estado de exceo e as sadas de emergncia
Gabriel Franco da Rosa
Advogado trabalhista, diretor do Sindicato dos Advogados de So Paulo e
Doutorando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP
Assiste-se, atualmente, uma profuso de textos invocando a
mxima benjaminiana de que O Estado de Exceo que vivemos
regra, insculpida em suas conhecidas Teses sobre o conceito
de histria. Todavia, juntamente difuso, verifica-se, principal-
mente entre juristas, uma diluio do diagnstico, no qual a tese
recepcionada sem a devida dialtica, lanando por terra a fora
explicativa originalmente presente.
A constatao de que a figura jurdica do Estado de Exceo
uma espcie de imagem, que cristaliza tenses existentes na
sociedade europeia, mais nitidamente presentes desde o incio
do sculo XX, advm de uma leitura heterodoxa do pensamento
de Carl Schmitt, contido em sua Teologia Poltica, a qual, por sua
vez, inicia-se com o conhecido enunciado: Soberano quem de-
cide sobre o Estado de Exceo. Schmitt se utiliza do expedien-
te da definio pela situao limite, no qual a apresentao de
uma hiptese extrema permitiria a compreenso daquilo que, ao
fim e ao cabo, oferece suporte a determinada ordem social. Na
esteira desta explicao, Walter Benjamin, em sua tese de juven-
tude As origens do Drama Trgico alemo, identifica no Estado
de Exceo, o modo encontrado para lidar com as incertezas no
sculo XVI, a partir da substituio da doutrina jurdica da Idade
Mdia, pelo conceito de soberania. Embora tal imagem permane-
a at seus ltimos textos, compilados postumamente na Obra
das Passagens, a citao de maior importncia se encontra na
mencionada 8 Tese, cuja leitura indispensvel:
A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado
de exceo (Ausnahmezustand) em que vivemos
regra. Precisamos construir um conceito de histria
que corresponda a essa verdade. Nesse momento, per-
ceberemos que nossa tarefa originar um verdadeiro
estado de emergncia; com isso, nossa posio ficar
mais forte na luta contra o fascismo. Este se beneficia
da circunstncia de que seus adversrios o enfrentam
em nome do progresso, considerado como uma norma
histrica. O assombro com o fato de que os episdios
que vivemos no sculo XX ainda sejam possveis, no
um assombro filosfico. Ele no gera nenhum conhe-
cimento, a no ser o conhecimento de que a concepo
de histria em que se origina insustentvel.01
Trata-se de uma tentativa de reconstruo do conceito de his-
tria liberta de toda a noo de progresso, ou seja, liberta de uma
01
Utilizou-se a traduo de Srgio Paulo Rouanet, Mrcio Seligmann-Silva e Jean Marie
Gagnebin, presente nas Obras Escolhidas, V.1, publicadas pela Editora Brasiliense, com
algumas modificaes, inclusive, a traduo distinta do termo Ausnahmezustand, como
Estado de Exceo e Estado de Emergncia, conforme sugesto contida nos textos de
Paulo Arantes.
concepo de histria cumulativa, que retiraria sua verdade da
mera concatenao de fatos, criando, com isso, a iluso de que
gradativamente seriam atingidos padres superiores de civiliza-
o graas a uma espcie de providncia secularizada.
Ao invocar a imagem do Estado de Exceo, Benjamin fazia
referncia explcita aos episdios trgicos que a sociedade
alem vivia sob a Constituio de Weimar. Seu diagnstico
atenta para o significado do uso reiterado da figura jurdica,
capaz de garantir, legalmente, a suspenso das garantias con-
tidas na Constituio Social. Contrariamente ao pensamen-
to economicista, majoritrio na Social Democracia Alem
(SPD), que em 1914 vota favoravelmente os crditos de guer-
ra, permitindo a chegada dos nazistas ao poder, para o qual,
o fator determinante na sociedade seria o desenvolvimento
das foras produtivas, e que graas a sucessivas reformas a
sociedade evoluiria, Walter Benjamin alerta ao fato de que
tais supostos avanos tecnolgicos, ao invs de dar cabo
vasta misria humana, estariam lanando a sociedade em uma
catstrofe global, prenunciando o problema climtico e das ar-
mas de destruio em massa.
A partir disso, pode-se concluir, a partir de Benjamin, que
no h antagonismo entre Estado de Direito e Estado de Ex-
ceo, pois ambas as situaes se identificariam, vez que, a
exceo garante o funcionamento do Estado de Direito.
