Direito Administrativo

CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Caderno de Direito Administrativo Matheus Carvalho

Noes Introdutrias Do Direito Administrativo........................................1
1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito administrativo..........1
1.1. Direito Pblico e ordem pblica............................................................................1
1.2. Estado....................................................................................................................1
1.3. Estado de Direito...................................................................................................1
1.4. Funes tpicas do Estado......................................................................................1
1.4.1. Funo legiferante.......................................................................................................... 1
1.4.2. Funo jurisdicional...................................................................................................... 2
1.4.3. Funo administrativa..................................................................................................2
1.5. Funo de governo (ou funo poltica do Estado)...............................................2
1.6. Governo.................................................................................................................2
1.7. Administrao.......................................................................................................3
1.7.1. Critrioformal (orgnico ou subjetivo).........................................................................3
1.7.2. Critriomaterial (ou objetivo).......................................................................................3
2. Conceito de direito administrativo.......................................................3
2.1. Introduo.............................................................................................................3
2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo...........................................4
2.2.1. Escola legalista ou exegtica.........................................................................................4
2.2.2. Escola do servio pblico............................................................................................... 4
1
2.2.3. Critrio do Poder Executivo........................................................................................... 4
2.2.4. Critrio das relaes jurdicas.......................................................................................4
2.2.5. Critrio teleolgico......................................................................................................... 4
2.2.6. Critrio residual ou negativo.........................................................................................4
2.2.7. Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do estado..........4
2.2.8. Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meirelles).........................................5
2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles...................................................5
2.3.1. Fins desejados pelo Estado............................................................................................ 5
2.3.2. Realizao de forma direta, concreta e imediata.........................................................5
3. Fontes do direito administrativo..........................................................5
3.1. Lei.......................................................................................................................... 5
3.2. Doutrina................................................................................................................6
3.3. Jurisprudncia......................................................................................................6
3.4. Costume.................................................................................................................6
3.5. Princpios Gerais do Direito..................................................................................6
4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle).......................6
4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs)...............................................6
4.2. Jurisdio nica (ou Sistema Ingls)....................................................................7
5. Regime jurdico administrativo............................................................7
5.1. Conceito.................................................................................................................7
5.2. Teoria da ponderao dos interesses.....................................................................7
2
5.3. Interesse pblico...................................................................................................8
5.3.1. Conceito.......................................................................................................................... 8
5.3.2. Interesse pblico primrio e secundrio......................................................................8
Princpiologia:............................................................................................8
1. Princpios do Direito Administrativo:..................................................8
1.1. Princpios Constitucionais Explcitos: Art. 37 CF.................................................9
1.1.1. Legalidade:..................................................................................................................... 9
1.1.2. Impessoalidade:............................................................................................................. 9
1.1.3. Moralidade:.................................................................................................................... 9
1.1.4. Publicidade:.................................................................................................................... 9
1.1.5. Eficincia:..................................................................................................................... 10
1.1.6. Contraditrio e Ampla Defesa:....................................................................................11
1.2. Princpios Constitucionais Implcitos:................................................................13
1.2.1. Princpio da Continuidade:..........................................................................................13
1.2.2. Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade:......................................................15
1.2.3. Princpio da autotutela................................................................................................. 17
1.2.4. Princpio da Motivao:............................................................................................... 17
Poderes Administrativos...........................................................................18
1. Introduo:........................................................................................18
1.1. Uso e abuso do poder:.........................................................................................18
1.2. Poder discricionrio e vinculado:........................................................................18
1.2.1. Vinculada:..................................................................................................................... 19
3
1.2.2. Discricionria:.............................................................................................................. 19
2. Poder Normativo:..............................................................................20
2.1. Regulamento e Decreto:......................................................................................20
2.2. Leis e Regulamentos............................................................................................21
2.3. Tipos de decretos regulamentares.......................................................................21
3. Poder Hierrquico:............................................................................22
4. Poder Disciplinar:..............................................................................23
5. Poder de polcia:................................................................................24
5.1. Formas de realizao do poder de polcia...........................................................25
5.2. Fundamentos para o exerccio do poder de polcia (importante):......................25
5.3. Delegaodo poder de polcia:.............................................................................25
5.4. Atributos do poder de polcia:.............................................................................26
5.5. Prescries da sanes de polcia:.......................................................................27
Organizao administrativa......................................................................27
1. Introduo..........................................................................................27
2. Formas de prestao da atividade administrativa:Descentralizao e

Desconcentrao.......................................................................................27
2.1. Formasde descentralizao da atividade administrativa....................................28
2.1.1. Outorga........................................................................................................................ 28
2.1.2. Delegao..................................................................................................................... 29
3. rgos Pblicos..................................................................................29
3.1. Relao entre o Estado e os agentes pblicos: teorias........................................29
3.1.1. Teoria do mandato....................................................................................................... 29
4
3.1.2. Teoria da representao.............................................................................................. 29
3.1.3. Teoria da imputao (ou teoria do rgo).................................................................29
3.2. Funcionamento e estrutura dos rgos pblicos................................................30
3.3. Classificaodos rgos pblicos.........................................................................31
3.3.1. Quanto posio estatal (organizao estrutural do Estado) ou quanto

hierarquia.................................................................................................................................. 31
3.3.2. Quanto ao mbito de atuao.....................................................................................32
3.3.3. Quanto estrutura do rgo.......................................................................................32
3.3.4. Quanto atuao funcional (os agentes que o compem).........................................32
3.3.5. Quanto s atividades do rgo...................................................................................33
4. Administrao indireta......................................................................33
4.1. Caractersticas comuns........................................................................................33
4.1.1. Personalidade jurdica prpria...................................................................................33
4.1.2. Patrimnio e receita prprios.....................................................................................33
4.1.3. Autonomia tcnica, administrativa e financeira........................................................33
4.1.4. Criaoe extino atravs de lei..................................................................................34
4.1.5. Finalidadesespecficas, j definidas na lei de criao................................................34
4.1.6. Ausnciade subordinao e presena de controle da administrao direta.............34
4.2. Autarquias...........................................................................................................35
4.2.1. Conceito........................................................................................................................ 35
4.2.2. Regime Jurdico........................................................................................................... 35
5
4.2.3. Modalidades especficas de autarquia........................................................................39
4.3. Fundaes Pblicas.............................................................................................44
4.3.1. Conceito........................................................................................................................ 45
4.3.2. Regime jurdico............................................................................................................ 45
4.4. Empresas Estatais...............................................................................................46
4.4.1. Noes gerais............................................................................................................... 46
4.4.2. Finalidades................................................................................................................... 47
4.4.3. Regimejurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista.................48
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperao ou Paraestatais..................53
5.1. ONGs:entes do terceiro setor.............................................................................53
5.2. ServiosSociais Autnomos (o Sistema S).......................................................54
5.2.1. Finalidade..................................................................................................................... 54
5.2.2. Receita.......................................................................................................................... 54
5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeio Lei 8.666/1993...................................54
5.2.4. Privilgios..................................................................................................................... 55
5.3. OrganizaesSociais (OS).................................................................................55
5.3.1. PrevisoLegal............................................................................................................... 55
5.3.2. Contratode gesto........................................................................................................ 55
5.3.3. Conselhode administrao........................................................................................... 55
5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitao...........................................55
5.4. Organizaoda Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)........................56
6
5.4.1. PrevisoLegal............................................................................................................... 56
5.4.2. Termode parceria......................................................................................................... 56
5.4.3. reasde atuao da OSCIP..........................................................................................57
5.4.4. Receita........................................................................................................................... 57
5.4.5. Gesto........................................................................................................................... 57
5.4.6. OSCIPvs. OS.................................................................................................................. 57
5.5. Organizaes da Sociedade Civil (OSCs)............................................................57
5.5.1. Vnculos com o Estado.................................................................................................. 57
5.5.2. Manifestao de interesse social e Chamamento Pblico..........................................58
5.5.3. Exigncia de procedimento licitatrio simplificado...................................................59
5.5.4. Prestao de contas...................................................................................................... 59
5.5.5. Responsabilizao e aplicao de penalidades...........................................................59
5.6. Entidadesde apoio...............................................................................................60
5.6.1. Criaoe natureza jurdica..........................................................................................60
5.6.2. Objetivo........................................................................................................................ 60
5.6.3. Restries:.................................................................................................................... 60
5.6.4. Convnio....................................................................................................................... 61
5.6.5. Previso Legal.............................................................................................................. 61
5.6.6. Exemplos....................................................................................................................... 61
Responsabilidade Civil Do Estado.............................................................61
1. Introduo..........................................................................................61
7
2. Fundamento terico da responsabilidade civil do Estado...................61
3. Evoluo da responsabilidade civil.....................................................62
3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo........................................................62
3.2. Estado: um sujeito responsvel em situaes pontuais......................................62
3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista............................................................................62
3.4. Teoria da culpa do servio...................................................................................63
3.5. Teoria objetiva.....................................................................................................63
4. Tipos de responsabilidade..................................................................64
5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no Brasil...............64
6. Elementos definidores da responsabilidade.......................................65
6.1. Sujeitos................................................................................................................65
6.2. Conduta lesiva.....................................................................................................66
6.3. Nexo Causal.........................................................................................................67
6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado...............................................................68
6.4. Dano indenizvel.................................................................................................69
7. Ao judicial.......................................................................................69
7.1. Sujeito passivo.....................................................................................................69
7.2. Denunciao da lide............................................................................................69
7.3. Prescrio............................................................................................................70
8. Temas Relevantes...............................................................................70
8.1. Responsabilidade do estado por obras pblicas.................................................70
8.2. Responsabilidade por atos judiciais....................................................................71
8
8.3. Responsabilidade por atos legislativos................................................................71
Licitaes..................................................................................................71
1. Conceito e finalidades.........................................................................71
2. Competncia legislativa acerca de licitaes.......................................72
3. Princpios que regem o procedimento licitatrio................................73
3.1 Principio da publicidade......................................................................................73
3.2 Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio........................................74
3.3. Princpio do julgamento objetivo........................................................................74
3.4. Princpio do sigilo de proposta............................................................................76
3.5. Princpio do procedimento formal......................................................................76
4. Regras gerais para todas as modalidades licitatrias.........................77
4.1. Intervalo mnimo......................................................................................................77
4.2. Comisso de licitao................................................................................................77
4.3. Obrigatoriedade da licitao: Pessoas sujeitas ao dever de licitar......................78
4.3.1. Administrao direta................................................................................................... 78
4.3.2. Administrao indireta................................................................................................ 78
4.3.3. Fundos especiais........................................................................................................... 78
4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico....................78
4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica.......................................79
5. Modalidades licitatrias (3 Contolepre + RDC)..................................79
5.1. Modalidades de licitao em razo do valor........................................................79
5.1.1. Concorrncia................................................................................................................ 79
9
5.1.2. Tomada de preos........................................................................................................ 81
5.1.2.1. Prazo de intervalo mnimo..........................................................82
5.1.3. Convite.......................................................................................................................... 82
5.1.4. Quadro comparativo...................................................................................................84
5.2. Modalidades de licitao em razo do objeto.....................................................85
5.2.1. Leilo............................................................................................................................ 85
5.2.2. Concurso....................................................................................................................... 86
5.2.3. Prego........................................................................................................................... 87
6. Licitao para registro de preos.......................................................88
6.1. Licitao Carona ou adeso a ata de registro de preo.............................................88
7. Procedimento da licitao..................................................................89
7.1. Procedimento para a Concorrncia.....................................................................89
7.1.1. Fase interna da licitao.............................................................................................89
7.1.2. Fase externa da licitao............................................................................................. 90
7.1.3. Fase da entrega dos envelopes.....................................................................................91
7.1.4. Fase de habilitao...................................................................................................... 92
7.1.5. Fase de classificao e julgamento..............................................................................94
7.1.6. Fase de homologao................................................................................................... 95
7.1.7. Fase de adjudicao..................................................................................................... 95
7.2. Procedimento para a Tomada de Preos.............................................................96
7.3. Procedimento para o Convite..............................................................................97
10
7.4. Especificidades do procedimento do prego.......................................................97
8. Contratao direta: Dispensa e inexigibilidade de licitao................98
8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93.............................................................99
8.1.1. Noes gerais............................................................................................................... 99
8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competio................................................................99
8.2. Dispensa de licitao.........................................................................................100
8.2.1. Dispensa em razo do valor: Art. 24, I e II...............................................................101
8.2.2. Dispensa em relao ao momento da contratao.................................................101
8.2.3. Dispensa por licitao deserta: Art. 24, V.................................................................101
8.2.4. Dispensa de licitao para contratar por organizaes sociais: Art. 24, XXIV......101
8.2.5. Dispensa em relao s caractersticas apresentadas pelo objeto contratado.......102
8.3. Procedimento para a contratao direta...........................................................102
8.4. Controle do procedimento licitatrio................................................................103
8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei Complementar 123/...........................104
Contratos Administrativos......................................................................105
1. Introduo ao tema..........................................................................105
1.1. Contratos da Administrao X Contrato Administrativo..................................105
1.2. Conceito.............................................................................................................105
1.3. Possibilidade de aplicao do CDC em defesa do Estado..................................106
2. Caractersticas..................................................................................106
2.1. Formal...............................................................................................................106
2.2. Consensual.........................................................................................................106
11
2.3. Comutativo........................................................................................................106
2.4. Personalssimo...................................................................................................107
2.5. Contrato de adeso............................................................................................107
3. Formalidades (exigncias) do contrato administrativo.....................107
3.1. Licitao prvia..................................................................................................107
3.2. Instrumento de contrato...................................................................................108
3.3. Escrito................................................................................................................109
3.4. Publicao..........................................................................................................109
4. Clusulas necessrias aos contratos administrativos........................110
4.1. Durao dos contratos administrativos: Clusula de Vigncia.......110
4.1.1. Prorrogao dos contratos administrativos..............................................................111
5. Clusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993)...........................112
5.1. Possibilidade de alterao unilateral do contrato (esta clusula ser objeto de

estudo no tpico a seguir);.............................................................................................112
5.2. Possibilidade de resciso unilateral do contrato;..............................................112
5.3. Possibilidade de fiscalizao do contrato administrativo:.................................113
5.4. Possibilidade de ocupao temporria de bens.................................................113
5.5. Possibilidade de aplicao de penalidades ao contratado:................................114
5.5.1. Penalidades aplicveis s pessoas jurdicas..............................................................114
5.6. Possibilidade de exigncia de garantia: Arts. 55, VI e 56 da Lei 8.666/93........115
5.7. Exceo do contrato no cumprido....................................................................115
6. Alterao contratual (art. 65 da Lei 8666).........................................116
12
6.1. Alterao unilateral do contrato........................................................................116
6.2. Alterao bilateral do contrato...........................................................................117
6.2.1. Hipteses de alterao bilateral do contrato.............................................................117
6.2.2. Equilbrio econmico-financeiro do contrato e teoria da impreviso......................117
6.2.3. Situaes relacionadas ao pagamento do contrato..................................................119
7. Hipteses de extino do contrato administrativo............................119
7.1. Concluso do objeto ou advento do termo contratual.......................................119
7.2. Resciso do contrato..........................................................................................120
7.3. Resciso judicial................................................................................................120
7.4. Resciso amigvel (bilateral/consensual).........................................................120
7.5. Resciso de pleno direito...................................................................................120
7.6. Anulao............................................................................................................120
8. Espcies de contratos administrativos..............................................121
8.1. Contrato de prestao de servios......................................................................121
8.2. Contrato de fornecimento de bens.....................................................................121
8.3. Contrato de execuo de obras pblicas............................................................122
9. Regime diferenciado de contratao RDC (Lei 12.462/11)..............123
9.1. Especificidades do regime.................................................................................123
9.1.1. Comisso de licitao................................................................................................. 123
9.1.2. Possibilidade de contratao de mais de uma empresa para contratar o mesmo

objeto 123
9.1.3. Contratao integrada............................................................................................... 124
13
9.1.4. Possibilidade de indicao de marca.........................................................................124
9.2. Procedimento licitatrio no RDC......................................................................124
9.2.1. Publicao do edital................................................................................................... 124
9.2.2. Apresentao de propostas ou lances........................................................................124
9.2.3. Julgamento das propostas e classificao da melhor...............................................125
9.2.4. Habilitao................................................................................................................. 126
9.2.5. Recursos...................................................................................................................... 127
9.2.6. Encerramento do certame.......................................................................................... 127
9.3. Penalidades do RDC...........................................................................................127
BENS PBLICOS.....................................................................................127
1. Conceitos e definies.......................................................................127
1.1. Domnio pblico:...............................................................................................127
1.2. Conceito de bens pblicos..................................................................................127
1.3. Afetao e desafetao.......................................................................................129
2. Classificao de bens pblicos..........................................................130
2.1. Quanto titularidade........................................................................................130
2.1.1. Bens federais............................................................................................................... 130
2.1.2. Bens estaduais e distritais..........................................................................................131
2.1.3. Bens municipais.......................................................................................................... 131
2.2. Quanto destinao..........................................................................................132
2.2.1. Bens de uso comum do povo......................................................................................132
14
2.2.2. Bens de uso especial.................................................................................................... 133
2.2.3. Bens dominicais ou dominiais...................................................................................133
3. Regime jurdico-administrativo dos bens pblicos...........................133
3.1. Inalienabilidade relativa ou alienabilidade condicionada.................................134
3.2. Impenhorabilidade de bens pblicos.................................................................135
3.3. Impossibilidade de onerao.............................................................................136
3.4. Imprescritibilidade de bens pblicos................................................................136
3.5. Aquisio de bem pblico..................................................................................136
4. Gesto dos bens pblicos..................................................................137
4.1. Quanto aos fins naturais do bem.......................................................................137
4.1.1. Uso normal.................................................................................................................. 137
4.1.2. Uso anormal............................................................................................................... 138
4.2. Quanto generalidade.......................................................................................138
4.2.1. Utilizao comum....................................................................................................... 138
4.2.2. Utilizao especial...................................................................................................... 138
4.2.3. Utilizao compartilhada..........................................................................................138
4.3. Autorizao, concesso e permisso de uso...................................138
4.3.1. Autorizao de uso..................................................................................................... 138
4.3.2. Permisso de uso........................................................................................................ 139
4.3.3. Concesso de uso........................................................................................................ 139
4.3.4. Utilizao de institutos de direito privado................................................................140
5. Alguns bens pblicos importantes (Art. 20 da Constituio Federal) 141
15
5.1. Art. 20, I.............................................................................................................141
5.2. Art. 20, II...........................................................................................................142
5.3. Art. 20, III..........................................................................................................142
5.4. Art. 20, IV..........................................................................................................143
5.5. Art. 20, V, VI e VII.............................................................................................143
5.6. Art. 20, VIII e IX................................................................................................145
5.7. Art. 20, X e XI....................................................................................................145
5.8. Art. 20, 2........................................................................................................145
INTERVENO NA PROPRIEDADE........................................................146
2. Direito de propriedade.....................................................................146
1.1. Conceito.............................................................................................................146
1.2. Caracteres da propriedade.................................................................................146
2. Formas de interveno na propriedade............................................146
2.1. Restritiva............................................................................................................146
2.2. Supressiva..........................................................................................................147
3. Desapropriao indireta...................................................................147
4. Interveno do Estado na propriedade e poder de polcia.................147
5. Fundamentos do poder de polcia.....................................................148
6. Modalidades de interveno do Estado na propriedade....................148
6.1. Limitao administrativa..................................................................................148
6.1.1. Direito de preempo: Art. 25 da Lei 10.257............................................................148
6.2. Servido administrativa....................................................................................148
16
6.3. Requisio administrativa.................................................................................150
6.4. Ocupao temporria.........................................................................................152
6.5. Tombamento......................................................................................................153
6.5.1. Conceito e caractersticas........................................................................................... 153
6.5.2. Competncia para realizar tombamento..................................................................153
6.5.3. Formas de tombamento............................................................................................. 154
6.5.4. Obrigaes inerentes ao tombamento.......................................................................156
6.6. Desapropriao..................................................................................................157
6.6.1. Conceito....................................................................................................................... 158
6.6.2. Competncia............................................................................................................... 158
6.6.3. Objeto.......................................................................................................................... 159
6.6.4. Modalidades de desapropriao................................................................................159
6.6.5. Procedimento da desapropriao..............................................................................167
SERVIOS PBLICOS.............................................................................174
1. Conceito............................................................................................174
2. Regime jurdico.................................................................................175
2.1. Diferenas com as demais atividades prestadas pelo Estado..................................175
3. Elementos definidores de servios pblicos......................................176
4. Princpios que regem os servios pblicos (art. 6 da Lei 8.987/1995)

176
4.1. Princpio da prestao obrigatria.....................................................................176
4.2. Princpio da continuidade (permanncia).........................................................177
17
4.3. Princpio da segurana.......................................................................................178
4.4. Princpio da atualidade......................................................................................178
4.5. Princpio da generalidade ou universalidade....................................................178
4.6. Princpio da modicidade....................................................................................178
4.7. Princpio da mutabilidade do regime jurdico...................................................178
4.8. Princpio da cortesia..........................................................................................179
5. Classificao dos servios pblicos...................................................179
5.1. Quanto essencialidade....................................................................................179
5.1.1. Prprios (ou propriamente ditos)..............................................................................179
5.1.2. Imprprios (ou de utilidade pblica).........................................................................179
5.2. Quanto prestao............................................................................................179
5.2.1. Servio pblico indelegvel: Art. 21, X da Constituio Federal..............................179
5.2.2. Servio pblico de delegao obrigatria.................................................................179
5.2.3. Servio pblico exclusivo com possibilidade de delegao......................................180
5.2.4. Servio pblico no exclusivo....................................................................................180
5.3. Quanto aos destinatrios...................................................................................180
5.3.1. Gerais (uti universi)................................................................................................... 180
5.3.2. Individuais/especficos (uti singuli)...........................................................................181
6. Aspectos constitucionais acerca dos servios pblicos......................181
6.1. Competncia para a prestao dos servios pblicos........................................181
6.2. Tratamento dado pela CR aos servios pblicos................................................181
18
7. Formas de prestao do servio pblico...........................................182
7.1. Delegao de servio pblico (art. 175 da CR)...................................................183
7.1.1. Perfil Constitucional...................................................................................................183
7.1.2. Concesso de servio pblico.....................................................................................184
7.1.3. Permisso de servio pblico.....................................................................................192
7.1.4. Autorizao de servio pblico..................................................................................194
8. Consrcios pblicos..........................................................................194
8.1. Introduo.........................................................................................................194
8.2. Convnios e consrcios na Lei 8.666/1993.......................................................195
8.3. Consrcios pblicos da Lei 11.107/2005...........................................................196
8.3.1. Protocolo de intenes................................................................................................ 196
8.3.2. Poderes da associao................................................................................................ 198
8.3.3. Licitao e controle pelo Tribunal de Contas............................................................198
8.4. Novos contratos administrativos.......................................................................199
ATOS ADMINISTRATIVOS......................................................................199
1. Consideraes iniciais......................................................................199
1.1. Fato, ato, fato jurdico e ato jurdico.................................................................199
1.2. Ato da administrao e ato administrativo.......................................................200
2. Conceito de ato administrativo........................................................200
3. Elementos (ou requisitos) de validade do ato administrativo...........201
3.1. Sujeito competente (competncia ou sujeito)...................................................202
3.1.1. Conceito e caractersticas..........................................................................................202
19
3.1.2. Delegao e avocao de competncia.....................................................................202
3.2. Forma................................................................................................................204
3.3. Motivos..............................................................................................................207
3.4. Objeto................................................................................................................209
3.5. Finalidade..........................................................................................................210
4. Vinculao, discricionariedade e os elementos do ato administrativo

210
4.1. Ato vinculado e ato discricionrio.....................................................................210
4.2. Elementos vinculados e discricionrios dos atos vinculados e discricionrios. 211
4.3. Controle judicial dos atos vinculados e discricionrios.....................................212
5. Atributos (ou caractersticas) do ato administrativo.........................212
5.1. Presuno de legitimidade.................................................................................212
5.2. Autoexecutoriedade...........................................................................................213
5.3. Imperatividade..................................................................................................214
5.4. Tipicidade..........................................................................................................214
5.5. Exigibilidade......................................................................................................214
6. Classificao dos atos administrativos..............................................215
6.1. Quanto aos destinatrios/abrangncia..............................................................215
6.2. Quanto ao contedo...........................................................................................215
6.2.1. Normativos:................................................................................................................ 215
6.2.2. Ordinatrios:.............................................................................................................. 215
6.2.3. Negociais:................................................................................................................... 216
20
6.2.4. Enunciativos............................................................................................................... 216
6.2.5. Punitivos...................................................................................................................... 217
6.3. Quando ao alcance do ato..................................................................................217
6.4. Quanto ao grau de liberdade..............................................................................217
6.5. Quanto formao.............................................................................................217
7. Formao e efeitos do ato administrativo.........................................218
7.1. Ato administrativo perfeito...............................................................................218
7.2. Ato administrativo vlido..................................................................................218
7.3. Ato administrativo eficaz...................................................................................219
8. Convalidao Dos Atos Administrativos...........................................220
9. Extino dos atos administrativos....................................................222
9.1. Extino natural dos atos administrativos........................................................223
9.1.1. Cumprimento do objeto do ato administrativo........................................................223
9.1.2. Advento do termo do ato administrativo..................................................................223
9.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto sobre o qual recai o ato administrativo

223
9.3. Renncia do interessado...................................................................................223
9.4. Retirada do ato pelo Poder Pblico...................................................................223
9.4.1. Anulao..................................................................................................................... 223
9.4.2. Revogao................................................................................................................... 231
9.4.3. Cassao..................................................................................................................... 233
9.4.4. Caducidade................................................................................................................. 233
21
9.4.5. Contraposio ou derrubada....................................................................................233
CONTROLE DA ADMINISTRAO..........................................................233
1. Introduo.......................................................................................233
1.1. Sistemas de controle.........................................................................................234
1.1.1. Sistema de administrao-juiz:................................................................................234
1.1.2. Sistema de jurisdio nica (unidade de jurisdio): Sistema ingls.....................234
1.1.3. Sistema de jurisdio DUAL:.....................................................................................235
2. Controle poltico e controle administrativo......................................235
3. Formas (ou tipos) de controle da atividade administrativa

(classificao).........................................................................................235
3.1. Quanto ao rgo controlador............................................................................235
3.1.1. Controle legislativo.................................................................................................... 236
3.1.2. Controle judicial......................................................................................................... 241
3.1.3. Controle administrativo............................................................................................242
3.2. Quanto extenso do controle......................................................242
3.2.1. Controle interno......................................................................................................... 242
3.2.2. Controle externo......................................................................................................... 243
3.3. Quanto natureza do controle..........................................................................243
3.3.1. Controle de legalidade............................................................................................... 243
3.3.2. Controle de mrito..................................................................................................... 243
3.4. Quanto oportunidade.....................................................................................244
3.4.1. Controle prvio (ou preventivo)................................................................................244
22
3.4.2. Controle concomitante...............................................................................................244
3.4.3. Controle subsequente, corretivo ou superveniente ou posterior.............................244
3.5. Quanto ao mbito da administrao.................................................................244
3.5.1. Controle hierrquico..................................................................................................244
3.5.2. Controle finalstico ou por vinculao......................................................................244
4. Recursos Administrativos (Lato Sensu)..........................................244
4.1. Consideraes gerais sobre os recursos administrativos..................................245
4.2. Efeitos dos recursos administrativos................................................................245
4.3. Prazo para o recurso administrativo.................................................................246
4.4. Espcies de recursos administrativos...............................................................246
4.4.1. Representao Administrativa.................................................................................246
4.4.2. Reclamao administrativa (Dec. 20.910/32).........................................................246
4.4.3. Pedido de reconsiderao..........................................................................................247
4.4.4. Reviso do processo................................................................................................... 247
4.4.5. Recurso hierrquico...................................................................................................248
AGENTES PBLICOS..............................................................................248
1. Conceito de agente pblico...............................................................249
2. Classificao dos agentes pblicos...................................................249
2.1. Agentes polticos...............................................................................................249
2.2. Servidores estatais ou agentes administrativos................................................249
2.2.1. Servidores pblicos....................................................................................................249
2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado..........................................251
23
2.3. Particulares em colaborao.............................................................................252
2.4. Classificao segundo Hely Lopes Meirelles.....................................................253
3. Cargo pblico, emprego pblico e funo.........................................254
3.1. Cargo pblico.....................................................................................................254
3.2. Emprego pblico...............................................................................................254
3.3. Funo...............................................................................................................254
4. Classificao dos cargos pblicos.....................................................255
4.1. Quanto posio estatal....................................................................................255
4.2. Quanto vocao para reteno........................................................................255
4.2.1. Cargo em comisso.................................................................................................... 255
4.2.2. Cargo efetivo.............................................................................................................. 256
4.2.3. Cargo vitalcio............................................................................................................ 256
5. Acessibilidade..................................................................................256
5.1. Requisitos para se tornar servidor pblico.......................................................256
5.1.1. Excees regra do concurso pblico.......................................................................257
Excees regra do concurso pblico.....................................................257
5.2. Prazo de validade dos concursos pblicos........................................................258
5.3. Concursos pblicos e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores....................258
5.4. Teoria do Funcionrio de fato...........................................................................259
6. Estabilidade dos servidores pblicos...............................................260
6.1. Previso constitucional.....................................................................................260
6.2. Requisitos para a aquisio da estabilidade.....................................................260
24
6.3. Vitaliciedade......................................................................................................260
6.4. Emprego pblico e estabilidade........................................................................260
6.5. Perda do cargo pelo servidor pblico estvel....................................................261
7. Estgio probatrio............................................................................262
8. Competncia para o julgamento das aes envolvendo servidores

pblicos..................................................................................................262
9. Provimento de cargos.......................................................................263
9.1. Conceito.............................................................................................................263
9.2. Modalidades de provimento..............................................................................263
9.2.1. Provimento originrio (ou autnomo).....................................................................264
9.2.2. Provimento derivado.................................................................................................264
10. Acumulao de cargo com mandato eletivo...................................267
10.1. Excees............................................................................................................267
10.1.1. Hipteses em que a acumulao permitida.......................................................268
11. Formas de deslocamento..............................................................269
11.1. Remoo............................................................................................................269
11.2. Redistribuio...................................................................................................270
11.3. Substituio.......................................................................................................270
12. Modalidades de desinvestidura.....................................................271
12.1. Demisso............................................................................................................271
12.2. Exonerao.........................................................................................................271
13. Vacncia........................................................................................272
14. Sistema remuneratrio dos agentes pblicos................................273
25
14.1. Modalidades remuneratrias............................................................................273
14.1.1. Remunerao (ou vencimentos, para alguns autores).....................................274
14.1.2. Subsdio.................................................................................................................. 274
14.2. Fixao por meio de lei......................................................................................275
14.3. Tetos remuneratrios........................................................................................276
14.3.1. Destinatrios dos tetos de remunerao..............................................................276
14.3.2. Subtetos.................................................................................................................. 277
14.3.3. Reduo na remunerao dos servidores............................................................278
14.4. Regime de acumulao......................................................................................278
15. Direitos e vantagens do servidor pblico federal..........................280
15.1. Remunerao....................................................................................................280
15.2. Vantagens..........................................................................................................282
15.2.1. Indenizaes.......................................................................................................... 282
15.2.2. Gratificaes e adicionais.....................................................................................283
15.3. Frias.................................................................................................................285
15.4. Licenas.............................................................................................................285
15.4.1. Licena em razo de doena em famlia..............................................................286
15.4.2. Licena em razo de afastamento de cnjuge ou companheiro..........................286
15.4.3. Licena em razo do servio militar....................................................................286
15.4.4. Licena em razo de atividade poltica................................................................286
15.4.5. Licena para capacitao.....................................................................................287
26
15.4.6. Licena para interesse particular.........................................................................287
15.4.7. Licena para mandato classista...........................................................................287
15.5. Afastamentos.....................................................................................................287
15.5.1. Afastamento para servir em outro rgo ou entidade........................................287
15.5.2. Afastamento em razo de mandato eletivo..........................................................287
15.5.3. Afastamento em razo de curso ou programa de ps-graduao em sentido

estrito 289
15.5.4. Afastamento para estudo ou misso no exterior.................................................289
15.6. Concesses........................................................................................................289
15.6.1. Concesso para doao de sangue.......................................................................289
15.6.2. Concesso para alistamento eleitoral..................................................................289
15.6.3. Concesso para casamento...................................................................................289
15.6.4. Concesso em razo de falecimento.....................................................................289
15.6.5. Horrio especial.................................................................................................... 289
15.6.6. Matrcula em instituio de ensino congnere....................................................290
15.7. Tempo de servio..............................................................................................290
15.8. Direito de petio..............................................................................................290
16. Aposentadoria dos servidores pblicos.........................................291
16.1. Regime geral de previdncia social (arts. 201 e seguintes da CR).....................291
16.2. Regime prprio de previdncia social (art. 40 da CR)......................................291
16.2.1. Regras gerais......................................................................................................... 292
27
16.2.2. Evoluo histrica................................................................................................. 292
16.2.3. Modalidades de aposentadorias do servidor pblico..........................................293
16.2.4. Emenda Constitucional 41/2003..........................................................................295
16.2.5. Cenrio atual......................................................................................................... 298
16.2.6. Regras de transio............................................................................................... 298
16.2.7. Observaes sobre o regime complementar (Lei 12.618/12)..............................302
17. Regime disciplinar dos servidores................................................303
18. Processo disciplinar (PAD)...........................................................305
18.1. Processo administrativo disciplinar sumrio....................................................305
18.2. Processo administrativo disciplinar ordinrio.................................................306
18.2.1. Fase de abertura.................................................................................................... 307
18.2.2. Fase do inqurito administrativo.........................................................................307
18.2.3. Fase de julgamento................................................................................................ 309
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA........................................................312
1 Conceito de probidade administrativa.....................................................................312
2 Conceito de improbidade administrativa................................................................312
3 Fonte constitucional da improbidade......................................................................313
4 Natureza jurdica do ilcito de improbidade............................................................315
5 Elementos constitutivos (definidores) da improbidade..........................................316
5.1 Sujeito passivo do ato de improbidade..........................................................................316
5.2 Sujeito ativo do ato de improbidade..............................................................................318
28
5.3 Ato de improbidade........................................................................................................ 321
5.4 Sanes de improbidade................................................................................................323
6 Apontamentos relacionados ao de improbidade administrativa......................325
6.1 Introduo...................................................................................................................... 325
6.2 Natureza......................................................................................................................... 325
6.3 Inqurito civil................................................................................................................. 325
6.4 Legitimidade................................................................................................................... 325
6.5 Competncia................................................................................................................... 326
6.6 Cautelares....................................................................................................................... 326
6.7 Termo de ajustamento de conduta................................................................................326
6.8 Prescrio....................................................................................................................... 327
7 Jurisprudncia dos Tribunais Superiores...............................................................327
7.1 Superior Tribunal de Justia..........................................................................................327
29
Noes Introdutrias Do Direito Administrativo

1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito
administrativo
1.1. Direito Pblico e ordem pblica
O conceito de Direito Pblico no sinnimo de ordem pblica. Regra de ordem
pblica aquela imperativa e inafastvel pela vontade das partes (ex.: regras que
determinam o pagamento de tributos ou a exigncia de licitao).
O Direito Pblico de ordem pblica, mas o conceito de ordem pblica extrapola
o de Direito Pblico. mais abrangente, na medida em que h regras de ordem pblica
tambm no Direito Privado (ex.: capacidade civil, impedimentos para o casamento).
Portanto, toda regra de Direito Pblico tambm de ordem pblica, mas nem toda a
regra de ordem pblica de Direito Pblico.
1.2. Estado
Estado a pessoa jurdica (quem tem personalidade tem aptido para ser
sujeito de direitos e obrigaes) de direito pblico.
Obs.: No Brasil chegou a vigorar a teoria da dupla personalidade, segundo a qual
o Estado, enquanto atuando em atividades pblicas, teria personalidade de direito
pblico, e, enquanto desempenhando atividades de direito privado, teria
personalidade de direito privado1.
A responsabilidade civil do Estado (e no da Administrao) e est prevista no
art. 37, 6, da CR2:
Art. 37 (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
1.3. Estado de Direito
Estado de Direito o Estado politicamente organizado, que obedece s suas
prprias leis. O Direito Constitucional estuda os elementos constitutivos do Estado:
povo, territrio, governo soberano e, para alguns autores, finalidades especficas 3.
1.4. Funes tpicas do Estado
Na tripartio de poderes proposta por Montesquieu, o Estado exerce as funes
tpicas (principais de cada poder) e as atpicas (secundrias). Exercer funo pblica
significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.
1.4.1. Funo legiferante
A funo tpica do Poder Legislativo a legiferante, ou seja, a criao da norma,
inovao originria na ordem jurdica, configurando a lei amais pura manifestao da
vontade do povo, por meio de seus representantes.
Obs.: Autores mais modernos incluem na funo tpica do Legislativo a de
fiscalizar, em virtude da existncia dos Tribunais de Contas e das CPIs.
Excepcionalmente, o Legislativo julga e o Judicirio administra. Quando o
legislador exerce seu papel principal, ele tem o poder de inovar o ordenamento jurdico.
1 A ESAF pergunta com frequncia acerca dessa teoria.
2 Isso j foi questo de prova.
3 A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciao feita entre Estado

de Direito e Estado Democrtico de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo
contemporneo; aquele, ao constitucionalismo clssico (ou liberal).
30
Somente a funo legislativa poderia em tese ter esse carter. Trata-se de uma funo,
em regra, direta (independe de provocao). abstrata e geral, disciplinando, em regra,
todos os que se encontrem em determinada situao (erga omnes).
1.4.2. Funo jurisdicional
A funo tpica do Poder Judicirio a jurisdicional, ou seja, solucionar
definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocao do interessado,
haja vista o fato de que a funo jurisdicional, no Brasil, tem a caracterstica da inrcia.
Essa funo em tese no deve inovar o ordenamento jurdico (ainda que
hoje no se tenha muita certeza disso4). indireta, na medida em que depende de
provocao. Em regra, concreta (pode ser abstrata, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
A funo jurisdicional produz a chamada intangibilidade jurdica (imutabilidade,
efeitos da coisa julgada).
Excepcionalmente ele administra e normatiza.
1.4.3. Funo administrativa
A principal funo do Poder Executivo administrar (aplicando coativamente o
ordenamento), ou seja, a funo administrativa e consiste na defesa concretados
interesses pblicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.
Nessa funo tpica, ele no inova o ordenamento jurdico.
Obs.: A Medida Provisria e o Decreto Regulamentar Autnomo inovam, mas no
so funes tpicas do Poder Executivo.
A atuao administrativa direta (independe de provocao), concreta e revisvel
pelo Poder Judicirio. Coisa julgada administrativa no significa a verdadeira coisa
julgada, mas somente a impossibilidade de mudana na via administrativa.
1.5. Funo de governo (ou funo poltica do Estado)
So situaes excepcionais, de contedo poltico, que no se
confundem com o simples administrar, legislar ou julgar.
A doutrina entende que em determinadas situaes, o Estado exerce funes que
no se enquadram perfeitamente em nenhuma das trs tpicas, tais como a sano e o
veto, a declarao de guerra e a celebrao de paz, a declarao de estado de defesa e de
stio etc.
Assim alguns autores mais modernos (Celso Antonio Bandeira de Mello)
entendem haver uma quarta funo: a funo de governo ou poltica do Estado.
Nesses casos, a atuao do Estado versa sobre gesto superior da vida
estatal, tratando-se de deciso de natureza poltica.
Observa-se que no exerccio dafuno poltica, o controle exercido pelo
Poder Judicirio fica restrito ocorrncia de danos individuais, no cabendo
ao rgo controlador analisar a atuao propriamente dita.
1.6. Governo
i. Governo significa comando, a direo daquela pessoa jurdica de direito
pblico, um elemento formador do Estado. Para que o Estado seja
independente, condio que o governo seja soberano.
ii. Governo soberano significa independncia na ordem internacional,
com supremacia na ordem interna.
A expresso governo vem sofrendo alteraes de contedo ao longo dostempos,
aconcepo clssica dispunha que governo era sinnimo de Estado, somatria dostrs
poderes.
4 Exemplo de inovao do Poder Judicirio no ordenamento a Smula

Vinculante n 13.
31
Atualmente, porm, governo em sentido subjetivo a cpula diretiva do

Estadoresponsvel pela conduo das atividades estatais, ou seja; o conjunto de
poderes e rgosconstitucionais. Na acepo objetiva ou material governo a atividade
diretiva do Estado,confundindo-se com o complexo de suas funes bsicas.
1.7. Administrao
Administrao o aparelhamento estatal, a mquina administrativa, a estrutura
fsica do Estado. Os autores conceituam a administrao segundo vrios critrios, mas,
em resumo, h basicamente dois conceitos: o formal e o material.
1.7.1. Critrioformal (orgnico ou subjetivo)
Sob o enfoque formal, fala-se dos rgos, agentes e bens que compem a
administrao. o conceito de mquina administrativa.
1.7.2. Critriomaterial (ou objetivo)
Sob o enfoque material, fala-se na atividade administrativa, aquela exercida pelo
Estado, designando a atividade consistente nadefesa concreta do interesse pblico.
Essa atividade administrativa, em ultima anlise,um mnus publico,
configurando uma obrigao ou dever para o administradorpblico que no ter
liberdade de atuao, sempre atuando em respeito ao direito posto, coma inteno de
perseguir o interesse da coletividade.
A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precpuas da
AdministraoPblica: 1. A prestao de servios pblicos; 2. O exerccio do poder de
polcia; 3. A regulao de atividades de interesse pblico, com fomento de atividades
privadas e 4. O controleda atuao do Estado.
1. Funo Prestacional: Caracteriza-se pela prestao positiva de servios
pblicos sociedade, essa ideia de Estado Social/Prestacional surgiu com a
Constituio de Weimar na Alemanha em 1919.
2. Funo Ordenadora: Consiste na limitao e no condicionamento pelo Estado
da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse pblico;
3. Funo Regulatria: se manifesta pelo incentivo a setores sociais
especficosem atividades exercidas por particulares, estimulando o
desenvolvimento da ordem social e econmica e o consequente crescimento
do pas.
4. Funo Controladora: surge pelo poder-dever atribudo ao Estado de verificar
a correo e legalidade da atuao exercida pelos seus prprios rgos.
2. Conceito de direito administrativo
2.1. Introduo
Direito posto o conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que
disciplinam a vida em sociedade e permitem a coexistncia pacfica dos seres. Direito
posto , portanto, o direito vigente num dado momento histrico.
O Direito Administrativo integra o direito interno, que aquele que se preocupa
com as relaes jurdicas existentes dento do Estado Brasileiro. O direito internacional
o conjunto de normas superiores, acolhidas pelos Estados, que disciplinam as
relaes internacionais.
ramo do Direito Pblico,aquele que se preocupa com a atuao do Estado na
satisfao do interesse pblico.
No direito administrativo, praticamente todos os conceitos tm como base a
satisfao do interesse pblico. No Direito Privado, as relaes envolvidas so
particulares.
32
2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo

H divergncia na doutrina quanto ao conceito de direito administrativo. Tal
conceito, em razo disso, deve ser explicado por meio das diversas teorias acerca do
Direito Administrativo. A dificuldade est na definio do objeto.
2.2.1. Escola legalista ou exegtica

A escola legalista (ou exegtica) dizia que o direito administrativo teria como
objeto de estudo o conjunto de leis (a lei seca). A escola no foi acolhida no Brasil,
tendo a doutrina entendido que o direito administrativo estuda princpios e leis.
Surgiram da vrias teorias.
2.2.2. Escola do servio pblico

Para a escola do servio pblico, o objeto de estudo do direito administrativo o
servio pblico. Entretanto, naquele momento, servio pblico representava toda a
atuao do Estado, inclusive nas reas ligadas s atividades industriais e comercias do
Estado. Essa teoria no foi acolhida pela doutrina brasileira, na medida em que o
conceito amplo demais e acabava com os demais ramos do Direito Pblico.
2.2.3. Critrio do Poder Executivo

O critrio do Poder Executivo muito exigido em provas da Fundao Carlos
Chagas. Para ele, o direito administrativo somente estuda a atuao do Poder
Executivo. No estuda a atuao dos Poderes Judicirio e Legislativo, ao atuarem
administrativamente.
Na verdade, o direito administrativo estuda a atividade administrativa,
independentemente do poder que a exera, razo pela qual esta corrente acabou
tambm por no ser aceita.
2.2.4. Critrio das relaes jurdicas

Para o critrio das relaes jurdicas, o direito administrativo rege todas as
relaes jurdicas entre Estado e administrado.
Todavia, o conceito bastante amplo, pois o direito administrativo no disciplina
todas aquelas relaes.
2.2.5. Critrio teleolgico

Segundo o critrio teleolgico, o direito administrativo significa um conjunto
harmnico de regras e princpios. O critrio foi aceito na doutrina por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello. Todavia, apesar de acatado, foi tido como insuficiente, dependente
de complementao (ex.: regras e princpios com qual objeto?).
2.2.6. Critrio residual ou negativo

Segundo o critrio residual ou negativo, o conceito de direito administrativo
obtm-se por excluso. O objeto do direito administrativo obtm-se da excluso das
funes jurisdicional e a legislativa. Foi aceito pela doutrina, mas tambm considerado
insuficiente, dependente de complementao.
2.2.7. Critrio de distino entre a atividade jurdica e a

atividade social do estado
Para este critrio, o conceito de direito administrativo dependia da distino
entre as atividades jurdica e social do Estado. O direito administrativo no se preocupa
com a atividade social do Estado, mas somente com a jurdica (a implantao jurdica
das polticas pblicas). A atividade social seria estudada pela economia, sociologia,
psicologia etc. Foi tambm aceito no Brasil, mas tido por insuficiente.
33
2.2.8. Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meirelles)

Trata-se de uma soma dos critrios anteriores, aceitos, porm considerados
insuficientes.
Para este critrio, direito administrativo o conjunto harmnico de regras e
princpios (chamado hoje pela doutrina de Regime Jurdico Administrativo) que rege
os rgos e os agentes no exerccio da atividade administrativa, tendentes a realizar, de
forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
o critrio mais aceito no Brasil.
2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles

2.3.1. Fins desejados pelo Estado
Quem define os objetivos (fins) do Estado o direito constitucional (se o social
ou no, se haver poltica a favor do idoso, das crianas e adolescentes etc.). Por isso
muito comum a unio das disciplinas em provas de concurso.
2.3.2. Realizao de forma direta, concreta e imediata

O que significa realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo
Estado?
O que diferencia a funo direta da indireta do Estado o fato de que ela
independe de provocao. A funo jurisdicional dependente de provocao, na
medida em que inerte (o Juiz s trabalha se instado).
Realizar de forma concreta os fins desejados pelo Estado significa que a funo
administrativa produz efeitos concretos, com destinatrios determinados (ex.: Jos
nomeado para determinado cargo pblico; o imvel de Joo desapropriado). Esse
raciocnio exclui, dessa forma, a funo legislativa (abstrata) do Estado.
Cumpre observar que, quando fala realizao dos fins do Estado de forma direta e
concreta, Hely est aplicando o critrio residual.
Realizar de forma imediata significa realizar de forma jurdica, enquanto que
realizar de forma mediata significa se preocupar com a atuao social (a atuao social
seria, portanto, mediata). Veja que, aqui, Hely aplica o critrio de distino entre as
atividades jurdica e social do Estado.
3. Fontes do direito administrativo

Fonte do direito administrativo aquilo que leva criao de uma regra de
direito administrativo.
3.1. Lei
A primeira fonte do direito administrativo a lei, entendida aqui como qualquer
espcie normativa (ou seja, lei em sentido amplo): Lei Ordinria, Lei Complementar,
Emendas Constitucionais, Medidas Provisrias etc.
O ordenamento jurdico brasileiro est organizado de forma escalonada,
hierarquizada. Isso significa que h normas superiores e inferiores, numa pirmide, em
cujo topo esto as normas constitucionais e em cuja base esto os regulamentos (atos
administrativos).
Acerca dessa estrutura, cabe uma observao importante: segundo o STF, um
regulamento tem de ser compatvel com a leie a lei com a Constituio Federal, mas
ambos dever ser compatveis com a Constituio Federal. Essa estrutura escalonada foi
definida pelo STF como relao de compatibilidade vertical.
34
3.2. Doutrina
Doutrina o resultado do trabalho dos estudiosos. 5O direito administrativo no
possui um cdigo. A legislao esparsa e a doutrina no se resolve, o que ressalta a
importncia extrema da jurisprudncia.
3.3. Jurisprudncia
Jurisprudncia o entendimento consolidado dos tribunais, decorrente de
julgamentos reiterados sobre determinada matria, sempre no mesmo sentido. No se
trata de uma deciso isolada. A consolidao da jurisprudncia leva edio de uma
Smula. Hoje, h no Brasil h aquelas que indicam (sinalizam uma orientao) e as que
obrigam (Smulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judicirio, passou despercebido o instituto da
repercusso geral, que possui efeito vinculante. Esse tema importantssimo, e ser
estudado em processo civil. Quando determinada matria de repercusso geral chega
ao STF, a repercusso declarada e o mrito julgado. So duas decises, e a segunda
vinculante7.
3.4. Costume
Costume a prtica habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatria. No Brasil, o costume no cria nem exime a obrigao (ex.: pagamento de
imposto no pode ser eximido pelo costume).
3.5. Princpios Gerais do Direito

Princpios gerais do direito so regras previstas no alicerce da cincia. Muitas
vezes, esto implcitas no ordenamento jurdico, mas devem ser respeitadas pelos
diversos ramos (ex.: quem causar dano a outrem deve indeniz-lo, vedado o
enriquecimento ilcito, ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza etc.).
4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de

controle)
Praticado um ato administrativo, quem pode rev-lo, control-lo? No direito
comparado, encontram-se os sistemas do contencioso administrativo e da jurisdio
nica.
4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs)

No Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs), o ato administrativo
controlado ou revisto pela prpria Administrao. Mas a administrao controla o ato
como regra.
Nos pases que adotam esse sistema, excepcionalmente o Poder Judicirio realiza
tal controle, por exemplo: i) nas atividades pblicas de carter privado (atividades
realizadas pelo Estado, sujeitas a regime jurdico privado, como um contrato de locao
5 Nem todas as divergncias doutrinrias sero estudadas neste curso, somente

as principais.
6 Recomenda-se a leitura das Smulas Vinculantes, pois vrias so de direito

administrativo. Muitos concursos esto simplesmente copiando os textos nas provas.
7 No site do STF, no cone jurisprudncia, h uma linha repercusso geral e outra

chamada mrito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. H tambm uma
ferramenta que explica a deciso, no prprio site.
35
entre e Estado e particular);ii) nas aes que envolvam estado e a capacidade das
pessoas; iii) nas relaes ligadas propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
represso penal.
4.2. Jurisdio nica (ou Sistema Ingls)

Na Jurisdio nica (ou Sistema Ingls), quem pode rever ou controlar o ato
administrativo o Poder Judicirio. Nesse caso, o controle definitivo do Poder
Judicirio, mas a Administrao tambm controla seus atos (controle esse, vale
ressaltar, revisvel pelo Poder Judicirio).
Conforme ser visto adiante, o controle judicirio um controle de legalidade. O
Sistema Ingls o adotado no Brasil desde o incio da histria da administrao
brasileira at hoje. Houve somente uma experincia de contencioso administrativo, em
1977, com a EC n 7. A despeito de haver sido introduzido o Sistema Francs, a regra
nunca saiu do papel, nunca foi implantada.
5. Regime jurdico administrativo

5.1. Conceito
Regime jurdico administrativo o conjunto harmnico de regras e princpios que
compem o direito administrativo.
No h consenso acerca de quais e quantos seriam os princpios de direito
administrativo. tema incipiente, que merece ainda bastante discusso. Para que um
princpio seja includo na lista, ele deve guardar correlao lgica, coerncia,
coincidncia com os demais. Eles esto sempre de braos dados.
O administrador que realiza propaganda pessoal, por exemplo, viola vrios
princpios de direito administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade, eficincia,
indisponibilidade do interesse pblico, supremacia do interesse pblico. Isso ocorre
justamente em virtude dos vrios pontos de coincidncia entre os princpios.
5.2. Teoria da ponderao dos interesses

Os doutrinadores mais modernos j comeam a aplicar a teoria da ponderao
dos interesses no direito administrativo.
No ordenamento jurdico h regras e princpios. Quando aplicada na situao
concreta uma regra, ela exclui a aplicao das demais.Ou seja, se para o caso concreto
aplica-se a regra A, as demais esto automaticamente excludas.
Em se tratando de princpios, no h um de direito administrativo que seja
absoluto, verdadeiro, se sobreponha aos demais. Todos so importantes. No mesmo
caso concreto, pode haver vrios princpios incidentes. Aqui, no h excluso,
eliminao, nulidade. possvel que, verificado o caso concreto, a partir da ponderao
dos interesses haja prevalncia ou predominncia de um deles. Esta uma teoria que
est surgindo, recente, nova, no aceita pela totalidade dos doutrinadores.
A partir de 1988, o concurso pblico tornou-se obrigatrio para o preenchimento
de cargo pblico. A nomeao de um servidor para cargo pblico sem concurso ser
ilegal, invlida. A anulao desse ato de nomeao aplicao do princpio da
legalidade.
Agora,pode ser mantido no cargo o servidor, nomeado em 1989 (sem concurso)
que chega 20 anos depois ao STJ, sem que tenha dado causa ilegalidade? Como
deixar de ser servidor pblico 20 anos depois da ilegalidade a que ele no deu causa?
Em virtude da prevalncia dos princpios da segurana jurdica e boa-f sobre a prpria
legalidade, o STJ, num caso concreto, manteve os servidores no cargo.
Essa a ideia da ponderao de interesses. No h princpio absoluto. A questo
ser discutida com mais cuidado adiante.
36
5.3. Interesse pblico

5.3.1. Conceito
Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, pblico o interesse dominante dentro
da relao social, que predomina entre os seres da sociedade, que representa a vontade
coletiva. o somatrio dos interesses individuais, dos seres em sociedade (sem
egosmo), desde que represente a vontade da maioria8.
5.3.2. Interesse pblico primrio e secundrio

Interesse pblico primrio significa a vontade social, a vontade do povo
propriamente dita. aquilo que quer o povo, a sociedade.Interesse pblico secundrio
a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.
Ex.: tanto o indivduo quanto o Estado desejam uma carga tributria justa. O
ideal a coincidncia dos interesses pblicos, primrio e secundrio. Na prtica,
todavia, os interesses nem sempre coincidem, devendo prevalecer, nesse caso, sempre o
primrio (CESPE).
Princpiologia:
1. Princpios do Direito Administrativo:
Para o professor, o estudo dos princpios administrativos a melhor forma de
iniciar a abordagem da matria, pois eles traam um panorama lgico que
fundamentam uma base de conhecimento e permear por toda matria estudada,
ajudando o raciocnio.
Uma vez entendida a lgica que rege o direito administrativo as coisas ficam mais
fceis.
Assim, o direito administrativo se baseia em dois grandes pilares:
i. Supremacia do interesse publico sobre o interesse privado:
Sempre que houver necessidade, o Estado vai atuar de forma a garantir
essa supremacia, uma vez que por ela, so estabelecidas prerrogativas das
quais a administrao pblica pode se valer para limitar direitos
individuais. Ex. desapropriao.
ii. Indisponibilidade do interesse pblico: So restries impostas
administrao publica para evitar que o administrador abra mo do
interesse publico em detrimento do privado. Ao mesmo tempo em que
garante que o interesse pblico ser respeitado, atua como limitador da
supremacia do interesse publico sobre o privado, na medida em que o
Estado tem supremacia at o limite de garantir a indisponibilidade do
interesse pblico, uma vez garantido, e agindo alm, pode ser considerado
abuso de poder.
Assim, pode-se afirmar que a busca pelo interesse pblico o grande objetivo da
administrao pblica e via de conssequncia do direito administrativo.
Esse objetivo visa ser alcanado com imposio de restries e prerrogativas
administrao, a qual se da o nome de regime jurdico de direito pblico.
Salienta-se que todos os princpios, implcito e explcitos previstos no Texto
Constitucional, decorrem dos dois grandes pilares acima.
Obs.: Uma vez que os princpios tratados abaixo so considerados normas
princpios pela doutrina, por conter um alto grau de abstrao, no so absolutos,
mas, eventuais conflitos se resolvem pela ponderao de interesses.
8 Alm do prprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse

pblico, o artigo de Alice Gonzles Borges, Supremacia do Interesse Pblico, que
pode ser encontrado nos sites Injur e www.marinela.ma.
37
1.1. Princpios Constitucionais Explcitos: Art. 37 CF

A CF em seu Art. 37 estabelece expressamente cinco princpios basilares sobre os
quais a atuao da administrao pblica ficar vinculada: i) Legalidade; ii)
Impessoalidade; iii) Moralidade; iv)Publicidade; v) Eficincia.LIMPE!
1.1.1. Legalidade:
A noo de legalidade para o direito administrativo diferente em relao ao
restante do ordenamento.
A noo que dada pelo Art. 5, inciso II, que estabelece que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei
caracterstica do regime jurdico de direito privado, das relaes pessoais.
o princpio da no contradio lei, a autonomia da vontade, o particular
livra para fazer tudo desde que no contrarie a lei.
Entretanto, como o fim mximo da administrao atender ao interesse pblico,
no direito publico vigora o princpio da subordinao lei, assim, o administrador
pblico no pode aturar sempre que a lei no proba, ele apenas atua quando a lei
determina, quando houver um permissivo legal.
A legalidade define uma subordinao do administrador pblico, assim, os atos
desse administrador so tpicos, pois tipificados pela legislao.
1.1.2. Impessoalidade:
O principia da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa

do interesse publico, impedindo discriminaes (perseguies) e privilgios
(favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exerccio da funo
administrativa
A impessoalidade denota a idia de no discriminao, ou seja a
administrao no pode estabelecer discriminaes gratuitas entre seus administrados.
A atuao no enxerga aquele que vai ser beneficiado ou prejudicado pelo ato da
administrao.
Pode-se dizer que os critrios de atuao administrativa so objetivos, ex.
contrata o vencedor da licitao, o primeiro colocado no concurso, etc. A administrao
pblica no pode se valer de subjetivismos, se preocupar com a pessoa que est sendo
afetada pelo ato.
Modernamente a doutrina diz que a impessoalidade tambm de ser encarado sob
a tica do agente publico, ou seja, todas as vezes que o agente pblico atuar, essa
atuao no dever ser imputado a sua pessoa, mas sim ao Estado, por meio desse
agente ex. Art. 37, 1 da CF9.
1.1.3. Moralidade:
a lealdade no trato com as instituies pblicas, a boa f de conduta.
Aqui no se trata da moral social, mas sim da moral jurdica, ou seja
no corrupo, probidade, no se valer de meios ilcitos para exercer a atividade
administrativa.
1.1.4. Publicidade:
Publicidade transparncia.
O princpio no absoluto, e a publicidade dos atos da administrao pode ser
restringida, h inclusive previso na Lei ..... (Lei de Acesso Informao):
A publicidade pode ser vista sob dois importantes aspectos:
i. uma garantia de controle da atuao administrativa, assim para que
o administrador possa controlar os seus atos no melhor atendimento do
9 Incluir o artigo
38
interesse pblico eles devem ser pblicos, bem como para que a
sociedade possa fiscalizar a atuao do administrador, tambm
imprescindvel a publicidade;
ii. um requisito de eficcia dos atos administrativos, assim para
que o ato produza efeitos em relao sociedade, os atos devem ser
praticados de forma pblica. A publicidade no influi na formao do ato,
mas na produo dos efeitos do ato. Ex. a proibio de estacionar em uma
rua feita por um decreto, que pode existir e ser vlido, mas s ser eficaz
aps a colocao de uma placa informando a sociedade daquela proibio.
1.1.5. Eficincia:
O princpio foi introduzido expressamente na Carta Poltica com a EC19/98,
entretanto a exigncia de eficincia j era regra expressa na lei infraconstitucional (art.
6, 1, da Lei 8.987/1995, que cuida de concesso e permisso de servio pblico):
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas. (...)
Eficincia significa produtividade, economia, ausncia de desperdcios, agilidade,
presteza, boa administrao.
A doutrina outrora discutia ser a eficincia uma norma de eficcia plena ou

limitada, necessitando de uma legislao para que pudesse efetivamente ser aplicada ao
regime jurdico de direito pblico, atualmente a doutrina majoritria entende que
norma de eficcia plena.
Entretanto, no bastou a introduo o princpio no caput do art.37 da CR. O
constituinte tinha conscincia da necessidade da criao de mecanismos com o objetivo
de efetiv-lo,concretiz-lo, torn-lo realidade.
Importa destacar trs dessas medidas:
i) mudana da regra de estabilidade do servidor (art. 41,da CR, realizada pela EC
19/1998):
Art. 41 (...) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a
avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Para adquirir estabilidade, o servidor deve ser aprovado em concurso, ser
nomeado para cargo efetivo, ter trs anos de exerccio e ser aprovado em avaliao
especial de desempenho. Essa avaliao veio juntamente com a ideia de eficincia.
Foi a primeira medida na busca da eficincia. O problema que no Brasil a avaliao
no feita, pois depende da regulamentao na lei da carreira, e muitas das leis no
tm ainda tal previso.
O servidor perde a estabilidade atravs de: processo administrativo, com
contraditrio e ampla defesa; processo judicial, com trnsito em julgado; e uma
avaliao peridica de desempenho (prxima medida);
ii) perda da estabilidade atravs de avaliao peridica de desempenho (condio
para permanncia no cargo):
Art. 41. (...) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
A avaliao peridica de desempenho j existia no servio pblico, masera mera
formalidade, no tinha fora de retirar a estabilidade do servidor. At hoje, contudo,
essa avaliao no foi regulamentada nas leis das carreiras. As mudanas foram boas,
mas no foram ainda implantadas.
39
iii) previso de um limite para gastos com pessoal:

O administrador no pode gastar tudo o que arrecada com pessoal. No sobraria
para investimentos, infra-estrutura e demais gastos. Muitos municpios chegavam a se
endividar para pagar folha de pagamento. Eram verdadeiros cabides de emprego. Em
razo disso, outra alterao para a efetivao da regra da eficincia foi a alterao do
art. 169 da CR, prevendo limite de gastos com pessoal:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar. (...)
A CR remeteu a matria lei complementar, que, no caso, a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que prev um limite de gastos com pessoal de at 50% do
oramento, para a Unio, e de at 60% do oramento, para estados, DF e municpios.
Com a edio da lei, muita gente teve de ser mandada embora, tendo o novo art.
169 da CR determinado a forma de limpeza de pessoal, para a adequao nova
realidade legal. O primeiro critrio da lista era a dispensa dos cargos em comisso e
funes de confiana. Determinou-se que seria feito o corte de pelo menos 20% dos
cargos daquela natureza. Os segundos a serem exonerados seriam os servidores no
estveis, quantos e quais o administrador bem entender, de acordo com a
desnecessidade daquele funcionrio. O cargo seria extinto e no seria colocada outra
pessoa no lugar. Depois de esgotados todos os no estveis que o administrador
poderia passar categoria dos servidores estveis (quantos fossem necessrios, de
acordo com a desnecessidade).
O servidor, nesses casos, no foi demitido, mas exonerado. Demisso pena,
sano para a prtica de infrao grave. Cuidado com os erros da imprensa a esse
respeito. A sequncia descrita acima obrigatria. A classe seguinte s poderia ser
atingida depois de esgotada a anterior. Para evitar vinganas e perseguies do
administrador ao enxugar a mquina, foi editada regra segundo a qual o cargo extinto
somente poderia ser recriado de forma idntica ou com funes assemelhadas, quatro
anos aps a extino. Somente o servidor estvel teria direito indenizao.
A eficincia tem de se apresentar em dois momentos diferentes:
i. Quantos aos meios: gastar o menos possvel;
ii. Quanto aos resultados: obter o melhor resultado possvel. O
equacionamento entre os meios e resultados aplicao da eficincia.
Apesar de todos esses instrumentos, a doutrina entende que o conceito fluido
demais, muito vulnervel, o que dificulta a sua aplicao. Tudo no passou de uma
utopia, um sonho do constituinte de 1998, que at agora no se tornou realidade no
Brasil, ainda que a situao j esteja muito melhordo que antes, em termos de eficincia
da administrao.
1.1.6. Contraditrio e Ampla Defesa:
Os princpios do contraditrio e da ampla defesaandam sempre juntos. Esto
previstos no art. 5, LV, da CR, inclusive para o processo administrativo:
Art. 5 (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
No processo judicial, no h discusso acerca da existncia e da aplicao dos
princpios (so princpios j cristalizados). Todavia, na via administrativa os princpios
somente surgiram com a CR/88. So recentes para o processo administrativo, ainda
representando o maior ndice de nulidades nos processos.
Contraditrio a cincia, conhecimento da existncia do processo. o
chamamento da parte a integrar o processo. Atravs dele constitui-se a bilateralidade
da relao processual. Citao a ferramenta que d cincia no processo civil. A
legislao no tem o mesmo primor tcnico da via judicial. A lei ora fala em citao,
notificao ou intimao.
40
O princpio do contraditrio fundamental, est na estrutura do Estado

Democrtico de Direito. No d pra imaginar que algum perder o cargo efetivo sem
ter cincia do processo contra si ajuizado.
Mas no basta trazer a parte ao processo. Ela precisa participar da tomada de
deciso, precisa estar dentro daquela construo. E o faz apresentando defesa. Da a
importncia do princpio da ampla defesa. Ele envolve a previso da
oportunizao de defesa, num prazo razovel. Mas isso no basta.
H algumas exigncias (ou desdobramentos) para que a ampla defesa se
concretize, saia do papel:
i) ela deve ser prvia, antecedendo a tomada de deciso:
O particular tem o direito de tentar formar o convencimento do administrador a
cerca da discusso administrativa. Trata-se do direito de produo e de avaliao da
prova. A produo probatria no pode ser meramente formal.
Ademais, para que a defesa anteceda a tomada de deciso, os procedimentos e as
penas devem estar predeterminados.
Entretanto, como j dito acima, em virtude da relatividade dos princpios, o da
ampla defesa, em seu ngulo da apresentao da defesa prvia comporta excees:
Em situaes de urgncia, a administrao pblica pode atuar primeiro e
depois garantir o contraditrio, o contraditrio diferido, uma mitigao
fundamentada na supremacia do interesse pblico.
A defesa alm de prvia pode ser tcnica, parte assiste o direito de ter uma
defesa assistida por advogado, entretanto, no obrigatria e no gera nulidade a
defesa sem o acompanhamento de advogado, a teor da Smula Vinculante n 5:
Smula Vinculante N 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a constituio.
O entendimento de que no haver nulidade quando o particular abre mo

da defesa tcnica, ou seja, a administrao em hiptese alguma pode se negar
possibilidade de defesa tcnica, o que neste caso geraria a nulidade.
Obs.: Tal smula, altera o antigo entendimento do STJ que encontrava-se na
superada sumula 34310 daquele tribunal.
ii) a parte precisa ter direito s informaes do processo (ter acesso ao processo).
A jurisprudncia determina que a parte tem direito viabilizao da extrao de
cpias, mediante a reproduo no local ou com vista do processo, em papelaria
prxima, com o funcionrio acompanhando a parte (a lei veda a realizao de carga do
processo administrativo).
iii) direito de recurso (art. 5, LV, parte final, da CR).
A parte em processo administrativo tem de ter o direitorecorrer,
independentemente de previso de um recurso especfico, assim garante-se a
possibilidade da reviso da deciso. Ex. A regra do edital que veda recurso em
determinada hiptese inconstitucional.
O raciocnio complementado pela Smula Vinculante n21 que deixa claro:
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo.
O direito ao recurso inerente ampla defesa e no momento em que se limita o

recurso exigncias, limita-se tambm a ampla defesa.
10 Smula 343 STJ - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo

administrativo disciplinar.
41
1.2. Princpios Constitucionais Implcitos:

Alm dos princpios tratados acima, que encontram previso expressa no texto
constitucional, o direito administrativo regido por muitos outros, que encontram
previso implcita na Bblia Poltica, e expressa na legislao infraconstitucional.
Dentre eles, destaca-se:
1.2.1. Princpio da Continuidade:
regulamentado expressamente pela Lei 8.987/95, e estabelece o princpio que a
atuao da administrao pblica deve ser contnua, ou seja, a atividade
administrativano podeser interrompida (o servio pblico tem de ser prestado de
forma contnua e ininterrupta).
Assim, se o Estado tem o dever de prestar a atividade pblica e ela no pode ser
interrompida, esse dever estatal ocorre todos os dias de forma contnua. Dessas
afirmaes decorre o princpio da continuidade.
1.2.1.1. Continuidade X Direito de Greve:
Discusso importante diz respeito relao entre o princpio da continuidade e o

direito de greve do servidor pblico.
O servidor pblicocivil tem direito de greve no Brasil(art. 37, VII, da CR):
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Entretanto, os militares, de acordo com os Artigos 142, inciso IV da

Constituio Federal11, no podem fazer greve, nem se sindicalizar, essa vedao no
abrange somente as foras armadas, mas tambm bombeiros militares e policia militar
dos estados.
O direito de sindicalizao se encontra previsto constitucionalmente em uma
norma de eficcia plena, dessa forma, uma vez permitido o direito no h
necessidade de uma lei para regulamentar, o que no ocorre com o direito de greve.
O direito de greve deve ser exercido na forma da lei especfica, Lei especfica
uma lei ordinria, criada para disciplinar somente esse assunto. No pode ela
tratar de outros que no o direito de greve dos servidores.
Obs.: Sempre que o constituinte quer a matria tratada por lei complementar ele
diz expressamente Lei Complementar.
At hoje tal lei no foi criada e ausncia, pergunta-se: trata-se de norma de
eficcia plena, contida ou limitada? 12
O art. 37, VII, da CR , segundo o STF, norma de eficcia limitada (o direito
de greve existe mas, somente pode ser exercido se houver a referida lei que o
regulamente).
11 Art. 142, inciso IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
12 i) Norma de eficcia plena a que tem aplicao imediata(sem necessidade

de lei); ii) norma de eficcia contida aque possui aplicao imediata, mas a lei
poder restringir ou limitar seu alcance ( tambm chamada de norma de eficcia
restringvel ou resolvel);iii) norma de eficcia limitada a que garante o direito, o
qual, entretanto, no pode ser exercido enquanto no aprovada a lei que o regulamente.
42
Entretanto, aps muita discusso, e impetrao de inmeros mandados de

injuno, no ano de 2008, o STF muda seu entendimento, passando a entender que aos
servidores pblicos seriaaplicvel a Lei de Greve dos trabalhadores comuns, no que
coubesse (Lei 7.783/1989)13.
Obs.: Os mandados de injuno citados trouxeram outro posicionamento a
respeito da extenso dos efeitos do MI pois, sempre tiveram efeitos inter partes, para o
STF. Entretanto, o Supremo resolveu dar ao remdio efeitos erga omnes, para evitar
milhes de aes no mesmo sentido, abrindo importante precedente, mas que ainda a
exceo no sistema, ou seja, a regra para o MI continua sendo o efeito inter
partes.
Servidor pblico que exerce o direito de greve, desde licitamentenopode ser
demitido do servio, ainda que no tenha adquirido estabilidade (em estgio
probatrio). Demisso pena por infrao grave. No pode haver publicao de ato
determinando demisso coletiva. Se, durante a greve, o servidor pratica infrao grave,
nesse caso ele pode ser demitido.
Tecnicamente, o servidor em greve deveria ter descontado os dias parado de seus
vencimentos, pois o salrio em carter contra-prestacional, entretanto, h diversas
decises recentes do STJ no sentido de que no possvel o desconto dos dias no
salrio do servidor, mas, uma vez terminado o emparedamento, o servidor dever
compensar os dias parados, sob pena de enriquecimento sem causa.
1.2.1.2. Continuidade X Inadimplemento:
Acerca da relao entre o corte do servio e o princpio da continuidade, a posio

que prevalece hoje a prevista no art. 6, 3, da Lei 8.987/1995 (lei que disciplina a
concesso e a permisso de servio pblico):
Art. 6 (...) 3oNo se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Hipteses:
i) possvel o corte do servio em situao emergencial (ex.: o poste de energia
cai, corte de energia para evitar incndios);
ii) interrupo do servio com prvio aviso, quando o usurio desrespeitar
normas tcnicas, comprometendo a segurana das instalaes,
iii) interrupo do servio com prvio aviso, em caso de inadimplemento do
usurio.
Relativamente ao inadimplemento, surge o ponto mais crtico do estudo do
princpio da continuidade. H divergncia na jurisprudncia acerca dos servios
essenciais:
1 corrente:para a minoria da doutrina e jurisprudncia, o corte no
possvel, com base nos Arts. 22, caput, e 42, caput, do CDC:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a
fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
(...)
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a
13Recomenda-se a leitura das ementas dessas decises (Mandados de Injuno

ns 670, 708 e 712), que marcaram a histria do pas e desse remdio constitucional.
43
ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. (...)
2 corrente (posio majoritria): o corte possvel. A ideia a seguinte: se o

Estado obrigado a prestar o servio a quem no paga, certamente a prestadora de
servios quebrar, de modo que todos ficaro sem o servio. Assim, entre o mau-
pagador e toda a coletividade ficar sem a o servio, prefere-se o mau pagador. Isso em
virtude da aplicao da supremacia do interesse pblico e da continuidade do servio
sociedade. Outro fundamento a quebra da isonomia: trata-se da prestao do servio
aos desiguais (pagadores e nopagadores) de forma igual (ambos recebem o servio).
Entretanto,h algumas situaes excepcionais em que o corte no ser possvel,
nos casos em que o servio seja essencial para a coletividade.Ex, um hospital que no
paga a conta de energia no poder ter o abastecimento cortado, a cobrana deve ser
feita paralelamente.
Obs.: Caso o no pagador seja o Estado, o servio pode ser cortado, para a
jurisprudncia, resguardados, todavia, os logradouros pblicos, hospitais. Alm disso, o
inadimplente com problema de sade que necessita de aparelho eletrnico para se
manter vivo no pode ter sua energia cortada.
1.2.1.3. Continuidade X Exceo do Contrato No Cumprido:
A Exceptio non adimpleticontractus, ou exceo do contrato no cumprido o

direito de suspender a execuo do contrato em facedo inadimplemento da outra
parte.
A doutrina tradicional era assente no sentido de que, noscontratos
administrativos, a aplicao desta teoria em benefcio do particular contratado
peloEstado ensejaria afronta direta ao princpio da continuidade do servio pblico.
Sendo assim,os particulares deveriam manter a prestao determinada nos
contratos celebrados com opoder pblico, mesmo diante do inadimplemento deste.
Ocorre que, consoante disposio do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o
particular tem direito de invocar a exceo do contrato no cumprido,
desde que a administrao seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias
em relao aos seus pagamentos.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pelaAdministrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas
destes, j
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao
daordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspenso documprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
Com efeito, como garantia continuidade, o particular contratado pelo ente

estatal tem o dever de manter a prestaodo servio, mesmo diante do
inadimplemento da Administrao Pblica, desde que estaausncia de pagamento
no ultrapasse o prazo legalmente estabelecido .
1.2.2. Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade:
Trata-se de um princpio limitador da discricionariedade administrativa,

sempre que o administrador tiver uma margem de escolha de convenincia, deciso
dever ser razovel, fazendo uma opo aceita pelos padres mdios da sociedade.
44
Razoabilidade significa congruncia, coerncia, lgica. Segundo o princpio, o

administrador pblico no pode agir de forma tresloucada, despropositada. Tem de
agir com equilbrio.
Para os administrativistas brasileiros, contido na razoabilidade est o princpio
da proporcionalidade. Proporcionalidade significa equilbrio. Agir de forma
proporcional agir de forma equilibrada, entre os fins propostos e os meios eleitos.
O administrador que age de forma equilibrada, portanto, tambm age de forma
razovel.
Proporcionalidade o equilbrio entre atos e medidas realizadas. O Estado pode
dissolver passeata tumultuosa, mas no pode matar 100 pessoas para tanto.
O servidor que pratica uma infrao leve deve receber pena leve. Se o Estado
aplica pena de demisso a servidor que pratica infrao leve, est agindo
desproporcionalmente. Deve haver equilbrio entre atos e medidas.
Proporcionalidade envolve tambm equilbrio entre benefcios e prejuzos. A
providncia que causa prejuzo deve, necessariamente, fazer com que a sociedade
ganhe mais do que perca.
Razoabilidade e proporcionalidade so princpios implcitos na CR, mas
expressos na norma infraconstitucional (art. 2 da lei 9.784/1999):
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (...)
Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princpio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razovel do processo. Na verdade, apesar
da palavra razovel, para a maioria dos autores o dispositivo no significa
princpio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princpio da
razoabilidade ainda implcito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administrao:
Imagine que determinado Municpio necessita de escola e hospital e no possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a deciso por construir o hospital. Essa
deciso razovel, equilibrada. Caso o mesmo municpio, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praa, poder-se-ia concluir que a deciso por ele tomada seria
violadora dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violao do princpio da proporcionalidade, pode o Poder
Judicirio controlar a deciso? Para a resposta, necessria a colocao de duas
premissas: i) o Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judicirio no pode controlar o mrito (convenincia e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constri o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisorazovel, de modo que o Judicirio no poder control-la. Caso
opte por construir a praa, em vez da escola ou hospital, a deciso violar princpios
implcitos na CR, de modo que o Poder Judicirio poder rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judicirio acaba atingindo
o mrito do ato administrativo. Da a importncia desses princpios. Mas isso no
controle de mrito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de poltica pblica: o administrador
escolhia a poltica pblica de forma bastante livre. Prevalecia no Judicirio que ele no
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mrito do ato
45
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judicirio mudou seu entendimento e

passou a entender que, se a poltica pblica for irrazovel ou desproporcional,
possvel o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma deciso muito
rica.
1.2.3. Princpio da autotutela
Pelo princpio da autotutela,a administrao pode realizar a reviso de
seus prprios atos, quando eles so ilegais (via anulao) ou inconvenientes (via
revogao).
O princpio est resguardado nas Smulas 346 e 473 do STF. Uma complementa
a outra:
Smula 346 - a administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.
Smula 473 - a administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Tambm decorre do art. 53 da Lei 9.784/1999:
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio
de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
A autotutela da administrao pblica no depende de provocao, ou seja,
ela pode ser realizada de ofcio e pode se dar de duas forma:
a. Por Anulao nos casos de ilegalidade, quando ocorre algum vcio
administrativo;
b. Por Revogao nos casos falta de interesse publico, anlise de mrito
administrativo e ocorre sempre que no houver mais convenincia e
oportunidade na manuteno do ato.
Essa a ideia central do princpio da autotutela. Todavia, Maria Sylvia Zanella di

Pietro entende que o princpio tambm caracteriza dever de cuidar dos seus prprios
bens e do seu patrimnio. o dever de cuidado, de zelo.
A autotutela no afasta a tutela jurisdicional, assim, independentemente do
controle exercido pela administrao pblica ao judicirio, mediante provocao, livre
a efetivao do controle.
1.2.4. Princpio da Motivao:
o dever imposto ao ente estatal de indicar os pressupostos de fato e de direito

que determinarama prtica dos atos administrativos.
Dessa forma, a validade da atuao administrativa depende da apresentao
formal dos fundamentos fticos e jurdicos justificadores da deciso. Adotada, assim
como da correlao lgica entre esses motivos e a conduta deles
decorrentes,demonstrando que a atividade estatal se direciona busca do interesse da
coletividade.
H alguns doutrinadores14 que no entendem tratar-se a motivao de um
princpio, mas to somente exigncia paradeterminadas condutas estatais, em que pese
o STJ j ter conferido status de princpio constitucional motivao 15.
previsto expressamente no Art. 50 da Lei 9.784/9916:
Art. 50.Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e
dosfundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
14 Por todos, Jos dos Santos Carvalho Filho.
46
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
A idia a justificao sociedade as razes pela qual adotou este ou aquele
posicionamento, realizou este ou aquele ato administrativo.
Como princpio que , a motivao no absoluto e encontra por vezes mitigao
no sistema, como ex. o Art. 37, II da CF 17, que trata dos cargos em comisso de livre
exonerao (exonerao ad nutum).
Poderes Administrativos
1. Introduo:
So instrumentos garantidos ao administrador para que ele atinja seu objetivo

mximo que a consecuo dos interesses da coletividade.
O poder administrativo temcarter instrumental, ou seja, no um fim em si
mesmo, mas sim um instrumento para que se alcance o fim ultimo da administrao.
Assim sendo, uma vez que administrao pblica dado a fazer a vontade da
lei uma vez que ela subordinada, os poderes administrativos se revestem de claro
carter obrigacional, sendo tratados doutrinariamente como verdadeiros poderes
deveres, ou seja, toda vez que o administrador pode ele pode E deve.
Dado o carter instrumental dos poderes-deveres, toda vez que o administrador
os usa ao seu bel prazer, extrapolando o limite ou o limite mximo que o interesse da
coletividade, ele incorre em um abuso de poder.
1.1. Uso e abuso do poder:
O Abuso de poder tratado pela doutrina como uma expresso ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: a forma de abuso prpria, da atuao do agente fora dos
limites de sua competncia administrativa. um vcio de
competncia, traduz a idia de que o agente pratica um ato excedendo a
competncia estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse pblico, seu ato ilcito.
b. Desvio de Poder: a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. um vcio de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
queles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competncia legal.
15 O motivo e requisito necessrio a formao do ato administrativo e

amotivao, alada a categoria de principio, e obrigatria ao exame da legalidade, da
finalidade e da moralidadeadministrativa(AgRg no RM5 15.350/DF, rei. Min. Hamilton
Carvalhido, DJ 8.9.2003).
16
17 (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao

prvia emconcurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e
acomplexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaespara cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
18 Conceitos de Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito

Administrativo 25 Ed. Pg. 46
47
1.2. Poder discricionrio e vinculado:

Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionria.
Assim no h um poder discricionrio, ou poder vinculado mas essas
so formas de manifestao dos poderes administrativos.
Observa-se que toda a manifestao administrativa est vinculada a lei,
assim a afirmao que da discricionariedade em relao ao que a lei determina falsa.
O que a lei diz, que a manifestao da administrao pblica pode ser dar de forma
vinculada ou discricionria:
1.2.1. Vinculada:
A lei no da margem de escolha ao agente, prevendo todos os elementos do
ato com critrios objetivos.
Para HLM o poder vinculado ou regrado aquele que estabelece nico
comportamento possvel a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos,
sem nenhuma liberdade para juzo de convenincia e oportunidade.
uma imposio ao administrador obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parmetros legais. Ex. faltou mais de 30 dias consecutivos a pena
de demisso, no da margem de escolha.
1.2.2. Discricionria:
A prpria lei permite que o agente publico estabelea a melhor forma de atuar,
entretanto a escolha do administrador no feita de forma livre, mas, pautada em
critrios previamente balizados pela lei.
Segundo JSCF a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de
elegerem entre vrias condutas possveis a que traduz maior convenincia e
oportunidade para o interesse pblico.
a. Convenincia: Indica em condies que vai se conduzir o agente;
b. Oportunidade: Momento em que a atividade deve ser produzida.
Em ambas a liberdade de escolha deve ser conformar com o fim previsto na lei,
sob pena de no ser atendido o objetivo da atuao da administrao pblica.
o chamado mrito administrativo.
Ex. para venda de bens pblicos, admite-se licitao na modalidade concorrncia
ou leilo, o agente poder escolher entre essas duas modalidades mas, no poder fazer
por convite.
Entretanto, em determinadas situaes, a escolha no traada expressamente
pelodispositivo legal, mas a lei, ao determinar a atuao do agente pblico, se vale de
conceitos jurdicos vagos ou indeterminados 19, a fim de dar margem de escolha
ao administrador. Nesses casos,a lei no to objetiva e o administrador dever se
valer de carga valorativa, na sua atuao.
Nesse caso, compete a cada administrador no caso concreto usar a sua valorao
para poder esclarecer o conceito escolhendo a forma de atuar.
1.2.2.1. Controle Judicial dos atos discricionrios:
A discricionariedade e o poder de analisar oportunidade e convenincia da

atuao do ente estatal poder administrativo e no jurisdicional.
19 So termos ou expresses contidos em normas jurdicas, que por no terem

exatido em seu sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir
certo significado mutvel e funo da valorao que proceda diante dos pressupostos da
norma. Jos dos Santos Carvalho Filho.
48
Assim, se o judicirio for chamado a intervir, em virtude do princpio da

legalidade, ele no poder adentrar no mrito do ato administrativo, o que
violariaa separao dos poderes.
A idia que o poder judicirio no pode controlar os critrios de convenincia e
oportunidade escolhidos pelo administrador, mas, pode controlar atos
discricionrios, apenas no que diz respeito legalidade do ato, pois a
discricionariedade decorre da lei esta no afasta da apreciao pelo judicirio qualquer
leso ou perigo de leso a direito.
Assim, a doutrina tem apontado que os princpios darazoabilidade e
proporcionalidade surgem como instrumento de controle, evitando excesso depoder e
condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de interpretar a lei, o
agente pratica ato desproporcional, compete ao judicirio, se provocado, anular esta
atuao.
2. Poder Normativo:
o Poder que a administrao pblica tem de expedir normas gerais e abstratas
dentro dos limites da lei20.
A doutrina tratava como sinnimo de Poder Regulamentar 21 atualmente o
gnero, do qual o poder regulamentar espcie.
No se confunde em hiptese nenhuma com poder legislativo, pois a
administrao publica no cria leis, mas sim edita atos administrativos
normativos inferiores e obedientes a lei.Tendo como objetivo minuciar e esclarecer o
texto legal, facilitando a sua aplicao.
uma tpica prerrogativa de direito pblico22, s se considerando como tal a
complementao de leis ou atos anlogos, o que exterioriza o carter derivado.
So exemplos de atos que caracterizam o exerccio do poder regulamentar: i)
Regulamentos; ii) Portarias; iii) Resolues; iv) Regimentos; v) Instrues; vi)
Deliberaes. O exemplo que mais aparece na vida prtica e nos concursos o
Regulamento.
O poder regulamentar encontra previso na Constituio Federal, em seu Art. 84,
IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;
como visto ato privativo do chefe do poder executivo, entretanto, pelo
princpio da simetria constitucional, todos os demais chefes do poder executivo o detm
(governadores, prefeitos e interventores) para os mesmos objetivos.
2.1. Regulamento e Decreto:
O Regulamento o principal instrumento concretizador do poder regulamentar.
Regulamento a expresso tcnica usada para os atos no exerccio do poder
regulamentar. Ex.: regulamento disciplinando a venda de bebidas alcolicas no Brasil.
20 a prerrogativa conferida Administrao pblica de editar atos gerais para

complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicao. Jos dos Santos Carvalho
Filho.
21Obs.: A expresso poder regulamentar era trazida como sinnimas do poder

normativo, entretanto prefere-se essa, pois regulamentar remete muito ideia de
Regulamento, e o regulamento uma espcie de ato normativo, privativo do chefe do
executivo.
22 Natureza jurdica.
49
O Regulamento precisa adotar um determinado formato.Esse

modelo/moldura/formato com que publicado o regulamento chamado de Decreto.
Quando normatiza, o decreto chamado de regulamentar. Nesse caso ele ter o
formato de decreto e o contedo ser a regulamentao.
Portanto, decreto forma e regulamento contedo.
O ideal chamar de decreto regulamentar (forma de decreto veiculando um
regulamento). Mas vale observar que nem todo decreto ter em seu contedo um
regulamento (ele pode ter ou no um regulamento).
2.2. Leis e Regulamentos
Leis e regulamentos tm como semelhana o fato de serem normas abstratas,
gerais. As diferenciam, contudo, as seguintes caractersticas:
i) elaborao:
A elaborao da lei depende de um processo legislativo rigoroso, solene, formal
(ser aprovada em duas Casas Legislativas e passar pela deliberao executiva). J o
Regulamento elaborado no gabinete do Executivo, a portas fechadas, sem a
observncia de um processo solene e formal.
ii) representatividade:
A lei resultado de uma ampla representatividade, oriunda das Casas onde elas
so elaboradas. No Brasil, quem faz Regulamento o Chefe do Executivo. Como dito,
ele pratica o ato sozinho, de portas fechadas.
Perceba, portanto, que veicular matria por lei confere a ela uma segurana muito
maior.
2.3. Tipos de decretos regulamentares
No Brasile no direito comparado, h dois tipos de regulamento (de decretos
regulamentares):
a. Decreto/regulamento executivo:
aquele expedido para a fiel execuo lei, serve para complementar a lei,
buscando sua fiel execuo.
Esse Regulamento no inova o ordenamento jurdico, no cria
obrigaes. Ele somente complementa o que j est na previso legal.
Para normatizar determinado tema constitucional, elabora-se uma lei. Para a
complementao e execuo dessa lei, feito um regulamento, que nesse caso ser o
decreto executivo (art. 84, IV, da CR):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;
b. Decreto/Regulamentoautnomo (ou independente):

O decreto autnomo no serve para complementarsimplesmente a previso legal.
Na verdade, ele exerce o papel da lei (sem ser uma lei) e tem o poder de inovar o
ordenamento jurdico. Tem seu fundamento de validade da prpria CR. No precisa de
lei anterior.
Essa modalidade de decreto foi introduzida no Brasil pela EC 32/2001, que
modificou o art. 84, VI, da CR:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
50
O dispositivo tem duas alneas: organizao dos cargos da administrao e

extino de cargos vagos.
No Brasil, cargos devem ser criados por lei, que tambm define suas atribuies.
Por paralelismo de formas, se criado por lei, em tese o cargo tambm deve ser
extinto do mesmo modo. Todavia, a CR diz que se o cargo estiver vago, o Presidente
pode extingui-lo por decreto. Esse decreto est, portanto, ocupando o lugar da lei.
Perceba que a regra sai da CR direto para o decreto. Ele tem o poder, como visto,
de inovar o ordenamento jurdico.
A doutrina divergente no que diz respeito admissibilidade desse
decreto.
Atualmente, a doutrina majoritria, entende que o Brasil adotou como vlido o
Decreto/Regulamento autnomo, decorrente dos poderes implcitos da administrao,
bem como virtude da previso constitucional, esta a posio de Hely Lopes e Matheus
Carvalho.
Entretanto, Jos dos Santos CarvalhoFilho entende que podem existir na teoria,
mas na prtica o ordenamento jurdico ptrio no os admite, mesma opinio de Celso
Antonio Bandeira de Melo23.
Os tribunais superiores24j decidiram sobre o assunto, o STF admitiu o decreto
regulamentar autnomo, todavia, somente em carter excepcionalssimo e quando
expressamente autorizado pela CR.
3. Poder Hierrquico:
a prerrogativa que detm a administrao pblica de distribuir internamente
a competncia das atividades pblicas dentro dos seus rgos.
No exerccio do poder hierrquico 25, o administrador ir escalonar, estruturar,
organizar os quadros da administrao, com o objetivo de estabelecer uma relao
hierrquica26.
O poder hierrquico interno, assim no h hierarquia entre pessoas jurdicas
diversas (externa), ou seja, no existe essa relao entre uma fundao pblica e uma
autarquia, ainda que pertencentes mesma pessoa poltica, ou ainda no h hierarquia
entre Unio, Estados e Municpios, cada ente tem sua competncia delimitada e dentro
de cada ente vigora uma hierarquia distinta.
Entretanto, existe umavinculao entre os entes da Administrao Direta
e Indireta que permite quela controlar osatos desta. Tal liame recebe o nome de
23Para Marinela, apesar de a posio de Celso Antonio no ser majoritria, vale

observar o alerta feito por ele: a ferramenta perigosa demais nas mos do Presidente
da Repblica. O Brasil ainda est engatinhando na democracia (ela no est
consolidada no pas). Basta verificar o que ocorreu com as Medidas Provisrias de
Fernando Henrique Cardoso.
24O Superior Tribunal de Justia, ao analisar o REsp 584.798/PE '"-

Primeira Turma,julgado em 04/11/2004 e publicado no DJ de 06/12/2004, estabeleceu
que so "os regulamentos autnomos vedados no ordenamento jurdico
brasileiro, a no ser pela exceo do art. 84, VI da Constituio Federal':
25 tambm chamado por Celso Antonio de poder do hierarca
26 Para Jos dos Santos Carvalho Filho "hierarquia o escalonamento no plano

vertical dos rgos e agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao da
funo administrativa. "
51
vinculao ou tutela administrativa e no se funda nahierarquia, mas sim na criao

por meio de lei dos entes descentralizados do Poder Pblico.
A hierarquia pode se manifestar por atos distintos:
a. Coordenao: tambm chamado de hierarquia horizontal a distribuio de
competncia rgos de mesmo nveis hierrquicos, possu carter externo
e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas
pertencentes Administrao Indireta;
b. Subordinao: tambm chamado de hierarquia vertical, tem carter interno
e se estabelece entre rgos de uma mesma pessoa administrativa como fator
decorrente da hierarquia.
Da figura da subordinao decorrem dois institutos, o da delegao e o da
avocao de competncias:
a. Delegao: a extenso de atribuies de um rgo a outro de mesma
hierarquia ou de hierarquia inferior, desde que no sejam exclusivas. A
delegao tambm exercida de forma temporria. Nesse sentido,
importante salientar que a delegao no configura uma transferncia, mas
sim uma extenso ou ampliao de competncia, ou seja, o agente delegante
no perde a competncia delegada. designada clusula de reserva essa regra
de manuteno da competncia pelo agente, mesmo aps a delegao, e esta
clusula est implcita nos atos administrativos de delegao. Logo, se
Maurcio delega parte de sua competncia, para a prtica de um determinado
ato administrativo, a Pablo, ambos se tornam competentes para a prtica da
conduta, enquanto durar a delegao.
b. Avocao: a tomada temporria de competncia legalmente atribuda a um
agente subordinado, por outro agente de hierarquia superior. Assim, desde
que as atribuies no sejam da competncia exclusiva do rgo subordinado,
o chefe poder chamar para si, de forma temporria, a competncia que
deveria inicialmente ser exercida pelo agente subalterno.
Obs.: Se existe relao de hierarquia, um manda e o outro obedece, assim dar

ordens, portanto, o primeiro desdobramento do exerccio do poder hierrquico.
A partir do momento em que o chefe d uma ordem, automaticamente surge,
como conseqncia e faculdade, o poder de fiscalizao da ordem dada. O
controle do ato praticado , portanto, decorrncia do poder hierrquico.
Outra decorrncia da hierarquia o poder-dever de reviso dos atos do seu
subordinado.
A aplicao de penalidade (poder disciplinar) tambm conseqncia da
hierarquia. Tomando cincia da infrao funcional, a administrao deve punir
seu subordinado, aps regular processo administrativo.
O aplicar sano decorre da hierarquia, mas caracteriza tambm poder
disciplinar. Perceba, portanto, que o poder disciplinar (que ser estudado a
seguir) decorrncia do poder hierrquico.
4. Poder Disciplinar:
o poder de aplicao de sanes, queles que tenham vinculo especial com o
Poder Pblico, aqueles que estejam sujeitos disciplina interna da administrao.
Como dito, o poder disciplinar desdobramento (consequncia) do exerccio do
poder hierrquico. Ele permite a apurao e a aplicao de sano pelo administrador
em razo da prtica de infraes funcionais.
importante lembrar que nem toda sano aplicada pela administrao pblica
se reveste do poder disciplinar, pois poder disciplinar no atinge os particulares.
52
O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por issono se

pode confundir com o sistema punitivo exercido pela justia penal muito menos como
exerccio do Poder de Polcia.
Ex. a punio de infrao de trnsito oriunda do poder de polcia,no do poder
disciplinar. O poder disciplinar atinge aqueles que esto na estrutura interna da
administrao pblica.
Decorre do vnculo especial com a administrao pblica, pode ser de natureza
contratual, ex. celebrao de um contrato com a administrao ou de natureza
hierrquica, assim s existe sano, pois h anteriormente um vinculo especial que
disciplina a sua aplicao, no havendo vnculo, no pode haver sano.
A aplicao de qualquer pena depende da instaurao de um processo
administrativo, garantindo-se o devido processo legal e a ampla defesa.
Assim, caso se descubra um desvio de R$ 1.000.000,00 por um servidor, a
autoridade deve instaurar o processo administrativo. No h faculdade, mas uma
obrigao de agir, de investigar. A instaurao do processo , portanto, uma
deciso vinculada.
Entretanto, no exerccio do poder disciplinar, haver momentos de atuao
vinculada e momentos de atuao discricionria. A discricionariedade ocorre
somente na ocasio da definio, do estabelecimento da infrao.
Em razo necessidade de realizar eventuais juzos de valor, decorrente da vagueza
e indeterminao dos conceitos utilizados na verificao da existncia da infrao
administrativa haver necessariamente um ato discricionrio, pois, preencher o
conceito indeterminado acaba sendo, portanto, uma conduta discricionria.
Finalmente, identificada a infrao funcional, ser aplicada a sano a ela
inerente. Aqui, no h liberdade, pois a lei determina/define a sano aplicvel no caso
concreto, de modo que a aplicao da pena ser uma atuao vinculada.
Aeventual punio administrativa pelo ilcito praticado pelo agentepblico no
impede que haja responsabilizao, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esferacivil,
caso a conduta do agente tambm se configure infrao nessas duas instncias.
Nessescasos, a regra a ser observada a incomunicabilidade das instncias,
uma vez que a deciso do processo administrativo no dever influenciar o julgamento
civil e criminal
Obs.: Nos casos do Ministrio Pblico, da Magistratura e da Defensoria Pblica,
existe independncia funcional no exerccio da funo. Todavia, as instituies
possuem uma estrutura interna que permite a aplicao de sano disciplinar. Assim,
apesar da independncia funcional no exerccio da funo, esses membros podem ser
disciplinarmente punidos.
5. Poder de polcia:
o poder atravs do qual a administrao pblica limita, restringe, freia a

atuao do particular, ou exerccio de liberdades individuais e a propriedade privada
em nome da satisfao do interesse pblico.
Na busca incessante pelo atendimento do interesse coletivo, pode estipular
restries e limitaes ao exerccio de liberdades individuais e, at mesmo, ao direito de
propriedade do particular. Neste contexto, nasce o Poder de Polcia, decorrente da
supremacia geral da Administrao Pblica, ou seja, aplicando-se a todos os
particulares, sem a necessidade de demonstrao de qualquer vnculo de natureza
especial.
O poder de polcia est definido pormenorizadamente no art. 78 do CTN. Isso
teve de ocorrer porque a taxa de polcia tem justamente ele como hiptese de
incidncia:
Art. 78. Considera-se poder de polciaatividade da administrao pblica que,
53
limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou

absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de
atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem
abuso ou desvio de poder.
O poder de polcia fato gerador da taxa de polcia, um tributo vinculado
contraprestao estatal. Isso significa que ela deve corresponder ao valor da diligncia
executada pelo Estado (ele deve cobrar por aquilo que efetivamente gastou). Ex.: para a
concesso de uma licena para construir, a diligncia da fiscalizao ao local gerar um
custo, que ser cobrado do particular.
O poder de polcia concretizado atravs de atos administrativos, que podem ser
de natureza normativa ou punitiva, como ser analisado a seguir. Ele no incide sobre a
pessoa do particular, mas sobre os bens, direitos e atividades dele.
O poder de polcia negativo. Na maioria das hipteses, ele traz uma obrigao
de nofazer (uma absteno). No sempre, mas em regra ser assim.
O poder de policia um poder administrativo (polcia administrativa), que no se
confunde com o poder de polcia judicirio (polcia judiciria), que atua na preveno
de crimes e matria de estudo do Processo penal, incidindo em regra sobre pessoas,
enquanto o poder de polcia administrativo incide sobre bens e direitos.
Poder de polcia gera para a administrao pblica a polcia administrativa,
conceituada como a busca do bem-estar social, o exerccio do poder de polcia. Ela no
pode ser confundida com a polcia judiciria, que diz respeito ao controle e conteno
de condutas criminosas. A polcia administrativa exercida por qualquer rgo da
administrao, o que no ocorre com a polcia judiciria, que possui rgos especficos
para tanto.
5.1. Formas de realizao do poder de polcia
O poder de polcia pode realizar-se de trs formas:
a. Preventiva:Definir a velocidade de uma via poder de polcia preventivo.
Limitao de construo beira-mar busca proteger o ambiente, a ventilao
da cidade.
b. Fiscalizadora:A vertente fiscalizadora do poder de polcia , por exemplo, a
colocao de radar fotogrfico para aferir a velocidade e eventualmente
multar os infratores. Tambm o fiscal de pesos e medidas, ao conferir o peso
das embalagens, est exercendo poder de polcia na forma fiscalizadora.
c. Repressiva:A realizao repressiva do poder de polcia a aplicao da
sano pelo descumprimento das regras. Ex.: verificando o
descumprimento das normas de pesos e medidas, o fiscal pode apreender a
mercadoria; o integrante da CET multa o infrator de trnsito.
Como regra os atos de poder de polcia so discricionrios, entretanto, h
excees, onde o ato ser vinculado, ex. licena para construir.
5.2. Fundamentos para o exerccio do poder de polcia
(importante):
H determinados casos em que a atuao do Estado resultado de uma relao
jurdica (um vnculo) pr-existente, denominado supremacia especial. Quando isso
ocorre, no se trata de poder de polcia.
Assim, no caso do particular que descumpre contrato celebrado com a
administrao e recebe uma pena, do servidor que recebe pena de demisso por
54
infrao funcional ou da pena de expulso aplicada pelo diretor de uma escola ao aluno,
no h atuao do poder de polcia, pela existncia daquele vnculo anterior.
No caso do poder de polcia, no existevnculo anterior com a administrao
pblica. O poder de polcia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que
representa a atuao do poder pblico que no depende de relao jurdica anterior
(ex.: controle alfandegrio, controle da utilizao de bebidas alcolicas, fiscalizao de
pesos e medidas, controle da velocidade em determinada via etc.).
No poder de polcia, o Estado age de forma indistinta em face de todos os
cidados.
5.3. Delegaodo poder de polcia:
A orientao que prevalece de que o poder de polcia no pode ser delegado ao
particular. Essa discusso foi travada no STF, ao julgar demanda envolvendo os
Conselhos de Classe. Uma lei deu a eles natureza de direito privado, tendo sido ajuizada
a ADI 1717,buscando a declarao de que eles no teriam poder de polcia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polcia compromete a segurana jurdica.
Todavia, possvel a delegao de atos preparatrios de poder polcia. Nesses
casos, o poder de polcia em si no delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polcia (os atos mecnicos, instrumentais de polcia). Ex.: colocao de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalao de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuao de polcia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de polciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia prpria para executar a ordem do poder de polcia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Pblico realizar a
delegao. Tanto os atos materiais anteriores (preparatrios) quanto os posteriores de
polcia podem ser delegados.
5.4. Atributos do poder de polcia:
Inicialmente, observa-se que matria no se encontra pacificada na doutrina

ptria27.
Salienta-se ainda que os atributos do poder de polcia no se confundem com os
atributos do ato administrativo. So eles:
a. Discricionariedade (como regra):
O poder de polcia, como regra, serdiscricionrio. A administrao pode definir,
por exemplo, a velocidade da via, a altura dos andares etc. Todavia,
hexcepcionalmenteatuao do poder de polcia de forma vinculada (ex.: licena para
dirigir, para construir etc.).
Ateno! A autorizao, que se parece muito com a licena, discricionria (ex.:
porte de arma, transitar em determinado local no permitido etc.).
b. Autoexecutoriedade:
a possibilidade que tem a administrao pblica de executar a imposio posta
no ato administrativo sem a necessidade de consulta ao particular ou mesmo
independentemente do controle prvio pelo Poder Judicirio (ex.: fechamento do
estabelecimento comercial, aplicao da multa de trnsito etc.).
27A divergncia j comea na denominao, pois para Celso Antnio o correto

seria nominar-se de "caractersticas do Poder de Polcia' no lugar de "atributos"
uma vez que atributos somente o so a discricionariedade e a autoexecutoriedade. J
para Hely Lopes e Maria Sylvia Di Pietro so atributos a discricionariedade, a
autoexecutoriedade e a coercibilidade.
55
Para a doutrina moderna, nem todo ato de poder de polcia contm

automaticamente o atributo da autoexecutoriedade, que se divide em dois sub-
elementos: exigibilidade e executoriedade.
b.1. Exigibilidade: significa decidir sem a presena (sem o controle prvio)
do Poder Judicirio (ex.: determinar o fechamento de estabelecimento comercial).
Trata-se, aqui, de um meio de coero indireto. Todo o ato administrativo tem
esse atributo.
b.2. Executoriedade: a possibilidade de executar a deciso sem a participao do
Poder Judicirio (ex.: ir ao local e fechar o estabelecimento comercial). Nem todo ato
tem esse atributo. Ela somente acontece nas hipteses previstas em lei ou nas
situaes urgentes (ex.: desocupao forada das casas em risco de desabamento).
Assim, nem todo ato administrativo autoexecutvel, pois nem todos tm essa
caracterstica da executoriedade. Exemplo disso a sano pecuniria, que deve ser
executada no Judicirio.
c. Coercibilidade:
O poder de polcia se exerce de forma imperativa, coercitiva, instituindo uma
obrigao, valendo-se de meios indiretos para que o particular obedea o ato.
Assim, a coercibilidade torna o ato obrigatrio, devendo este ser
obedecidoindependente da vontade do administrado, caso em que a Administrao
pode usarmeios indiretos de coero para cumprir a determinao. o exemplo da
aplicao de umamulta como forma de coagir o cidado a no estacionar em
determinada via pblica. Soinseparveis a Autoexecutoriedade e a Coercibilidade.
5.5. Prescries da sanes de polcia:
Assim, a lei 9.873/99, em seu Art. 1 , define que:

"Prescreve em cinco anos a aopunitiva da Administrao Pblica Federal, direta
e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao
em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou
continuada, do dia em que ti ver cessado"
Dessa forma, o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrio

paraaplicao de sanes de polcia, tendo incio com a prtica do ato lesivo pelo
particular ou da cessaoda conduta continuada que configure infrao de carter
permanente,ressalvadas a situao de ofato objeto da ao punitiva da Administrao
tambm constituir crime, uma vez que, nestes casos,a prescrio reger-se- pelo prazo
previsto na lei penal.
Instaurado o processo administrativo para aplicao da penalidade interrompe o
prazo prescricional, entretanto, uma vez que o processo fique parado por trs
anos, haver a figura da prescrio intercorrente, conforme art. 1, 1 da referida lei
9.873/99:
"Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso".
Organizao administrativa
1. Introduo
O estudo da organizao administrativa corresponde definio e
conhecimento acerca das pessoas, entes e rgos que compem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
56
Respeitando o princpio da eficincia e visando o melhor funcionamento estatal,

alguns servios so prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execuo a outrem, mas, em determinadassituaes, as pessoas polticas
transferem a prestao dos servios a outros entes.
Assim, surgem figuras tpicas que organizam essa transferncia de competncia
para a prestao dos servios, seja internamente, seja externamente pessoa jurdica
integrante da atividade poltica.
2. Formas de prestao da atividade
administrativa:Descentralizao e Desconcentrao
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo ncleo, pelo centro da
administrao,ela prestada pela administrao direta, pelos entes polticos
(Unio, Estados, DF e Municpios).
Assim, acentralizao a situao em que o Estado executa suas tarefas
diretamente,ou seja, por intermdio dos inmeros rgos e agentes administrativos
que compemsua estrutura funcional. Pela descentralizao, ele o faz
indiretamente, isto , delega a atividade a outras entidades.
Dessa forma, com vistas eficincia, ao aperfeioamento dos servios pblicos,
alguns desses servios foram retirados do ncleo e transferidos a outras pessoas, nesse
caso, fala-se em administrao descentralizada. A atividade pode ser
descentralizada, por exemplo, para a administrao indireta (autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista ou empresas pblicas) ou para particulares (atravs de
contratos de permisso e concesso de servios pblicos).
Entretanto, pode ocorrer de, dentro de uma mesma pessoa jurdica, determinadas
atividades serem transferidas de um rgo a outro. Esse deslocamento chamado de
desconcentrao, assim, desconcentrao a distribuio de competncias dentro da
mesma pessoa jurdica.
Portanto, retirado o servio do centro, h descentralizao. Descentralizao
administrativa (retirar da administrao direta e transferir indireta ou aos
particulares) transferncia da atividade administrativa.
Obs.: Isso diferente da distribuio de competncia que a Constituio Federal
faz aos entes polticos, onde ocorre uma descentralizao poltica, deslocamento da
atividade poltica, matria estudada pelo Direito Constitucional.
Se por um lado a descentralizaopressupe o deslocamento da atividade
a uma nova pessoa, que pode ser jurdica (normalmente) ou fsica (ex.: autorizao
de servio pblico de taxi), por outro a desconcentrao a distribuio do servio que
ocorre dentro da mesma pessoa.
Observa-se ainda que quandoa administrao direta transfere determinado
servio indireta ou aos particulares, ou seja, quando h descentralizao,no existe
entre eles hierarquia, no obstante a fiscalizao da prestao dos servios.
Entretanto, quando se fala em desconcentrao (ex.: Presidente da Repblica
transfere determinado servio do Ministrio A para o B), desmembram-se rgos
para propiciar melhoria na sua organizao estrutural mantendo a prestao do servio
na mesma pessoa jurdica e por isso h manifestao do poder hierrquico.
Quando h transferncia da prestao do servio a rgos, a competncia no sai
da pessoa jurdica, desconcentra-se apenas, dessa forma o rgo que recebe parte
daquela competncia no possui personalidade jurdica, no tem patrimnio, no tem
pessoa, ele integra a estrutura de uma pessoa jurdica.
2.1. Formasde descentralizao da atividade
administrativa
A descentralizao da atividade administrativa pode ocorrer por meio de outorga
ou de delegao.
57
Na outorga, transferida a titularidade e a execuo do servio pblico,

apessoa jurdica diversa do Estado, ao passo que, na delegao, apenas a execuo
transferida,permanecendo com o Estado a titularidade do servio.
2.1.1. Outorga
Outorga a descentralizao transferindo a titularidade e a execuo do
servio. Titularidade a propriedade do servio. Quem recebe o servio passa a ter o
domnio sobre ele.
Tambm denominadade descentralizao por servio ou descentralizao
funcional, feita sempre mediante edio de lei especfica que cria uma
entidade da administrao indireta e a ela transfere a atividade pblica, pois, para a
maioria, a outorga de servio pblico no pode ser feita a qualquer pessoa, mas a uma
pessoa da administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas) 28.
Obs.: Mesmo quando o Estadotransfere a titularidade do servio, elese mantm
responsvel pelos danos decorrentes da atividade, de forma subsidiria.
2.1.2. Delegao
Na delegao, tambm chamada de descentralizao por colaboraoo
Estado retm a titularidade e transfere apenas a execuo do servio.
Essa transferncia pode ocorrer atravs de trs instrumentos diferentes:
i. Lei (delegao legal): feita para as pessoas da administrao indireta de
direto privado (empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao
pblica de direito privado);
ii. Contrato (delegao contratual): feita aos particulares. Ex.:
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, como nos casos de
transporte coletivo, telefonia.
iii. Ato unilateral: tambm feita ao particular. Exemplo de ato unilateral a
autorizao de servio pblico, como o servio de taxi ou o de
despachante. Nesses exemplos, a descentralizao realizada pessoa
fsica.
Obs.: O servio notarial (art. 236 da Constituio Federal) no se encaixa em
nenhuma dessas hipteses. O Oficial do Cartrio um particular em colaborao, e se
trata de delegao de funo pblica. uma situao mpar na CR:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico. (...)
3. rgos Pblicos
3.1. Relao entre o Estado e os agentes pblicos: teorias
Como ocorre a relao entre o Estado e um agente pblico? Quem assina um
contrato pelo Municpio o Prefeito. Mas quem deu a ele esse poder? Como se constitui
essa relao? Ela contratual, como entre o cliente e o advogado? o que ser
estudado a seguir.
Vrias teorias foram criadas para a definio dessa relao entre o Estado os
agentes pblicos, dentre as quais vale destacar a teoria do mandato, a da representao
e a da imputao.
3.1.1. Teoria do mandato

De acordo com a teoria do mandato, entre o Estado e o agente existe uma relao
contratual, como ocorre entre o cliente e o advogado. A pessoa jurdica no Brasil no
tem como manifestar vontade sem uma pessoa fsica (um agente). Quem seria, nesse
28 A questo no pacfica, vez que h orientao minoritria entendendo que a outorga

pode ser feita a pessoa da administrao indireta, seja ou no de direito pblico.
58
caso, o primeiro agente? Perceba que no h como, dessa forma, celebrar contrato de
mandato.
3.1.2. Teoria da representao

Para a teoria da representao, essa relao entre agente e Estado seria igual
que ocorre na tutela e curatela. Todavia, na tutela e na curatela h a presena de um
incapaz. Seria o mesmo que pressupor o Estado um incapaz. Essa teoria no se aplica
ao Brasil, pois quem responde pelos atos de seus agentes o Estado. Como responder
ser ele for incapaz? Se ele responde, celebra contratos etc., sujeito capaz, responsvel.
3.1.3. Teoria da imputao (ou teoria do rgo)

A teoria da imputao (ou do rgo) composta por duas ideias:
i) toda relao Estado/agente faz-se por imputao legal, de modo que o poder
dado ao agente para exercer a vontade do Estado decorre de previso legal. Quem
define o que o agente pode exercer em nome do Estado a lei;
ii) a vontade do agente se mistura com a vontade do Estado. Ou seja, a vontade do
Estado a prpria vontade do agente. como se as vontades se confundissem,se
representassem a manifestao de uma nica vontade. Evidentemente que aqui se fala
do agente no exerccio da funo pblica.
Por isso ser chamada de teoria do rgo ou da imputao. Foi a teoria aceita no
Brasil. Da a importncia da previso legal definindo as competncias do agente: ela
amarra a representao.
3.2. Funcionamento e estrutura dos rgos pblicos
A administrao direta no ser estudada neste curso, pois a matria objeto do
direito constitucional. Importante ressaltar, todavia, que o ente poltico se divide em
pedaos especializados, denominados rgos pblicos.
O sujeito especializado em determinado assunto mais competente. A ideia da
especializao dos rgos do corpo humano foi trazida ao direito administrativo.
Subdividiu-se a administrao pblica em vrios pedaos (rgos pblicos), com
especializao e competncias especficas.
rgo pblico, portanto, o centro (ou ncleo) especializado de competncia.
Quanto mais especializado for o ncleo, mais competente, eficiente e aperfeioado ser.
Essa organizao peculiar administrao direta, mas est presente tambm na
administrao indireta. Ex.: INSS (uma autarquia). A previso de rgo pblico na
administrao indireta est no art. 1 da Lei 9.784/1999:
Art. 1 (...) 2 Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta;
rgo pblico responde por seus atos? Ex.: uma criana fura o olho da outra
numa escola pblica municipal. Quem pagar a indenizao? Quando a criana est na
escola, o dever de vigilncia transfere-se escola. rgo pblico no tem personalidade
jurdica, de modo que quem responde pelo ato por ele praticado a pessoa jurdica a
que ele pertence: o Municpio (e no a Prefeitura, que tambm um rgo), a
Autarquia etc.
Assim, a principal caracterstica do rgo pblico a ausncia de personalidade
jurdica (aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes).
A regra que rgo pblico no celebra contrato. Isso no significa que ele no
possa fazer licitao. Na minuta do contrato, todavia, constar, como contratante, a
pessoa jurdica. O rgo o licitante e gestor/executor do contrato, mas no o titular
celebrante.
H a possibilidade de, atravs de lei, delegar ao gestor do rgo o poder de
assinar contratos em nome da pessoa jurdica. Se o Presidente ou o
59
Governadortivessem de assinar todos os contratos celebrados em nome da pessoa que

administram, no fariam mais nada.
H apenas uma hiptese aceita no Brasil de celebrao de contrato pelo rgo
pblico, revista no art. 37, 8, da CR:
Art. 37 (...) 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato,
a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a
fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor
sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
O dispositivo prev a celebrao de contrato de gesto: i) entre dois entes da
administrao pblica, como o contrato de agncia executiva; ii) entre rgos;eiii) entre
administradores. Se A, administrador pblico, celebra contrato sendo a parte no
contrato, no se trata de um contrato administrativo. A doutrina entende que esse
dispositivo um monstro: no d para celebrar contrato entre rgos, que no tm
personalidade jurdica, e o contrato entre administradores privado. A doutrina
entende que a nica hiptese possvel seria aquela que prev o contrato entre dois entes
da administrao, de modo que o dispositivo inconstitucional.
H inmeros rgos na administrao que tm CNPJ. O CNPJ uma criao da
Receita Federal para possibilitar a fiscalizao do recebimento e do repasse da renda
oriunda do fluxo oramentrio (o fluxo do dinheiro advindo dos recursos, com vistas
fiscalizao do imposto de renda). O nmero de CNPJ serve justamente para controlar
a entrada e a sadado recurso oramentrio.
rgo pblico pode ser parte numa ao? Em processo civil, h vrias situaes
de entes despersonalizados que podem ingressar em juzo.
A posio que prevalece a de que rgos pblicos somente podem ir a juzo
emsituaes especficas: enquanto sujeito ativo (autor da ao) em defesa de
prerrogativas funcionais. So aquelas situaes diretamente ligadas ao cumprimento da
funo do rgo. Ex.: se o Prefeito recusa-se a assinar o duodcimo (parcela do
oramento que serve para bancar as despesas do Legislativo), a Cmara de Vereadores
pode ajuizar demanda para forar o repasse do dinheiro29.
Segundo decidiu o STJ, a Cmara Municipal possui personalidade judiciria para
defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao
funcionamento, autonomia e independncia do rgo. Ela no tem legitimidade para
propor ao contra a Unio, pedindo a liberao de Fundo de Participao de
Municpio, por se tratar de uma pretenso de interesse apenas patrimonial do
Municpio, sem relao com a defesa de prerrogativa institucional sua (Informativo
537, REsp 1.429.322).
Se pode ingressar em juzo, o rgo pblicopode ter representante prprio? Sim,
mas isso no significa que sempre ter. Em alguns casos, a Procuradoria Geral o
representa, noutros, como o do exemplo da assembleia legislativa, o rgo ter
advogados prprios.
3.3. Classificaodos rgos pblicos
Sempre haver divergncia, principalmente quanto aos critrios adotados, mas
sero analisadas neste tpico as classificaes mais simples.
3.3.1. Quanto posio estatal (organizao estrutural do
Estado) ou quanto hierarquia
Quanto posio estatal (organizao estrutural do Estado), os rgos pblicos
podem ser:
i. Independentes:
29 Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de Jos dos Santos Carvalho

Filho chamado Personalidade Judiciria.
60
rgos independentes so aqueles que no sofrem qualquer relao de

subordinao hierrquica, pois esto no topo da estrutura hierrquica da
administrao pblica.
Tm origem constitucional e representam cada um dos Poderesdo Estado,
Executivo, Legislativo e Judicirio. Suas atribuies so exercidas poragentes polticos
Entretanto, esto sujeitos a controle, fiscalizao. Ex.: chefia de cada um
dos Poderes (Presidncia, Governadorias e Prefeituras), juzes monocrticos e
Tribunais, Assemblias Legislativas, Cmaras Municipais, Congresso Nacional.
ii. Autnomos:
Embora subordinados hierarquicamente aos rgos independentes, possuem
ampla autonomia administrativa e financeira.
So rgos diretivos, com funes de coordenao e planejamento,tem oramento
prprio para gerir o exerccio da sua atividade.Ex: Ministrios, Secretarias de Estado e
Municipais.
Obs.: Para os administrativistas, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e
Tribunais de Contas estariam dentre os rgos autnomos, no em termos de
independncia funcional, mas de funcionamento administrativo do rgo. Todavia,
esse entendimento bastante divergente na doutrina, no prevalecendo no MP 30.
iii. Superiores:
No tem autonomia administrativa, ou financeira, pois se submetem a
organizao administrativa e oramentria dos rgos autnomos, dos quais so
diretamente subordinados.
Entretanto, os rgos superiores tm poder de deciso, direo e controle
sobre assuntos especficosda sua competncia. Ex.: Gabinetes e Procuradorias31.
iv. Subalternos:
Subalternos so rgos de mera execuo. No tm poder de deciso, nem
autonomia, excercem a atividade administrativa propriamente dita, executando-a
diretamente, esto na rabeira da estrutura hierrquica da administrao pblica. Ex.:
zeladoria, almoxarifado, seo de reproduo, RH etc.
3.3.2. Quanto ao mbito de atuao
i. Centrais: So aqueles que possuem atribuio em todo territrio nacional,
estadual, municipal. Enfim, tm competncia em toda a rea da
pessoa jurdica que integram. Ex. Secretaria de Segurana Pblica
ii. Locais: Tm competncia para atuao apenas em determinado ponto do
territrio daquela pessoa jurdica que eles compem, ou seja, tem
capacidade territorial restrita a determinado ponto geogrfico dessa
pessoa jurdica. Ex. Delegacia de um bairro.
3.3.3. Quanto estrutura do rgo
Quanto estrutura, os rgos pblicos podem ser:
i. Simples: No possuem agregados, no possuem rgos ligados sua
estrutura. Ex.: Gabinete;
ii. Compostos: Possuem outros rgosligados sua estrutura, ensejando
uma desconcentrao e diviso das atividades. Ex.: Delegacia de Ensino e
as escolas ligadas a ela, Hospitais com UBSsa ele ligadas.
30 Provavelmente nem na Defensoria Pblica.
31Nem sempre a Procuradoria ser considerada um rgo superior, dependendo da

estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). No se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante varivel.
61
Obs.: No existem rgo complexos,essa classificao serve para os atos

administrativos.
3.3.4. Quanto atuao funcional (os agentes que o compem)
Quanto atuao funcional (os agentes que os compem), os rgos podem ser:
i. Singulares (ou unipessoais): so aqueles que manifestam a sua
vontade por um s agente. A tomada de deciso feita de modo
unipessoal, ainda que compostos por mais de um rgo. Ex.: Presidente,
Prefeito, juzo monocrtico.
ii. Colegiados: manifesta a sua vontade por um colegiado de agentes, em
observncia um estatuto ou regimento interno, aqui a tomada de deciso
coletiva, ainda que possua um nico rgo. Ex.: Tribunais, Casas
Legislativas.
3.3.5. Quanto s atividades do rgo
i. Ativos: atuam exercendo a atividade publica de forma direta, seja
prestando servio, exercendo poder de polcia.
ii. Consultivos: atuam emitindo opinies atravs de pareceres e opinando a
respeito da atividade desempenhada pelos demais rgos, definido qual a
melhor forma de atuao.
iii. Controle: atuam na atividade de controle dos demais rgos e agentes
pblicos, seja esse controle exercido internamente, no mbito de um
mesmo Poder do Estado, ex. CNJ ou externamente, quando se
manifesta entre Poderes estatais diversos, ex. Tribunal de contas.
4. Administrao indireta
Compem a administrao indireta as seguintes pessoas jurdicas: autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas,sociedades de economia mista32.
4.1. Caractersticas comuns33
Antes de estudar as caractersticas de cada uma das quatro pessoas jurdicas que
compe a administrao indireta, necessrio que se veja quais lhes so comuns, assim
sero estudadas as caractersticas comuns a todasas pessoas jurdicas que compem a
administrao pblica indireta.
4.1.1. Personalidade jurdica prpria
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuem personalidade
jurdica prpria. Personalidade aptido para sersujeitode direitos e obrigaes.
Assim, a pessoa jurdica responde pelos seus atos. Ex.: se o motorista de uma
autarquia, no exerccio do cargo, com o carro da autarquia, atropela uma pessoa, quem
pagar a indenizao a prpria autarquia.
.
4.1.2. Patrimnio e receita prprios
Ademais, os entes da administrao indireta no se confundem com os seus
criadores, ou seja, com os entes da administrao direta que as criaram.
32 Para alguns autores, os consrcios pblicos tambm integram a administrao

pblica indireta, motivo pelo qual sero estudados neste tpico 4 Administrao
indireta. No entanto, as caractersticas comuns aos entes da administrao pblica
indireta, estudados neste tpico, referem-se apenas s autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
33 No estudo das pessoas jurdicas da administrao indireta, recomenda-se

memorizar os conceitos, as caractersticas (as quais incluem as caractersticas comuns,
que sero estudadas neste tpico) e os regimes jurdicos.
62
Possuem patrimnio, corpo de pessoal e atividade jurdica prpria