No contexto brasileiro, uma utilizao bastante interessante
da imagem do Estado de Exceo est presente no ensaio de
Francisco de Oliveira, o Ornitorrinco, que prope uma leitura
aguada da sociedade que se formaria a partir do pacto demo-
crtico de 1988: uma sociedade irremediavelmente desigual,
na qual a misria no acidental ou fruto de um determinado
atraso que poderia vir a ser superado pelo progresso das for-
as produtivas, ao contrrio, ela utilizada para reduo do
preo de reproduo de fora de trabalho, a servio de um
projeto poltico de ordem rentista. No se pode olvidar que as
principais marcas herdadas do processo de formao da so-
ciedade brasileira so o escravismo e o colonialismo.
A insero do Brasil na sociedade capitalista internacional,
fruto deste processo de formao se encontra impresso, no
modo pelo qual as relaes entre capital e trabalho lidam com a
legislao trabalhista. O descumprimento sistemtico e habitual
de garantias sociais, bem como, a ampla presena da informali-
dade demonstram que a exceo regra. No por outro motivo,
Adalberto Cardoso constata que a utopia dos direitos sociais
significou uma promessa sempre frustrada de incluso na con-
dio cidado, a qual teve como resultado imediato a legitima-
o de uma ordem social profundamente desigual.
Neste contexto, a posio do jurista, no poderia deixar
de ser melanclica. Embora identifique a premncia de uma
soluo, sua concepo de mundo fragmentria (assim como
a do alegorista barroco benjaminiano) o impede de perceber
que a soluo se encontra do lado de fora dos Tribunais. O
alarme de incndio ressoa, as sadas de emergncia so os
acessos s ruas.
07

ENTREVISTA
Assessor da Unesco Guilherme Canela fala de
temas como liberdade de expresso,
censura e oligoplios na mdia
Rodrigo Gaspar de M ello
Juiz federal no Estado do Rio de Janeiro e membro da AJD
A ndr Augusto Bezerra
Juiz de direito no Estado de So Paulo e presidente do
conselho executivo da AJD (maio de 2014-maio de 2017)
Entre os dias 8 de maio a 18 de junho de 2017, foi prevista a
realizao do cursoon lineMarco Jurdico Internacional de Li-
berdade de Expresso, Acesso Informao Pblica e Proteo
de Jornalistas, lanado pela Unesco. Nos preparativos para o
evento, Guilherme Canela, Assessor Regional de Comunicao
e Informao da UNESCO e um dos idealizadores do curso Mar-
co Jurdico Internacional de Liberdade de Expresso, Acesso
Informao Pblica e Proteo de Jornalistas concedeu entre-
vista para a AJD, cujos principais trechos so transcritos.
1. Como o Senhor v a situao do direito liberdade de
expresso na Amrica Latina atualmente? Os jornalistas
esto protegidos contra ameaas fsicas e institucionais
recebidas em razo do exerccio de suas funes?
A liberdade de expresso um direito complexo que envolve
pelo menos trs grandes vertentes. Uma transmitir, publicar e
levar adiante informaes. Outra a de buscar informaes e
tambm a vertente de receber informaes. Estes trs verbos
compem o Artigo 19 da Declarao Universal de 194801. E de
maneira a simplificar a explicao pode ser resumida: a liberdade
de expresso que cada um de ns tem em falar, em qualquer lu-
gar, no banco da praa ou em qualquer ambiente onde acontea
o processo comunicacional. Ou seja, de exercer nossos direitos
como seres humanos de nos comunicar, mas tambm a liberdade
de expresso mais especfica daqueles profissionais ou daquelas
plataformas atravs das quais a mediao de transmitir e receber
informaes se d, que o caso da liberdade de imprensa mais
particularmente. Portanto, dos veculos de imprensa em todas as
suas distintas plataformas, televiso, rdio, jornal, internet, etc. E
finalmente, o direito de buscar a informao se traduz mais espe-
cificamente no direito ao acesso informao pblica. Ento, o
direito de que cada cidado ou cidad tem de buscar informaes
e requisitar informaes que esto impostas no Estado Nacional.
Isso dito, os desafios latino-americanos relacionados viso
mais completa e mais complexa da liberdade de expresso
seguem sendo vrios. Pois todos os direitos humanos podem
sempre ser melhorados, aperfeioados do ponto de vista da sua
real garantia e promoo em cada uma das nossas sociedades.
01
Disponvel em: http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf
08
Eu sublinharia um conjunto limitado de desafios pelas priori-
dades que eles tm no contexto latino-americano:
1- Destes desafios, muito concreto para a regio, so as
taxas elevadas que persistem de concentrao da mdia em
distintos pases da Amrica Latina. O que por sua vez afeta
uma caracterstica fundamental do direito liberdade de ex-
presso, que a existncia de meios de comunicao livres,
independentes e plurais. Logo, ao ter meios concentrados
estas trs caractersticas so afetadas: a liberdade, a inde- novos grupos se somam a isso, sobretudo o crime organizado, nar-
pendncia e a pluralidade dos meios.
2- A segunda provocao: os marcos regulatrios para a
mdia necessariamente de acordo com os padres interna-
cionais devem ser implementados por rgos reguladores
independentes. Ento, a temos outro desafio na regio: h
poucos exemplos de rgos reguladores realmente indepen-
dentes seguindo as sugestes e a estrutura propostas pelos
padres internacionais.
3- Um terceiro desafio que muito presente na regio e
que tem impactos na consolidao da liberdade de expres-
so a regulao da chamada publicidade oficial, a publici- se tem verificado com um crescente nmero de casos em que se
dade que paga pelos governos nos distintos nveis nacio-
nais, subnacionais, etc. Este recurso se no for regulado de
maneira transparente e com critrios muito objetivos pode
impactar negativamente na liberdade de expresso gerando
fenmenos como autocensura e etc.
No caso do acesso informao pblica, temos um aspec-
to muito positivo porque h 20 anos ns tnhamos um pas da
regio com a Lei de Acesso Informao Pblica e agora temos meno.
mais de 20 pases com esse tipo de marco regulatrio. O que
precisa ser celebrado.
O desafio, portanto, agora est na implementao dessas
leis, que so praticadas com distintas intensidades nos diferen-
tes pases da regio.
Novamente aqui um dos grandes temas a existncia de rgos
independentes que estejam encarregados de fazer a implemen-
tao desse tipo de legislao. No mbito ainda da pluralidade e a liberdade de expresso consagrada em sua Constituio. Agora,
da diversidade das vozes dos meios, ns temos aqui uma srie de
desafios que esto relacionados existncia, ou no, de meios
pblicos realmente pblicos e no governamentais, de meios co-
munitrios realmente comunitrios e no capturados por este ou
aquele grupo da sociedade, a presena de vozes de populaes
politicamente vulnerveis como o caso da populao LGBTI, da
populao com deficincias, crianas e adolescentes, mulheres,
etc. Outro tema relevante para a liberdade de expresso na re-
Publicao Oficial da Associao Juzes para a Democracia / Ano 17 - n 74 - Fev - Abril 2017
ENTREVISTA
gio, e na verdade para o mundo inteiro, a relao da liberdade
de expresso com a Internet. Como esta uma questo relativa-
mente nova, ainda que os princpios da liberdade de expresso
sejam os mesmos para os outros meios, h dificuldades espec-
ficas em implementar esta regulao, dada as prprias caracte-
rsticas da Internet. Logo, ns estamos falando de questes im-
portantes como a neutralidade da rede e a no responsabilidade
dos intermedirios, por exemplo. E finalmente para conectar com
a ltima parte da pergunta ns seguimos tendo desafios que so
desafios do sculo passado. Por exemplo, a violncia contra os
profissionais da comunicao. Infelizmente em muitos pases da
regio segue havendo taxas elevadas de violncia contra jornalis-
tas, comunicadores comunitrios, fotgrafos, camargrafos, etc. E
em muitos deles trata-se de uma violncia que chega ao assassi-
nato. Alm de outras formas como sequestro, ameaas, violncia
especfica contra as mulheres, jornalistas e comunicadoras.
Ento novos componentes se somam, pois, em certo momento
da histria latino-americana a violncia contra os jornalistas era pra-
ticada pelo Estado que estava sob regimes ditatoriais. Mas agora
forem equacionados. Em todos estes desafios, o Poder Judicirio
cotraficantes, polticos locais, ento aqui um fenmeno importante
que tem que ser evidentemente equacionado. Em muitos pases os
jornalistas esto sim protegidos, h mecanismos de proteo que
foram criados. Porm, a verdade que muitos jornalistas no esto.