As pessoas jurdicas da administrao indireta possuem patrimnio e receita
prprios, independentemente da origem do dinheiro (repasse, doao, oriundo da
prpria atividade). A receita e o patrimnio garantem as obrigaes assumidas. Ex.:
para pagar a indenizao, a autarquia precisa ter dinheiro, patrimnio. Muitas vezes, as
autarquias no desempenham atividade rentvel. Consequentemente, elas recebero
repasse, o que no significa vinculao.
4.1.3. Autonomia tcnica, administrativa e financeira
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuem autonomia tcnica,
administrativa e financeira. Elas no gozam, todavia, de autonomia (ou capacidade)
poltica (o poder de legislar). As agncias reguladoras no legislam, mas regulam o
dispositivo legal. No podem inovar a lei, somente normatizar a previso legal.
4.1.4. Criaoe extino atravs de lei
O art. 37, XIX, da CR determina que as pessoas jurdicas da administrao
indireta s podem ser criadas e extintas atravs de lei:
Art. 37 (...) XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia
mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
O dispositivo menciona que lei especficacria a autarquia e autoriza a
criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e da fundao.
Alm disso, determina que lei complementar deve definir as finalidades desta ltima.
Alei que cria ou autoriza ser a lei ordinria, com objetivo especfico da criao ou da
autorizao, no podendo tratar de outras matrias. Cada pessoa jurdica ter a sua lei.
Perceba que quando a lei cria a autarquia, a pessoa jurdica est pronta
para existir no mundo jurdico (a lei define tudo, no precisa de mais nada para
existir, no precisa haver o registro).
Quando a lei autoriza a criao das demais pessoas da administrao indireta,
elas ainda no existem, ainda no esto prontas para existir. Acrescido previso
legal, necessrio umregistro.
Ou seja, a lei precisa de uma ajuda, o registro que deve ser feito no rgo
competente, dependendo da natureza da pessoa jurdica: se tiver natureza civil, ser no
Cartrio; se for comercial, ser realizado na Junta Comercial.
H um necessrio paralelismo de formas na extino e na criao:se a lei cria, ela
tambm extingue; se autoriza a criao, ela tambm autorizar a extino.
Como mencionado, lei complementar definir as finalidades da Fundao. Vale
observar que essa lei no criarnem autorizar a criao de uma fundao. A ideia que
haja uma lei complementar definindo, em abstrato, possveis finalidades das fundaes.
Como ser analisado mais adiante, o art. 37, XIX, da CR refere-se apenas s
fundaes pblicas de direito privado, pois as de direito pblico tm natureza
autrquica (ou seja, elas so autarquias).
4.1.5. Finalidadesespecficas, j definidas na lei de criao
As pessoas jurdicas da administrao indireta possuemfinalidades especficas, j
definidas na lei de criao, ou na lei autorizadora.O princpio da especialidade (j
analisado) o que determina a vinculao das pessoas jurdicas finalidade para as
quais foram criadas. Para a modificao de vinculao finalidade, necessria a
edio de nova lei.
A finalidade destas entidades estar diretamente vinculada ao interesse
pblico, ou seja, somente admitida a criao de entes personalizados com finalidade
pblica, ademais, a finalidade estabelecida pela lei se manter ainda que nas entidades
que exploram atividade econmica, ou seja, ainda que o Banco do Brasil lucre,sua
finalidade no principalmente o lucro.
63
Tanto verdade que, a Constituio Federal, em seu Artigo 173 34, somente admite
a explorao deatividade econmica pela Administrao Pblica, quando for executada
visando ao interesse da sociedade.
4.1.6. Ausnciade subordinao e presena de controle da
administrao direta
Entre a administrao direta e a indireta no h hierarquia35, pois, a atividade
descentralizada e prestada por pessoas jurdicas distintas.
Entretanto existe entre elas um controle finalstico, uma tutela
administrativa, ou seja, a administrao direta atravs de mecanismos prprios ir
fiscalizar e verificar se a pessoa jurdica criada efetivamente cumpre suas finalidades
estabelecidas na lei de criao/autorizao.
Observe que no existe hierarquia, ou subordinao, mas a forma de controle
mais clara a possibilidade de o dirigente da administrao direta, em quase todos os
casos, nomeia e exonera de forma livre os dirigentes da administrao indireta. So
exceesas agncias reguladoras e o BACEN.
A administrao direta ainda controla a indireta atravs dos seguintes
instrumentos:
i. Tribunal de Contas: at 2005, a sociedade de economia mista no se
sujeitava ao controle do tribunal de contas. A partir de ento, a posio do
STF mudou;
ii. Superviso ministerial: o Ministrio, de acordo com a finalidade, realiza
controle de despesas, das receitas, do cumprimento das finalidades da
pessoa jurdica e da nomeao de dirigentes.
Obs.: Esse controle finalstico da administrao direta em relao
administrao indireta no pode ser confundido como uma manifestao do
poder hierrquico, pois, como visto no existe subordinao entre pessoas
jurdicas distintas, a confuso ocorre principalmente nos casos em que h o
chamado recurso hierrquico. Entretanto, a doutrina para esclarecer os fala em
recurso hierrquico prprio aquele recurso efetivamente hierrquico vez
que interposto perante a autoridade imediatamente superior quela que prolatou
a deciso e recurso hierrquico imprprioaquele eventualmente apresentado36
para um Ministrio Supervisor (administrao direta), pois uma vez tratandose
de pessoas jurdicas distintas, no h manifestao do poder hierrquico, mas do
poder de controle.
4.2. Autarquias
4.2.1. Conceito
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, autarquia a pessoa jurdica de direito
pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar
funes37 que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado.
34''Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei".
35 No existe hierarquia ou subordinao externa, no se fala nesses institutos

quando so tratadas pessoas jurdicas distintas.
36 Desde que haja expressa previso legal.
37 Matheus Carvalho ressalta que no se trata de delegao de servio como

j dito anteriormente(outorga da titularidade de servios pblicos mediante lei) e,
64
O decreto-lei 200/67 traz, em seu bojo, a definio das autarquias, em seu art. 5,
inciso I:
I Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
-
patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da

Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
Assim, observa-se que a autarquia o ente da administrao indireta criado para a

realizao de atividades tpicas da administrao direta, atividades tipicamente
estatais.
4.2.2. Regime Jurdico
Como tratado acima, a autarquia criada para tratar e realizar atividades
tipicamente estatais, dessa forma, seu regime jurdico tipicamente de direito
pblico, ou seja, se aproxima muito ao das fazendas pblicas.
Administrativamente, o regime jurdico omesmo aplicvel aos entes polticos,
no obstante, no tenha a entidade autrquica poderesde natureza poltica.
Assim, as autarquias gozam de certas prerrogativas, tpicas dos entes da
administrao direta.
4.2.2.1. Prerrogativas Processuais:
Enquanto pessoa pblica, a autarquia ter no processo tratamento de Fazenda
Pblica. Logo, ela ter alguns privilgios processuais, entre eles, prazos dilatados,
possibilidade de reexame necessrio...
4.2.2.1.1. Prazos dilatados:
O Novo CPC define que A Unio, os Estados, o Distrito Federal,os Municpios e
suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico gozaro de prazo em
dobro para todas as suas manifestaes processuais, a partir da sua vista dos
autos, no havendo mais disposies sobre prazos quadriplicados 38.
4.2.2.1.2. Reexame necessrio:
A fazenda pblica goza de garantia de duplo grau de jurisdio obrigatrio, no
produzindo efeitos, seno depois de analisadas pelotribunal, as decises contrrias
fazenda pblica, como visto, tal privilgio se aplica s autarquias.
Entretanto, somente se proceder mencionada remessa (Art. 493 do NCPC)
quando a condenaoou o proveito econmico obtido na causa for de valor superior a
1.mil salrios mnimos para unio e as respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico; 2. quinhentos salrios mnimos para os estados, oDistrito
federal, as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, e os municpios
que constituam capitais dos estados; 3. cem salrios mnimos para todos os
demais municpios e respectivas autarquias e fundaes de direito pblico"
4.2.2.1.3. Execuo fiscal:
Os crditos das autarquias so cobrados por meio de execuo fiscal, nos termos
da Lei 6.830/80, com aplicao do Cdigo de Processo Civil, somente de forma
portanto, as autarquias so o prprio ente estatal exercendo atividade tpica

do Estado e, para tanto, precisam gozar detodas as prerrogativas pblicas de que
gozam os entes federativos, aplicando-se integralmenteas regras atinentes ao Regime
Jurdico Administrativo.
38 Em relao ao CPC/73 h expressiva mudana, pois o antigo Art. 188 previa

que prazos qudruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas
conssequencias podem ser apontadas 1. No h mais prazo em qudruplo para
contestar; 2. H prazo duplicado para a apresentao de contra-razes, o que no
ocorria.
65
subsidiria. Assim, nos termos do diploma explicitado, os ttulos executivos gozam

de certeza e liquidez e sero cobrados com trmites mais cleres, com a
inteno de garantir uma maior facilidade no pagamento.
4.2.2.1.4. Pagamento mediante precatrio:
Os dbitos judiciais das entidades autrquicas so pagos por meio da ordem
cronolgica dos precatrios, conforme estabelecido no art. 100 da CF. Ressalte-se que,
por se tratar de ente da Administrao Indireta, com personalidade jurdica
prpria, ter sua prpria fila de precatrios, que no se confunde com a do ente
federativo responsvel por sua criao.
4.2.2.2. Prerrogativas quanto aos regime de bens
Por ostentarem a qualidade de pessoas jurdicas de direito pblico, todos os
bens pertencentes s entidades autrquicas so bens pblicos e, portanto,
protegidos pelo regime prprio aplicvel a esses bens.
4.2.2.2.1. Inalienabilidade
Em primeiro lugar, importante destacar que os bens das autarquias, como bens
pblicos, so inalienveis. Porm, essa inalienabilidade no absoluta. Isso significa
que, em regra, no possvel alienar os bens pblicos. Mas, excepcionalmente e desde
que preenchidos alguns requisitos, a alienao ser possvel.
Autores modernos (como Jos dos Santos Carvalho Filho) sustentam que, se
possvel a alienao diante de determinados requisitos, os bens pblicos so alienados
de forma condicionada. Assim, possvel enxergar os bens pblicos como inalienveis
de forma relativa ou alienveis de forma condicionada.
Esses requisitos de alienao esto elencados no art. 17 da Lei 8.666/93. Vale
observar que esse foi um dos dispositivosda lei quemaisfoialterado at hoje.
4.2.2.2.2. Impenhorabilidade
Os bens pblicos so impenhorveis. Dessa afirmao extrai-se uma importante
concluso: os bens pblicos no podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro.
Penhora uma restrio ao patrimnio que ocorre dentro de uma ao de
execuo, servindo como garantia do juzo.
J o arresto e o sequestro so cautelares tpicas. Ex.: sujeito celebra um contrato,
que ainda no venceu. Mas o credor est preocupado com a solvncia do devedor, que
est se desfazendo de seu patrimnio. Nesse caso, o credor pode preparar uma futura
ao de execuo, promovendo uma cautelar de arresto ou sequestro. Essa cautelar vai
proteger o patrimnio para garantir que, quando o contrato vencer, o devedor ter
como pagar a dvida. No arresto, h restrio de bens indeterminados. No sequestro so
restringidos bens determinados.
4.2.2.2.3. Impossibilidadede onerao
Os bens pblicos no podem ser objeto de onerao, isto , no podem ser objeto
de direitos reais de garantia. Assim, os bens pblicos no esto sujeitos a penhor,
hipoteca ou anticrese.
Penhor no se confunde com penhora. O penhor um direito real de garantia,
uma garantia fora da ao de execuo. Ex.: sujeito vai ao banco pedir um emprstimo.
Para tanto, ele d uma jia em garantia da dvida. Lembrando que o penhor uma
garantia sobre bens mveis39.
A hipoteca, por sua vez, um direito real de garantia que recai sobre bens
imveis.
A anticrese um instituto pouco utilizado hoje no Brasil e significa a explorao
pelo credor do patrimnio do devedor para saldar a dvida. O produto desse uso ser
39 Ateno! O bem objeto de penhora um bem penhorado. E o bem objeto de

penhor um empenhado.
66
utilizado para pagar o dbito e, saldada a dvida, o patrimnio volta explorao

normal pelo devedor.
4.2.2.2.4. Impossibilidadede usucapio (prescrio aquisitiva)
O bem pblico no pode ser usucapido. Veja que o poder pblico pode adquirir
bens por usucapio, mas os bens pblicos no podem sofrer usucapio.
4.2.2.3. Prerrogativas quanto ao pessoal
Quem trabalha na autarquia considerado servidor pblico, porque a
autarquia pessoa de direito pblico.
Assim considerados, no mbito federal suas relaes sero regidas pela Lei
8112/90, da mesma forma que os servidores da administrao direta.
Os agentes das autarquias so servidores estatutrios que se submetem a
todas as garantias constitucionais de estabilidade e regime de aposentadoria
especial, mas que, da mesma forma, se submetem a todas as limitaes
constitucionais, como a exigncia deconcursos pblicos, a impossibilidade de
acumulao de cargos e a adequao de sua remuneraoao teto de pagamento,
previsto na Constituio Federal.
Obs.: Em virtude de uma liminar na Adin 2135 n que suspendeu a eficcia do
caput do Art. 39 da Constituio Federal, no Brasil, hoje, vale o regime jurdico
nico,isso significa que todos os servidores de determinada pessoa jurdica
devem seguir um s regime (ou todos sero celetistas, ou todos sero estatutrios).
No existe obrigatoriedade em adotar um ou outro regime, mas, no Brasil, a preferncia
pelo regime estatutrio.
4.2.2.4. Responsabilidade Civil
As autarquias submetem-se, via de regra, responsabilidade civil objetiva,

especialmente quando setratar de atos comissivos e, para parte da doutrina, seguir,
excepcionalmente, a teoria subjetivaquando se tratar de atos omissivos. Portanto, para
corrente majoritria,, a responsabilidade civildas entidades autrquicas, pelos danos
causados por seus agentes a terceiros, est estampadano artigo 37 6 da Constituio
Federal:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
serviospblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.
Entretanto, em relao aos danos causados pelos agentes das autarquias,o ente
da Administrao Direta responsvel pela sua criao
sersubsidiariamente responsvel pelos danos causados por essa entidade.
Assim, sempre que o dano for causadopor agente da entidade autrquica, o ente
responder objetivamente e primariamente pelodano, restando ao ente poltico a
responsabilizao objetiva, no entanto, subsidiria, pelomesmo fato.
Finalmente, observa-se que uma vez responsabilizada pelos danos causados por
seus agentes, a autarquia poder propor ao de regresso em face do agente
causador do dano, desde que ele tenhaconcorrido para o prejuzo causado de forma
dolosa ou culposa.
4.2.2.5. Prazos prescricionais:
Em regra, o prazo prescricional para pessoas jurdicas de direito pblico de

cinco anos, nos termos do Art. 1 do Decreto-Lei 20.910/193240.
40Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
67
H uma polmica sobre se teria havido uma reduo de prazo prescricional em

relao s aes de reparao civil. Em primeiro lugar, vale observar que o art. 10 do
DL 20.910 diz que o prazo ser de cinco anos se no houver outro mais benfico 41:
Entretanto, o advento do CC/02, trouxe alterao do prazo prescricional para
vrias aes, como no caso da reparao civil, o Cdigo estabelece que o prazo para
ajuizar ao de trs anos42 (e no mais de cinco).
Assim, para o Estado, esse prazo de trs anos mais benfico (a vtima ter
menos tempo para ajuizar a ao). Por isso, alguns defendem 43 que, no caso de
reparao civil contra danos do Estado, teria havido reduo do prazo prescricional.
Entretanto, a maioria da doutrina entende que a prescrio ainda
qinqenal, uma vez que o Cdigo Civil lei geral e portanto no poderiaalterar lei
especial. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela jurisprudncia da
primeiraseo do Superior Tribunal de Justia e se fundamenta no fato de que, caso
seja inteno dolegislador alterar o prazo de prescrio das aes de reparao civil
contra a fazenda pblica,deve expor isso em legislao especfica sobre o tema,
revogando as disposies anteriores.
4.2.3. Modalidades especficas de autarquia
Como exemplos de autarquia, mencionam-se o INSS, o INCRA, a maioria das
universidades federais (ex.: UFAL, UFBA, UFPE), o Banco Central, o IBAMA. Entre
essas autarquias, h uma situao importante, que diz respeito aos conselhos de classe,
que sero analisados no prximo tpico.
4.2.3.1. Conselhosde classe: Autarquias corporativas
4.2.3.1.1. Naturezajurdica
Conselhos de classe so conselhos que cuidam das mais diversas profisses, e
possuem natureza jurdica de autarquias, atuam sob o regime de direito
pblico.. Ex.: conselho de medicina, engenharia, administrao, etc.
Originariamente, o conselho de classe tinha natureza jurdica de autarquia. Em
1998, contudo, foi editada a Lei 9.649, que estabeleceu que os conselhos de classe, a
partir daquele momento, passariam a ter personalidade jurdica de direito privado e,
por consequncia, natureza de pessoa privada (recebendo atividade de conselho por
delegao).
Vale lembrar que o conselho de classe tem o poder de cassar a carteira
profissional. Logo, esse um poder que no pode ser delegado a qualquer um. Imagine-
se uma entidade particular retirando a carteira profissional de outro particular. Em
razo disso, a matria foi levada a questionamento no STF e objeto da ADI 1717.
O STF proferiu uma deciso importante, que j foi cobrada em diversos
concursos. Julgando a ADI 1717, o Supremo entendeu que no possvel delegar o
poder de polcia que o conselho exerce a uma pessoa privada. Isso porque o poder de
polcia uma arma perigosa demais, que no pode ser delegada a ente privado (isso
41Art. 10 - O Disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor

prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras.
42Art. 206. Prescreve: (...) 3 Em trs anos: (...)V - a pretenso de reparao civil; (...).
43 Como Jos dos Santos Carvalho Filho "a prescrio da citada pretenso de
terceiros contra as pessoas pblicas e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos passoude qinqenal para trienal"
68
comprometeria a segurana jurdica). Assim, o Supremo declarou a Lei 9.649

inconstitucional nesse aspecto, de modo que o conselho de classe volta a ter natureza
jurdica de autarquia. Logo, tudo o que estudado at aqui sobre autarquia tambm
serve para os conselhos de classe.
Considerando essa natureza jurdica do conselho de classe, possvel extrair
vrias concluses:
i. Anuidade cobrada tributo:O conselho de classe cobra dos profissionais
uma anuidade. E, sendo ele autarquia, pode-se dizer que essa anuidade
tem natureza jurdica de tributo ( contribuio).
ii. Cobrana da anuidade por meio de execuo fiscal:Sendo essa anuidade
um tributo, se o profissional no pag-la,sofrer como consequncia
jurdica uma cobrana via execuo fiscal.
iii. Contabilidade pblica:Sendo autarquia, o conselho de classe estar sujeito
a regras de contabilidade pblica.
iv. Controle pelo tribunal de contas.
4.2.3.1.2. A situao da OAB
A OAB no um conselho de classe como os demais. Desde a publicao do
Estatuto da OAB, surgiu uma discusso sobre vrios aspectos da OAB. A jurisprudncia
(do STJ e do STF, inclusive) entende que a anuidade da OAB no tem natureza de
tributo, mas de preo. Assim, no deve seguir as regras de legalidade, anterioridade etc.
que regem o sistema tributrio.
Consequentemente, se a anuidade no for paga pelo advogado, ele no estar
sujeito execuo fiscal, mas execuo comum (execuo contra devedor solvente).
Alm disso, a contabilidade da OAB privada e no haver controle pelo Tribunal de
Contas.
Observando-se os valores pagos na anuidade dos demais conselhos, v-se que a
anuidade da OAB a maior de todas. Isso resultado dessa ausncia de fiscalizao
pelo tribunal de contas e do fato de que a OAB no deve seguir a lei de responsabilidade
fiscal ou a lei de contabilidade pblica. No h, portanto, os rigores do regime pblico.
O Procurador Geral da Repblica, querendo discutir o EAOAB no que concerne
questo do concurso pblico e o conselho de classe, ajuizou a ADI 3026. Essa ADI
objetivava o reconhecimento da necessidade de concurso pblico para contratao de
pessoal pela OAB. Na apreciao da ao, o Supremo entendeu que a OAB um servio
pblico independente e que no est includa na administrao direta ou indireta.
Assim, para o Supremo, a OAB no se confunde com os demais conselhos de classe e
pessoa jurdica mpar do direito brasileiro (no autarquia sui generis ou de regime
especial). Logo, a OAB no deveria fazer concurso para contratao de pessoal.
Quais os privilgios dessa pessoa jurdica mpar? A OAB, hoje, tem tratamento
jurdico diferenciado e continua tendo os privilgios de uma autarquia (tributrios,
processuais, julgamento perante a Justia Federal etc.). O problema que a OAB no se
submete s mesmas exigncias da autarquia (como controle pelo tribunal de contas).
Em prova de delegado da Paraba, o CESPE trouxe a seguinte afirmao: A OAB,
conforme entendimento do STF, uma autarquia pblica em regime especial e se
submete ao controle do TCU. Esse enunciado foi considerado incorreto pelo
examinador.
4.2.3.2. Autarquias em regime especial: Universidades pblicas
Algumas autarquias, por terem regime legal diferenciado gozam de mais
liberdade em facedos entes da administrao direta do que as demais autarquias, as
comuns, o caso das universidades pblicas, que tem natureza jurdica autrquica mas,
possuem duas outras caractersticas especiais que as diferencia.
A primeira delas a autonomia pedaggica, que quer dizer que a metodologia
de ensino utilizada no ser objeto de controle da administrao direta assim, o MEC
69
verifica se a universidade consegue cumprir as metas propostas, alcanando o interesse

pblico, mas no questiona a metodologia usada, o que se observa no Art. 207 da
Constituio Federal44.
Alem disso, h uma forma diferenciada de escolha de seus dirigentes, que no so
comissionados e exonerados ad nutum, ele so indicados pelo corpo docente da
universidade, e uma vez eleitos cumprem um mandato fixo, cujo prazo
definido na prpria lei de criao da entidade.
Essa uma garantia de uma maior independncia frente Administrao direta,
haja vista a maiorliberdade de atuao destes agentes em relao aos rgos
responsveis pelo controle finalstico, pois s poder perder o cargo por renuncia ou
atravs de processo administrativo assegurada a ampla defesa.
4.2.3.3. autarquiasterritoriais
Autarquia territorial foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de
territrio. Embora hoje no exista nenhum territrio no Brasil, no h impedimento
para que seja criado um territrio no futuro (a CR permite que isso seja feito a qualquer
momento).
O territrio uma pessoa pblica, mas no um ente poltico (no se confunde
com a Unio, Estados, DF e Municpios). Buscando a natureza jurdica dos territrios,
os autores passaram, ento, a inclu-los como modalidade de autarquia. Embora receba
esse nome, o territrio no tem nada a ver com a autarquia. Marinelaacredita que, caso
venha a ser criado um territrio, esse assunto vai voltar tona e provavelmente haver
uma mudana de entendimento.
4.2.3.4. Autarquiasde regime especial: agncias reguladoras
4.2.3.4.1. Noes gerais
A expresso autarquia de regime especial bastante antiga no Brasil. Ela j foi
usada, h muitos anos, para designar as universidades pblicas, conforme visto acima,
entretanto com o passar dos anos, a doutrina passou a utilizar o rtulo de autarquia de
regime especial tambm para as agncias reguladoras.
A agncia reguladora uma autarquia de regime especial. Isso significa dizer que
tudo o quanto dito a respeito do regime jurdico da autarquia aqui tambm se aplica.
Mas, em alguns aspectos, as agncias reguladoras tero um tratamento diferenciado.
A partir de 1995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a mquina
administrativa, reduzindo a estrutura do Estado. Assim, decidiu-se estabelecer a
chamada poltica nacional das privatizaes (oportunidade em que o Estado
vendeu muitas empresas). Nesse mesmo momento, muitos servios foram tambm
transferidos (delegados) e a isso se deu o nome de poltica de desestatizao. Ex.: a
telefonia foi objeto dessa poltica de desestatizao. Basta notar que, antes, a linha
telefnica era muito cara e, hoje, qualquer pessoa tem um telefone.
Quando o Estado resolve enxugar a mquina e promover a desestatizao,
delegando servios, surge a necessidade de criao de entes responsveis pelo controle
e fiscalizao da prestao desses servios, uma vez que quando o Estado presta
determinado servio, seu fim primordial o atendimento do interesse pblico e uma
vez transferida a prestao para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agncias reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestao de servios pblicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do servio pblico. Ex.: ANATEL, que responsvel pela
fiscalizao da prestao do servio de telefonia. Portanto, como o prprio nome
44 Art. 207: As universidades gozam de autonomiadidatico-cientfica,

administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpiode
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso"
70
sugere, a agncia reguladora tem a funo de regular/controlar/normatizar as diversas

atividades (ex.: aviao civil, sade, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agncias reguladoras se submetem ao
regime jurdico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrncia de trs
aspectos:
i. Poder Normativo:
As agncias reguladoras so autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razo da funo especial por elas exercida uma vez que possuem uma
funo de normatizao/regulao.
Esse poder normativo, o poder de estabelecer normas gerais e abstratas dentro

dos limites da lei, assim, as agencias reguladoras podem editar resolues, meio pelo
qual h definio de regras a serem seguidas pelo seguimento (prestadores do servio)
que a autarquia visa regulamentar, obrigando apenas a eles, nunca o usurio do
servio45.
ii. Investidura ou nomeao especial dos dirigentes:

Como estudado, a nomeao e a exonerao dos dirigentes da administrao
indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista)
feita de forma livre pelo Chefe do Executivo. Isso o que se aplica em regra.
Excepcionalmente, a nomeao no ser livre e um dos casos em que isso ocorre se d
justamente nas agncias reguladoras.
Assim, nas agncias reguladoras, a nomeao do dirigente pelo Presidente
da Repblica vai depender de uma prvia aprovao pelo Senado Federal
(que vai sabatinar o escolhido). Por isso essa hiptese denominada de nomeao ou
investidura especial.
Depois de escolhido pelo Presidente da Repblica e sabatinado pelo Senado 46, ele
cumprir uma mandato certo e determinado nos termos da Lei que criou a agencia.
Assim, caso o dirigente desobedea a uma ordem do Presidente ou tome alguma
atitude que desagrade o Chefe do Executivo, no caber exonerao.
Para que seja possvel retirar o dirigente do cargo antes do trmino do prazo,
necessria uma condenao em processo administrativo disciplinar, uma sentena
criminal transitada em julgado ou renncia.
Uma vez que o dirigente de uma agncia reguladora tem acesso a uma srie de
informaes privilegiadas,a lei estabelece uma espcie de quarentena, de modo que o
dirigente dever ficar afastado, por certo tempo, da iniciativa privada naquele ramo de
atividade, esse prazo de afastamento de quatro meses, previsto no Art. 8 da Lei
9.986/200047.
45 Pois para eles vigora o princpio da legalidade, sob o ponto de vista particular,
assim somente a lei pode obrig-lo a fazer ou deixar de fazer algo.
46 Pelo princpio da simetria a nomeao se d pelo chefe do executivo, com

aprovao do legislativo.
47 Art. 8 "O ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou

de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por
um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino do seu
mandato
71
H algumas agncias que prevem em sua lei criadora prazos maiores de

quarentena, mas a regra geral de quatro meses.
Obs.: Nada impede que ele assuma um novo cargo pblico nesse perodo.
Durante essa quarentena, o dirigente continua recebendo salrio integral de
dirigente da agncia reguladora.
4.2.3.4.3. Exemplosde agncias reguladoras
difcil que o concurso cobre regras especficas sobre determinada agncia. Isso
s ocorrer se o edital mencionar a lei de criao de alguma agncia reguladora. Em
geral, o examinador menciona determinada agncia (alguma que seja mais mencionada
na mdia), mas cobra aspectos gerais das agncias reguladoras.
i) agncias que controlam servios pblicos: ANEEL (agncia nacional de energia
eltrica), ANATEL (agncia nacional de telecomunicaes), ANS (agncia nacional de
sade), ANVISA (agncia nacional de vigilncia sanitria), ANTT (agncia nacional de
transportes terrestres), ANTAQ (agncia nacional de transportes aquavirios), ANAC
(agncia nacional de aviao civil);
ii) controle do monoplio do petrleo: ANP (agncia nacional de petrleo);
iii) controle da gua (visando preservao desse recurso): ANA (agncia
nacional de guas no Brasil);
iv) visando ao fomento do cinema nacional: ANCINE (agncia nacional de
cinema). Marinelaobserva que essa agncia reguladora foi criada por Medida
Provisria, a qual ainda no foi convertida em lei. Vale lembrar que a ANCINE foi
criada na poca daquele filme que recebeu financiamento do governo e nunca foi
lanado, como forma de dizer que o governo estava tomando alguma providncia.
A grande crtica que se faz criao dessas diversas agncias que a agncia
reguladora exige uma estrutura muito cara. H agncias criadas para controlar servios
que so incipientes no Brasil, como o caso da ANTAQ. De fato, o transporte
aquavirio uma boa alternativa e em alguns locais chega a ser muito importante (ex.:
estado do Amazonas). Mas no haveria necessidade de criao de uma agncia
reguladora s para tratar disso.
Alm disso, muitas das agncias reguladoras no vm desempenhando bem seu
papel de fiscalizao. Basta observar, por exemplo, que os servios telefnicos so
recordes em reclamaes no PROCON.
Ateno!Nem tudo o que tem nome de agncia agncia reguladora. Para sabera
natureza jurdica da entidade, deve-se consultar a lei de criao da agncia. Ex.: AEB
(agncia espacial brasileira) s uma autarquia, no agncia reguladora; ABIN
(agncia brasileira de inteligncia) um rgo da administrao direta (nem autarquia
!).
Por outro lado, h entes que no tm nome de agncia, mas tm natureza de
agncia reguladora. Ex.: a CVM (comisso de valores mobilirios), apesar de no ter o
nome de agncia, uma agncia reguladora.
4.2.3.4.4. Regrasespecficas do regime jurdico das agncias reguladoras
Como j mencionado, as agncias reguladoras so autarquias e seguem seu
regime jurdico (quanto aos bens, privilgios, responsabilidade civil, etc.). Mas h duas
regras importantes do regime jurdico das agncias reguladoras:
i) licitao:
Quando foi editada a Lei 9.472/1997, que instituiu a ANATEL, estabeleceu-se que
a agncia reguladora teria um tratamento especial para licitao de contratos. Assim,
segundo a lei, cada agncia deveria determinar como seria seu procedimento licitatrio.
Alm disso, lei estabeleceu que a agncia reguladora teria duas modalidades
especficas de licitao: prego e consulta.Vale lembrar que o prego foi inserido pela
72
primeira vez na Lei 9.472/1997. Hoje, todos os entes fazem prego, de modo que ele
no mais uma novidade das agncias reguladoras.
Essas regras sobre a licitao nas agncias reguladoras foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1668. O STF decidiu duas questes muito importantes. Em
primeiro lugar, entendeu que a regra sobre procedimento prprio para licitao
inconstitucional. Ou seja, as agncias reguladoras tambm esto sujeitas Lei
8.666/1993.
Alm disso, o Supremo entendeu que, apesar de estarem sujeitas Lei
8.666/1993, as agncias reguladoras podero seguir modalidade especfica, adotando
prego ou consulta. Hoje o prego vem definido na Lei 10.520/2002. No caso da
consulta, ainda no h regulamentao e, por isso, as agncias reguladoras ainda no
podem us-la.
ii) regime de pessoal:
Como visto, na autarquia, o regime de pessoal de servidor pblico. No primeiro
momento em que a agncia reguladora foi definida, a Lei Geral das Agncias
Reguladoras (Lei 9.986/2000) estabeleceu que a agncia reguladora teria regime de
pessoal celetista e com contratos temporrios.
Lembrando que o temporrio no presta concurso pblico. E o trabalho
temporrio s pode ser adotado em situao de excepcional interesse pblico. Diante
disso, o Supremo (na ADI 2310) entendeu que no possvel a adoo do trabalho
temporrio. Isso porque o quadro de funcionrios de uma agncia reguladora uma
necessidade permanente. Claro, possvel contratar um ou outro funcionrio de forma
temporria, mas a necessidade de pessoal permanente.
Vale notar que essa deciso do Supremo foi proferida em sede de cautelar,
oportunidade em que entendeu ser essa regra inconstitucional. O regime preferencial
deve ser o de cargo (estatutrio), e no o celetista. Alm disso, a necessidade de pessoal
permanente, de modo que no cabe a contratao de trabalhadores temporrios.
Tanto a contratao de servidores com vnculo celetista quanto a de pessoal temporrio
deve se dar apenas em casos excepcionais.
Enquanto essa ADI estava tramitando no Supremo, o Presidente da Repblica
editou a MP 155/2003 criando cargos para resolver a questo. Essa MP foi convertida
na Lei 10.871/2004. Assim, na medida em que a leiobjeto de discusso na ADI 2310 foi
alterada, a ao foi extinta sem resoluo do mrito, por perda do objeto.
Depois disso, o Presidente editou uma nova MP, prorrogando o prazo de contrato
dos temporrios. E essa edio de MPs (posteriormente convertidas em lei)
prorrogando os contratos temporrios vem se seguindo desde 2003.
Na verdade, foram criados cargos insuficientes para manter as agncias e, at
hoje, as agncias so mantidas por cargos temporrios. H trabalhadores temporrios
que esto em seus cargos h mais de 10 anos.
Essa matria foi levada novamente discusso no Supremo, e objeto da ADI
3678. Essa ADI ainda aguarda julgamento.
Assim, a agncia reguladora tem o dever de licitar, est sujeita Lei 8.666/1993 e
possui duas modalidades especficas de licitao: prego e consulta. Se o concurso
perguntar qual o regime de pessoal que a agncia reguladora deve seguir, deve-se
adotar a viso daquela deciso do supremo proferida em sede de cautelar. Ou seja, o
regime adotado ser o estatutrio e os cargos sero providos por meio de concurso
pblico. Na prtica, a grande maioria suprida por trabalhadores temporrios (apesar
de o Supremo ter entendido que isso inconstitucional, ainda que em sede de cautelar).
73
4.2.3.5. Agnciasexecutivas48
As agncias executivas, em que pese o vocbulo agncia uma autarquia
comume no uma autarquia especial, modalidade da Agncia Reguladora.
De fato os entes no se confundem, pois as agncias reguladoras no socriadas
para regulao de quaisquer atividades nem gozam de regime legal especial
denomeao de dirigentes e autonomia financeira. Tambm no possuem poder de
edio denormas gerais de fiscalizao de atividades.
A qualificao visa somente a garantir que esta entidade consiga alcanar

umamaior eficincia na operacionalizao de suas atividades, no havendo qualquer
alteraoem relao aos seus fins
Assim, aagncia executiva tem lugar para recuperar uma velha autarquia que
estava sucateada, ineficiente, no conseguia cumprir as metas de eficincia
determinadas pela administrao direta.
A ideia tornar essa autarquia mais eficiente, melhorando seu servio, para
tanto, necessrio a formulao um plano estratgico de reestruturao/modernizao.
Realizado esse plano, a fundao ou a autarquia celebra com a administrao
direta um chamado contrato de gesto que vai dar autarquia e fundao uma
maior autonomia/liberdade na execuo de seus servios, para que elas cumpram
melhor seus objetivos e ganhem maior eficincia, alm disso, firmado esse contrato de
gesto a autarquia ou fundao receber mais recursosoramentrios
No h necessidade de lei para a criao da agncia, assim, o status de agencia
reguladora poder ser conferido mediante decreto do chefe executivo.
Tal fato gera criticas pela doutrina, pois se criao da autarquia e da fundao
depende de lei, um contrato/decreto no poderia ir alm da lei, concedendo mais
liberdade e dinheiro.
As crticas decorrem tambm do fato de que a celebrao deste contrato
configura, em verdade, uma premiao quelas entidades autrquicas ineficientes, por
meio da concesso de benefcios para que atinjam sua finalidade originria.
4.3. Fundaes Pblicas
4.3.1. Conceito
Fundao um patrimnio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade especfica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurdica composta por um patrimnio
personalizado, que presta atividade no lucrativae atpicas de poder pblico, mas de
interesse coletivo, como educao, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal
Trata-se em ultima anlise da personificao de um patrimnio, com
determinada finalidadede cunho no econmico.
Ser a fundao pblica ou privada depender de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimnio a ser personalizado adveio assim, se quem fund-la for um
particular com seu patrimnio,ser privada, mas se quem destacar o patrimnio for o
Poder Pblico, ser pblica.
A fundao, portanto, subdivide-se empblica ou privada, conforme tenha sido
instituda pelo Poder Pblico ou por um particular. A fundao particular estudada
pelo Direito Civil. Ser tema afeto ao direito administrativo a fundao pblica, que
48 A Lei 9.649/1998 disciplina as agncias executivas em mbito federal.
74
depende de lei especfica para a sua criao, tem finalidade publica e integra
administrao indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurdico
Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com deciso do STF nesse sentido, a
fundao pblica, quando da sua constituio, pode ter dois regimes diferentes:
fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado, conforme
seu regime jurdico seja, respectivamente, de direito pblico ou de direito privado.
Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles tm opinies diferentes.
Para este, toda a fundao pblica tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antnio, contrariando Hely,
entende que toda fundao pblica de direito pblico49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritria lecionam que podem ser
criadas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direitopblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurdica da entidade dever ser
extrada da lei especfica instituidora.
4.3.2.1. Fundao pblica de direito pblico