A pergunta faz meno a um fator interessante, a utilizao da nativa contrria, e mais pessimista, pode intensificar processos que
expresso ameaa institucional, e ns estamos vivendo outros tipos
de ameaas. Por exemplo, h muita violncia digital contra jornalis-
tas, que uma violncia nova como hackers que capturam informa-
es produzidas pelos jornalistas para terem acesso a suas fontes.
A violncia institucional, ou a violncia atravs do sistema de justia,
tenta usar o Direito Penal para intimidar jornalistas no exerccio de
suas funes. Sobretudo, este expediente usado por funcionrios
pblicos que usam leis de desacato, que ainda existem na regio,
para gerar um processo de intimidao que acaba por ter como con-
sequncia em muitos pases um forte componente de autocensura.
Ento, eu diria que estes so os grandes desafios. Evidentemente,
que muitas polticas esto sendo levadas adiante na regio exata-
mente para equacionar esses diferentes desafios aos quais eu fiz
2. O Senhor acredita que ainda existe censura naAmrica
Latina? Caso positivo, qual o papel do poder judicirio na im-
posio da censura?
Se estamos falando da censura tal qual era concebida em regimes
ditatoriais em que h uma ordem explcita e institucional do Estado
para que os meios no publiquem determinado tema importante
reconhecer que hoje todos os pases da regio, por exemplo, tm
Humanos, especialmente ao art. 13, que dispe sobre o direito
existem muitas formas de censura. A censura vai se sofisticando:
medida que do ponto de vista do aparato legal e constitucional, a
liberdade de expresso est garantida, outros mecanismos acabam
sendo adquiridos. Por exemplo, evidentemente, que pases onde se
matam jornalistas pelo tipo de cobertura que eles ou elas exercem,
isso a forma mais crua de censura. Isto no quer dizer que haja
uma ordem nacional dizendo que jornalistas no podem publicar de-
terminadas coisas. Mas a consequncia prtica sim a censura, em
casos especficos praticados por atores criminosos e etc. Se a pu-
blicidade oficial usada de maneira a premiar os amigos e castigar
os inimigos, isso tambm uma forma de censura.
Por exemplo, o Inter-American Dialogue e a ADC publicaram um
texto, h uns anos, exatamente sobre as consequncias do uso in-
devido da publicidade oficial que se chamava O Preo do Silncio.
O ttulo d uma ideia do que isso pode significar. Ento, a censura
vai ganhando distintas formas. De certa maneira, uma das conse-
quncias mais cruis o fato de ao voc ter distintos elementos ou
estratgias que podem levar a censura, a consequncia seja no final
das contas a autocensura. Ou seja, ao fim do dia se quer seja neces-
srio mais aplicar determinados tipos de estratgias, porque voc
cria um ambiente to pouco propcio para o exerccio da liberdade
de expresso que a autocensura acaba a predominando.
Neste contexto, qual o papel do Poder Judicirio em garantir a
liberdade de expresso?
Todos os desafios que mencionei anteriormente, podem levar a
uma reduo da liberdade de expresso se no forem equacionados
ou eles podem levar a uma ampliao da liberdade de expresso se
pode ter um papel positivo ao garantir os padres internacionais. E,
portanto, ampliar a liberdade de expresso ao fazer controle de con-
vencionalidade, e ao tomar suas decises, garantir a incluso daque-
les acordos que j foram firmados pelos distintos pases. Ou na alter-
no fim das contas podem terminar em menos liberdade de expresso.
Ento, por exemplo, se o Poder Judicirio ao ter que julgar casos de
oligoplios da mdia vai pelo caminho de manter os oligoplios, ele
est contribuindo para diminuir a pluralidade de vozes. Se o Poder
Judicirio vai pelo caminho de ampliar a presena de atores no jogo
da mdia, de ter mais vozes, de garantir mais vozes, ele est no cami-
nho de ampliar a liberdade de expresso. Se ao decidir causas sobre
o acesso informao pblica o Poder Judicirio vai para o caminho
da cultura do acesso, e no a cultura do segredo, ele contribui para
ampliar a liberdade de expresso. J se vai pelo caminho contrrio,
teremos resultados que so negativos. No caso da segurana dos
jornalistas, um dos grandes problemas a impunidade que h nesses
crimes. Se o Poder Judicirio tem uma atuao rpida e sria na apu-
rao e julgamento de crimes relacionados a jornalistas, ele contribui
para reduzir a impunidade e, portanto, para alterar o ciclo perverso
da violncia. Agora, se os crimes nunca so julgados, ou demoram
muito, as taxas de impunidade se elevam. Isso contribui para alimen-
tar o ciclo da violncia. Ento o Poder Judicirio tem aqui um papel
central de garantidor ltimo do direito liberdade de expresso. E o
que esperamos deste Poder que atue em linha com os standares
internacionais de liberdade de expresso.
3. Os juzes da Amrica Latina esto aplicando em seus jul-
gamentos as normas da Conveno Americana sobre Direitos
liberdade de manifestao e expresso do pensamento? Ou a
norma internacional simplesmente ignorada quando se trata
de julgar um caso em que esto em coliso o direito liberdade
de expresso e qualquer outro direito fundamental como, por
exemplo, a honra, a privacidade ou a imagem?
muito difcil fazer uma avaliao sobre todos os juzes da
Amrica Latina. Ou seja, a nossa impresso, pela prpria deman-
09

ENTREVISTA
da que os processos de capacitao que a UNESCO est ofere-
cendo em parceria com a Cpula Judicial Ibero-Americana sobre
estas mesmas temticas, que h enorme interesse por parte
de juzes e juzas de toda regio em compreender os mecanis-
mos de controle de convencionalidade, de uso, de aplicao no
s do Artigo 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos,
mas tambm dos outros elementos internacionais como os arti-
gos 19 e 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
Agora, h um conjunto de magistrados e magistradas da regio
que no fazem uso desse controle de convencionalidade, dessa
aplicao. importante dizer que a aplicao dos padres inter- palavras fundamentais nos padres internacionais sobre li-
nacionais de liberdade de expresso no se limita aos casos que
eu diria que so, de certa forma, a minoria comparado ao amplo
leque de questes que envolvem a liberdade de expresso: aque-
les nos quais h eventual conflito entre a liberdade de expresso
e outros direitos. Ou seja, importante que se conhea os pa-
dres internacionais inclusive para estes casos mencionados na
pergunta, nos quais eventualmente h conflito entre liberdade de
expresso e outros direitos expressos na prpria legislao in-
ternacional. Mas o desafio dos Poderes Judiciais vai muito alm
desses casos.
4. Os tribunais da Amrica Latina protegem adequada-
mente o direito liberdade de expresso?
Como mencionei nas perguntas anteriores, o direito liberdade
de expresso um direito complexo e que ganha complexidade
com o advento da Internet. Ento h muitos desafios novos, mui-
tos casos novos chegando aos tribunais e de novo ns temos
exemplos para todos os gostos. Ou seja, exemplos de altssima
qualidade, onde os tribunais esto protegendo o direito liberda-
de de expresso, esto implementando os standares internacio-
nais presentes na legislao Internacional. E h exemplos onde
os tribunais no esto fazendo isso, no esto tomando decises
que estejam em linha com os padres internacionais.
5. Que influncia exerce a jurisprudncia da Corte Intera-
mericana de Direito Humanos nos julgamentos proferidos
pelo Poder Judicirio da Amrica Latina?
Novamente, muito semelhante pergunta 3 e pergunta 4,
ou seja, a resposta como estamos falando de um continente to
complexo com tantos pases, com tantos Poderes Judiciais permi-
te dizer que em alguns casos a influncia positiva, permanente e
persistente. Ou seja, os tribunais de primeira instncia, de segunda
instncia, os tribunais superiores esto se valendo da Jurisprudn-
cia da Corte Interamericana de Direitos Humanos para tomar de-
cises em casos que guardam semelhana com aspectos que j
foram decididos pela Corte. E h muitos casos, em que as decises
da Corte so solenemente ignoradas. Mas aqui eu gostaria de fazer
um parntesis, no quer dizer que sejam solenemente ignoradas por
uma deciso objetiva do magistrado ou da magistrada. Ou seja, uma
deciso de querer ignorar a deciso da Corte. A nossa impresso
que na maioria dos casos, este ignorar a decises ou a jurisprudn-
cia da Corte Interamericana se d por desconhecimento da prpria
jurisprudncia existente. Novamente, uma anlise contida do que
acontece na regio vai encontrar exemplos positivos e exemplos
negativos, exemplos neutros, nesse amplo leque de possibilidades.
10
6. possvel dizer que existe oligoplio dos meios de
comunicao social na Amrica Latina? Caso positivo,
em que afeta a liberdade de expresso e como encami-
nhar uma soluo para esse problema?