Tanto a fundao pblica de direito privado quanto a de direito pblico integram
a administrao indireta. Todavia, a de direito pblico uma espcie de autarquia.
tambm chamada de autarquia fundacional ou fundao autrquica.
Sendo considerada uma autarquia, a lei cria essa pessoa jurdica, e no
autoriza a sua criao (como no caso de uma real fundao).
Sendo assim, todas as regras vistas para o regime das autarquias sero aplicadas
para as fundaes pblicas de direito pblico.
4.3.2.2. Fundao pblica de direito privado
As fundaes pblicas de direito privado so tambm chamadas de fundaes
governamentais.Seguem o mesmo regime de empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, mas no so espcie dessas pessoas jurdicas.
Na verdade, tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista
tm um regime jurdico misto, hbrido, que ser estudado adiante e serve para as
fundaes pblicas de direito privado. Por ora, vale destacar que, lei autoriza a
criao delas (no as cria, como faz com as autarquias e fundaes pblicas de direito
pblico).
O constituinte determinou que lei complementar disciplinasse as finalidades da
fundao, com o objetivo de limitar o poder de criao do administrador, que tem a
tendncia de tentar fugir do regime jurdico de direito pblico 50 (ex.: Secretrio de
Sade que pretenda criar fundao pblica de direito privado para cuidar de toda a
sade do Municpiopara no precisar fazer concurso etc.), assim, .
Fundao hbrida a fundao governamental, por ter um regime jurdico
hbrido (no verdadeiramente privado, apesar de se chamar de direito privado).H
algumas fundaes pblicas de direito privado na rea de ensino, como
certasuniversidades.
49 Opinio compartilhada por Jos dos Santos Carvalho Filho: " indiscutvel que
as entidades introduzidas na administrao indireta se caracterizam como
fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado e com sua
configurao estrutural bsica regulada pelo Cdigo Civil
50 Adiante sero analisadas as diferenas entre os regimes de direito pblico e

privado.
75
4.4. Empresas Estatais

O termo empresas estatais o gnero do qual Empresas pblicas e sociedade de
economia mista so espcies, assim sero estudadas noes gerais acerca de ambas,
para diferenci-las ento,sero analisados os regimes jurdicos dessas empresas estatais
em conjunto, poishoje eles so praticamente os mesmos.
4.4.1. Noes gerais
Empresa estatal toda aquela da qual o Estado faz parte. Ocorre que a empresa
estatal pode se tornar uma empresa pblica ou sociedade de economia mista caso siga o
regime prprio dessas entidades. Se o Estado fizer parte de empresa que no segue as
regras prprias das empresas pblicas ou das sociedades de economia mista, a empresa
estatal no ganhar qualquer desses rtulos. Consequentemente, no vigorar o regime
jurdico a elas correspondente.
4.4.1.1. Empresaspblicas
Empresa pblica pessoa jurdica de direitoprivado, a denominao
empresa pblicaestligada ao capital da empresa e no ao seu regime
jurdico, at por que, esse regime jurdico da empresa pblica no absolutamente
privado, razo pela qual denominado de regime misto ou hbrido.
Na empresa pblica, o capital exclusivamente pblico. Isso no impede que
o capital da empresa provenha de mais de um ente, desde que esse capital seja
exclusivamente pblico. Ex. S/A com capital de 60% da Unio e 40% de uma outra
empresa pblica.
A empresa pblica pode se utilizar de qualquer modalidade empresarial.
Ex.: sociedade em comandita, sociedade annima de capital fechado, sociedade
limitada. J a sociedade de economia mista s pode se constituir sob a forma de S/A
(Companhia). Quanto empresa pblica, no se exige qualquer tratamento especial.
A empresa pblica pode ter duas finalidades: i) prestar servio pblico; e ii)
explorar atividade econmica.
4.4.1.2. Sociedadesde economia mista
A sociedade de economia mista tambm pessoa jurdica de direito privado,
mas como a empresa pblica seu regime jurdico aqui tambm hbrido/misto.
A sociedade de economia mista ter um capital misto onde parte ser pblico,
parte privado. Entretanto, apesar de ser possvel capital privado, a maioria do
capital (em especial do capital que d direito a voto) deve estar nas mos
do poder pblico. Assim, apesar de ser um capital misto, o comando/a direo dessa
empresa deve estar nas mos do poder pblico.
E a sociedade de economia mista s pode ser constituda na forma de sociedade
annima (no pode ser qualquer modalidade empresarial).
A sociedade de economia mista ter tambm duas finalidades: i) prestar servio
pblico; e ii) explorar atividade econmica.
4.4.1.3. Competncia para julgamento das aes envolvendo as sociedades
estatais
H ainda uma terceira diferena entre essas sociedades estatais, relativa
competncia para julgamento das aes nas quais elas sejam partes, decorrente do art.
109, inciso I da Constituio Federal, que trata da competncia da justia federal:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as
de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do
Trabalho; (...)
A primeira regra importante a extrair do art. 109, I, a de que a justia federal vai
julgar aes em que a empresa pblica federal seja parte. Note que o dispositivo no
faz meno sociedade de economia mista federal.
76
Logo, nas aes em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competncia ser da justia estadual.
Entretanto, se nas aes em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da Unio na causa, a competncia para julgamento da
ao passar a ser da justia federal. Mas, nesse caso, a competncia da justia federal
vai se dar em razo da presena da Unio no processo, e no por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Smula 517, STF - As sociedades de economia mista s tem foro na justia federal,
quando a unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556, STF - competente a justia comum para julgar as causas em que
parte sociedade de economia mista.
Note que, em se tratando de empresa pblica e sociedade de economia mista

estadual ou municipal, no haver essa distino quanto s regras de competncia. Nas
aes em que empresas pblicas e sociedades de economia mista municipais e
estaduais sejam parte, a competncia ser da justia estadual.
4.4.1.4. Semelhanase diferenas: quadro sintico
Semelhanas Diferenas
i) so pessoas jurdicas de direito i) enquanto a empresa pblica ter
privado, com regime hbrido; capital exclusivamente pblico, a
ii) tm as mesmas finalidades: prestar sociedade de economia mista tem
servio pblico ou explorar atividade capital misto;
econmica; ii) a empresa pblica pode ser
iii) em se tratando de empresa pblica constituda de qualquer modalidade
ou de sociedade de economia mista empresarial, ao passo que a sociedade
estadual ou municipal, no haver de economia mista s pode ser
distino quanto competncia pra sociedade annima;
julgamento das aes em que elas iii) a competncia para julgamento de
sejam partes (competncia da justia aes em que a empresa pblica federal
estadual). for parte ser da justia federal. J a
competncia para processamento de
aes que envolvam sociedade de
economia mista federal ser da justia
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ser
constitudas para prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telgrafos um exemplo de empresa pblica que
presta servio pblico.
Quando uma empresa estatal presta servio pblico,seu regime jurdico hbrido
ser predominantemente pblico. As empresas pblicas e sociedades de economia
mista so pessoas jurdicas de direito privado que adotam regime jurdico misto
(pblico + privado). Mas, no que se refere s empresas estatais que prestam servios
pblicos, esse regime jurdico ser mais pblico do que privado.
No que se refere empresa que explora a atividade econmica, importante
ressaltar que o Estado no poder atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando a segurana nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econmica, esse regime
jurdico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
77
regime pblico. o contrrio do que acontece com a empresa estatal que realiza
servio pblico, em que o regime vai se aproximar mais do regime pblico.
Obs.: h que se considerar ser possvel o lucro como consequncia de uma
determinada atividade, como ocorre em casos de explorao e venda de derivados do
petrleo, ou na atividade financeira, mas no pode ser o mote de criao da entidade
nem pode condicionar seus atos.
4.4.3. Regimejurdico das empresas pblicas e sociedades de

economia mista
Quando o Estado cria empresas estatais, no lhes pode conceder benefciosfiscais
ou vantagens processuais alm daqueles igualmente concedidos aos
particulares.Portanto, por serem de direito privado, no gozam das vantagens que
o Estado possui em decorrncia da supremacia do interesse pblico.
Assim, o regime jurdico aplicado a estas entidades um regime hbrido, ou misto,
no qual, no esto presentes as prerrogativas estatais, noentanto, h a exigncia de
respeito aos princpios da Administrao Pblica, s limitaes impostas
ao poder pblico.
4.4.3.1. contratos
Os contratos celebrados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista
esto sujeitos licitao? Essa questo envolve saberse o contrato celebrado por essas
empresas ou no considerado um contrato administrativo.
Como visto, as empresas pblicas e sociedades de economia mistapodem ter duas
finalidades. Quando elas forem prestadoras de servios pblicos, ningum discute
quetenham de licitar. Assim, elas estaro sujeitas s normas gerais de licitao (art. 37,
XXI, da CR51) e Lei 8.666/1993. Alis, o art. 1 da Lei de Licitaes diz que elas esto
sujeitas ao dever de licitar:
Art.1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes
no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafonico.Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
O problema se refere hiptese de empresas pblicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econmica. Nos termos do art. 173, 1, III, da CR, com
redao dada pela EC 19/1998, quando as empresas estatais forem exploradoras de
atividade econmica, elas podero ter um regime prprio de licitao de contratos, o
qual depender de lei especfica:
Art. 173. (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: (...)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
Ocorre que, at hoje, essa lei no foi editada. Em razo disso, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica estaro
sujeitas ao regime geral de licitao, da Lei 8.666/1993, at que a lei prpria seja
51 Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,

servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
78
criada. Basta observar que o art. 1 da Lei de Licitaes menciona que as empresas
pblicas e sociedades de economia mista tero o dever de licitar e no faz qualquer
meno finalidade dessas empresas.
Se essas empresas esto sujeitas Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipteses em que elasdeixam de licitar? A prpria Lei 8.666/1993 traz vrias hipteses
de dispensa e inexigibilidade da licitao s empresas estatais. H duas principais
situaes em que essas empresas podero escapar da licitao:
i) licitao prejudicial atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitao prejudicar o interesse
pblico, ela se tornar inexigvel. Esse o chamado pressuposto jurdico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitao tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder pblicoescolhea melhor proposta, ele est atendendo ao
interesse pblico. No entanto, na hiptese em que a licitao acabar por prejudicar o
interesse pblico, ela se tornar invivel. E a competio invivel levar
inexigibilidade da licitao.
A atividade-fim da empresa estatal ser a prestao do servio pblico ou a
explorao de atividade econmica. E a explorao da atividade econmica vai se dar
nos casos em que a segurana nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurana nacional e o relevante interesse coletivo so razes de
interesse pblico, tal como a prestao de servio pblico. Assim, quando a licitao
prejudicar a segurana pblica, o relevante interesse coletivo ou a prestao de servio
pblico, ela se tornar invivel e, portanto, inexigvel.
Em resumo: se a licitao prejudica o objetivo principal que essas empresas tm
que proteger (servio pblico, segurana nacional ou relevante interesse coletivo), ela
ser inexigvel52.
ii) dispensa em relao s obras e aos servios cujo valor seja de at 20% do limite
do convite:
Uma segunda hiptese de dispensa de licitao aparece no art. 24, pargrafo
nico, da Lei 8.666/1993:
Art.24. dispensvel a licitao:
I-para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento)do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento)do limite previsto
na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (...)
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitao nos contratos cujo valor seja de at 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e servios de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e servios de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, esse limite
diferenciado: elas tero dispensa em relao s obras cujo valor seja de at 20% do
52 Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem

sobre a seguinte afirmao as empresas pblicas e sociedades de economia mista, em
sua atividade-fim, no devem licitar.
79
limite do convite. Assim, haver dispensa de R$ 30.000,00 para obras e servios de

engenhariae de R$ 16.000,00 para bens, obras e servios de outra natureza.
4.4.3.2. responsabilidadecivil
As empresas pblicas e sociedades de economia mista esto sujeitas regra do
art. 37, 6, da CR? Mais uma vez, h que se analisar a atividade desempenhada por
essas empresas para verificar se elas esto ou no sujeitas s regras de responsabilidade
civil do Estado.
Se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista for prestadora de servio
pblico, ela estar sujeita ao art. 37, 6. Isso porque, como mencionado, a empresa
prestadora de servio pblico tem regime jurdico mais prximo do regime pblico. E
se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista se submete s regras do art. 37,
6, a responsabilidade civil seguir a teoria objetiva. Note que o dispositivo trata das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, hiptese em que
se enquadram as empresas pblicas e sociedades de economia mista com essa
finalidade:
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
E, quando a empresa pblica ou a sociedade de economia mista for prestadora de
servio pblico, o Estado tambm responder. Isso porque o servio pblico de
responsabilidade do Estado. Nesse caso, deve-se lembrar que a responsabilidade do
Estado subsidiria.
De outro lado, quando a empresa estatal for exploradora de atividade econmica,
ela no estar includa na previso do art. 37, 6. Desse modo, sero aplicadasas
regras de responsabilidade do direito civil. Lembrando que, no direito privado, a regra
a teoria da responsabilidade subjetiva. E, segundo a maioria dos autores, na atividade
econmica, o Estado no ser responsabilizado direta ou subsidiariamente.
4.4.3.3. bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista
Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens
pblicos?Um examinador de concurso da magistratura federal perguntou aos
candidatos no exame oral: o que o candidato faria se recebesse um pedido de penhora
de uma bicicleta da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos?
Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem, em
regra, o regime privado. Assim, em regra, ser possvel a penhora e alienao dos bens
de empresas pblicas. Excepcionalmente, seguiro o regime pblico os bens
diretamente ligados prestao do servio pblico. Trata-se dos bens que, se forem
retirados do patrimnio da empresa estatal, comprometero a prestao do servio
pblico. O fundamento para essa proteo aos bens o princpio da continuidade
do servio pblico.
No que diz respeito bicicleta da ECT, deve-se fazer uma ponderao importante.
Apesar de ser empresa pblica, a ECT recebe um tratamento diferenciado (segue um
regime de Fazenda Pblica,bem prximo do tratamento conferido autarquia). Foi
reconhecida ECT a exclusividade no servio de entrega de correspondncias, e essa
exclusividade queconfere empresa esse tratamento de pessoa pblica.
Esse o entendimento adotado pelo STF na ADPF 46 53.Uma das consequncias
desse tratamento diferenciado se refere justamente ao regime dos bens. Assim, os bens
da ECT so impenhorveis, estando ou no ligados prestao do servio
pblico.Como o bem da ECT impenhorvel e no serve de garantia,garantir o
adimplemento de suas dvidas apenas o regime dos precatrios.
53 Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF
diferencia monoplio de exclusividade.
80
4.4.3.4. regimetributrio
Como visto, a autarquia goza de privilgio tributrio. No que se refere s
empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime tributrio ser diferente.
Normalmente, elasno gozam de privilgios tributrios.
O art. 173, 2, da CR expresso no sentido de que as empresas pblicas e
sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econmicano faro jus aos
privilgios tributrios no extensveis iniciativa privada.Em outras palavras, apenas o
privilgio concedido iniciativa privada ser dado s empresas estatais:
Art. 173, 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
A questo mais polmica quando diz respeito s prestadoras de servios
pblicos. O art. 150, 3, da CR dispe que as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que repassem o valor da carga tributria aos custos do servio pblico
prestado no tero privilgios tributrios. Como normalmente as prestadoras de
servio pblico repassam a carga tributria ao consumidor final, em geral elas no vo
gozar de privilgios:
Art. 150, 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam
ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o
promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
A ECT tambm ter tratamento diferenciado sobre esse tema. Como
elaganhoustatusde Fazenda Pblica,far jus imunidade tributria recproca, como
ocorre com as autarquias.
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrrio do quanto estudadorelativamente s autarquias, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista no tm privilgios processuais. Ou seja, no
h qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurdicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dvida sobre se as empresas pblicas e sociedades de economia mista
estariam ou no sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje que tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista no
esto sujeitas ao regime de falncia (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distino de tratamento entre as empresas que
realizavam servios pblicos (as quais no estavam sujeitas falncia) e aquelas
destinadas atividade econmica (que, por sua vez, estariam sujeitas falncia). Mas,
hoje, essa distino no existe mais, porque a Lei de Falncia deixa de fazer essa
diferenciao em relao atividade exercida pela empresa.Celso Antnio Bandeira de
Mello ainda traz essa distino antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falncias.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas pblicas e sociedades de economia mista servidor
pblico? As empresas pblicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, so
pessoas jurdicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas no
considerado servidor pblico. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito pblico que recebem a denominao de servidores pblicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas so agentes pblicos.
Nessas empresas, adota-se um regime prprio e os trabalhadores so denominados de
servidores de entes governamentais de direito privado. Isso significa que eles so
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora no sejam servidores pblicos, se
equiparam aos servidores pblicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
81
i) concursos pblicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores pblicos.
ii) teto remuneratrio:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estaro
sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando essas empresas no dependerem de repasse
da administrao direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manuteno, custos dirios).
Em outras palavras, enquanto a empresa pblica e a sociedade de economia mista
dependerem da administrao direta para seu custeio, elas tero de cumprir as regras
da administrao direta e estaro sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa caminhar com as prprias pernas e no depender do repasse para
custeio, ela no se sujeitar ao teto.
iii) regime da no acumulao:
No Brasil, a regra geral de que no possvel acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulao ser possvel, quando a Constituio autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionrio pblico para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pblica ou sociedade de economia mista
considerado funcionrio pblico para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionrio pblico para fins penais est previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
v) trabalhadores esto sujeitos Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores esto sujeitos aos remdios constitucionais (MS, ao popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere dispensa, o empregado da empresa pblica ou
sociedade de economia mista ter tratamento diferente daquele conferido aos
servidores pblicos. Para que haja a dispensa de um servidor pblico, normalmente
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista,
no ser necessrio justificar o motivo da dispensa.
Segundo a smula 390 do TST, tais empregados no tm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausncia de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poder ser imotivada:
Smula 390 - Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)
OJ 247 - SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA

IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada Res. n 143/2007 - DJ
13.11.2007)
I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista,
mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua
validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e
execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
82
Isso pode at parecer estranho, j que se exige que o empregado preste concurso
pblico para ingressar nessas empresas. Mas o entendimento do TST sobre o tema.
No entanto, como se percebe da prpria OJ 247, no caso da ECT, o tratamento do
pessoal ser um pouco diferenciado. A ECT tem natureza de empresa pblica. Mas, por
prestar servio exclusivo, recebe um tratamento diferenciado (de fazenda pblica),
conforme entendimento consagrado pela ADPF 46. Ou seja, a ECT recebe tratamento
prximo ao das pessoas jurdicas da administrao pblica direta.
Em razo desse tratamento diferenciado, a ECT ganhou algumas regras prprias:
alm da impenhorabilidade, da garantia das dvidas pelo regime de precatrios e da
imunidade tributria recproca no que concerne aos impostos, a dispensa dos
empregados da ECT no poder ser livre, ou seja, ela dever ser motivada.
Essa matria j foi objeto de discusso em sede de repercusso geral (RE
589.998). Reconheceu-se que,pelo tratamento diferenciado conferido ECT, a
dispensa dos empregados dever ser motivada. Essa matria j foi decidida, inclusiveno
mrito, pelo STF.
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperao ou
Paraestatais
So aquelas entidades que atuam ao lado do Estado na prestao de servios,
dessa forma, pode-se afirmar que tais entidades no integram a administrao
pblica54.
O terceiro setor composto de entidades privadas que no tem finalidade
lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestao de servios de utilidade pblica.
Dessa forma, o Estado acaba por fomentar essas entidades, oferecendo alguns
benefcios, entretanto, por isso, h algumas limitaes em relao ao regime privado a
que essas entidades se submetem.
5.1. ONGs:entes do terceiro setor
Inicialmente, importante destacar que aquela clebre distino entre primeiro,
segundo e terceiro setoresserve muito mais Economia que ao Direito. De acordo com
ela, o primeiro setor seria o Estado, na sua atuao econmica. No segundo setor,
estariam as empresas da iniciativa privada. E, no terceiro setor,asONGs.
Note que h ONGs que colaboram e outras que no colaboram com o Estado.
Somente aquelasso denominadas de entes de cooperao.
A Economia j reconhece um quarto setor, em que se inseriria a pirataria, a
economia informal e toda a forma de criminalidade. Isso porque essas atividades j
representam uma parcela considervel da economia brasileira.
5.2. ServiosSociais Autnomos (o Sistema S)
Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado que esto fora da
administrao pblica. Eles so tambm denominados de entes paraestatais ou de
terceiro setor.
Entre os entes de cooperao, aqueles que mais costumam ser cobrados em
concursos so os denominados servios sociais autnomos.
5.2.1. Finalidade
Servio social autnomo tambm recebe o nome de Sistema S, porque nele se
inserem Sesc, Senai, Sebrae, Senac, etc.
O membro do Sistema S pessoa jurdica de direito privado que colabora com o
Estado, fomentando as diversas categorias profissionais (indstria, comrcio,
54 Segundo o entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, as empresas

pblicas estariam inseridas nesse contexto, pois no integrariam a estrutura da
administrao pblica, entretanto, tal posicionamento minoritrio.
83
transporteetc.). Esse fomento se d por meio de formao (cursos de formao,

aperfeioamento, atualizao) oude assistncia (mdica, odontolgica,atividades de
lazer etc.).
Importante atentar para o fato de que as entidades do Sistema S no
prestam efetivamente um servio pblico, mas apenas auxiliam no
desenvolvimento da indstria, do comrcio, etc. E mais, essas entidades no
tm por finalidade obter lucro (embora isso incidentalmente possa ocorrer).
Tais entidades so criadas mediante autorizao legal, ainda que sejam
entidades privadas.
5.2.2. Receita
O Sistema S pode viver de duas receitas diferentes:
i) dotao oramentria:
possvel que os entes do Sistema S recebam dinheiro diretamente do Estado,
via recursos oramentrios.
ii) contribuio parafiscal:
O Sistema S beneficirio de um instituto chamado parafiscalidade.
Neste ponto, importante realizar a distino entre capacidade e competncia
tributria.Competncia tributria o poder/aptido para criar/instituir tributos. Ela
indelegvel e somente os entes polticos (Unio, Estados, DF e Municpios) a
possuem.J a capacidade tributria a aptido para cobrar tributos.
A arrecadao delegvel, ou seja, pode ser transferida para outros entes. E a
delegao dessa capacidade o que se chama de parafiscalidade. O Estado delega a
capacidade a quem persegue o interesse pblico.
O sistema S beneficirio da parafiscalidade porquetem o poder de cobrar
tributos ao lado do fisco (a denominada contribuio parafiscal).
Trata-se de sua principal receita.
5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeio Lei
8.666/1993
Como mencionado, os membros do Sistema S so pessoas jurdicas que esto
fora da administrao. Mas, por cobrarem tributos e receberem dotao oramentria,
esto sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas.
Consequentemente, as pessoas do Sistema S esto sujeitas s regras de
licitao. Isso porque o art. 1da Lei 8.666/1993 diz que se submetem a esse diploma
legal as pessoas da administrao direta e indireta e os entes controlados, direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico:
Art. 1o(...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
O Sistema S se submete, entretanto a um procedimento simplificado de

licitao, que basicamente justifica a imparcialidade na escolha do contratante.
Se o Tribunal de Contas fiscaliza as pessoas do Sistema S, elas so entidades
controladas e, portanto, sujeitas lei de licitao, alis, o Tribunal de Contas admite
esse sistema simplificado.
5.2.4. Privilgios
No mais, as pessoas do Sistema S no so dotadas de privilgios e seguem o
regime de pessoas jurdicas de direito privado comuns. Assim, elas no gozam de
privilgios tributrios, processuais, etc. Alm disso, os empregados so contratados
pelo regime da CLT (empregado privado).
84
5.3. OrganizaesSociais (OS)

Criadas pela Lei 9.637/98, uma entidade privada, criada por particulares, mas
que no tem finalidade lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestao de servios
pblicos no exclusivos, ou seja, servios de relevncia e utilidade pblica.
A organizao social nasce da extino de uma estrutura da administrao, que
repassada a uma entidade privada, levando o pessoal, os bens e a atividade
desse rgo.
A organizao social pessoa de direito privado, que est fora da
administrao e, portanto, no se submete a uma srie de controles. Entretanto, ela
possubens pblicos, servidores pblicos trabalhando nela e, mais do que
isso, recebe recurso oramentrio, por tudo isso, o administrador pblico
interfere na gesto dessa organizao.
Obs.: Os concursos pblicos costumam chamar as Organizaes Sociais por suas
iniciais, usando apenas a locuo OS.
5.3.1. PrevisoLegal
As organizaes sociais esto previstas na Lei 9.637/1998.
5.3.2. Contratode gesto
Como visto, a OS nasce a partir da extino de estruturas da administrao
pblica, recebendoa atividade ou servioque era desempenhado pelo rgo extinto,
atravs de um contrato de gesto.
O contrato de gesto, que discriminar as atribuies, responsabilidades e
obrigaes doPoder Pblico e da organizao social, deve ser submetido, aps
aprovao pelo Conselhode Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou
autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada.
O contrato de gesto transfere para a OS: i) dotao oramentria; ii) utilizao
de bens pblicos; e iii)servidores pblicos que trabalhavam no rgo extinto.
A dotao oramentria pode ser especfica, destinada organizao social.
A OS nasce do contrato de gesto, isto , nasce a partir da extino de uma
estrutura da administrao55.
5.3.3. Conselhode administrao
A OS administrada pelo denominado Conselho de Administrao,
composto por pessoas privadas (particulares) e com a interferncia de
administradores pblicos56.
5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitao
Pelo fato de asOSs receberem dotao oramentria (dinheiro pblico), elas
esto sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas.No entanto, elas foram beneficiadas
com a dispensa de licitao.
Como estudado, entes controlados tm que licitar. Logo, essa situao da OS
uma exceo regra vista acima, porque ela tem a prerrogativa de dispensa de licitao.
Essa hiptese foi introduzida na Lei 8.666/1993 pela Lei 9.648/1998 (art. 24, XXIV):
Art. 24. dispensvel a licitao: (...)
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.
55 A doutrina critica o fato de no se exigir que a OS tenha uma experincia

prvia, que ela tenha uma vida anterior no mercado.
56Essa interferncia do administrador na gesto da OS tambm gera muitas

crticas.
85
Esse dispositivo diz que haver dispensa de licitao dos contratos decorrentes
do contrato de gesto, ou seja, no se develicitar aquilo que for consequncia do
contrato de gesto.
Obs.: Essa matria est sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaoda Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP)
As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestao de servios pblicos no exclusivos de
promoo da assistncia social, promoo da cultura, defesa e conservao do
patrimnio histrico artstico, promoo gratuita da educao e da sade, promoo a
segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do meio ambiente
e promoo do desenvolvimento sustentvel, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, OSCIP.
5.4.1. PrevisoLegal
A OSCIP est prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1 Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurdica de convnio 57, dessa
forma, no necessrio um procedimento licitatrio para a celebrao do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratao de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 apenas para a OS, e o rol de
dispensa taxativo.
O termo de parceria uma espcie de contrato, que vai se destinar
especificamente consecuo dofomento e a execuo das atividades de interesse
pblico, como se forma o vnculo de cooperao entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vnculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realizao de um projeto especfico, ela no fica enraizada na
administrao.
Ao contrrio do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administrao, se exige que ela tenha experincia naquele ramo
de atividade h pelo menos um ano.
Ademais, no possvel celebrar o termo com entidades religiosas, com
sociedades empresrias (visam lucro), cooperativas de trabalho, sindicatos e partidos
polticos e OSs.
Obs.:A celebrao do termo de parceria um direito subjetivo da entidade
que cumpre todos os requisitos legais, desde que haja dotao oramentria para a
celebrao. Assim, cumpridos os requisitos, e havendo a dotao oramentria, o ato de
celebrao ato administrativo vinculado.
57 O convnio administrativo se contrape ao contrato administrativo, so

institutos diferentes na medida em que a vontade da administrao pblica
converge com a do particular nos convnios (interesse pblico + interesse
pblico), e diverge(interesse pblico + lucro) nos contratos administrativos.
86
5.4.3. reasde atuao da OSCIP

possvel que a OSCIP atue nas seguintes reas: i) assistncia social;ii)
cultura;iii) patrimnio histrico e artstico;iv) meio ambiente;e v) desenvolvimento
econmico e social. So, portanto, situaes especficas/determinadas.
5.4.4. Receita
O termo de parceria pode conferir OSCIP recurso pblico. Trata-se de uma
contraprestao/pagamento pelos servios prestados por ela. Note que a OSCIP no
est sujeita dotao oramentria especfica, ao contrrio do que ocorre com a OS.
Alm disso, no se transferem bensnem h cesso de servidores pblicos.
5.4.5. Gesto
A gesto da OSCIP privada, no havendo ingerncia do administrador pblico.
Assim, o regime completamente privado.
Tem-se discutido na doutrina a possibilidade de remunerao dos dirigentes da
OSCIP, desde que seja fixa e decorrente de uma relao de emprego.
5.4.6. OSCIPvs. OS
Importante atentar para no confundir OSCIP e OS, porqueso figuras parecidas.
Nas OS, o vnculo jurdico com o Estado se forma por meio do contrato de gesto.
Jna OSCIP, h o denominado termo de parceria para a realizao de um projeto
especfico/determinado.
A OS recebe dotao oramentria, bens pblicos e cesso de pessoal, pois ela
nasce da extino de um rgo pblico sucateado ( um monstrinho jurdico). J a
OSCIP vai se destinar consecuo de um projeto determinado ereceber recurso
pblico como pagamento pelo servio prestado (muito mais sria e nobre).
Para a OS, no se exige uma experincia prvia no mercado e a gesto se faz por
meio do conselho de administrao (composto por particular e administradores
pblicos). Na OSCIP, exigida experincia prvia de um ano naquele ramo de atividade
e, por outro lado, no h ingerncia do administrador pblico (a administrao
puramente privada).
Por conta dessas distines, a doutrina tem aceitado muito melhor a figura da
OSCIP que a da OS. Lembrando que, na OSCIP, o ponto ruim seu uso indevido para
suprir mo de obra (fraudando concursos pblicos).
5.5. Organizaes da Sociedade Civil (OSCs)
A lei 13.019/14 que regulamenta duas novasespcies de parcerias que podem ser
firmadas entre o poder pblico e entidades privadas semfins lucrativos, quais sejam, o
termo de colaborao e o termo de fomento, definindo regrasespecficas para as
entidades que pretendam assumir este vnculo com o Estado, tais entidadesreceberam a
designao de Organizaes da Sociedade Civil, devendo ser, necessariamente,uma
pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos.
5.5.1. Vnculos com o Estado
Conforme visto, para cada entidade do terceiro setor criada, h uma nova
modalidade de vinculo celebrado com a administrao pblica, as OSCs possuem trs
tipos de vnculos possveis:
i. Termo de Colaborao: Ocorre nos casos em que a administrao
pblica prope um plano de trabalho em regime de mtua cooperao
com o particular.
ii. Termo de Fomento: celebrado para consecuo de planos de trabalho
propostos pelas organizaes da sociedade civil, tambm selecionadas por
meio de chamamento pblico.
Em ambos os casos h a previso para a transferncia de recursos pblicos para a
execuo das atividades.
87
Entretanto, h um caso em que no h essa transferncia, so aqueles celebrados

atravs de um Acordo de Cooperao.
Como visto acima, nas OSs e nas OSCIPs Sociedades cooperativas e Entidades
religiosas eram proibidas de celebrar o vnculo com a administrao pblica,
entretanto, no caso das Organizaes da Sociedade Civil, ambas categorias de entidades
esto liberadas para a celebrao, desde que tenham entidades filantrpicas
ligadas ela.
5.5.2. Manifestao de interesse social e Chamamento Pblico
A Manifestao de interesse social um instrumento por meio do qual

asorganizaes da sociedade civil, movimentos sociais e cidados podero apresentar
propostasao poder pblico para que este avalie a possibilidade de realizao de um
chamamento pblicoobjetivando a celebrao de parceria.
Pode ser apresentado por qualquer cidado, desde que seja feita com
aidentificao do subscritor da proposta, a indicao do interesse pblico envolvido e o
diagnsticoda realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver.
O chamamento pblico um procedimento simplificado para verificar qual ente
ser o escolhido para firmar o vnculo com a administrao pblica, com a inteno de
garantir a impessoalidade58 do ente pblico na escolha, sendo composto das seguintes
fases:
i. Publicao do edital no site do rgo interessado;
ii. Classificao das propostas pela comisso de seleo: A lei estabelece que
a comisso seja formada de no mnimo trs membros, sendo que 2/3
devem ser servidores, e o critrio de seleo deve ser objetivo para
escolher o vencedor;
iii. Habilitao da entidade59: Para que a entidade vencedora do chamamento
seja habilitada ela deve ser sem fins lucrativos; possuir um, dois ou
trs anos de existncia, ter experincia na realizao do objeto
contratado e ter capacidade tcnica e operacional;
iv. Encerramento: homologao pela autoridade competente e divulgao do
resultado no site oficial do ente que realizou o chamamento.
5.5.2.1. Dispensa do chamamento pblico

A regra de que o chamamento pblico necessrio para a celebrao do vnculo
com a administrao pblica, entretanto, em algumas situaes, a lei prev a
possibilidadede se firmar o certame diretamente, por meio dedispensa ou
inexigibilidade da seleo.
Os casos de inexigibilidade do chamamento esto ligados s hipteses em que se
demonstre a inviabilidade de competio, no havendo definio taxativa de suas
hipteses, uma vez que deve ser analisadaa possibilidade ou no de se fazer a seleo
em cada caso especfico.
J para que seja dispensvel o chamamento, ocorre em casos nos quais a
competio vivel e, portanto,exigvel a realizao do certame, mas a lei define um
58 No um procedimento licitatrio simplificado, pois a natureza do vnculo

de convnio, no de contrato.
59 No caso de Acordos de Cooperao, onde no h transferncia de recursos

pblicos, a habilitao mais simples, bastando a comprovao de qua a entidade
possui objetivos voltados promoo de atividades e finalidades de relevncia pblica e
social.
88
rol exaustivo de hipteses de dispensa que no pode ser ampliado por meio de
atos concretos.
So hipteses de dispensa:
i. Casos de urgncia decorrente da paralisao ou iminncia de
paralisao de atividades relevante interesse pblico Vnculo pode
durar no mximo 180 dias.
ii. Caos de guerra e grave perturbao da ordem pblica, apenas para
atividades de assistncia social e educao;
iii. Casos de proteo a pessoas ameaadas ou sem situao que possas
comprometer a sua segurana;
iv. Casos de atividades voltadas ou vinculadas a servios de sade, educao e
assistncia social, executadas por OSCs previamente credenciadas pelo
gestor da respectiva poltica.
Obs.: qualquer cidado pode impugnar a dispensa ou inexigibilidade de
chamamento em at cinco dias a contar da publicao da justificativa.
5.5.3. Exigncia de procedimento licitatrio simplificado
No obstante a desnecessidade de realizao de procedimento licitatrio

dentrodas modalidades legalmente definidas (Lei 8.666/93), a Organizao da
Sociedade Civil no deve celebrarcontratos de forma direta, sendo indispensvel a
justificativa da contratao mediante processo seletivo eletrnico.
5.5.4. Prestao de contas
Haja vista o recebimento de verbas pblicas por meioda celebrao do termo de

colaborao ou do termo de fomento, a Organizao da SociedadeCivil dever prestar
contas Administrao dos valores percebidos e dos gastos efetivados, semprejuzo do
controle efetivado pelo Tribunal de Contas nos moldes da Constituio Federal.
Essa prestao de contas deve conter elementos que permitam ao gestor da
parceriaavaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme
pactuado.
A lei prev dois documentos que devero ser elaborados para que se aufira o bom
andamento da organizao:
i. Relatrio de Execuo do Objeto: elaborado pela organizao da
sociedade civil,assinado pelo seu representante legal, contendo as
atividades desenvolvidas para o cumprimentodo objeto e o comparativo
de metas propostas com os resultados alcanados, a partirdo cronograma
acordado, anexando-se documentos de comprovao da realizao das
aes;
ii. Relatrio de Execuo Financeira: assinado pelo seu representante
legal e o contadorresponsvel, com a descrio das despesas e receitas
efetivamente realizadas, ou seja, mostra como foi aplicado o dinheiro
pblico.
Os relatrios devero ser apresentados em at 180 do termino do vnculo.
5.5.5. Responsabilizao e aplicao de penalidades
A lei estabelece que, pela execuo da parceria em desacordo com o plano

detrabalho ecom as normas desta Lei e da legislao especfica, a administrao poder,
garantida a prviadefesa, aplicar organizao da sociedade civil parceira as seguintes
sanes:
89
a) advertncia: sempre, por escrito, configurando penalidade menos intensa, em

razo docometimento de infrao mais leve.
b) suspenso temporria da participao em chamamento pblico e impedimento
decelebrar termos de fomento, termos de colaborao e contratos com rgos e
entidadesda esfera de governo da administrao pblica sancionadora, por prazo no
superior a 2 (dois) anos. Essa pena s pode ser aplicada pelo ministro de estado
competente ou pelos secretrios de estado.
e) declarao de inidoneidade para participar em chamamento pblico ou
celebrar termosde fomento, termos de colaborao e contratos com rgos e entidades
de todas as esferasde governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punio ou at que sejapromovida a reabilitao perante a prpria autoridade que
aplicou a penalidade, que serconcedida sempre que a organizao da sociedade civil
ressarcir a administrao pelosprejuzos resultantes, e aps decorrido o prazo de
2(dois) anos. Nestes casos, somente tercompetncia para aplicao da pena o
Ministro de Estado ou do Secretrio Estadual ouMunicipal, conforme o caso, facultada
a defesa do interessado no respectivo processo,no prazo de 10 (dez) dias da abertura de
vista, podendo a reabilitao ser requerida aps2 (dois) anos de sua aplicao.
5.6. Entidadesde apoio
5.6.1. Criaoe natureza jurdica
As entidades de apoio so particulares que atuam ao lado de hospitais e
UniversidadesPblicas, auxiliando no exerccio da atividade destas entidades, por meio
da realizao deprogramas de pesquisa e extenso.
Estas pessoas jurdicas executam atividades no exclusivasde estado,
direcionadas sade, educao e pesquisa cientfica juntamente com rgos
ouentidades pblicas que atuam nestes servios60.
O vnculo com o Poder Pblico decorre da assinatura de convnio, que lhe
garante adestinao de valores pblicos, com dotao oramentria especfica, alm da
possibilidadede cesso de bens pblicos e, at mesmo, a cesso de servidores .
5.6.2. Objetivo
O objetivo da entidade de apoio no realizar servio pblico. Ela vai se destinar,
principalmente, s atividadesde incentivo pesquisa dentro de universidades e
hospitais pblicos (em especial, elas funcionam mais nas universidades).
5.6.3. Restries:
Tais entidades no so criadas mediante lei ou mantidas pela Unio, razo pela
qual se submetem a regime privado, no sujeitando seus contratos realizao de
procedimento licitatrio ou a contratao de seus empregados aprovao em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Entretanto, h a possibilidade de tais entidades receberem uma dotao
oramentria, o que as obriga a realizar um procedimento licitatrio simplificado, para
garantir ao menos a imparcialidade e impessoalidade nas contraes, bem como h um
controle do TC, vez que todo rgo que maneja dinheiro pblico submete-se esse
controle.
Finalmente, ressalta-se que a entidade fica sob uma tutela da administrao
pblicano que tange sua rea de atuao.
60O problema das entidades de apoio est justamente a: a ideia boa, mas a gesto e a
implementao so mal feitas. So pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pblica, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalizao e o controle do poder pblico).
90
5.6.4. Convnio
Como visto, as entidades de apoio so associaes ou fundaes de direito
privado formadas pelos servidores do prprio hospital ou universidade pblicos.
Elas celebram convnio para cooperar com o Estado, convnio esse que permite
que as entidades atuem dentro da Universidade ou do Hospital.
Lembrando que o ponto crtico que a entidade no adquire um espao ou bens
prprios, mas se utiliza de espao e bens da Universidade (elas usam uma sala dentro
da prpria Universidade). Ocorre que, por ser pessoa de direito privado, no se
submete ao controle prprio da administrao, o que pode gerar fraudes. Alm disso,
quem trabalha na entidade servidor pblico da universidade (no h contratao de
pessoal prprio).
5.6.5. Previso Legal
A entidade de apoio s foi legislada at agora para a universidade pblica e a
legislao sobre a matria bastante restrita (a Lei a 8.958/1994). A situao dos
hospitais pior, porque no h lei tratando da questo.
5.6.6. Exemplos
Normalmente, as universidades grandes (como a UNB) tm mais de uma
entidade de apoio. Ex.: FINATEC, FAPEP, FAPEAL, FUSP, CERT.
Responsabilidade Civil Do Estado
1. Introduo
No Brasil e no mundo, o Estado um sujeito responsvel. No mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de servios pblicos so impostas
sociedade. Os cidados no podem contestar, por exemplo, a prestao do servio de
segurana pblica. O mesmo com relao sade pblica, educao, ao controle
alfandegrio, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuao estatal colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidado tem de aceitar a realizao das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existncia de responsabilidade sobre a realizao desse servio.
Assim, se por um lado o Estado presta o servio compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilizao estatal, comparativamente privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Pblico a princpios prprios e especficos no que concerne ao tema.
2. Fundamento terico da responsabilidade civil do

Estado
Imagine que um Delegado de Polcia, durante o cumprimento de um mandado de
priso, tortura o suspeito. Nesse caso, cabe responsabilidade civil do Estado em virtude
do descumprimento do dever de legalidade por parte do administrador (o Estado ter
de indenizar). Portanto, o grande fundamento terico para a responsabilizao do
administrador, em decorrncia das condutas ilcitas por ele praticadas, o princpio da
legalidade.
Imagine, agora, que o administrador construa um cemitrio, um presdio ou um
viaduto (ex.: Minhoco) ao lado da casa de um sujeito, desvalorizando seu imvel.
Trata-se de uma conduta lcita e que beneficia a sociedade. H o dever de indenizar,
pelos prejuzos sofridos? justo que um saia perdendo para que todos ganhem?
91
Perceba que, no sendo aquele sujeito indenizado, haver violao ao princpio da

isonomia. Portanto, exatamente esse fundamento da responsabilidade civil do Estado
em decorrncia de atividades lcitas: a sociedade ter de indenizar para restabelecer o
princpio da isonomia.
Assim, quando a questo disser respeito a uma conduta ilcita, o fundamento
terico da responsabilidade civil do Estado o princpio da legalidade; em se tratando
de conduta lcita, o fundamento terico o princpio da isonomia.
3. Evoluo da responsabilidade civil

Conforme se verificar, a responsabilidade civil do Estado evoluiu sempre com a
finalidade de proteger a vtima.
3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo

No primeiro momento da evoluo da responsabilidade do Estado, era o rei quem
ditava as regras, dizendo o que era certo e errado. O monarca jamais admitiria seu
erro61. Considerava-se que ele nunca errava. No se falava, portanto, em
responsabilidade civil e indenizao.
3.2. Estado: um sujeito responsvel em situaes pontuais

A evoluo do Estado como um sujeito responsvel foi gradativa, passando a ser
responsabilizado em situaes especficas/pontuais/determinadas, mas apenas quando
houvesse previso legal62.
Segundo a doutrina brasileira, a evoluo da matria no pas comea aqui. O
Brasil no passou pela fase da irresponsabilidade. Em 1889, j se imaginava o Estado
como sujeito responsvel, em situaes pontuais.
3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista

A responsabilidade subjetiva envolve a presena de quatro elementos:
i) conduta estatal lesiva;
ii) dano: indenizao sem dano enriquecimento ilcito;
iii) nexo causal entre a conduta e o dano;
iv) elemento subjetivo: a prova da culpa ou do dolo do agente.
Veja que a responsabilidade subjetiva no depende somente do dolo ou da culpa.
Num contexto de teoria subjetiva, para receber indenizao, um sujeito atropelado por
um carro do Estadotem de demonstrar a presena de todos esses elementos.Da mesma
forma, para a excluso da responsabilidade, basta o Estado demonstrar a ausncia de
um deles.
A responsabilidade subjetiva, portanto, somente pode ser aplicada em se tratando
de condutas ilcitas. Na poca em que vigorava apenas a teoria subjetiva, no se
indenizavam condutas lcitas.
Imagine que, em virtude do risco de desabamento de uma encosta, a
administrao constri um muro de arrimo. Numa tempestade, o muro destrudo,
causando prejuzos a uma causa que ficava na encosta.Num primeiro momento, para a
61The king can do no wrong
62O primeiro caso de responsabilidade do Estado(leading case) se deu na Frana

e ficou conhecido como caso "Blanco", onde uma garota morreu atropelada por um
bonde.
92
caracterizao da responsabilidade do Estado, a vtima tinha de demonstrar a culpa do

agente responsvel pela obra realizada. Ocorria um verdadeiro jogo de empurra-
empurra, que ia do Prefeito ao engenheiro e chegava at o mestre de obras. A vtima,
que no integrava a administrao, tinha muita dificuldade para demonstrar de quem
efetivamente era a culpa, e acabava ficando muitas vezes sem a indenizao.
3.4. Teoria da culpa do servio

Por conta da dificuldade exposta no item anterior, surgiu a teoria da culpa do
servio. Nessa fase, a vtima no precisava mais se preocupar em demonstrar quem era
o agente e a culpa com que ele teria agido. Bastava demonstrar a culpa do servio, ou
seja, que o servio no fora prestado, fora prestado de forma ineficiente ou com atraso.
No era mais necessrio que a vtima apontasse a pessoa fsica do agente.
Esta teoria tambm foi chamada de culpa annima, pois passou a no mais
interessar a pessoa do agente prestador do servio. Ela foi criada na Frana, onde foi
chamada de teoria dafauteduservice.
No Brasil, ela passa a ser utilizada a partir do Cdigo Civil de 1916.
3.5. Teoria objetiva

Com o objetivo de proteger ainda mais a vtima, a responsabilidade civil do
Estado evolui para a teoria objetiva.No Brasil, ela foi reconhecida a partir da
Constituio de 1946. a que prevalece ainda hoje.
A teoria objetiva depende da observncia de somente trs elementos:
conduta lesiva, dano e nexo. No necessria a prova do elemento subjetivo: a culpa ou
o dolo.
A responsabilidade objetiva passa a gerar dever do Estado de indenizar tanto
condutas ilcitas como lcitas. Foi um salto importante, uma grande evoluo em tema
de responsabilidade civil do Estado.
H basicamente duas teorias relacionadas s excludentes da responsabilidade na
teoria objetiva:
i) teoria do risco integral:
A teoria do risco integral no admite excludentesde responsabilidade, ainda que a
escolha e o risco adotados tenham sido da prpria vtima. Quando essa teoria for
aplicada, o Estado ter necessariamente de indenizar. Ex.: um sujeito resolve praticar
suicdio em tanque de substncia nuclear. Pela teoria do risco integral, o Estado
responde.
ii) teoria do risco administrativo:
a teoria adotada no Brasil. Na teoria do risco administrativo, admitem-se
excludentes de responsabilidade. Aqui, o raciocnio o mesmo para a excluso da
responsabilidade subjetiva: se faltar um dos elementos do trip (conduta, dano e nexo),
a responsabilidade resta afastada.
Como se diz, a excluso da responsabilidade objetiva ocorreria somente havendo
caso fortuito, fora maior ou a culpa exclusiva da vtima. Ocorre que, nesses trs casos,
no h conduta do Estado. Essas trs hipteses so exemplos de excluso (trata-se de
um rol exemplificativo). Caso no haja dano, por exemplo,no haver responsabilidade.
Imagine um motorista da administrao, dirigindo o carro da administrao
como um louco, que atropela cinco pessoas na calada. H conduta do Estado, dano e
nexo causal, de modo que o Estado responder. No mesmo exemplo, se o sujeito, ao
revs, est dirigindo o carro de forma cautelosa, seguindo as normas de trnsito, e
atropela um maluco que pula na frente do carro, para a prtica de suicdio, o Estado
no responder. Por fim, caso, ao mesmo tempo, o motorista estatal esteja dirigindo
93
loucamente e o maluco pule na frente do carro, haver culpa concorrente (ambos

contriburam para o evento). A culpa concorrente no exclui a responsabilidade do
Estado, mas a indenizao ser reduzida: cada um (Estado e indivduo) indenizaro de
acordo com a sua participao no evento. Caso no seja possvel estimar a parcela de
cada um, a jurisprudncia entende que a indenizao tem de ser dividida no meio (no
exemplo, o Estado pagar 50%).
A despeito de a teoria do risco administrativo ser a aplicada no Brasil, a doutrina
tradicional (Hely Lopes Meirelles) j defendia que, excepcionalmente, seria possvel a
aplicao da teoria do risco integral, em se tratando de danos nucleares, dano
decorrente de material blico e dano ambiental. Os autores modernos divergem sobre
isso, mas a matria ainda cai em concurso dessa forma.
O que diferencia, portanto, a teoria subjetiva da objetiva so: a ausncia de um
elemento na sua configurao (culpa ou dolo) e a possibilidade de indenizao em
decorrncia de conduta lcita, em se tratando da teoria objetiva.
4. Tipos de responsabilidade
A anlise dos tipos de responsabilidade ser aprofundada por ocasio do estudo

da improbidade administrativa. Aqui, vale observar que uma mesma conduta praticada
pelo agente pblicopode caracterizar trs ilcitos diferentes, que sero apurados em trs
processos diferentes:
i) ilcito administrativo:
Trata-se de uma infrao funcional prevista no Estatuto. Para process-la e puni-
la, deve ocorrer a instaurao de um processo administrativo disciplinar.
ii) ilcito penal (crime):
Para a punio de um crime, evidentemente necessria uma ao penal.
iii) ilcito civil:
Para processar e punir o ilcito civil, ajuizada uma ao de natureza civil.
Veja que a regra a independncia das instncias, de modo que pode haver
decises divergentes em cada uma delas. Excepcionalmente, todavia, haver
comunicao. A hiptese primeira diz respeito absolvio na esfera penal por conta da
inexistncia de fato e da negativa de autoria: nesses casos, o agente ser absolvido nos
mbitos civil e administrativo.
H uma segunda situao em que haver comunicao entre os processos: se no
processo penal restar reconhecida uma excludente de ilicitude, essa deciso faz coisa
julgada no cvel. Isso no significa, entretanto, que no cvel haver a absolvio.
Significa simplesmente que a excludente no ser rediscutida no cvel.
5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no