Sim, existem oligoplios na regio. um problema crnico
de vrios pases. Isto afeta a liberdade de expresso com uma
reduo das vozes que esto presentes na esfera pblica, ou
seja, quanto mais concentrados os meios, menos pluralidade
e diversidade ns vamos ter. E pluralidade e diversidade so
da Reforma da Previdncia, que prope profundas alteraes nas
berdade de expresso. A soluo tem que ser encaminhada
com reformas regulatrias que estejam fortemente em linha
com os standares internacionais e nas quais dois temas so
centrais. Primeiro, estas reformas devem ser amplamente
debatidas, dialogadas, com todos os setores interessados,
empresrios, trabalhadores da comunicao, a sociedade
civil organizada, a populao em geral, etc. E segundo que
qualquer regra, ou lei, aprovada por um parlamento e discu-
tida com a sociedade sobre como equacionar o tema dos oli-
goplios, tem que ser implementada por um rgo regulador
independente, de novo, segundo os padres internacionais.
7. Como compatibilizar a liberdade de expresso das
emissoras de rdio e televiso privadas com o fato de
tais empresas serem concesses de servio pblico cujo
contedo educativo da programao determinado em
Constituies?
O Direito liberdade de expresso tal qual est estabeleci-
do no Artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Huma-
nos e logo no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
e tambm na Conveno Americana, para ficarmos naque-
les instrumentos internacionais que so mais prximos da
realidade latino-americana, no incompatvel com a ideia
de exigncias especficas aos concessionrios pblicos de
rdio e televiso, ao contrrio. A ideia de liberdade de ex-
presso no implica um laissez faire no sentido que cada um
faz o que achar mais interessante. O espectro eletromagn-
tico um recurso pblico finito e, portanto, recomendvel
que os Estados membros das Naes Unidas estabeleam
regulaes que identifiquem quais so as regras do jogo no
uso deste recurso pblico finito. O que em muitos casos im-
plica demandas para os operadores de rdio e televiso, de
tal forma que eles produzam programaes especficas. Por
exemplo, em alguns pases, se identificam cotas mnimas de
programao nacional, cotas mnimas de programao para
crianas e adolescentes, ou ainda, cotas mnimas de progra-
mao educativa. O importante que estas demandas que
se passam aos operadores e aos concessionrios de rdio
e televiso estejam alinhadas com os standares internacio-
nais previamente aprovados. Se isto ocorrer, na verdade, o
resultado final no uma reduo da liberdade de expres-
so. uma ampliao da liberdade de expresso para todos
e todas, na qual, repito, as regras do jogo so importantes
sempre e quando elas so definidas dentro de processos de-
mocrticos e que estejam em consonncia com os padres
internacionais previamente acordados entre os pases.
Publicao Oficial da Associao Juzes para a Democracia / Ano 17 - n 74 - Fev - Abril 2017
NOTA PBLICA
A Reforma da Previdncia e a instituio de regimes privilegiados
levaro inviabilidade financeira e ilegitimidade do sistema
A Associao Juzes para a Democracia (AJD), entidade no go- a desestimular os mais jovens a ingressar no sistema (qual o in-
vernamental e sem fins corporativos, que tem dentre seus objetivos centivo, por exemplo, de um jovem de 16 anos pagar previdncia
estatutrios o respeito aos valores prprios do Estado Democrtico se ter de trabalhar at os 65 anos de idade?). Da mesma forma,
de Direito, vem, diante da PEC (Projeto de Emenda Constitucional) no haveria o apoio governamental recentemente aprovada ter-
ceirizao ampla, que fomenta a informalidade e a contratao por
regras para a concesso de aposentadoria, tanto na esfera privada tempo determinado, gerando uma arrecadao, para o sistema,
quanto na pblica, manifestar-se nos seguintes termos: consideravelmente inferior quela gerada pelo tradicional trabalha-
1 A tramitao da chamada Reforma da Previdncia tem ocorri- dor com carteira assinada.
do sob inmeros questionamentos quanto ao dficit de arrecadao 5- Por sua vez, a emenda do deputado Lincoln Portela (PRB-MG),
alegado pelo Governo Federal Interino, assim como quanto ausn- que prev a excluso de magistrados e integrantes do Ministrio P-
cia de dados concretos que indiquem um suposto colapso do INSS. blico do novo regime proposto pelo Governo Federal Interino, no
No se revela razovel a realizao de alteraes to contundentes, concede legitimidade Reforma da Previdncia. A retirada de tais
como as oficialmente propostas, sem que, antes, seja efetuada uma agentes da regra geral a que poder se submeter a populao, lon-
minuciosa investigao em todo o sistema previdencirio e de assis- ge de ser uma soluo para uma categoria, configuraria um privil-
tncia social da Unio. gio injustificvel, capaz de acarretar uma indesejvel deslegitimao
2 A alterao das regras para a concesso da aposentadoria do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, ampliando o distancia-
traz reflexos imediatos e significativos no mercado de trabalho e mento de tais instituies da realidade social.
afeta a grande massa de trabalhadores, alm de interferir na prpria 6- A excluso de servidores pblicos estaduais e municipais da
economia do Pas. Por isso, temerrio realizar a alterao propos- Reforma da Previdncia tambm no legitima a reforma em ques-
ta sem que haja, antes, um amplo dilogo com a sociedade, para to. Trata-se de verdadeira armadilha que objetiva, de incio, dividir
apurar quais seriam as reais falhas do sistema. Menciona-se, como a democrtica resistncia da sociedade civil ao projeto em debate
exemplo, o critrio atual de tempo de contribuio que acaba por e, em um segundo momento, submeter a categoria presso do
privilegiar categorias melhor posicionadas econmica e socialmen- governo federal sobre Estados e Municpios, normalmente depen-
te, em detrimento dos trabalhadores braais, informais e terceiriza- dentes de verbas oriundas da Unio.
dos, que embora trabalhem mais anos e mais horas, dificilmente tm 7 Qualquer alterao das regras previdencirias, em geral, e da
o recolhimento previdencirio regular por parte dos tomadores de concesso da aposentadoria, em particular, deve ater-se funo
servios e patres. principal do sistema previdencirio, que manter os laos de solida-
3 - O modelo proposto, na realidade, privilegia to-somente o sis- riedade entre diferentes geraes e constituir esforos de poupana
tema financeiro que opera os fundos de aposentadoria privada, em das geraes ativas. Considerando que tais objetivos no so leva-
detrimento daqueles que s contam com a prpria fora de trabalho dos em conta na Reforma da Previdncia ora em discusso, a AJD
para sustentar a si e a sua famlia e que s se socorrem da Previdn- clama pela sua no aprovao pelo Congresso Nacional.
cia Social pblica nos momentos de doena, incapacidade, ausn-
cia ou idade avanada. So Paulo, 27 de maro de 2017.
4 Se existisse, de fato, preocupao com a sade financeira
da Previdncia Social, a reforma no teria sido proposta de modo A Associao Juzes para a Democracia
NOTA PBLICA DE APOIO GREVE GERAL
A ASSOCIAO JUZES PARA A DEMOCRACIA (AJD), entidade no governamental e sem fins corporativos, que
tem por finalidade estatutria o respeito aos valores prprios do Estado Democrtico de Direito, manifesta o apoio greve
geral de 28 de abril de 2017, legitimada pelo art. 9 da Constituio da Repblica, bem como s iniciativas de todos os
tribunais do pas no mesmo sentido, tendo em vista que a desconstruo em curso do Estado de Bem Estar Social proje-
tado constitucionalmente atinge frontalmente a funo institucional do Poder Judicirio.
So Paulo, 26 de abril de 2017.
A Associao Juzes para a Democracia
11
 Colapso tico do Judicirio brasileiro
e os povos indgenas
Pdua Fernandes
Membro do GT de Justia de Transio do Instituto de Pesquisa Direitos e
Movimentos Sociais e da Rede ndio Ns
Este breve artigo estrutura-se a partir de trs questes: a pri-
meira diz respeito ao relacionamento do direito com as cincias
sociais; a segunda, relao entre o direito internacional e o
nacional; a terceira, enfim, justia de transio e s continui-
dades da ditadura.
1. A ignorncia antropolgica pode gerar bom direito? Certa-
mente no: como os direitos dos povos indgenas so informa-
dos pelo contedo das prticas e tradies dos povos indge-
nas, somente uma deciso antropologicamente informada pode
ser juridicamente consistente.
No foi o caso da tese fantasiosa do Ministro Gilmar Mendes
de que podemos resgatar esses apartamentos de Copacaba-
na, sem dvida nenhuma, porque certamente, em algum mo-
mento, vai ter-se a posse indgena [...] Terra tradicional Copa-
cabana, terra tradicional Guarulhos.