Brasil
Como visto, desde 1946a regra no Brasil a da responsabilidade objetiva. Vale
ressaltar que este estudo trata da responsabilidade aquiliana ou extracontratual.
Havendo contrato, a responsabilidade ser a que nele estiver prevista.
O fundamento da responsabilidade civil do Estado brasileiro est previsto no art.
37, 6, da Constituio Federal:
Art. 37 (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
94
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regressocontra o
Nessa esteira, observa-se que a responsabilidade estatal objetiva, como j dito,

entretanto, a responsabilidade do agente da administrao, causador do dano
subjetivaem relao ao Estado, no caso de eventual regresso.
6. Elementos definidores da responsabilidade

6.1. Sujeitos
O art. 37, 6, da Constituio Federal diz que as pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Da anlise do dispositivo, possvel identificar diferentes sujeitos:
i) pessoa jurdica de direito pblico e pessoa jurdica de direito privado
prestadora de servio pblico:
So pessoas jurdicas de direito pblico da administrao direta os entes
polticos: Unio, estados, DF e municpios. So pessoas jurdicas de direito pblico da
administrao indireta: autarquias e fundaes pblicas de direito pblico.
So pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico 63: as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas apenas que prestem
servios pblicos, e no as exploradoras de atividade econmica64, as fundaes
pblicas de direito privado, as concessionrias, permissionrias e autorizatrias de
servio pblico.
ii) agentes:
As constituies anteriores falavam em empregados, servidores,
funcionrios etc., o que gerava dvidas acerca da aplicabilidade de eventual instituto
a um tipo de agente ou outro. Havia sempre quem tentasse escapar da previso de
responsabilidade. A CR/88 soluciona essa sria questo, falando simplesmente em
agente, que todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou
permanente, com ou sem remunerao.
Importante verificar que o Estado responde pelos atos de seus agentes que nesta
qualidade (de agente) exercem funo pblica e causam prejuzo a terceiro.
Como regra, a indenizao cobrada da pessoa jurdica.
Imagine um motorista do INSS que atropela uma vtima. Quando a autarquia
responde pelo ato de um agente seu, tal modalidade de responsabilidade chamada de
primria.
63 O STJ tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade ser

objetiva sendo a vtima usuria ou no do servio prestado. A Constituio Federal no
distingue 3 usurio de no usurio.
64 Nesse caso a responsabilidade delas ser regida pelo direito privado,

dependendo do caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a
responsabilidade regulada pelo CDC.
95
O que ocorre, todavia, se a autarquia no tiver dinheiro para pagar? O servio

pblico dever do Estado. Quando o Estado descentraliza o servio, ele permanece
responsvel (a descentralizao problema do Estado), de modo que, na ausncia de
recursos da autarquia para pagar a indenizao, o Estado chamado
responsabilidade.
Veja que essa responsabilidade do Estado pela dvida da autarquia subsidiria:
ele somente pagar se a autarquia no tiver dinheiro. No exemplo, na medida em que o
Estado ser responsabilizado pelo motorista da autarquia (pelo ato de um agente de
outra pessoa jurdica), tal responsabilidade ser chamada de secundria.
Assim, na responsabilidade primria, o agente prprio da pessoa jurdica. Na
responsabilidade secundria, ele pertence a pessoa jurdica diversa da que est pagando
a conta. Em outras palavras, na responsabilidade secundria, haver subsidiariedade
do Estado na responsabilizao pelo ato do agente pertencente outra pessoa. Vale
lembrar que a responsabilidade subsidiria no se confunde com a solidria.
Processualmente falando, entretanto, como funcionar a questo? Caso o Estado,
no caso acima, no tenha participado da ao de conhecimento, ele no poder ser
chamado na execuo. Em virtude da subsidiariedade da responsabilidade estatal, ele
no pode ser chamado de incio (a responsabilidade no solidria, mas subsidiria).
Ser necessrio, dessa forma, ajuizaroutra ao contra o Estado. O problema que a
prescrio continua correndo. Na prtica, portanto, apesar do reconhecimento da
responsabilidade subsidiria, ela letra morta, pois no h um instrumento jurdico
para faz-la valer.
iii) vtima:
A vtima da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, 6, da CR) pode
ser o usurio e o no usurio do servio.
Houve uma deciso isolada do STF, posio essa de que o Tribunal j
reconsiderou, em que restara reconhecida a responsabilidade objetiva para o usurio
do servio e subjetiva para o no usurio. Tratava-se de uma coliso de um nibus com
um carro: para os passageiros, foi reconhecida a responsabilidade objetiva; para o
veculo, foi determinada a responsabilidade civil. O entendimento despencou em
concurso.
Em vista dos problemas que essa orientao gerou, relativa principalmente
dificuldade para a determinao de quem seja ou no usurio, ela mudou: a
responsabilidade ser objetiva sempre, quer se trate de usurio ou de no usurio do
servio (RE 591.874, em que foi reconhecida repercusso geral, com julgamento de
mrito).
6.2. Conduta lesiva

H trs tipos de condutas lesivas que podem chamar o Estado responsabilidade:
i) conduta comissiva:
A conduta comissiva uma ao. No Brasil, em se tratando deum fazer do
administrador, a teoria aplicvel a objetiva 65. Como dito, a teoria admite a
responsabilizao por condutas lcitas (pelo princpio da isonomia) e por condutas
ilcitas (em virtude do princpio da legalidade)66.
65 Segundo essa teoria para a responsabilizao do Estado basta que estejam

presentes a conduta, o dano e o nexo causal. A teoria abre mo dos elementos da
responsabilidade aquiliana, especialmente o elemento subjetivo(dolo ou culpa) e a
ilicitude da conduta.
96
Obs.: O risco Social So restries gerais decorrentes da vida em sociedade,

nus que todos devem suportar. Se o dano geral e abstrato, fundado no risco social, a
conduta lcita do Estado no gera dever de indenizar. Assim, para que a conduta
lcita estatal gere indenizao, o dano dever ser anormal e especfico.
ii) conduta omissiva
Para a maioria67 da doutrina, em se tratando de conduta omissiva, prevalece
que a teoria aplicvel a subjetiva.
Entretanto, a subjetividade no em relao presena de dolo ou culpa,
adotados na teoria civilista, pois aqui eles tambm so desnecessrios, mas sim da
responsabilizao decorrente da Culpa Annima, ou Culpa do Servio.
Trata-se da hiptese em que a indenizao no depende da comprovao de uma
culpa ou de um culpado pela m prestao ou pela prestao ineficiente do servio,
basta apenas que se comprove que o servio foi mal prestado ou, ainda, uma prestao
atrasada ensejadora do dano.
Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade por omisso do estado, por lgica
se d apenas em hipteses licitas, onde se impe um dever legal (princpio da
legalidade) ao Estado, que no cumprido.
Ademais, nesse caso, o dano tem de ser evitvel.O Estado deve estardentro do que
possvel, ou seja, deve prestar o servio nos termos do princpio da reserva do
possvel. Somente haver responsabilidade se a atividade foi prestada fora do padro
normal, fora do que era possvel.
iii) risco criado pelo Estado (ou risco suscitado):
So situaes em que o Estado cria um risco maior que o necessrio. Trata-se de
uma conduta comissiva estatal, uma ao geradora de risco, de modo que a teoria
aplicvel nesse caso a objetiva.
Ex. Quando o Estado cria um cruzamento e coloca um semforo, ele assume
(cria/suscita) o risco pelo defeito do equipamento. Por isso, ter de responder
objetivamente.
Essa responsabilidade estar presente todas as vezes em que o Estado tiver
algum ou alguma coisa em sua custdia, assim, o Estado responder objetivamente
pelos danos causados em virtude dessa relao de ostensria 68, pois est-se diante de
uma situao de risco diferenciado quanto pessoa.
Nesses casos, os tribunais entendem a teoria da causalidade aplicada seria a da
conditio sinequa non, ou seja, a conduta sem a qual o dano no ocorreria. Nesse
sentido, no se admite a mitigao do nexo causal.
66 Para a responsabilidade objetiva a conduta do agente da administrao

pblica independe de ilicitude. Entretanto, a doutrina entende que o fundamento para
sua responsabilizao alterado, assim se a conduta for lcita haver responsabilidade
pelo prisma da ofensa ao princpio da isonomia, se a conduta foi ilcita, a
responsabilidade fundada na ofensa legalidade.
67MinoritriamenteJos dos Santos Carvalho Filho defende a responsabilizao

objetiva do Estado, mesmo quando decorrentede simples omisso de seus agentes.
68 O Estado no garantidor universal, mas garantidor de quem ele custodia.
97
6.3. Nexo Causal

O direito brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada para a
responsabilizao do Estado nos casos de dano a terceiro.
Dessa forma, se a conduta do agente pblico foi por si s suficiente para gerar o
dano sofrido pelo particular, haver responsabilidade estatal.
Entretanto, interrompe-se o nexo de causalidade e, consequentemente, se exclui a
responsabilidadedo Estado todas as vezes em que a atuao do agente pblico no for
suficiente,por si s, a ensejar o dano ora reivindicado.
Nesse sentido, so apontadas,pela doutrina, como hipteses excludentes de
responsabilidade do Estado e, em provas objetivas, comum a meno a trs dessas
situaes, quais sejam, Caso Fortuito, Fora Maior e Culpa Exclusiva da Vtima
- que so, repita-se, nada mais do que hipteses de excluso do nexo de
causalidade69.
6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado
A responsabilidade objetiva comporta duas variantes distintas (baseadas no

nexo de causalidade):
i. Teoria do Risco administrativo:
Se baseia na ideia de que a atividade administrativa gera um risco, que
assumido pelo Estado ao realizar a administrao.
Assim, o Estado acionado em juzo responder pelos danos que efetivamente
tenha causado a terceiros, podendo invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes
de responsabilidade (situaes que afastem ou atenuem a sua responsabilidade caso
fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima).
ii. Teoria do Risco integral:
Contrapondo-se ao risco administrativo, essa variante traz o Estado como
garantidor universal, sendo assim mais radical.
Dessa forma, acionado em juzo responder por quaisquer danos, ainda que no
tenha sido o seu causador. O Estado surge como um segurador universal, pois ainda
que no tenha causado o dano, responder pelo prejuzo experimentado pelo
terceiro.Deste modo, o Estado no poder invocar em sua defesa excludentes ou
atenuantes de responsabilidade (caso fortuito, fora maior e culpa da vtima) 70.
69 As hipteses elencadas no so as nicas que excluem a responsabilidade do

Estado, sendo apenas exemplos de causas que excluem o elemento do nexo causal,
entretanto no havendo dano jurdico, ou mesmo conduta do agente pblico, restar
tambm afastada a responsabilizao estatal.
70Esta variante representa o extremo oposto daquela primeira situao oriunda

do absolutismo, em que havia irresponsabilidade do estado.
98
No Brasil a predomina71 a teoria do risco administrativo, entretanto, a

doutrina majoritria entende que em trs hipteses pode ser adotado o risco integral:
1. Danos nucleares: Tem Art. da Constituio Federal falando isso
2. Danos ambientais, quanto aos atos comissivos do agente pblico72.
3. Crimes ocorridos a bordo de aeronaves que estejam sobrevoando o
espao areo nacional de danos ocorridos por ataques terroristas.
6.4. Dano indenizvel

Imagine a construo de um museu em determinado local. No entorno, so
construdas lojas e lanchonetes. Com a mudana do museu de lugar, esses comerciantes
quebraro. Entretanto, esse dano econmico no gera responsabilidade. O Estado no
indeniza dano econmico por si s,somente o jurdico (a leso a um direito). Os
comerciantes no tinham direito manuteno do museu.
O dano indenizvel tambm tem de ser certo, entendido como
aqueledeterminado ou determinvel.
Em se tratando de responsabilidade por conduta lcita, alm de certo e jurdico, o
dano ter de ser especial e anormal. Especial o dano particularizado. Ex.: o prefeito de
uma cidade um pssimo administrador. Ele prejudica, nesse caso, toda uma cidade. O
Estado, entretanto, no ter de indenizar, pois o dano no particularizado. O mesmo
ocorrer no caso de uma obra causando trnsito imenso ou na responsabilidade do
Estado pela poluio da cidade. Todos sofrem, nesses exemplos (o dano no especial).
Tambm, nesses casos, o dano no anormal.
7. Ao judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vtima de um acidente de trnsitoajuza ao de indenizao contra
uma pessoa jurdica de direito pblico. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responder se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relao entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
H que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada uma garantia da
vtima em relao ao Estado.
Entretanto, a vtima no pode abrir mo dessa garantia e realizar a
cobrana diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz uma
dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento vtima, mas tambm
71 Diversamente, segundo Hely Lopes Meireles e Jos dos Santos Carvalho

Filho,a teoria do risco integral jamais foi adotada no nosso ordenamento
jurdico.
72 Em relao aos atos omissivos, o STJ vem se posicionando no sentido de

que ainda que haja o risco integral, a responsabilidade do Estado seria
subsidiria do poluidor direto.
73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo
tal hiptese.
99
garante que o agente causador seja cobrado regressivamente apenas pelo

Estado.
Tal teoria se baseia no princpio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, no era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e dever ser a ele imputado.
7.2. Denunciao da lide

Trata-se da possibilidade de o Estado, ao responder uma ao indenizatria
denunciar a lide ao agente causador do dano75, para fins de direito de regresso.
A doutrina administrativa praticamente unssona na vedao da
denunciao por parte do Estado, por duas razes: i) ao trazer o agente ao processo,
abre-se a possibilidade de discusso do elemento subjetivo, e isso representaria trazer
fato novo no processo, incabvel na denunciao; ii) a denunciao atrasar o processo,
produzindo efeito procrastinatrio para a vtima.
Entretanto, a posio da jurisprudncia (STJ76) de que a denunciao da lide
possvel e at aconselhvel, por representar economia e celeridade processual. Para o
Tribunal, entretanto, quando o Estado denuncia, ele assume a culpa do agente (e, por
consequncia, sua responsabilidade), devendo necessariamente indenizar a vtima.
O Novo CPC mantm a mesma ideia no instituto, entretanto, trata-se agora de
uma faculdade do ru, no uma obrigao, em que pese no passado j havia pacfico
entendimento nesse sentido.
7.3. Prescrio
De acordo com o art. 1 do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado de cinco anos:
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual
for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, 3, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparao civil seria de trs anos:
Art. 206. Prescreve: (...)
3 Em trs anos: (...)
V - a pretenso de reparao civil; (...)

A questo encontra-se atualmente pacificada, pois o STJ decidiu 77que o prazo
prescricional aplicvel s aes indenizatrias ajuizadas contra a Fazenda Pblica o
quinquenal, previsto no art. 1 do Dec. n 20.910/1932.
74(RE 327904 / SP - SO PAULO. Julgamento:15/08/2006. rgo Julgador:

Primeira Turma)
75 A denunciao da lide uma forma de interveno de terceiros que tem como

um de seus fundamentos o direito de regresso.
76AgRg no REsp 631723 /CEAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL2004/0021185-1/ DJ 13/09/2004 p. 184
77 Informativo n 512.
100
Entende-se78 que o Decreto lei especial, devendo prevalecer sobre o Cdigo Civil
que Lei Geral.
A ao de regresso em face do agente, entretanto, imprescritvel (art. 37, 5,
da CR):
Art. 37 (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.
8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras pblicas
A responsabilidade decorrente de obras pblicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situaes em que os danos decorrem da m
execuo da obra e em outras da prpria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do fato da obra
Nesse caso a responsabilidade sempre do Estado, que reponde
objetivamente, no importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execuo da obra:
No caso da execuo da obra ter gerado danos ao particular a soluo da
responsabilizao repousa na anlise do responsvel pela execuo da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsvel foi um contratado da administrao, a
responsabilidade ser subjetiva, sendo que o Estado apenas responder se
no fiscalizou corretamente, nessa hiptese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsvel pela obra for o prprio Estado, a Administrao, a
responsabilidade ser a clssica objetiva sob o risco administrativo.
8.2. Responsabilidade por atos judiciais

No direito brasileiro a regra que decises judiciais so recorrveis e no
indenizveis.
Assim, se a sentena judicial desagradou a parte ela dever manejar o recurso
cabvel e no pleitear uma indenizao, ainda que tenha sofrido algum tipo de dano, o
que em certos casos comum.
Entretanto, a prpria Constituio Federal excetua tal regra, em seu Art. 5,
inciso LXXV79 encontra-se a previso de que o Estado ser responsvel pela priso por
erro judicirio ou alm do tempo fixado na sentena.
A ideia de que uma vez assumido o risco de privar a liberdade do particular,
assume tambm a responsabilidade se da privao errnea derivar algum dano.
Obs.: A absolvio final em processo penal no gera necessariamente um erro
sobre a priso cautelar, o que dever ser observado no caso concreto.
8.3. Responsabilidade por atos legislativos

No h duvidas em relao qualidade de agente pblico ostentada por
vereadores, deputados ou senadores, uma vez que o direito administrativo assim
78 (REsp 1.251.993-PR, julgado em 12/12/2012).
79Art. 5. LXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como
o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
101
considera aqueles que atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente ou sem
remunerao e a qualquer ttulo.
Entretanto, quando se fala em responsabilidade estatal por atos dos legisladores a
doutrina observa que essa s ser encontrada quando o ato legal se revestir da condio
de lei de efeitos concretos.
A lei de efeitos concretos aquela que regula fatos concretamente observados,
abandonando a caracterstica abstrata das leis em sentido material. Dessa forma,
reveste-se de uma roupagem de lei mas traduz-se em um ato administrativo.
Segundo a doutrina nesses casos o Estado ser responsvel pelos danos causados
pela lei, nos termos do Art. 37, 6 da Constituio Federal.
Licitaes
1. Conceito e finalidades
Licitao um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato

administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo de proposta da
contratao mais vantajosa, com observncia, do princpio da Isonomia, conduzido por
um rgo dotado de competncia especfica.
Nem sempre a melhor proposta ser necessariamente a mais barata. Alm do
melhor preo, tambm possvel que a vantagem decorra da maior qualidade tcnica.
A administrao pblica tende a contratar sempre com as mesmas pessoas. Essa
prtica existe e o procedimento licitatrio tem justamente o objetivo de evit-la. Ou
seja, o procedimento licitatrio visa ao tratamento impessoal. Tem por objetivo
viabilizar que qualquer pessoa que preencha os requisitos exigidos possa participar e
ter a chance de contratar com a administrao pblica.
Essas finalidades (obteno da proposta mais vantajosa e promoo da
impessoalidade e da isonomia) sempre existiram no art. 3 da Lei 8.666/1993. Todavia,
a Lei 12.349/2010 trouxe mais uma finalidade ao dispositivo: a promoo do
desenvolvimento nacional.
Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo
do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita
conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao
ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
(Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010) (...)

Em resumo, apontam-se como finalidade da licitao: 1) Busca pela proposta
mais vantajosa ao interesse pblico; 2) Busca pela impessoalidade e isonomia nas
contrataes do poder pblico e 3) Promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.
Foram tambm inseridas algumas mudanas, com o objetivo de viabilizar o
cumprimento dessa finalidade.
102
2. Competncia legislativa acerca de licitaes

A competncia para legislar acerca de licitaes est prevista no art. 22, XXVII da
CR. Cabe privativamente Unio legislar sobre normas gerais acerca de
licitaes e contratos:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...)
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

A Unio exercitou essa competncia em vrias oportunidades: Leis 8.666/1993,
8.987/1995, 10.520/2002, 11.079/2004. Quando a Unio legisla em norma geral, essa
norma tem mbito nacional, ou seja, servir a todo o territrio nacional, a todos os
entes da Federao.
A Unio tambm tem competncia para legislar em normas especificas. Nesse
caso, entretanto, a norma somente servir para ela prpria ( a chamada lei de mbito
federal). Os demais entes tambm podem legislar em normas especficas, hiptese em
que a norma ter eficcia relativamente quele que legislou (estado, municpio ou DF,
conforme o caso).
A Lei 8.666/1993 realmente representa uma norma geral. Todavia, em alguns
dispositivos, o legislador extrapolou o conceito de norma geral, tendo introduzido
normas especficas, as quais acabaram sendo objeto de controle de constitucionalidade.
Na ADI 927, discutiu-se o art. 17 da Lei 8.666/1993, que cuida de alienao de
bem pblico. Trata-se do artigo que mais sofreu alterao na lei at hoje. O
entendimento do STF foi que alguns dos incisos/alneas extrapolaram o conceito de
norma geral, representando norma especfica. A interpretao dada foi no sentido de
que, nesses casos, a norma ser de mbito federal, e no nacional, servindo somente
para a Unio.
Portanto, segundo o STF (em sede de cautelar) o art. 17 constitucional, desde
que interpretado como norma especfica (de aplicao da Unio, somente servindo a ela
e somente podendo ser utilizada por ela).
Os estados e os municpios podem legislar sobre o assunto, ainda que muitos no
tenham feito isso at hoje.
O Estado da Bahia, exercendo sua competncia legislativa, editou lei especfica
invertendo as etapas de todos os procedimentos licitatrios. Muitas crticas foram
levantadas, mas a Bahia comprovou que a inverso dos procedimentos mais barata e
mais rpida (melhor, portanto, ao interesse pblico). A Comisso que elaborou a lei
baiana foi convidada a integrar Comisso para a reforma da Lei 8.666/1993. A ideia da
concorrncia invertida ainda no est na Lei 8.666/1993, mas j est na Lei do Prego.
Em virtude dos problemas de constitucionalidade levantados atravs da ADI 927,
hoje as leis mais recentes (ex.:Lei 11.079/2004) j trazem expressamente a distino
dos dispositivos aplicveis em mbito nacional e federal.
3. Princpios que regem o procedimento licitatrio

Alm de todos os princpios gerais de direito administrativo estudados
anteriormente, que devem ser observados na licitao, h alguns especificamente
103
aplicveis a ela. Neste tpico, sero analisados os mais importantes princpios que
regem a licitao, mas h outros na doutrina.
3.1 Principio da publicidade

O art. 3 da Lei 8666/93, ao enunciar os princpios aplicados s licitaes,
menciona a legalidade, moralidade (quando a Administrao atua com imoralidade
qualificada, h ato de improbidade administrativa frustrar a licitude de uma licitao
ou dispens-la de forma indevida art. 10, VIII, da Lei 8439/92), impessoalidade (a
Administrao no pode fazer discriminaes gratuitas).
Como regra geral, a licitao um procedimento administrativo pblico, ou seja,
no poder haver sigilo em nenhuma de suas fases.
Entretanto, no se deve confundir publicidade com publicao, a publicao
uma das maneiras, a mais usual, de se dar publicidade ao procedimento licitatrio, mas
no a nica.
Assim pode-se afirmar que h publicidade sem publicao, tanto verdade que
algumas modalidades de licitao no dependem obrigatoriamente da publicao de
seu instrumento convocatrio.
Entretanto, h somente um item que poder permanecer sob sigilo at o
momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo at o momento previsto
no edital para sua abertura. Se a inviolabilidade das propostas for quebrada antes do
momento adequado, h consequncias para a impessoalidade e a busca para a melhor
proposta, havendo, inclusive, ato de improbidade administrativa (quebra-se a licitude
da licitao).
A publicidade vale no apenas para os licitantes, mas tambm para as pessoas
que acompanham o procedimento. o que determina o art. 4 da lei, que permite que
qualquer cidado acompanhe o procedimento licitatrio, desde que no atrapalhe seu
desenvolvimento.
3.2 Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio

Instrumento convocatrio o edital e o edital a lei da licitao, ou seja ele
deve estabelecer as regras e normas que sero obedecidas no procedimento.
Tudo o que for relevante tem de estar ali escrito e o administrador est
preso/vinculado quelas disposies, vinculando tambm os licitantes.
Ele no pode exigir mais nem menos do que est previsto no edital (ex.: publicado
o instrumento convocatrio, o administrador no pode exigir um documento a mais ou
dispensar a apresentao de algum).
Ex.:exigida no edital a apresentao de um documento comprobatrio de
quitao com determinado rgo de classe, caso a administraoperceba que tal
documento no ser apresentado por nenhum dos concorrentes, ela no pode dispens-
lo e habilitar as empresas que se inscrevem. Isso porque pode ter ocorrido de
determinada empresa, percebendo a exigncia do documento, ter deixado de participar
da licitao por essa razo. Haveria prejuzo que ficou de fora. A administrao deve,
nesse exemplo, anular a licitao e iniciar outra, sem o documento.
3.3. Princpio do julgamento objetivo

O princpio do julgamento objetivo significa que o edital tem de definir de
forma clara e precisa qual ser o critrio de seleo, ou seja, o licitante tem de
entrar no procedimento ciente do que precisa fazer para vencer a licitao.
Os tipos de licitao relacionam-se aos critrios de licitao e esto previstos no
art. 45, 1, da Lei 8.666/1993:
104
Art. 45 (...) 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na
modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a
Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de
acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo;
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de
direito real de uso.

Os tipos de licitao no se confundem com as modalidades de licitao. So
eles80:
i) Melhor preo: A Administrao orientada a selecionar a proposta de
melhor preo que no pode ser confundido com o menor valor monetrio,
pois, existem hipteses em que pagar o valor mais elevado propiciar
Administrao Pblica vantagens maiores.
ii) Melhor tcnica: Trata-se de licitao que tem por critrio de escolha a
qualidade produto a ser adquirida ou do servio a ser prestado. Em razo
do previsto no artigo 46 da lei 8666, este tipo s poder ser utilizado
para servios de natureza intelectual ou para servios de
informtica. Tanto neste tipo quanto no tipo de tcnica e preo, a
seleo da proposta vencedora feita por uma avaliao conjunta de
atributos de qualidade e de preo. O Edital deve prever a apresentao de
2 (duas) propostas (uma tcnica e outra comercial).
iii) Melhor tcnica mais preo: Nas licitaes deste tipo, a escolha do
vencedor ser adequada, quando a variao de qualidade da prestao
refletir na satisfao das necessidades do Estado. Sendo assim, ser feita
uma anlise de preo bem como de qualidade do bem ou servio a ser
prestado pelo vencedor.
iv) Maior lance: A licitao maior lance se verifica para alienao pela
Administrao Pblica de bens e direito, apropriada para o leilo que
modalidade licitatria que utiliza sempre como critrio de escolha do
vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao feita pelo.
ente pblico.
Assim, somente possvel considerar como elemento de escolha as regras
expressamente previstas no edital, o julgamento tem de ser claro, preciso.
Entretanto, pode haver a possibilidade de que se verifique um empate, ou seja,
duas ou mais propostas atendem s exigncias trazidas pelo edital, apresentando
propostas iguais em relao ao tipo licitatrio previsto.
Nesse caso, lei estabelece critrios sucessivos de desempate, na licitao,
nas situaes em que os critrios de escolha previamente definidos no edital no so
suficientes para a seleo de uma nica proposta vencedora.
80 Ex.: imagine uma licitao para a compra de caneta. O licitante A cobra R$

1,00 e o B cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta B muito
melhor e ele dar um parcelamento administrao. Se a licitao pelo melhor preo,
ganha a licitao a empresa A. Isso porque, se o licitante A soubesse que a
administrao preferiria a maior qualidade ou o parcelamento, ele teria modificado sua
proposta.
105
Obs.: A Lei Complementar 123/06 prev um tratamento diferenciado para EPP e

ME, assim esse tratamento diferenciado prev que tais tipos empresrios tem a
preferncia para desempatar. Assim, havendo empate, abre-se a possibilidade de a
ME ou a EPP desempatar, diminuindo a sua proposta e se sagrar vencedora da
licitao. Ademais, pelo regime dessa lei, se a EPP ou ME apresentar uma
proposta at 10% maior do que a proposta vencedora, ela ser tambm
considerada vencedora, nos casos da 8.666, j no prego, o valor cai para
5%.
Assim, a redao do Art. 3, 2 da Lei 8.666/93:
Art. 3. Lei 8.666/93:
2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
I - produzidos no Pas; (Redao dada pela Medida Provisria n. 495, de 2010)
II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redao dada pela Medida
Provisria n 495, de 2010)
III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Redao dada pela Medida Provisria
n. 495, de 2010)
H um quarto critrio inserido pela Lei, que prev o desempate em favor de
empresas que reservem parte de seu quadro de funcionrios pessoas com deficincia
ou realocados pela previdncia social.
Assim, uma vez que os critrios so sucessivos, a administrao pblica deve
analis-los na ordem proposta pela lei, no podendo escolher qual critrio vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, 281, estipula que, se nenhum dos critrios de desempate,
anteriormente mencionados, alcanar o propsito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.
3.4. Princpio do sigilo de proposta

O princpio do sigilo de proposta significa que as propostas so secretas at o
momento de sua abertura, em sesso pblica. Ningum deve conhecer o contedo
delas, salvo o licitante que a apresentou (o envelope fica lacrado).
A violao do sigilo da proposta ter duas consequncias:
i) crimes previstos nos arts. 93 e 94 da Lei 8.666/1993;
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento
licitatrio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.

ii) improbidade administrativa, prevista no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992:
81
106
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: (...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;

No prego, h duas etapas, as propostas verbais e as escritas.As propostas escritas
so sigilosas e vm lacradas. O leilo a nica hiptese em que a violao do sigilo de
proposta no ter consequncias, pois nele as propostas so feitas de forma verbal (ou
seja, no h sigilo de proposta).
3.5. Princpio do procedimento formal

O princpio do procedimento formal encontra-se no art. 4 da Lei 8.666/1993:
Art. 4 Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a
que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a
realizao dos trabalhos.
Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao
Pblica.
O procedimento deve observar rigorosamente a previso legal. O administrador
no pode pular etapas, juntar modalidades de licitaes para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Ateno! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudncia do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessria. Ou seja,
deve ser aquela que, se no observada, causa prejuzo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) no deve ser observada.Ex.: numa licitao para aquisio
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso no encontre
na cidade envelope amarelo. A cor um formalismo desnecessrio, no podendo o
licitante ser excludo por essa razo.
4. Regras gerais para todas as modalidades licitatrias

4.1. Intervalo mnimo
o prazo mnimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicao
do instrumento convocatrio e a data da abertura dos envelopes de
documentao e de propostas.
o intervalo obrigatrio a ser observado pelo ente pblico entre a publicao do
instrumento convocatrio e o incio do certame.
Obs.: a administrao pode aumentar o prazo mas, nunca diminu-lo.
O prazo de intervalo mnimo varia em relao modalidade licitatria, sendo que
cada uma tem seu prazo mnimo.
107
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias teis, tal situao estar
expressamente definida na lei, caso contrrio, sero considerados dias corridos,
excluindo-se o do incio e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
incio e o trmino para o dia til subsequente, caso ocorra em dia no til.
4.2. Comisso de licitao

O ente pblico que necessita licitar no fica obrigada presidir todo o processo,
mas, pode nomear uma comisso de licitao, que ficara encarregada do tramite do
procedimento, sendo composta sempre na forma que a legislao prev.
Em regra, a comisso licitante composta por, pelo menos, 3 (trs) membros,
sendo 2 (dois deles servidores pblicos qualificados dos quadros permanentes
Efetivos - do rgo responsvel pela licitao, consoante disposto no art. 51 da lei
8.666/9382.
Todos os membros da comisso respondem solidariamente pelos atos
causados por ela. Ademais, se um dos membros for voto vencido em qualquer dos
atos praticados, se deixar claro em ata sua posio, ficar eximido da eventual
responsabilidade.
A comisso pode ser:
i. Especial: designada especialmente para um procedimento licitatrio.
Aps o termino do procedimento ela dissolvida. Havendo novo
procedimento haver a nomeao de nova comisso;
ii. Permanente: designada ao rgo, ficando responsvel por todos os
procedimentos a serem realizados por aquele rgo, dentro do
perodo de um ano83.
Obs.: Aps um ano, vedado a reconduo de todos os membros
que participaram, mas podem ser mantidos os demais. O que visa
evitar que os membros da comisso permanente se aproximem com
os eventuais licitantes o que quebraria a isonomia.
4.3. Obrigatoriedade da licitao: Pessoas sujeitas ao

dever de licitar
O art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993 prev o rol de pessoas sujeitas
licitao, ou seja, daquelas que esto obrigadas a licitar:
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes
pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios.
4.3.1. Administrao direta

Compem a administrao direta os entes polticos: Unio, estados, DF e
municpios.
4.3.2. Administrao indireta

A administrao indireta, como visto, formada pelas autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
82 Incluir o texto do artigo!!!!
83 Art. 51, 4 da Lei 8.666/93:
108
4.3.3. Fundos especiais

O legislador, neste ponto, cometeu um equvoco. Os fundos especiais no
precisavam estar previstos em apartado da norma, porque eles podem ter natureza de
rgo (integrando, nesse caso, administrao direta) ou de fundao (compondo, nessa
hiptese, administrao indireta).
A ideia dos fundos especiais ajudar um determinado grupo desprotegido. Ex.:
fundos especiais para o socorro aos desabrigados da chuva, para o incentivo
agricultura etc.
4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder

Pblico
As demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico a
que se refere o art. 1, pargrafo nico, so as pessoas jurdicas sujeitas a controle.
Normalmente, quando a pessoa jurdica recebe recurso pblico (oramentrio), est
sujeita a controle do TCU e, desse modo, sujeita ao dever de licitar. Ex.: Organizaes
Sociais, OSCIPs, Servios Sociais Autnomos e Entidades de Apoio (como as que
funcionam dentro das Universidades Pblicas).
Como visto, as Organizaes Sociais esto dispensadas de realizar licitao
quanto aos contratos decorrentes de gesto. Os Servios Sociais autnomos esto
sujeitos realizao de licitao, mas subordinam-se a um procedimento mais
simples,chamado de procedimento simplificado do Sistema S, j reconhecido pelo
TCU.
4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica

A regra que as empresas pblicas ou sociedades de economia mista, devem
licitar, entretanto, caso as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sejam
exploradoras de atividade econmica podero, mediante estatuto prprio, ter
tratamento diferenciado (art. 173, 1, III, da CR):
Art. 173 (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de
1998) (...)
Todavia, como no h ainda esse estatuto, elas tm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, possvel que o chefe do executivo, atravs
de decreto, autorize a licitao desses entes atravs de um processo licitatrio
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, inexigvel a licitao para
contratos referentes sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro no se exige procedimento de licitao, pois tal exigncia dessa
burocracia haveria prejuzos entidade.
5. Modalidades licitatrias (3 Contolepre + RDC84)
84 Concorrncia; Convite; Concurso; Tomada de Preos; Leilo; Prego e Regime

Diferenciado de Contratao.
109
So 6 modalidades bsicas, Concorrncia; Convite; Concurso; Tomada de

Preos; Leilo; Prego.
As cinco primeiras so regulamentadas na Lei 8.666/93 entretanto, o Prego
possu lei especial que o regulamenta, a Lei 10.520/2002;
Concorrncia; Tomada de Preo e Convite so definidas em razo do valor
da contratao, ou seja, na medida em que se abaixa o valor da contratao
a administrao pblica limita a competio no procedimento 85.
Para Concurso, Leilo e Prego, so definidos em razo do objeto da
contratao, a princpio a escolha dessas modalidades no levam em conta
o valor da eventual contratao.
A Lei 8.666/93 estabelece que no se pode criar novas modalidades
licitatrias, bem como a combinao das modalidades existentes.
5.1. Modalidades de licitao em razo do valor
5.1.1. Concorrncia
a modalidade de licitao destinada transaes de grande vulto, sendo
obrigatria em casos determinados pela lei, permitindo a participao de qualquer
interessado que na fase de habilitao comprove os requisitos mnimos
trazidos pelo edital.
Qualquer um que tenha interesse pode participar, no havendo necessidade de
cadastramento prvio, bastando ser habilitado e atender as qualificaes mnimas
trazidas pelo edital.
5.1.1.1. Concorrncia em razo do valor (obrigatria)

Os valores utilizados pela concorrncia esto previstos no art. 23 da Lei
8.666/1993. O dispositivo traz dois parmetros:
i. obras e servios de engenharia: haver concorrncia quando eles
custarem mais de R$ 1.500.000,00;
ii. outros bens e servios que no os de engenharia: haver concorrncia
quando eles custarem mais de R$ 650.000,00.
5.1.1.2. Concorrncia em razo do objeto (excees regra do valor da

contratao)
A concorrncia ser a modalidade de licitao escolhida em razo do objeto,
independentemente do valor da contratao, pois a lei consideras esses contratos muito
importantes, assim obrigatria a concorrncia:
i. Quando se tratar de aquisio e alienao de imvel:
No interessa o valor do contrato, o objeto, a venda de um imvel, que importa.
Exceo a esta regra est prevista no art. 19 da Lei 8.666/1993: quando o
imvel for decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento, ao
alien-lo a administrao poder escolher entre a concorrncia e o leilo:
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras: (...)
85 Lembrar que quem pode o mais, pode o menos assim, a modalidade mais
ampla pode ser usada para a contratao mais restrita, mas no o contrrio. Ex. cabe
concorrncia para os valores do convite, mas no o contrrio.
110
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

ii. Nos casos de concesso de prestao de servio (Lei 8.987/95) ou direito
real de uso (Dec. Lei 271/67):
Esta hiptese abrange a concesso de direito real de uso de bem pblico e a
concesso de servio pblico.
No se confunde com a contratao de uma empresa para prestar um servio
pblico, pois na concesso, h a transferncia de titularidade da prestao, sendo que a
empresa prestadora recebe diretamente do tomador do servio.
Em se tratando da concesso de servio, importante observar que, no Brasil, foi
criado o Programa Nacional de Desestatizao, em razo do qual alguns servios foram
alienados/concedidos. Ex.: transferncia da telefonia. Em se tratando de um dos
servios includos no PND, a modalidade de licitao poder ser o leilo.
iii. Contratos de Empreitada integral:
A administrao pblica contrata uma empreiteira cuja obrigao entregar a
obra pronta para o uso, ou seja, a empresa responsvel por todas as etapas da
obra.
Obs.: Difere-se da Empreitada (a preo) Global: uma classificao que toma
por base o pagamento feito ao empreiteiro, no realizao da obra. Na empreitada
global a administrao pblica paga ao empreiteiro pelo valor total da obra, se
relaciona com a empreitada (a preo) por tarefa, onde o empreiteiro recebe cada parte
da obra na medida em que for realizada.
Assim possvel a contratao de uma empreitada integral, pagando-
se globalmente ou por tarefa.
iv. Na licitao internacional:

A licitao internacional aquela com a participao de empresas estrangeiras
que no tenham sede no pas, nesse caso a regra ser a realizao da concorrncia
H duas excees a essa regra:
a. Se o valor do contrato corresponder quele permitido para a tomada de
preos e houver cadastro de empresas estrangeiras, ser possvel a
tomada de preos;
b. Se o valor do contrato corresponder ao da modalidade convite e no houver
fornecedor naquela rea no Brasil, ser possvel o convite.
5.1.1.3. Prazo de intervalo mnimo86

Em cada modalidade de licitao, h o chamado prazo de intervalo mnimo, que
vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes. Trata-se do prazo que tem a
empresa para recolher documentos e elaborar a sua proposta. Cada modalidade possui
um prazo de intervalo mnimo, previsto no art. 21, 2, da Lei 8.666/1993.
Na concorrncia, o intervalo mnimo varia de acordo com seu tipo licitatrio
a. Licitao do tipo tcnica ou tcnica e preo, o prazo de intervalo mnimo ser
de 45 dias;
86 o prazo mnimo a ser respeitado pela administrao pblica, definido em lei,

entre a data da publicao do instrumento convocatrio e a realizao do evento,
iniciado com a abertura das propostas. O prazo mnimo, nada impedindo que seja
previsto outro maior.
111
b. Se o tipo for somente de preo, o prazo ser de 30 dias.