Tratava-se da Terra Indgena (TI) Guyraroka, do povo Guarani
Kaiow, no Mato Grosso do Sul, em discusso no recurso ordi-
nrio em mandado de segurana 29.087-DF. A situao ftica
da TI no tinha relao nenhuma com Copacabana. A maioria
da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), porm, decidiu
pela nulidade da demarcao em 2014.
Decises como essa fundamentam-se em uma concepo
etnocntrica de propriedade que, em seu dfice antropolgico,
incompatvel com o artigo 231 da Constituio da Repblica
e com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, que in-
terpreta o direito de propriedade de forma a proteger as posses
coletivas dos povos originrios. Trata-se da nica interpretao
consistente com a diversidade cultural no continente americano.
A arrogncia epistemolgica de uma hermenutica jurdica
que no dialoga com outras cincias no capaz de inspirar
decises que se coadunem com os direitos humanos.
2. Ilcitos internacionais so um exemplo de bom direito?
Cremos que no. No entanto, esses ilcitos so fomentados ou
garantidos pela postura metodolgica do STF que, apesar da
abertura da Constituio brasileira ao Direito Internacional dos
Direitos Humanos, insiste no que Antoine Garapon chamou de
provincianismo constitucional.
Entre os diversos ilcitos internacionais no tocante ao dever
de proteo aos direitos dos povos indgenas, est a sistem-
tica violao pelo Estado brasileiro da Conveno no 169 da
OIT, com suas medidas de autonomia dos povos indgenas. A
Petio 3.388-RR (o caso da Terra Indgena Raposa Serra do
Sol), julgada pelo plenrio do STF em 2009, foi um exemplo no-
tvel daquele provincianismo: a construo jurisprudencial das
condicionantes demarcao da TI foi realizada em desprezo
pelo Direito Internacional.
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A arrogncia epistemolgica de uma
hermenutica jurdica que no dialoga
com outras cincias no capaz de ins-
pirar decises que se coadunem com os
direitos humanos
No julgamento dos embargos de declarao, em 2013, a Con-
veno 169 foi mencionada apenas em orientao hermenutica
oposta do Sistema Interamericano, ou seja, no para aplic-la, e
sim para limit-la. O mtodo da ponderao serviu para a ineficcia
de direitos humanos.
A relatora especial da ONU sobre os Direitos dos Povos Indge-
nas, Victoria Tauli-Corpuz, esteve no Brasil em maro de 2016 e
publicou nota de preocupao com a interpretao equivocada dos
artigos 231 e 232 da Constituio na deciso judicial sobre o caso
Raposa Serra do Sol.
Se o provincianismo no o mtodo juridicamente mais adequado
para o dilogo com os sistemas internacionais de direitos humanos,
deve-se reconhecer que ele o mais conveniente para reproduzir
uma cultura jurdica nacional que discrimina os povos indgenas.
3. A violao da justia de transio na legitimao judicial de ge-
nocdios e etnocdios pelo STF constitui um bom direito? Lembremos
da tese do marco temporal, instituda pelo STF na Pet. 3.388, que
exige que, na data da promulgao da Constituio, os ndios esti-
vessem presentes em suas terras, sob pena de nulidade de demar-
caes ou de ampliaes realizadas posteriormente. Alm de fazer
tbula rasa da proteo constitucional anterior, ela viola o Direito In-
ternacional. A jurisprudncia da Corte Interamericana segue a linha
de que a remoo forada de um povo indgena no o impede de
reivindicar seu territrio (caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa
vs. Paraguai, de 2006).
Na ditadura militar, a espoliao das terras indgenas ocorreu com
a prtica de remoes foradas e genocdio. Com o relatrio da Co-
misso Nacional da Verdade, o Estado assumiu em 2014 a prtica
dessas graves violaes de direitos humanos, o que, segundo os
parmetros internacionais de justia de transio, deveria levar
reparao das vtimas com a demarcao, a desintruso e recupe-
rao ambiental de suas terras.
A ausncia das medidas reparatrias corresponde a uma das
continuidades da ditadura e est ligada ao ressurgimento da dou-
trina de segurana nacional que, por meio de suas duas facetas, a
da defesa e a do desenvolvimentismo, v os povos indgenas e seus
modos de vida como inimigos e obstculos ao progresso. Ouve-se
hoje nos trs Poderes a retrica de que os ndios seriam perigosos
e atrasados.
As trs questes conjugam-se, enfim: a ignorncia antropolgi-
ca, o ilcito internacional e a injustia de transio so aspectos do
mesmo colapso tico do Judicirio brasileiro ao tratar das ques-
tes indgenas.