c. Se a empreitada integral o prazo de 45 dias, independendo o tipo
licitatrio
O intervalo mnimo da concorrncia, independentemente do tipo contado em
dias corridos, pois, sempre que a lei fala em dia til, ela o faz expressamente.
5.1.2. Tomada de preos

a modalidade licitatria destinada contrataes de mdio vulto, que apenas
permite a participao de interessados devidamente cadastrados ou que atendam as
condies de cadastro at o terceiro dia anterior data dos recebimentos das propostas,
observada a necessidade de qualificao.
Diferente da concorrncia a lei estabelece algumas restries participao do
procedimento licitatrio, ou seja, competio, assim, s podem participar do
procedimento da tomada de preo os licitantes que:
i. Estiverem previamente cadastrados;
ii. Aqueles que atendam s condies de cadastro em at 3 dias
antecedentes ao recebimento das propostas.
Assim, a tomada de preos modalidade que envolve um cadastramento,
uma espcie da habilitao prvia.
O cadastro um banco de dados, os documentos que seriam exigidos na
habilitao so exigidos para o cadastramento, dessa forma, o certificado de registro
cadastral evita que o participante tenha de apresentar extensa lista de documentos,
agilizando o procedimento.
Esse cadastro, aps verificada a idoneidade do licitante, tem validade de um
ano, assim, durante esse perodo, para participara dos procedimentos licitatrios do
rgo o licitante tem que apenas levar o comprovante do cadastro, aps tal perodo o
licitante tem que renovar o cadastro.
O cadastro vale para qualquer modalidade de licitao, entretanto, para a
participao em uma tomada de preo ele obrigatrio.
Assim, podem participar da tomada de preos os licitantes cadastrados, mediante
a apresentao do certificado de registro cadastral. Alm deles, tambm podem
participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o
terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Neste caso, o participante deve apresentar
requerimento com todos os documentos que comprovem o preenchimento dos
requisitos.
Em se tratando de habilitao prvia, os documentos exigidos so, normalmente,
os mesmos da habilitao, listados no art. 27 da Lei 8.666/1993:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente,
documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de 2011)
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
(Includo pela Lei n 9.854, de 1999)
112
Segundo o Art. 23 da Lei 8.666/93 so dois os valores exigidos (obrigatrios) na

tomada de preos:
i. para obras e servios de engenharia: acima de R$ 150.000,00 at R$
1.500.000;
ii. outros servios que no os de engenharia: acima de R$ 80.000,00 at
R$ 650.000,00.
5.1.2.1. Prazo de intervalo mnimo87

O prazo de intervalo mnimo da modalidade tomada de preos est no art. 21 da
lei.
a. Em se tratando de tcnica ou tcnica mais preo, o prazo ser de 30
dias;
b. Caso se trate de somente preo,ser de 15 dias.
5.1.3. Convite
a modalidade de licitao empregada em contratos de menor vulto, na qual se

deve convidar ao menos trs interessados, cadastrados ou no, na qual se
permite a participao de outros interessados, cadastrados, que
manifestarem interesse com antecedncia de 24 horas da data da apresentao das
propostas.
A participao em regra de trs interessados convidados, mas caso haja
restrio de mercado, comprovada, a administrao pblica pode convidar dois.
Se a administrao pblica no convidar um interessado mas ele quiser participar
do certame, dever manifestar interesse por escrito em at 24 horas antes da
apresentao das propostas, desde que seja cadastrado88.
Podem participar desta modalidade os licitantes convidados, que podem ser
cadastrados ou no, desde que sejam do ramo da atividade. Sero convidados em
nmero mnimo de trs. Caso a administrao tenha convidado trs, mas somente um
tenha aparecido, ou, caso a administrao somente tenha convidado dois, por haver
somente eles no ramo, a administrao deve justificar e determinar o prosseguimento
da licitao.
O TCU, entretanto, critica essa orientao legal, dizendo que deve haver trs
convites vlidos.
Alm dos convidados, podem participar da modalidade convite os licitantes
cadastrados que manifestarem interesse em participar com pelo menos 24 horas de
antecedncia. Esse prazo de 24 horas no de cadastramento, mas para manifestao
de interesse do j cadastrado.
A lei estabelece que s possvel a utlizao do convite89:
i. Para obras e servios de engenharia: R$ 0,00 a R$ 150.000,00;
ii. Para outros bens e servios: R$ 0,00 a R$ 80.000,00.
87 Nesses casos, o prazo contado em dias corridos.
88 No sendo cadastrado ele no poder participar do certame.
89 No se esquece que quem pode o mais, pode o menos assim, sempre que
couber convite cabvel as outras modalidades de concorrncia ou tomada de preo.
113
Cumpre ressaltar que a licitao dispensvel em se tratando de valores

pequenos. Como dispensvel, o administrador pode licitar. Se o fizer, a modalidade
ser o convite.
5.1.3.1. Prazo de intervalo mnimo

Na modalidade convite, o prazo de intervalo mnimo de 5 dias teis, contados
recebimento da ultima carta pelo licitante ou da fixao da carta-convite no trio da
repartio, o que ocorrer por ltimo.
Note-se que, aqui, a lei fala em dias teis.
5.1.3.2. Participao dos cadastrados no convite

A administrao pblica no est obrigada a convidar todos os licitantes
cadastrados, mas, feita uma licitao por convite, h obrigao de convidar ao
menos um licitante a mais, a cada novo convite com o mesmo objeto.
Ex. A B e C so cadastrados 1 Convite (A;B e E) 2 Convite (A; B; E e F).
A ideia de que a administrao pblica seja coagida convidar ao menos uma
vez todos os licitantes cadastrados, dando prioridades eles.
5.1.3.3. Vedao ao fracionamento do objeto

O Art. 23, 5 da Lei 8.666/93 veda a o fracionamento da obra ou servio para
que seja atingido o valor do convite, Ex. ao invs de fazer uma tomada de preos de R$
160.000,00, faz-se dois convites de R$ 80.000,00.
Nesses casos a licitao viciada e seu contrato nulo.
5.1.3.4. Instrumento convocatrio

O instrumento convocatrio no o edital, mas a carta-convite, a qual no
publicada no Dirio Oficial.
Encaminha-se a carta aos convidados, sendo ela tambm fixada no trio da
repartio em local visvel ao pblico.
um claro caso de publicidade sem publicao, assim a publicidade
respeitada, mas de uma forma mais restrita, mitigada.
5.1.3.5. Comisso de licitao

Normalmente, a comisso de licitao (art. 51 da Lei 8.666/1993) composta por
pelo menos trs servidores.
Entretanto, no convite, h uma exceo: se a repartio for pequena e selecionar
trs servidores for prejudicar o andamento dos servios, poder ser formada a comisso
com apenas um servidor (art. 51, 1):
Art. 51 (...) 1 No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel,
poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade
competente.
114
5.1.4. Quadro comparativo
Obs1: Pode-se utilizar uma licitao mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitao menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitao de tomada de preos ou mesmo concorrncia. Isso possvel. Mas,
Ateno!! O contrrio jamais possvel!!! No cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitao para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso est no art.23, 4, da Lei de Licitaes:
Art.23, 4, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administrao poder
utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, at R$8 mil, haver dispensa de
licitao (art.24, I e II, Lei 8.666/93).
Art. 24, Lei 8.666/93 - dispensvel a licitao:

I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto
na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitao ser dobrado ou seja, ser de 20% no
caso do art.24, pargrafo nico da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
pblicas, sociedades de economia mista, para as agncias executivas (autarquias e
fundaes qualificadas como agncias executivas) e para os consrcios pblicos da Lei
11.107/05.
115
Art.24, pargrafo nico, Lei 8.666/93 - Os percentuais referidos nos incisos I e II do

caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios
contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e
por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Obs4: art.23, 8, da Lei 8.666/93 Esses valores de licitao (concorrncia, tomada

de preos, convite) sero dobrados ou triplicados no caso de consrcio pblico da lei
11.107. Se o consrcio for de at 3 entes, os valores das modalidades de licitao sero
dobrados. Se o consrcio for de mais de 3 entes, os valores das modalidades de licitao
sero triplicados.
Art.23, 8, Lei 8.666/93 - No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro

dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes
da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n
11.107, de 2005)
5.2. Modalidades de licitao em razo do objeto

5.2.1. Leilo
a modalidade de licitao utilizada na venda de bens inservveis, apreendidos
ou penhorados pela administrao pblica.
Em princpio o leilo pode ser em relao bens mveis ou imveis.
5.2.1.1. Leilo de bens imveis (em razo do objeto)

Trata-se de modalidade que serve exclusivamente para a alienao de
determinados bens (a administrao no compra nada por leilo).
Como visto anteriormente, a regra a alienao de imveis atravs de
concorrncia.
Todavia, utiliza-se o leilo para a alienao daqueles imveis adquiridos pela
administrao atravs de: 1) Deciso judicial ou 2) Dao em pagamento.
5.2.1.2. Leilo de bens mveis

Relativamente aos bens mveis, a lei determina que podem ser alienados atravs
de leilo os inservveis, os apreendidos e os penhorados90.
Bem mvel inservvel no sinnimo de sucata, assim so aqueles que no
sirvam mais ao interesse pblico de determinado rgo pblico. Ex.: um rgo que
necessite realizar fiscalizao ostensiva no interior e pegar muita estrada no usar um
carro muito velho. Todavia, esse carro poder servir a outro rgo que realize
atividades dentro da prpria cidade.
A administrao pode tambm realizar leilo com os bens apreendidos, so
aqueles adquiridos pela administrao em virtude da ocorrncia de um ato ilcito 91.
90 Leia-se bens empenhados, objeto de garantia na espcie penhor.
91 Nem sempre poder ser realizado leilo de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados
no so leiloados, mas destrudos.
116
O leilo estudado neste tpico, no o previsto no CPC para processos de

execuo, quando o legislador fala em bens penhorados, ele comete um equvoco,
no caso refere-se aos bens objetos de penhor, chamados de bens empenhados (ex.:
leilo de jias da CEF).
Assim, no se trata da restrio ao bem que acontece dentro de uma ao de
execuo, em hasta pblica, cujo objeto so bens penhorados, aqueles objeto de
penhora92.
5.2.1.3. Leilo em razo do valor

Caso os bens mveis valham at R$ 650.000,00, eles tambm sero alienados
atravs de leilo (art. 17, 6 da Lei 8.666/1993):
Art. 17 (...) 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a
Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
5.2.1.4. Intervalo mnimo e outras questes importantes

O prazo de intervalo mnimo da modalidade leilo de 15 dias corridos.
A licitao na modalidade leilo, no tem comisso licitante, quem faz o
leilo o leiloeiro, que normalmente um servidor designado para o exerccio dessa
funo, mas tambm pode ser um leiloeiro oficial, inscrito na junta comercial 93.
O leilo no tem procedimento previsto em lei, ele segue a praxe administrativa, o
padro dos locais que o realizam (trata-se do quem d mais), dessa forma o tipo
licitatrio ser sempre o maior lance.
Nesse sentido, ser o vencedor do certame aquele que oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliao, no havendo possibilidade de
arrematao por valor inferior ao da avaliao94.
5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatria destinada escolha de trabalho
tcnico, artstico ou cientfico, e a contrapartida ser um prmio ou uma remunerao,
no se confundindo com o concurso pblico, que destinado ao preenchimento de cargo
pblico.
A administrao pblica escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratao.
O procedimento do concurso no esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento prprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mnimo ser de 45 dias95.
A comisso do concurso chamada de Comisso Especial (art. 51, 5, da Lei
8.666/1993). Ela especial por ter a peculiaridade de no precisar ser composta
por servidores, qualquer pessoa idnea e com conhecimento na rea poder
integr-la:
92 a constrio judicial de um bem determinado.
93 Normalmente os rgo fazem um credenciamento de leiloeiros.
94 Mais uma diferena em relao ao leilo do processo de execuo.
95 Obs.: Esse o prazo que mais cai em prova de concurso pblico.
117
Art. 51 (...) 5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso
especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da
matria em exame, servidores pblicos ou no.
5.2.3. Prego
O prego modalidade de licitao prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisio de bens e servios comuns, caracterizada pela inverso de fases.
O prego nasceu como modalidade licitatria das agncias reguladoras, atravs
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido Unio, pela MP
2026/200096 que aps, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o prego foi
generalizado para todos os entes.
Ao contrrio do leilo, que somente serve para alienao, o prego somente
serve para aquisio 97(a administrao no vende nada atravs de prego).
Bem e servio comum aquele que pode ser designado no edital com expresso
usual de mercado. Ex.: aquisio de copo de gua mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de X polegadas.
O fato de o bem ser comum, no significa dizer que o bem seja simples, fcil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirvel no mercado, no
havendo qualquer limite de valor para sua utilizao, vedando-se apenas a
sua realizao para a contratao de obras.
Na medida em que serve para a aquisio de bens e servios comuns, o prego s
pode ser utilizado para o tipo menor preo (nunca para melhor tcnica ou
tcnica e preo).
Para a realizao do prego, no h necessidade de uma comisso de licitao,
quem realiza o prego no Brasil o pregoeiro 98, sendo auxiliado por uma comisso de
auxlio, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mnimo no prego ser de oito dias teis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo ser contado em dias teis.
O procedimento do prego invertido: primeiro so analisadas as propostas, para
depois passar-se anlise dos documentos da empresa.
Ele poder ser de dois padres:
i. Prego presencial ou comum:
O prego comum se desenvolve segundo a tradio bsica das licitaes, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessrios para habilitao.
ii. Prego eletrnico:
96 At essa MP o prego s poderia ser utilizado pela Unio e pela ANATEL e

ANP, entretanto, aps a edio da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a
poder fazer uso dessa modalidade licitatria.
97 Por isso, parte da doutrina chama o prego de leilo reverso.
98 Normalmente o pregoeiro um servidor pblico que realiza um curso para se

habilitar como pregoeiro.
118
No existe comparecimento fsico do interessado repartio que promove

a licitao, nem h encaminhamento de documentos, tudo se passa
virtualmente.
A participao do interessado depende de credenciamento, exigindo apenas
o cadastramento perante algum rgo pblico99, este rgo remeter, por via eletrnica,
sua proposta e a documentao s ser entregue quando o interessado for o vencedor
do prego.
O prego eletrnico muito utilizado em mbito federal. A diferena em relao
ao presencial que ele realizado em ambiente virtual. Como numa sala de bate-papo,
as propostas so apresentadas. Disciplinam o prego virtual os Decretos: 5.450/2005
(definio do procedimento) e 5.504/2005 (preferncia da adoo do prego eletrnico
em mbito federal).
6. Licitao para registro de preos

Em algumas situaes, o poder pblico no licita com a finalidade imediata de
contratao, mas to somente para registrar os preos, para o caso de eventual
contratao posterior.
Isso ocorre quando a administrao pblica no sebe se ter necessidade ou verba
para a efetiva contratao, o que devidamente explicado no edital de abertura.
Assim a administrao pblica realiza todo o procedimento, que corre
normalmente, com todas as suas fases, e ao final sagra-se um vencedor.
Uma vez finalizado, os preos so registrados no sistema de cadastros do
ente, formalizando o que se denomina ata de registro de preos. Esta ata,
decorrente do registro, ter validade de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo
procedimento licitatrio, aps este perodo, ainda que a Administrao Pblica no
tenha adquirido todo o quantitativo que poderia, nos moldes do procedimento
licitatrio realizado.
Durante esse ano (perodo de vigncia da ata), a proposta selecionada fica
disposio da Administrao Pblica que poder adquirir o bem selecionado quantas
vezes ela precisar, desde que no ultrapasse o quantitativo licitado 100,
realizando quantas contrataes forem necessrias convenientes, sem a necessidade de
novo procedimento licitatrio.
O registro de preo no vincula a Administrao Pblica ao vencedor de
nenhuma forma.
6.1. Licitao Carona ou adeso a ata de registro de preo

Ocorre toda vez que uma entidade pblica que no participou do procedimento
licitatrio pretende adquirir servios ou bens com o vencedor de um registro de preos
realizado por rgo ou entidade diversa, desde que da mesma unidade federativa.
Para que se possa realizar a contratao deve haver autorizao do rgo licitante
E do particular vencedor, pois este pode-se recusar a vender pelo mesmo preo
registrado a outro rgo.
99 Em mbito federal existe o SICAF.
100 Ex. o registro foi feito para a compra de 20 carros, a administrao pblica
pode comprar um ou os 20 no perodo de um ano ou no comprar nenhum, no
podendo comprar mais de 20, quando ter que abrir outro procedimento licitatrio
para a 21 compra.
119
Embora aceita no ordenamento, e pelo TCU, tal espcie muito criticada pela
doutrina, pois o ente aderente pode escolher com quem deseja contratar, pois no
precisa fazer seu prprio procedimento, basta aderir um j realizado, sendo um
caminho livre s fraudes.
O decreto 7.892 regulamenta a licitao carona em mbito federal, e diz que a
Unio s pode aderir ata de registro de preo de outro rgo em seu mbito
federativo, e somando todas as eventuais adeses o limite o quntuplo do quantitativo
originrio101.
7. Procedimento da licitao
Neste tpico, sero analisados os procedimentos da concorrncia, da tomada de
preos e do convite, que tm a mesma sequncia, com algumas diferenas. No sero
estudados o leilo (que no tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, sero analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do prego.
A licitao um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providncia a identificao da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, instaurado um processo. Aps,
ocorrer a nomeao da comisso.
A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com ateno ao procedimento. Ela
um pouco desorganizada. A sugesto realizar a leitura visualizando a sequncia dos
artigos como apresentada a seguir.
7.1. Procedimento para a Concorrncia

O procedimento da modalidade licitatria concorrncia, o mais amplo e ser
estudado em por menores, pois contm tudo que pode ocorrer em uma licitao.
Uma vez concludo a anlise desse procedimento, para as demais modalidades,
sero apontadas apenas as diferenas entre os procedimentos.
7.1.1. Fase interna da licitao

Na fase interna da licitao, ser preparado o processo dentro da prpria
administrao, antes da publicao do edital.
A administrao pblica est se preparando para a publicao do edital.
Ocorre em seguida a formalizao do processo com a identificao da necessidade
de licitar. Ex.: percebe-se a necessidade da aquisio de canetas.
A primeira providncia relacionada formalizao a autuao (dar capa,
nmero, identificao das partes). Em seguida, deve haver no processo a demonstrao
da necessidade. Posteriormente, a administrao deve realizar a reserva do recurso
oramentrio, identificando o cdigo do oramento (a verba) que ir bancar a
contratao102. O dinheiro reservado desde o momento inicial.
Alguns administradores no somente no reservam recurso como inventam
recursos, sabendo que o dinheiro nunca ir entrar. A mentira na definio da lei
oramentria repercutir no futuro, quando surgir a necessidade de realizar
contratao mediante a utilizao daqueles recursos (a obra nunca sair). A situao
101 No ex. dos carros atravs de licitao carona podero ser adquiridos no
mximo 100 carros.
102 O que ocorre na prtica uma declarao de adequao, onde o responsvel

pela licitao declara que o procedimento est de acordo com o oramento do rgo.
120
mais complicada que se verifica hoje diz respeito falsidade ideolgica na lei
oramentria103.
A autoridade que recebe o pedido nomeia a comisso de licitao (art. 51 da Lei
de Licitaes), nessa fase, h a designao da comisso licitante, se a comisso for
especial, ou a juntada da portaria que nomeou uma comisso permanente, pois o
particular que concorrer deve saber quem so os membros da comisso.
Nomeada, a comisso passa-se elaborao do edital, com a observncia das
regras previstas no art. 40 da Lei 8.666/1993, sendo que a minuta do contrato a ser
assinado tambm deve ser elaborada nesse momento.
Como no h a exigncia de que a comisso tenha formao jurdica, o edital
elaborado e a minuta so submetidos a um parecer jurdico da Procuradoria, tal
parecer no tem natureza vinculativa, opinando pelo deferimento ou no do
procedimento.
Apresentado o parecer, o processo volta autoridade superior, que realiza uma
autorizao formal para a deflagrao do certame, com a publicao do edital.
7.1.2. Fase externa da licitao

A fase externa da licitao inicia-se com a publicao do edital de licitao.
As regras acerca da publicao esto no art. 21 da Lei 8.666/93.
Publica-se no DO E em jornal de grande circulao o aviso de edital.
A ntegra do edital obtida junto administrao, que s pode cobrar o custo da
reproduo, pois a administrao no pode ter lucro com a venda do edital (no
pode haver nenhuma forma de comercializao)104.
Publicado o edital, possvel impugn-lo, conforme o art. 41 da Lei 8.666/93:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
1 Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por
irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5
(cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3
(trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do art. 113.
2 Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao
perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til
que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a
abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso,
ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
103 No site do TCU, h uma cartilha da corrupo, cuja leitura recomendada.

Ela descreve situaes terrveis, como o pagamento de casa de prostituio com cheque
do Municpio.
104 A administrao tambm no pode condicionar a participao na licitao

aquisio do edital. O licitante tem de conhecer o contedo do edital, da forma que
entender melhor (ler, pegar emprestado, copiar de outro licitante etc.).
121
hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei
n 8.883, de 1994)
3 A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar
do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.
4 A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das
fases subseqentes.
Qualquer cidado (aquele que est no exerccio dos direitos polticos, que pode
votar e ser votado) parte legtima para impugnar o edital, e no qualquer pessoa.
O cidado tem at o 5 dia til de antecedncia da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnao e a comisso tem trs dias teis
para o julgamento.
Alm do cidado, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitao, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnao de at dois dias teis de antecedncia da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos tm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnao (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que ser aplicvel em
momento posterior do certame.
A impugnao no tem efeito suspensivo e no tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.
Caso a comisso identifique o defeito no edital em virtude da impugnao, ela
pode alter-lo (art. 21, 4 da Lei). o nico momento em que comisso poder faz-
lo:
Art. 21 (...) 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.
A administrao pblica pode alterar o edital ainda que no haja qualquer

recurso contra ele, ou seja, de ofcio, baseado no seu poder de auto tutela, se verificar
qualquer vcio ou equivoco, o teor da Smula 473 do STJ.
Qualquer alterao tem de ocorrer atravs de um aditamento, o qual tem de
ser publicado, da mesma maneira que publicado o edital (DO, jornal de grande
circulao).
Caso a alterao do edital exija documento novo, por um erro de elaborao, os
participantes necessitaro de um prazo para providenci-lo.
O prazo de intervalo mnimo ser reaberto nos casos de nova publicao, salvo,
se a alterao no modificar o contedo das propostas.
7.1.3. Fase da entrega dos envelopes

Na fase da entrega dos envelopes devem ser entregues administrao dois ou
trs envelopes, a depender do tipo de licitao. Se a licitao for do tipo preo ou
do tipo tcnica, sero entregues dois envelopes (documentos e proposta de melhor
105 O ideal que a comisso a julgue logo no incio do processo, mas ele no para
por conta dela.
122
tcnica ou preo); se for do tipo tcnica mais preo, sero entregues trs envelopes (de
documentos, de proposta de melhor tcnica e de melhor preo).
O licitante no precisa comparecer fisicamente ao local para a entrega dos
envelopes, podendo mandar entregar ou enviar os envelopes pelo correio, desde que
eles cheguem na hora certa da licitao.
Caso tenha havido encerramento do recebimento, o licitante no poder mais
entregar os envelopes. No importa o tempo de atraso, mas o momento da licitao.
Recebidos os envelopes e encerrado o prazo de recebimento, todos os
envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os
membros da comisso e todos os licitantes presentes. A ideia comprovar que
o envelope no ser substitudo.
Caso haja muitos licitantes (ex.: licitao com 100 participantes poder ter 300
envelopes), a administrao pode indicar trs licitantes para rubricarem em nome dos
demais.
7.1.4. Fase de habilitao

Habilitao nada mais que a fase de anlise da documentao entregue no
primeiro envelope da fase anterior, alguns autores chamam esta fase de qualificao.
Obs.: Todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes devem
rubricar todos os documentos de todos os participantes, para evitar a substituio.
Passada a fase das rubricas, a comisso analisa os documentos da empresa.
O art. 27 prev os requisitos da habilitao o rol taxativo (habilitao jurdica,
qualificao tcnica, regularidade fiscal e observncia ao art. 7 da CR).
Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de 2011)
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da CF.
A administrao pblica no pode exigir para a habilitao dos licitantes

requisitos que no sejam indispensveis para a execuo do contrato, alm disso deve
haver expressa previso legal dos mesmos, sob pena de fraude106.
Assim, possvel se exigir:
i. Habilitao jurdica: demonstra que o sujeito existe juridicamente, ou
seja, no basta existir de fato, mas deve existir de direito;
ii. Habilitao tcnica: no se pode exigir nem mais nem menos tcnica do
que for necessria boa execuo do contrato, devendo ser proporcional
ao seu objeto107;
106 A idia se restringir ao mnimo a competio.
107 O STJ entende ser lcito exigir experincia anterior na execuo de obras
semelhantes.
123
iii. Qualificao econmico financeira: o lastro financeiro necessrio

execuo do objeto do contrato, mesmo sem receber, pois a administrao
pblica no realiza o pagamento antecipado;
iv. Adequao ao Art. 7, Inciso XXXIII da Constituio Federal: o licitante
deve comprovar que no explora trabalho infantil108.
v. Regularidade fiscal e trabalhista: comprovada por uma certido negativa
de dbitos ou positiva com efeitos de negativa109, de qualquer ou todas as
fazendas (U, E e M). Exige-se tambm certido negativa ou positiva com
efeitos de negativa110.
Os requisitos do Art. 27 so cumulativos, e a ausncia de qualquer um deles
inabilitam o licitante111, salvo se a empresa for ME/EPP.
Obs.: Para ME/EPP (LC 123/06) em relao ausncia da regularidade
fiscal112 esses tipos empresariais podem participar do certame, e em se sagrando
vencedora, ter cinco dias teis para se regularizar perante o fisco (saneamento),
quando ento poder celebrar o contrato.
Do julgamento da habilitao, cabe a interposio de recurso, previsto no art.
109 da Lei 8.666/1993:
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou
da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante; (...)

Deve ser apresentado no prazo de 5 dias teis e tem efeito suspensivo (o
processo fica paralisado at seu julgamento). Em se tratando de convite, o prazo de
recurso ser de 2 dias teis.
O prazo para recurso no pode ser usado para entrega de documentao
obrigatria, apenas se discute se a deciso foi justa ou injusta, havendo para essa
discusso a possibilidade de entrega de novos documentos.
Se todos os licitantes forem inabilitados a lei determina113 que se tente
salvar os trabalhos at ento realizados, abrindo-se prazo de 8 dias teis para que os
108 Na pratica apenas uma declarao do responsvel pelo licitantante.
109 H dbito mas o dbito est com a exigibilidade suspensa.
110 expedida nos casos em que h processos na justia do trabalho em processo

de conhecimento, mas no em sede de execuo, ou que se houverem, que o juzo esteja
garantido.
111 Para quem prefere o termo qualificao, chama de qualificada e

desqualificada (e no desclassificada, que ocorre na prxima fase da licitao).
112 A empresa nesse caso deve juntar a certido positiva, no pode fingir que o
requisito no existe.
113 A expresso usada na lei pode, mas a doutrina entende tratar-se de um

poder-dever da administrao, tentar salvar o procedimento a regra, uma vez no
sendo interessante para a administrao pblica ela ter que justificar os motivos do
abandono do processo.
124
licitantes tragam novos documentos e se adqem ao edital, nos termos art. 48, 3 da
Lei 8.666/1993:
Art. 48 (...) 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito
dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo
deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
A administrao suspender a habilitao e abrir um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo ser de 8 dias teis. Caso se trate
de convite,ser reduzido para 3 dias teis.
Esse prazo no para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, ser necessria a realizao de nova licitao.
Os licitantes habilitados passam fase seguinte. Os inabilitados so excludos
do procedimento, a administrao pblica nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.
7.1.5. Fase de classificao e julgamento

Na fase de classificao e julgamento, sero analisadas as propostas
apresentadas, sendo abertos os segundos envelopes. Feito isso, todos os licitantes
presentes e os membros da comisso tm de rubricar os documentos deste segundo
envelope (art. 43, 2, da Lei 8.666/1993).
As propostas sero classificadas de acordo com o estabelecido no critrio de
julgamento definido no edital, segundo o tipo de licitao, a comisso ento
simplesmente aplica o critrio, objetivamente, escolhendo a proposta mais vantajosa
administrao pblica.
O primeiro passo realizar a classificao das empresas: a comisso observa se a
empresa, em sua proposta, cumpriu as formalidades exigidas. Alm disso, ela verifica se
o preo est compatvel com o praticado no mercado. Cumpridas as formalidades e
sendo o preo de mercado, a empresa est classificada. Caso no ocorra uma dessas ou
ambas as hipteses, ela ser desclassificada (arts. 44 e 48 da Lei).
Se todas as empresas forem desclassificadas, mais uma vez ser utilizada a
diligncia prevista no art. 48, 3 (8 dias teis para a complementao; caso se trate de
convite: 3 dias teis).
Caso persistam as desclassificaes, caracterizar-se- a chamada licitao
fracassada. Trata-se de hiptese de dispensa de licitao. Assim, a sada para a licitao
fracassada a possibilidade de contratao direta com dispensa de licitao (art. 24 da
Lei 8.666/1993).
Cuidado, pois licitao fracassada diferente de licitao deserta (aquela em
que, publicado o edital, nenhum licitante aparece). Na deserta, ser possvel a
dispensa da licitao, desde que a realizao de uma nova licitao represente prejuzo
administrao.
Feita a classificao, a administrao passar ao julgamento da melhor proposta.
Escolhida a melhor, as demais propostas sero novamente classificadas (colocadas em
ordem de classificao).
Observa-se que a administrao pblica pode estabelecer um critrio de
preferncia para a aquisio de produtos manufaturados ou servios nacionais, que
obedeam as normas tcnicas, com limite de 25%. Assim, possvel que a
125
administrao pblica adquira um produto ou servios at 25% mais caro, tal

preferncia atende ao requisito do desenvolvimento nacional sustentvel.
Alm disso, quando se tratar de um servio nacional ou manufaturado que
decorram de inovao tecnolgica criada no pas h uma preferncia adicional, que
tambm respeita o limite de 25%.
Se as empresas, na fase de julgamento estiverem empatadas, o primeiro critrio
de desempate est previsto no art. 3, 2 da Lei 8.666/1993, alterado pela Lei
12.349/2010:
Art. 3 (...) 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser
assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
I - (Revogado pela Lei n 12.349, de 2010)
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)

So aplicados os seguintes critrios, sucessivamente: bens produzidos no Brasil,
bens produzidos por empresas brasileiras e bens produzidos por empresas que
invistam em pesquisa ou desenvolvimento de tecnologia.
Caso persista o empate, utiliza-se como critrio de desempate o sorteio (art. 45,
2, da Lei 8.666/1993):
Art. 45 (...) 2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o
disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por
sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado
qualquer outro processo. (...)

Qualquer mecanismo de sorteio pode ser utilizado, que ter, todavia, de ser
descrito na ata.
Terminada a fase de classificao e julgamento, abre-se s partes a oportunidade
de apresentao de recurso (art. 109 da Lei de Licitaes). Esse recurso tambm ter
efeito suspensivo. O prazo para a apresentao tambm ser de 5 dias teis. Se a
modalidade de licitao aplicada for convite, o prazo ser de dois dias teis.
Aqui se encerra o trabalho da comisso de licitao, que entrega o procedimento
com a ordem dos classificados ao diretor do rgo licitante que iniciar a fase de
homologao.
7.1.6. Fase de homologao

Fase de homologao a etapa em que se verifica a regularidade de todo o
procedimento.
Quem realiza a homologao no a comisso que realizou a licitao, mas a
autoridade (o chefe) que deflagrou a realizao do certame e nomeou a
comisso de licitao.
O mais correto seria chamar essa fase de verificao, uma vez que havendo
algum erro no processo, no h homologao, e abrem-se duas possibilidades:
i. Anulao do procedimento: em caso de vcio de legalidade em qualquer de
suas etapas;
126
ii. Revogao do procedimento: se no houver mais interesse pblico na

contratao, a ausncia de interesse pblico deve ser superveniente 114.
Em caso de anulao ou revogao necessrio abertura de prazo para recurso,
que de 5 dias teis, sem efeito suspensivo.
7.1.7. Fase de adjudicao

Feita a homologao, a autoridade realiza a adjudicao, que significa dar ao
vencedor essa condio.
A vitria na licitao gera para a vencedora a expectativa de direito de realizar o
contrato, e no o direito contratao o vencedor somente tem a certeza to
somente de no ser preterido, caso a administrao realmente resolva celebrar o
contrato.
Dessa forma, a adjudicao vincula o poder pblico, pois caso a
administrao pblica resolva efetivamente celebrar a contratao, ela s poder fazer
com o vencedor do certame. o princpio da adjudicao compulsria.
A empresa vencedora, por sua vez, est tambm vinculada, mas sua
proposta e obrigada a assinar o contrato (art. 64, 3), sob pena de sofrer as
penalidades do art. 87.
Tal vinculao ocorre pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, salvo
a previso de outro prazo no edital:
Art. 64 (...) 3 Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das
propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder,
garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao
Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja
promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que
ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos
resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentao da proposta seja extrapolado pela
administrao pblica, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
114 No momento que se publicou o edital havia o interesse pblico, tanto que
necessria uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma
situao ocorrida entre a publicao do edital e a homologao esse interesse se perde.
Ex. administrao pblica abre uma licitao para contratar a compra de
computadores, mas antes da homologao por meio de uma execuo fiscal so
adjudicados esses computadores, no h mais interesse na contratao.
127
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administrao pblica tem

obrigao de convoc-lo.
Caso no haja a contratao da primeira colocada, so chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificao, pelo preo da proposta
vencedora, entretanto as chamadas no so obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitao para o registro de preos, no h
necessidade da fase de adjudicao.
7.2. Procedimento para a Tomada de Preos

A tomada segue a mesma regra do procedimento da concorrncia, sendo em
grande parte similares.
A nica diferena que na tomada, no h fase de habilitao, uma vez que
s podem participar aqueles licitantes que j estejam cadastrados no rgo, e o que
cumprirem os requisitos para cadastramento em at trs dias de
antecedncia.
O cadastro funciona como uma habilitao prvia, sendo possvel a exigncia de
uma documentao especfica aps o cadastro.
Assim, os licitantes trazem os comprovantes de cadastro e j esto aptos fase de
abertura das propostas, seguindo-se no mais o procedimento da concorrncia.
7.3. Procedimento para o Convite

Tambm no h fase de habilitao, pois ou sero convidados e devero trazer
a documentao no prazo, ou j estavam previamente cadastrados.
A maior diferena em relao aos prazos:
i. Recursos: dois dias teis, com efeito suspensivo;
ii. Adequao ao edital se todos forem desclassificados: trs dias teis,
com efeito suspensivo.A lei no afirma que o prazo de trs dias, mas
faculta administrao pblica reduzi-lo, em virtude da celeridade da
modalidade.
No convite no h publicao do edital, mas a publicidade respeitada
atravs do envio das cartas convites e fixao do edital no trio da
repartio.
7.4. Especificidades do procedimento do prego

O procedimento o prego pensado para que seja mais clere e menos
burocrtico em relao s demais modalidades licitatrias, alm disso, busca-se
tambm efetivamente o melhor preo na contratao.
Em relao fase interna da licitao o procedimento corre como o da
concorrncia, a primeira etapa de formalizao do processo, ocorre normalmente,
publicando-se em seguida o edital. So ento recebidos os envelopes, com as mesmas
formalidades estudadas acima (no caso do prego, so dois envelopes).
Na prxima etapa ocorre a inverso: em primeiro lugar, passa-se fase de
classificao e julgamento.
CONCORRNCIA PREGO
Publicao do edital Publicao do edital
Habilitao Classificao
Classificao Habilitao
Homologao Adjudicao
Adjudicao Homologao
128
Primeiro selecionada a melhor proposta, verifica-se se as empresas preenchem

as formalidades exigidas e se o preo condiz com o praticado no mercado.
Em seguida, haver trs fases:
i. Classificao:
So selecionadas as propostas dentro do menor preo, pois no h outro tipo de
licitao para o prego;
Assim, sero feitas as propostas escritas, ou seja, aquelas que vieram nos
envelopes. Nas propostas escritas, sero selecionadas: a melhor proposta e todas as
demais propostas que no excedam a 10% da melhor proposta.
Ex. Suponha-se que num prego existem as seguintes propostas:
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,05; D = R$1,08; E = R$1,09; F = R$1,15; G =
R$1,20;
Sero escolhidas: a melhor proposta (A); e todas as propostas que no excedam a
10% da melhor proposta (B, C, D, E).
Obs: Se no houver pelo menos trs licitantes entre os que excedam 10% da
melhor proposta, esquece-se essa regra e escolhe-se a melhor proposta mais trs outras
melhores propostas.
Ex. Suponha-se que num prego existem as seguintes propostas:
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,18;D = R$1,40; E = R$1,45; F = R$1,15; G =
R$1,20;
S o licitante B possui proposta que excede em 10% da melhor proposta. Sero
escolhidas, ento, a melhor proposta (A) e as outras trs melhores propostas (B, F, C).
As propostas classificadas pra a fase de lances verbais a melhor proposta e todas
as que no ultrapassarem 10% da melhor, mas s aberta a fase verbal ser
houverem no mnimo trs propostas
ii. Habilitao:
Encerrada a fase de lances verbais, o melhor lance ser o vencedor, em seguida,
passa-se habilitao, homologando-se a documentao do vencedor.
Se o vencedor no puder contratar, seja por estar inabilitado, o segundo colocado
ser convocado para negociar o preo e no para igualar a proposta do vencedor,
como ocorre nas demais modalidades.
Aqui, a Lei remete aos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.
iii. Adjudicao:
Quem realiza a adjudicao o pregoeiro, ele mesmo declara o vencedor do
prego e no o rgo superior, que apenas recebe o processo quando esse est
encerrado.
Assim, o prego no para, por isso que no se admite recurso entre as
fases.
A possibilidade de recurso s aberta quando o pregoeiro termina a adjudicao,
que deve ser interposto imediatamente, no havendo recurso, ocorre a precluso.
Em havendo recurso, a Lei estabelece um prazo de trs dias para elaborar e
apresentar as razes.
129
Obs.: O Dec. 5450 regulamenta o prego eletrnico no mbito federal, mas cada
ente federativo pode/deve estabelecer para poder regulamentar seu respectivo prego
eletrnico.
8. Contratao direta: Dispensa e inexigibilidade de

licitao
A contratao direta ser possvel nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de

licitao.
A regra no Brasil a realizao da licitao, excepcionalmente, a administrao
contratar de forma direta.
A contratao direta mal vista pelo direito, pois a maior fonte de fraudes no
procedimento licitatrio.
8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93

8.1.1. Noes gerais
No caso da inexigibilidade de licitao, a competio no vivel assim, no
se exige o procedimento licitatrio, ou seja, no possvel competir.
O art. 25 da lei 8.666/1993, traz trs hipteses em que no vivel a
competio:
i. Produtos que s possam ser fornecidos por fornecedores exclusivos,
vedada a preferncia por marca;
ii. Contratao de servios tcnicos por profissionais ou empresas de notria
especializao, salvo publicidade ou divulgao, que vedada;
iii. Contratao de artista consagrado pela critica ou opinio pblica.
A expresso em especial nos seguintes casos, da a ideia de que o rol ali
previsto meramente exemplificativo, por isso, sempre que a competio for
invivel, a licitao ser inexigvel.
Se a contratao direta exceo,ela tem de ser bem justificada sendo necessria
a instaurao de um processo de justificao/fundamentao, previsto no art. 26 da Lei
8.666/1993.
Essa justificao/motivao deve ser feita de forma bem cuidadosa,pois, como
visto, as hipteses de fraude ocorrem nos casos de dispensa de licitao.
8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competio

A competio deve atender a pressupostos lgico, jurdico e ftico, sem os quais
ela se torna invivel e, por consequncia, inexigvel.
8.1.2.1. pressuposto lgico

O pressuposto lgico da licitao a pluralidade de bens e de fornecedores, ou
seja, que haja mais de um bem oferecido por mais de uma pessoa.
Uma vez que a licitao uma competio em busca da melhor proposta, de nada
adiantaria essa busca se no houvessem mais de um fornecedor ou mais de um bem, o
que inviabilizaria essa competio/busca.
Objeto singular , em contraposio ao plural, aquele que permite a contratao
direta. Haver singularidade de objeto em trs situaes:
i) objeto singular em carter absoluto:
130
Trata-se da hiptese em que somente existe um objeto, porter sido feito apenas
aquele pelo fabricante. Ex.: prottipo de determinada marca, no Salo do Automvel.
Isso inviabiliza a competio, em virtude da ausncia de pluralidade.
ii) objeto singular em virtude da participao dele em um evento externo/uma
situao especial:
Exemplo desta hiptese a chuteira com que o Pel fez o gol na final da Copa do
Mundo. Note que o fabricante elaborou mais de uma pea daquele tipo, mas por ter o
objeto participado de um evento externo, tornou-se singular.
iii) objeto singular em razo de seu carter pessoal:
Esta hiptese ocorre especialmente em obras artsticas. O objeto carrega toda a
histria, a emoo do artista, as quais lhe conferem natureza ntima. A licitao ,
evidentemente, inexigvel.
A grande discusso, no que concerne pluralidade, diz respeito caracterizao
do servio singular.Para a configurao da singularidade e, por consequncia, da
inexigibilidade da licitao, o servio deve atender aos seguintes requisitos:
i) previso no art. 13 da Lei 8.666/1993;
ii) necessidade da singularidade:
A prestao singular/diferenciada deve ser necessria administrao. Cada um
presta o servio ao seu modo (isso ser singular), mas isso no basta para a
inexigibilidade da licitao. A administrao tem de precisar do servio diferenciado
(ex.: contratao de advogado especializado em determinada rea especfica) e essa
singularidade tem de ser relevante.
iii) notria especializao do servio:
A qualidade do servio tem de ser reconhecida. H sempre um problema no que
se refere a este requisito. Como escolher dentre dois profissionais reconhecidos? Aqui,
inevitvel a subjetividade. O administrador quem decidir qual deles o melhor.
8.1.2.2. pressuposto jurdico

O pressuposto jurdico da licitao consubstancia-se na persecuo do interesse
pblico.
Todas as vezes que se demonstrar que o interesse pblico vai de encontro com o
procedimento licitatrio, ele ser inexigvel, a licitao no um fim em si mesmo.
Tanto verdade que o tribunal de contas da Unio entende que empresas estatais
que explorem atividade econmica no precisam licitar em relao aos contratos
econmicos de sua atividade fim, da atividade econmica que exercem
Assim, se a licitao prejudicar a atividade-fim dessas empresas, prejudicar o
interesse pblico. Ou seja, prejudicar o interesse jurdico que visa a proteger. Nesse
caso, haver inviabilidade de competio em decorrncia da ausncia de pressuposto
jurdico da prpria licitao.
8.1.2.3. pressuposto ftico

Trata-se da desnecessidade de contratao especfica, ou seja, o Poder
Pblico deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou servio presente
no mercado, no dependendo de um bem ou servio especfico, havendo a necessidade
de uma contratao especfica, a licitao ser inexigvel.
8.2. Dispensa de licitao

A dispensa de licitao ocorre nos casos em que a competio vivel, mas a
lei entende ser ela desnecessria, por ser vivel a licitao, somente a lei pode
131
estabelecer a dispensa do procedimento, por isso, o rol legal de hipteses de

dispensa taxativo.
A dispensa divide-se em duas modalidades:
i. Licitao dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993): nestes casos, o
administrador no tem liberdade. Ele simplesmente no pode licitar;
ii. Licitao dispensvel (art. 24 da Lei 8.666/1993): nestas hipteses, a
administrao tem liberdade para decidir se licitar ou no.
A diviso j foi mais clara onde as hipteses de licitao dispensada advinham de
um ato vinculado da administrao pblica e as hipteses de licitao dispensvel
seriam decises discricionrias do poder pblico, entretanto, atualmente h uma
confuso, assim em ambas as espcies h hipteses vinculadas e
discricionrias, mantendo-se a classificao apenas no sentido terico.
So diversas as situaes previstas no art. 24, as quais podem ser agrupadas em
quatro categorias.
8.2.1. Dispensa em razo do valor: Art. 24, I e II

A lei determina que, em um determinado intervalo de valores, ainda que existam
diversos potenciais interessados, poder haver contratao direta por meio de dispensa
de licitao.
Assim, de acordo com o Art. 24, I da Lei 8.666/93 no h necessidade de licitar,
embora plenamente vivel a competio para contrataes que no ultrapassem dez
por cento do valor mximo utilizado para a modalidade convite. Dessa
forma, dispensvel a licitao para todos os contratos de:
a. Obras e servios de engenharia At R$ 15.000,00
b. Bens At R$ 8.000,00
Obs.: A lei estabelece tambm que as empresa pblicas, sociedades de economia
mista, consrcios pblicos e agencias executivas tem dispensa em dobro, ou seja,
vinte por cento do valor do convite.
a. Obras e servios de engenharia At R$ 30.000,00
b. Bens At R$ 16.000,00
8.2.2. Dispensa em relao ao momento da contratao

Ainda que haja diversos licitantes interessados, quando houver um momento
anormal, excepcional, caracterizado por imprevisibilidades, ser possvel a contratao
direta.Ex: guerra, calamidade pblica, emergncia resultante de situao imprevisvel.
A contratao ser possvel desde que sejam contratos diretamente vinculados
situao de urgncia e desde que a contratao no ultrapasse 180 dias,
improrrogveis.
Obs.: ainda que a urgncia tenha sido ensejada por culpa do agente pblico, ser
determinada a responsabilizao do agente pblico causador da urgncia, no entanto, a
Administrao Pblica dever contratar diretamente.
8.2.3. Dispensa por licitao deserta: Art. 24, V

dispensvel a licitao quando acudirem interessados licitao anterior. e
esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas.
o caso que ocorrem quando no houverem interessados e a licitao no puder
ser repetida sem causar prejuzo administrao, o caso de uma licitao deserta.
132
A licitao deserta no se confunde com licitao fracassada, que ocorre quando

os licitantes aparecem, mas esto todos inabilitados ou desclassificados, nesse caso
necessrio abrir nova licitao.
Obs.: O Art. 24, inciso VII prev uma nica exceo, onde se houver fracasso por
apresentarem propostas acima do valor do mercado, e havendo uma proposta no
participante no valor do mercado, a administrao pblica pode contratar diretamente.
8.2.4. Dispensa de licitao para contratar por organizaes

sociais: Art. 24, XXIV
Para que essas entidades celebrem contratos de prestao de servios com

terceiros, a realizao do procedimento licitatrio dispensvel, conforme
entendimento legal. Ressalte- se que a constitucionalidade deste dispositivo foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923.
8.2.5. Dispensa em relao s caractersticas apresentadas

pelo objeto contratado
Ex: produtos perecveis, trmino de obra pblica, locao de imvel para instalao
de repartio pblica (art. 24, X).
Estas hipteses de dispensa previstas no art. 24 constituem elenco taxativo, no

comportando ampliao.
H, ainda, algumas hipteses de dispensa previstas no art. 17:
Dao em pagamento;
Doao;
Permuta;
Venda para outro rgo ou pessoa que integre a estrutura da administrao

pblica;
Alienao de bem pblico (caso se opte pela licitao, esta poder ser realizada
na modalidade concorrncia ou leilo).
133
Investidura (consiste na alienao de patrimnio pblico para imveis

limtrofes parte inaproveitada de imvel desapropriado os imveis ao lado,
lindeiros, so os nicos que podero dar alguma utilidade parte no
aproveitada)
Obs.: Frustrar a competitividade art. 10, VIII, lei 8.429:

referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
8.3. Procedimento para a contratao direta

Nos casos em que h possibilidade de dispensa ou naqueles em que a licitao
inexigvel a contratao, embora doutrinariamente sejam chamadas de hipteses de
contratao direta, quando ocorrem a administrao pblica no realiza a pronta
contratao.
Assim, o Art. 26 da Lei 8.666/93 determina que haja um procedimento
simplificado para a justificao das causas que levaram a dispensa ou a
inexigibilidade.
Nesses casos, o pargrafo nico do Art. 26 prev:
(...)
Pargrafo nico: O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo;
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisas aos quais os bens sero
alocados.
O importante que a escolha no seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princpios licitatrios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessria a demonstrao do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Aps a justificao necessrio que a autoridade mxima do rgo ratifique a
deciso para que s assim possa ser celebrado o contrato.
8.4. Controle do procedimento licitatrio
Pode ser realizado de forma interna ou externa. Vejamos:
134
a) Controle interno aquele realizado pela prpria Administrao, por

iniciativa prpria ou por provocao dos licitantes.
Tal controle realizado na forma prevista no art. 49, ou seja, atravs da

anulao ou da revogao. Tanto a anulao quanto a revogao so formas de
extino dos atos administrativos.
Art. 49: a autoridade competente para a aprovao do procedimento

somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico, decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por
provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
Quando provocada a anulao por terceiros, esta se dar mediante

apresentao de recursos administrativos (art. 109). Tais recursos podem ser
apresentados pelos licitantes que se sentirem prejudicados com a deciso.
Importante mencionar que os recursos apresentados ao trmino das fases de

habilitao e classificao so dotados de efeito suspensivo.
Anulao X Revogao
A anulao possui como fundamento a ilegalidade (a licitao ser anulada

sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela prpria Administrao
Pblica (princpio da autotutela) ou pelo Judicirio, desde que provocado (este
o nico controle que o Judicirio pode realizar na Administrao Pblica).
A anulao promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento uma ilegalidade,

devendo o ato ser anulado desde o momento de sua edio, eliminando todos os
efeitos por ele produzidos (no possvel, em regra, invocar direito adquirido).
A anulao do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54 da Lei

9784/99).
Por outro lado, a revogao de ato administrativo se fundamenta em razes de

convenincia e oportunidade, ou seja, embora lcito, o ato retirado do
Ordenamento Jurdico.
Somente a Administrao Pblica pode promover a revogao de ato

administrativo (nunca o Judicirio). Os efeitos da revogao so ex nunc,
exatamente pelo fato de o ato ser lcito. Deste modo, plenamente possvel a
invocao de direitos adquiridos.
135
No h prazo para a revogao do ato, mas esta dever obedecer alguns

limites. No poder haver revogao de atos que j exauriram seus efeitos, de atos
enunciativos (editados somente para esclarecer situaes certides, atestados)
ou de atos vinculados (so aqueles em que o administrador se depara com
soluo nica, no havendo espao para juzo de valores), entre outros.
A smula 473 do STF trata do tema: A Administrao pode anular seus

prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no
se originam direitos, ou revog-los, por motivos de convenincia e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos
a apreciao judicial.
Na parte final, ao se referir a todos os casos, necessrio anlise conjunta

com o art. 5, XXXV, da CF (acesso ao judicirio). Assim, caso haja leso ou
ameaa de leso a direito resultante de anulao ou revogao poder ser levada
ao Judicirio (a redao da smula no significa que o Judicirio poder
promover a revogao de atos administrativos, pois impossvel a anlise do
mrito da revogao pelo Judicirio).
b) Controle externo o controle realizado pelo Judicirio, mediante

provocao, quanto a aspectos de legalidade (o Judicirio no analise o mrito de
ato administrativo lcito).
O Tribunal de Contas tambm pode realizar o controle. Qualquer licitante

contratado, ou pessoa fsica ou jurdica, poder representar ao Tribunal de
Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicao da Lei 8666/93 (art. 113, 1).
O Tribunal de Contas no integra a estrutura do Poder Judicirio, sendo

rgo auxiliar do Poder Legislativo. As decises proferidas pelo Tribunal de
Contas podem ser reapreciadas, pois no possuem fora de coisa julgada.
Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima

para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio (art. 74, 2, CF).
O controle externo tambm pode ser realizado pelo MP (art. 101 da Lei
8666/93). Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do MP, fornecendo-lhe
informaes por escrito a respeito dos fatos que podem levar anulao da
licitao.
Crimes em matria de licitaes
136
Somente a Unio pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os crimes
relacionados s licitaes esto previstos na Lei 8666/93, a partir do art. 89.
Os crimes so todos de ao penal pblica incondicionada (art. 100) legitimidade

do MP.
So hipteses que configuram crimes:
Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei (art. 89 e

artigos 24, 25 e 17). Esta conduta tambm configura improbidade
administrativa (art. 10, VIII, da Lei 8429/92);
Frustrar de forma indevida o carter competitivo de uma licitao (art. 90);
Devassar o sigilo das propostas antes do momento inicialmente previsto para

tanto (art. 94);
Contratar profissional inidneo (art. 97)
8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei

Complementar 123/
A lei complementar 123/ uma lei de direito empresarial que regulamenta um
tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Entretanto, sua aplicao traz reflexos para o direito administrativo,
principalmente em relao aos procedimentos licitatrios conforme visto acima.
Alm do quanto j estudado, sua aplicao ainda confere as seguintes
prerrogativas aos referidos tipos empresariais:
i. Define que em contrataes de at R$ 80.000,00 a administrao pblica
deve abrir um procedimento licitatrio exclusivo para ME/EPP;
ii. Em contrataes acima de R$ 80.000,00 e se o objeto for de natureza
divisvel abre-se a possibilidade de instituir um sistema de quotas,
reservando-se at 25% para as ME/EPP115, sero feitas duas licitaes
ento, uma ampla e uma restrita, a ME/EPP poder participar das duas;
iii. O edital pode estabelecer no edital que a empresa contratada em caso de
subcontrataes somente poder proceder com ME/EPP.
Tais prerrogativas visam atender a igualdade material, tratando igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais.
115 Ex. Imagine-se que a administrao pblica queira adquirir 1000 cadeiras,
750 cadeiras sero licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
137
Contratos Administrativos
1. Introduo ao tema
1.1. Contratos da Administrao X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo a sequncia lgica do procedimento licitatrio, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administrao pblica o contrato o
instrumento que une as vontades do participante e do poder pblico.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administrao estar revestido das
caractersticas necessrias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espcies de
contratos celebrados pela administrao.
Assim, nem todos contratos da administrao sero contratos administrativos, ou
seja, no so expresses sinnimas, assim temos:
i. Contratos da administrao: todo e qualquer contrato que tem como
parte a administrao publicam no importando o regime jurdico
(pblico ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: espcie do gnero contratos da
administrao, so aqueles celebrados pela administrao pblica sob o
regime jurdico de direito pblico, assim, no basta ter como parte o
poder pblico, mas que o regime jurdico seja pblico.
Nesses contratos a administrao pblica atua com supremacia em relao ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo somente o contrato
administrativo, e no todo e qualquer contrato celebrado pelo poder pblico.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicao subsidiria do
direito privado se faz necessria, pois na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vo buscar seus elementos essenciais, aos quais vo agregar suas
prerrogativas.
1.2. Conceito
Contrato administrativo o vnculo jurdico (um ajuste, uma relao jurdica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestao e uma
contraprestao, tendo como finalidade a satisfao do interesse pblico. Esse ajuste
est sujeito a regime jurdico de direito pblico e conta com a participao do Poder
Pblico, que poder estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.
1.3. Possibilidade de aplicao do CDC em defesa do

Estado
Trata da hiptese de o Estado ser tratado como um consumidor quando h
contratao com o particular.
A posio majoritria, defendida entre outros por Maral Justen Filho de que
no possvel.
Isto por que, o poder pblico no pode ser considerado destinatrio final do
produto ou servio contratado, pois aps adquirir o bem ou servio ele o coloca na
cadeia de produo da atividade administrativa, da busca pelo interesse pblico.
Alm disso, nos contratos administrativos no possvel observar a
hipossuficincia do ente estatal, ao contrrio, ele hiperssuficiente, haja visto o Estado
atuar com vrias prerrogativas em relao ao fornecedor do bem ou servio.
138
O professor entretanto no concorda com este entendimento, pois quando o

Estado celebra um contrato o bem ou servio contratado no colocado em uma
cadeia de produo mas sim ao uso de toda a coletividade, toda a sociedade deveria
usufruir diretamente dessa contratao, por isso no o Estado quem a realiza, mas
sim em ltima anlise, a prpria sociedade.
Assim, pode-se afirmar que o destinatrio final a sociedade, e nesse caso, como
o Estado o representante da coletividade no plo contratual o CDC poderia ser
aplicado s contrataes do poder pblico.
Em relao hipossuficincia, a doutrina minoritria entende que existem sim
situaes em que o Estado pode ser assim considerado, no juridicamente, mas
tcnicamente, e o fato de ele ter uma supremacia jurdica no impede que a
hipossuficiencia tcnica se apresente.
Essa tambm a ideia presente no direito internacional.
2. Caractersticas
2.1. Formal
O contrato administrativo tem vrias formalidades previstas pela lei,
indispensveis sua regularidade.
o chamado instrumento ou termo de contrato e suas formalidades sero
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer clusula torna o contrato invlido.
2.2. Consensual
Consensual o contrato que se aperfeioa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade manifestada.
Obs.: Contrato consensual ope-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeioar, a transferncia do bem mera consequncia da contratao.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeioa-se no momento
em que o sujeito vai loja. Assim como o administrativo, a compra e venda contrato
consensual. Entrega e pagamento so adimplemento, execuo do contrato.
2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nos havendo contratos de risco na administrao.
Prestao e contraprestao devem ser equivalentes e predeterminadas no
contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo oposto ao contrato aleatrio, que aquele em que as
prestaes no so equilibradas e no esto predefinidas.
2.4. Personalssimo
No contrato personalssimo, so levadas em considerao as
qualidades/caractersticas do contratado.
O contrato administrativo, embora personalssimo admite a eventual
subcontratao parcial de seu objeto, que no vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Atravs da subcontratao, uma empresa licitante vencedora X transfere o
objeto do contrato empresa Y, que no participou da licitao. A empresa X sofre
o rigor da licitao, enquanto a Y leva o contrato sem ter de se submeter quele
139
procedimento. Para a doutrina, essa diferena entre as demandas viola o princpio da

isonomia. Alm disso, a doutrina entende que a subcontratao viola princpios
administrativos, como a supremacia do interesse pblico.
Apesar dessas crticas doutrinrias, todavia, a lei permite a subcontratao, por
conta dessa autorizao legal, a doutrina tenta conciliar a previso legal com o
entendimento doutrinrio. Assim, ela somente ser possvel:
i) se estiver prevista no edital e no contrato (sob pena de resciso do contrato
original);
ii) se houver autorizao (anuncia) do Poder Pblico, exigindo-se que a empresa
subcontratada sujeite-se s mesmas condies, aos mesmos requisitos exigidos no
momento da licitao;
iii) no seja transferida a totalidade do contrato: a subcontratao
somente pode transferir partes do contrato original.
2.5. Contrato de adeso

Contrato de adeso aquele em que uma das partes define as clusulas e a outra
parte adere, se quiser, no havendo discusso das clusulas contratuais.
Uma das partes tem o monoplio da situao.
Nos contratos administrativos, o contrato j vem pronto, junto com o edital, no
h discusso de regras entre o ente pblico e o particular: a administrao as define e a
empresa participa e adere se quiser.
Ademais, a administrao nem pode alterar as clusulas contratuais, nem por
vontade, menos ainda por sugesto do particular.
3. Formalidades (exigncias) do contrato

administrativo
3.1. Licitao prvia
O contrato administrativo exige a licitao prvia, como primeira formalidade.
Se, na hiptese, houver dispensa ou inexigibilidade, haver, para o
estabelecimento do contrato, o chamado processo de justificao.
O que legitima a celebrao do contrato com dispensa ou inexigibilidade,
portanto, esse processo de justificao (art. 26 da Lei 8.666/1993):
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do
art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta Lei
devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para
ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
140
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero
alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
3.2. Instrumento de contrato

O instrumento de contrato est previsto no art. 62 da Lei 8.666/1993 (o
dispositivo muito cobrado em prova):
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou
ordem de execuo de servio. (...)

O instrumento de contrato o documento que estabelece, de forma
minuciosa/detalhada, as regras da relao. Ex.: o sujeito que quer locar determinado
apartamento elabora documento em que escrevem no papel as regras, condies e
exigncias daquela relao. Esse documento justamente o instrumento de contrato.
O art. 62 determina que o instrumento de contrato obrigatrio quando o
valor do contrato for correspondente s modalidades licitatrias
concorrncia ou tomada de preos.
Assim quando o valor da contratao for inferior R$ 150.000,00 para obras e
servios ou R$ 80.000,00 para compras em geral, a lei autoriza que se faa uma carta
contrato ou at uma ordem de servio ou uma nota de empenho, instrumentos
contratuais mais simples, mais ainda sim escritos.
Se a hiptese for de dispensa ou de inexigibilidade, mas o valor do contrato for de
uma daquelas modalidades, o instrumento exigido.
Assim, no a modalidade concorrncia ou tomada que determinam a exigncia
do contrato, basta que o valor seja o correspondente.
O instrumento de contrato ser facultativo quando o valor do contrato for
compatvel com a modalidade convite.
Alm disso, deve ser possvel a realizao do contrato de outra maneira, ou seja,
ser possvel a substituio do instrumento de contrato por outro documento (a lei d
algumas alternativas: carta contrato, ordem de servio, nota de empenho, que so atos
administrativos simples, sem as formalidades/detalhes/mincias do instrumento de
contrato).
3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, pargrafo nico,
da Lei 8.666/1993):
Art. 60 (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de
adiantamento. (Modalidade convite R$ 4.000,00)
141
Excepcionalmente, todavia, ele poder ser verbal, caso haja pronta entrega,
pronto pagamento e o valor no supere R$ 4.000,00 116, o seja, esse contrato no gera
obrigaes futuras.
Ainda que a contratao seja verbal, h fiscalizao do valor gasto pela
administrao pblica, pois depois de realizar a compra, o poder pblico presta contas.
3.4. Publicao
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicao requisito de eficcia do contrato administrativo.
A exigncia de publicao est prevista no art. 61, pargrafo nico, da Lei
8.666/1993, com redao dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que
publicado um resumo do contrato, no seu contedo integral, o chamado extrato
do contrato:
Art. 61 (...) Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de
contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio
indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o
quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o
disposto no art. 26 desta Lei.

A publicao do contrato responsabilidade da administrao sendo a lei
expressa no sentido de que a publicao condio de eficcia do contrato no
publicado, o contrato vlido, mas no produzir efeitos.
O art. 61, pargrafo nico, gera uma divergncia quanto ao prazo que tem a
administrao para a publicao.
Para a maioria da doutrina, ela tem o prazo de 20 dias, esse prazo, todavia, no
pode ultrapassar o quinto dia til do ms subsequente ao de sua assinatura. Assim,
assinado o contrato em 5 de maio, a administrao tem at o dia 25 para public-lo.
Assinado o contrato em 25 de maio, o prazo para a publicao no poder ser de 20
dias: ele ter de ser publicado no quinto dia til do ms de junho. Assim, as regras de
publicao so concomitantes: o que ocorrer primeiro, o decurso dos 20 dias ou a
chegada do quinto dia til, que valer.
Entretanto, h outra posio que defende a existncia de dois prazos distintos:
1 at o quinto dia til do ms seguinte ao que foi celebrado, a administrao
pblica deve providenciar a sua publicao no DO (fazer o resumo, encaminhar o texto
para a publicao, etc);
2 Em 20 dias aps providenciadas as formalidades para publicao o contrato
deve efetivamente ser publicado no DO.
Novamente, sem a publicao o contrato ainda vlido, mas no est apto a
produzir efeitos.
4. Clusulas necessrias aos contratos administrativos

As clusulas necessrias do contrato administrativo esto elencadas no art. 55 da
Lei 8.666/1993. H clusulas necessrias e exorbitantes (as quais sero estudadas no
tpico adiante).
116 O valor para compras do convite R$ 80.000,00, 5% de 80k = R$ 4.000,00.
142
Se necessria,a clusula tem de constar obrigatoriamente do contrato

administrativo. Trata-se de clausula essencial.Ex.: partes, objeto, forma de pagamento,
prazo etc.
Quando a administrao publica o edital de licitao, juntamente com ele h a
minuta do contrato (condio obrigatria da licitao). Da mesma maneira, encerrada a
licitao, junto do contrato celebrado devem vir anexos o edital e a proposta vencedora.
Tambm indispensvel que o contrato estabelea que a empresa vencedora da
licitao mantenha as condies no curso do contrato. Ex.: a empresa tem de ser
idnea, no ter dbitos fiscais, durante toda a execuo do contrato. As exigncias do
procedimento licitatrio no so da licitao, mas do contrato. Elas servem para
garantir que ele ser adimplido.
4.1. Durao dos contratos administrativos: Clusula

de Vigncia
Os detalhes acerca da durao do contrato administrativo esto no art. 57 da Lei

8.666/1993.
O contrato administrativo tem de ter prazo determinado. A regra da durao
do contrato a da durao do crdito oramentrio.
A administrao, quanto vai licitar, tem de realizar a reserva do oramento ou
seja, o contrato tem de estar previsto no crdito oramentrio, que tem durao
mxima de 12 meses (prazo da lei oramentria anual).
Excepcionalmente, entretanto, existe a possibilidade de o contrato ter prazo
maior (excees ao crdito oramentrio):
i. Quando o objeto do contrato estiver previsto no Plano Plurianual:
O plano plurianual aquele que concretiza o planejamento oramentrio,
evitando que grandes obras, por exemplo, no sejam concludas por falta de verba.
Exige-se que aqueles empreendimentos mais complexos tenham previso oramentria
Essa lei estabelece as metas e as aes do governo pelo prazo de 4 anos, pois a lei
deve ser aprovada no incio de cada legislatura, prevendo os gastos dos trs ltimos
anos e o primeiro ano da prxima legislatura.
Assim, se estiver previsto no PPA, o prazo mximo do contrato ser de 4 anos,
sendo esse o maior limite temporal do contrato administrativo.
ii. Servios de prestao continuada:
Em caso de excepcional interesse pblico, a lei determina que esse contrato
poder ter prorrogaes iguais e sucessivas de 12 meses, sendo que o prazo mximo a
ser respeitado de 60 meses.
Assim, o contrato poder ser prorrogado a cada 12 meses, por at 5 vezes, o
seja, 60 meses (5 anos), mas nunca poder ser celebrado por 60 meses.
Em carter excepcional, esses 60 meses podero ser prorrogados por mais 12
meses (art. 57, 4117), ou seja, aqui, o prazo mximo ser de 72 meses.
iii. No caso de aluguel de equipamentos e programas de informtica:
117 4. Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao
daautoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser
prorrogado em at doze meses
143
Neste caso, o contrato poder ser celebrado por at 48 meses.

iv. Contrataes previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24 da
Lei 8.666/93:
Podero ter durao de at 120 meses: Contratos com dispensa de licitao
previstos no art. 24, incisos IX (contrataes para a proteo da segurana
nacional), XIX (trata dos materiais adquiridos para as Foras Armadas que
dependem de padronizao), XXVIII (fornecimento de bens e servios
produzidos e prestado no pas que envolvam alta complexidade tecnolgica
ligados defesa nacional) e XXXI (esta hiptese remete aos arts. 3, 4, 5 e 20
da Lei 10.973/2004, que dispe acerca de incentivos e desenvolvimento
pesquisa tecnolgica, especialmente em ambientes produtivos: so contratos com
CNPQ etc.).
Nesses casos o investimento dos particulares contratados para a prestao desses
servios especiais de grande monta, o que justificaria a necessidade de prazos
mais dilatados.
v. Contratos em que no haja desembolso da administrao:
Trata-se de hiptese doutrinria, sem previso legal especfica no art. 57 e ocorre
quando no h desembolso da administrao (pagamento), esses contratos, que
no geram despesas, no vinculam crdito oramentrio, de modo que no precisam
respeitar o limite de vigncia legalmente previsto.
Entretanto no se pode afirmar que nesses casos as contrataes ser feita por
prazo indeterminado, o que jamais pode ocorrer.
o tpico caso de concesso de bens ou servios pblicos, que normalmente
extrapolam os 10 anos de vigncia.
4.1.1. Prorrogao dos contratos administrativos

Os contratos administrativos podem ser prorrogados, sendo necessria expressa
previso no edital e no contrato bem como que o adendo seja feito durante a vigncia
do contrato com autorizao do poder pblico.
Assim, pode-se afirmar que no existe prorrogao tcita, ainda que haja
previso acerca dessa situao no contrato celebrado.
A administrao pblica precisa fazer uma justificativa, demonstrando que mais
vantajoso prorrogar o contrato do que licitar novamente, essa justificativa deve ser feita
enquanto o contrato esteja vigente, uma vez encerrada a vigncia no possvel a
sua prorrogao.
Finalmente, para que haja a prorrogao indispensvel a previso oramentria
e que a empresa mantenha todas as condies necessrias sua habilitao para
contratar com o poder pblico (regularidade fiscal e trabalhista, habilitao jurdica,
qualificao tcnica e econmico financeira alm da no explorao do trabalho
infantil).
5. Clusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993)

Clusulas exorbitantes so aquelas que extrapolam o comum dos contratos,
dando administrao um patamar de superioridade na avena so prerrogativas,
privilgios em relao ao contratado.
So implcitas em todo contrato administrativo, decorrem diretamente do
texto legal, no h necessidade de constarem expressamente do texto contratual.
So clusulas exorbitantes:
144
5.1. Possibilidade de alterao unilateral do contrato

(esta clusula ser objeto de estudo no tpico a
seguir);
5.2. Possibilidade de resciso unilateral do contrato;

prerrogativa dada ao ente pblico contratante de por fim avena,
independentemente, de consentimento do particular e sem depender de deciso
judicial, est prevista no Art.77 e seguintes da lei 8666/93.
uma deciso unilateral da administrao pblica tomada em razo de:
i. Inadimplemento do particular contratado:
ii. Interesse pblico devidamente justificado:

Nesse caso, o particular no deu qualquer causa resciso, mas a administrao
pblica justificadamente, pode por fim avena.
Nesta hiptese, a administrao deve indenizar o particular se houver dano,
bem como indenizar os investimentos no amortizados do contratado, em razo da
extino antecipada do acordo, discute-se se os lucros cessantes devem ser indenizados
tambm, havendo decises favorveis nesse sentido no STJ118.
Em que pese no seja necessria interveno judicial, independentemente de
qualquer razo, a administrao pblica dever instaurar um procedimento
administrativo para discutir a resciso com possibilidade de defesa do particular.
Obs.: Nas concesses administravas (Lei 8.987/95) a resciso unilateral ocorre
nas mesmas hipteses acima tratadas, mas recebem nomenclaturas especficas,
muito correntes em provas:
a. Resciso por inadimplemento do particular Caducidade
b. Resciso por interesse pblico Encampao
5.3. Possibilidade de fiscalizao do contrato

administrativo:
Trata-se no somente de uma prerrogativa, mas de um dever da
administrao, pois, comprovada ausncia de fiscalizao o poder pblico poder
responder por danos a ttulo de omisso.
Os detalhes dessa fiscalizao esto no art. 67 da Lei 8.666/1993:
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administrao especialmente designado, permitida a
contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
118 (...) 4. Esta Corte Superior j se pronunciou no sentido de que a resciso do

contrato administrativo por ato unilateral da Administrao Pblica, sob justificativa
de interesse pblico, impe ao contratante a obrigao de indenizar o contratado pelos
prejuzos da decorrentes, como tais considerados no apenas os danos
emergentes, mas tambm os lucros cessantes. STJ - REsp 1240057 AC
2010/0185403-6 (STJ) Data de publicao: 21/09/2011.
145
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as
ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for
necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.
2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante
devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas
convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administrao designar um agente
que ficara responsvel pela sua fiscalizao, sendo tambm de sua responsabilidade a
aplicao de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado dever manter um preposto, aceito pela administrao pblica
no local da obra ou servio para represent-lo na execuo do contrato.
A fiscalizao contratual no exclui ou reduz a responsabilidade do
particular contratado que continua sendo responsvel pelos danos causados
diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execuo do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prev que a administrao pblica no responde
pelos dbitos trabalhistas dos
5.4. Possibilidade de ocupao temporria de bens

Visando a garantia do princpio da continuidade do servio pblico essenciais, a
administrao pblica pode ocupar provisoriamente bens moveis imveis, pessoal e
servios vinculados ao objeto do contrato.
A ocupao temporria deve ser precedida de procedimento
administrativo, no qual sejam assegurados contraditrio e ampla defesa ao particular
contratado, sendo garantido, ainda, o direito indenizao por eventuais prejuzos
causados.
Ex. Imagine que o Estado tenha celebrado contrato com determinada empresa
X, que se tornou inadimplente (descumpriu o contrato). A administrao pode, nesse
caso, rescindir o contrato. Para tanto, o Estado precisa instaurar um processo
administrativo, dando empresa contraditrio e ampla defesa. Enquanto esse processo
estiver em andamento, contudo, o Estado pode retomar o servio. Se no tiver os bens
necessrios manuteno do servio, ele pode realizar a ocupao provisria dos bens
da contratada, com vistas manuteno e continuidade do servio.
Definida, ao final do processo, a resciso, os bens que eram ocupados
provisoriamente podero ser devolvidos empresa ou adquiridos pelo Estado, atravs
de um instituto chamado reverso.
Portanto, na reverso, o estado adquire os bens ocupados provisoriamente.
Ocupao e reverso so institutos passveis de indenizao, a depender do que estiver
previsto contratualmente.
5.5. Possibilidade de aplicao de penalidades ao

contratado:
As penalidades aplicveis ao contratado esto previstas no art. 87 da Lei
8.666/93, trazidas por ordem de gradao, mas no so aplicadas sucessivamente,
podendo o poder pblico aplic-las na ordem que o caso concreto demandar,
respeitando-se o princpio da proporcionalidade e razoabilidade119:
119 A pena a ser aplicada no pode ser mais nem menos grave do que a infrao
cometida.
146
i. Advertncia: a infrao mais leve, deve ser aplicada por escrito;

ii. Multa: a pena pecuniria cujas condies, como a hiptese e o
percentual, dependem de previso contratual, sendo que pode ser
descontada da garantia do respectivo contrato e pode ser aplicada
cumulativamente com outras penalidades, no se confunde com
ressarcimento por eventual prejuzo causado pelo particular;
iii. Suspenso de contratar com o Poder Pblico: a contratada fica
impedida de participar de certames e celebrar qualquer contrato com
ente federativo que aplicou a penalidade pelo prazo mximo de dois
anos;
iv. Declarao de inidoneidade: a proibio de licitar ou contratar com
qualquer membro da administrao pblica e no pode
ultrapassar dois anos.
Obs.: A pena de suspenso de contratar com o Poder Pblico tem prazo mximo
de at 2 anos e atinge somente o ente de aplicou a sano. Ex.: se quem aplicou a
sano foi a Unio, a empresa X, impedida de contratar, no poder celebrar contrato
com a prpria Unio, mas poder faz-lo com os demais entes federativos.
A declarao de inidoneidade a mais grave das penas e tem como prazo o
mesmo da suspenso: at 2 anos, para que a empresa volte a ser considerada idnea
(seja reabilitada), ela ter de atender ao prazo de suspenso e reparar os prejuzos
causados. Ambos os requisitos devem ser cumpridos cumulativamente para a
reabilitao.
A declarao de inidoneidade, diversamente da pena de suspenso de contratar,
atinge todos os entes da Federao, no somente aquele que aplicou a pena.
Isso porque o Estado s pode contratar com empresa idnea, tratando-se de uma
pena muito grave, devendo ser aplicada, segundo a doutrina, nas hipteses de conduta
descrita como crime, ou seja, aplicada excepcionalmente, em ltimo caso.
Alm disso a aplicao da declarao de inidoneidade de competncia
exclusiva do Ministro de Estado ou Secretrio Estadual ou Municipal, sendo
feita atravs de regular processo administrativo, respeitando o contraditrio e a ampla
defesa.
5.5.1. Penalidades aplicveis s pessoas jurdicas

Todas as vezes que a personalidade jurdica das empresas for utilizada como um
escudo para que no se atinja os scios, p.ex. empresa inabilitada que fica ociosa
enquanto o scio constitu nova empresa para continuar contratando com o poder
pblico, a doutrina aponta para a possibilidade de se valer da desconsiderao a
personalidade jurdica para que eventuais penalidades aplicadas sejam feitas em
relao aos scios.
5.6. Possibilidade de exigncia de garantia: Arts. 55, VI e

56 da Lei 8.666/93
Embora no se trate de uma clausula exorbitantes propriamente dita,
certamente uma prerrogativa da administrao pblica em relao ao particular, por
isso algumas bancas de concurso costumam incluir essa possibilidade entre o rol de
clusulas exorbitantes.
A lei estabelece que essa cauo do particular contratado pode ser exigida desde
que esta no ultrapasse o limite de 5% do valor do contrato, assim a previso da
garantia bem como seu valor definido no contrato, mas limitado pela lei.
Nos contratos que envolvam alta complexidade tcnica ou riscos financeiros
considerveis a lei prev que a garantia pode chegar 10% do valor inicial do contrato,
ao arbtrio da administrao.
147
Contratos de Grande vulto aquela que extrapola o valor de 25x R$

1.500.000,00, j a alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis devero
ser analisados caso a caso.
Observe-se que ao realizar uma contratao com um particular, muitas vezes este
acaba por se tornar depositrio de bens da administrao, motivo pelo qual
dentro do valor prestado a ttulo de garantia, devero ser acrescidos o valor dos bens
entregues em depsito.
Entretanto, quem escolhe a forma que esta garantia ser prestada o
contratado, e no o poder pblico, sendo que esta pode ser prestada da seguinte
forma:
a. Dinheiro;
b. Ttulos da dvida pblica: Desde que este ttulo tenha sido emitido sob a
forma escritural, mediante registro em sistema de liquidao e custdia,
com autorizao do Banco Central do Brasil e avaliado nos parmetros
definidos pelo ministrio da fazenda;
c. Seguro garantia firmado com empresa seguradora que arcar com o risco
dos eventos danosos ocorridos no bojo do contrato;
d. Fiana bancria, no se admitindo qualquer outra espcie de fiador, que
no a instituio financeira.
Sendo que ao final do contrato administrativo, duas situaes so possveis.
Vejamos.
i. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus
termos pelo particular, a garantia dever ser devolvida e, se foi prestada
em dinheiro, deve haver a correo do valor, no momento da devoluo.
ii. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada
pelo Estado como mnimo indenizatrio, ou seja, o ente pblico pode
executar a garantia e cobrar indenizao excedente em caso de o prejuzo
ultrapassar o valor da cauo, inclusive atravs de execuo fiscal.
5.7. Exceo do contrato no cumprido
Ainda no que se refere s prerrogativas da administrao em face do particular,

importante destacar a limitao que ocorre, nos contratos administrativos, exceptio
non adimplenti contractus (a exceo do contrato no cumprido), clusula segundo a
qual, se uma das partes no cumpre sua parte no contrato, no pode exigir o
cumprimento da do outro contratante.
Dessa foram se a administrao no paga o servio, tal clusula pode ser utilizada
pelo contratante?
O art. 78, XV, da Lei 8.666/2003 determina que, se a administrao estiver
inadimplente pelo prazo de at 90 dias, o contratado ter de cumprir o contratado, em
nome do princpio da continuidade. Passados 90 dias, o servio poder ser suspenso
pela empresa contratante:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso
do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
148
Assim, a exceptio aplicvel nos contratos administrativos, mas de forma

diferenciada, depois de 90 dias do inadimplemento. Se aplicvel em contrato
administrativo, ela no caracteriza clusula exorbitante.
A no aplicao e a ausncia da exceptio, enquanto caracterizadoras de clusula
exorbitante, era a posio de Hely Lopes Meirelles, falecido h muito. Hoje, essa
corrente no mais prevalece no Brasil.
6. Alterao contratual (art. 65 da Lei 8666)

O art. 65 da Lei 8.666/1993prev duas hipteses de alterao do contrato
administrativo:i) de forma unilateral por parte da administrao;ii) de forma bilateral.
6.1. Alterao unilateral do contrato

Na busca pelo interesse pblico, a administrao pblica pode alterar
unilateralmente o contrato celebrado, ou seja, por contra prpria.
certo que alteraes que atinjam o equilbrio econmico financeiro do
contrato, ou que modifique a natureza do objeto do procedimento
licitatrio so absolutamente vedadas pela Lei 8.666/93.
Dessa forma, a lei estipula ser possvel a alterao unilateral quando houver
modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos e quando necessria a modificao do valor
contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto.
Assim, a alterao pode se dar em duas situaes especficas:
i. Alterao qualitativa: trata-se da alterao das especificaes do projeto, e
ser justificada sempre que o projeto originariamente apresentado pelo
estado, por qualquer motivo pblico, devidamente justificado, no atenda
mais aos fins desejados pela Administrao.
ii. Alterao quantitativa do objeto: aqui, altera-se a quantidade do objeto.
Veja que o objeto do contrato no pode sofrer alterao na sua natureza. Ex.:
contrato para aquisio de merenda escolar no pode virar contrato para aquisio de
canetas. O que se pode alterar a quantidade de canetas adquiridas (100 para 80 ou
100 para 120). A alterao quantitativa gera tambm alterao no valor total pago.
A alterao, acrescendo ou suprimindo quantidade, possvel at o limite de
25% da inicialmente estipulada, excepcionalmente, os acrscimos (somente
eles) podem chegar a 50%, quando a hiptese for de reforma.
Nos casos em que h alterao unilateral, o particular contratado no pode se
quer opinar, ele tem que cumprir o contrato com a alterao, caso contrrio ele estar
inadimplente.
Entretanto, o equilbrio econmico financeiro 120 intangvel, assim havendo
aumento ou diminuio o pagamento feito ao particular dever respeitar a proporo
contratada.
Obs.: Se o particular comprovar que j havia feito despesas com compras de
material ou aportes para que o cumprimento do contrato fosse feito em relao ao
inicialmente contratado, a administrao pblica deve indenizar esses valores,
120 a margem de lucro do particular inicialmente pactuada no contrato.
149
pois o particular no pode sofrer prejuzos por conta da ao unilateral do poder

pblico.
6.2. Alterao bilateral do contrato

6.2.1. Hipteses de alterao bilateral do contrato
O contrato, como visto, tambm pode ser alterado bilateralmente. A modificao
bilateral do contrato poder ser realizada para:i) modificao do regime de execuo;ii)
substituio da garantia (ex.: fiana bancria para cauo em dinheiro);iii) modificao
da forma de pagamento: vale observar que no podero servio ou produto ser pago
antes do recebimento ou da prestao; e iv) manuteno do equilbrio econmico-
financeiro do contrato.
6.2.2. Equilbrio econmico-financeiro do contrato e teoria da

impreviso
A anlise do equilbrio econmico-financeiro demanda o estudo da teoria da
impreviso. Celebrado contrato equilibrado entre o Estado e a empresa X,se um fato
superveniente o torna excessivamente oneroso para uma das partes, o equilbrio tem de
ser restabelecido. Essa possibilidade de reequilbrio fundamentada justamente
naquela teoria.
O fato superveniente deve ser imprevisto (no estar previsto no contrato) e
imprevisvel (as partes, mesmo que cuidadosas, no poderiam prever a sua ocorrncia),
gerando desequilbrio contratual/onerosidade para uma das partes. Essa reviso
contratual busca justamente restabelecer o equilbrio da relao contratual.
As hipteses de teoria da impreviso, que permitem a reviso contratual so as
seguintes:
i. Fato do prncipe:
O fato do prncipe decorre da atuao do Poder Pblico, geral e abstrata, que
atinge o contrato de forma indireta e reflexa.
Ocorre que, neste caso, h uma atuao extracontratual (geral e abstrata) do ente
estatal que termina por atingir diretamente a relao contratual.
Ex.: num contrato de coleta de lixo, a empresa privada, que presta o servio, paga
ISS. Imagine que a alquota do ISS, que na celebrao era de 2%, passa a ser de 5%,
durante a execuo do contrato121. A empresa pode continuar prestando o servio, mas,
com o aumento do tributo, o valor torna-se excessivamente oneroso, desequilibrado,
ensejando alterao no custo do servio. Alterao de alquota geral e abstrata.
Obs.: para que seja caracterizado o fato do prncipe, a atuao da administrao
que gera a situao mais onerosa deve ser da mesma esfera de governo que
celebrou o contrato, segundo a melhor doutrina122. Havendo a atuao de outro ente
federativo h uma situao de caso fortuito ou fora maior.
ii. Fato da administrao:
121 Nesse sentido, a lei 8.666/93, em seu art. 65, 5 dispe que "Quaisquer tributos
ouencargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies
legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada
repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos,
conforme o caso': Trata-se de hiptese positivada de situao de fato de prncipe, em
decorrncia de alterao de tributos.
122 Jos dos Santos Carvalho filho tem entendimento isolado no sentido de que
ainda que se trate de esferas federativas diversas ser hiptese de fato do prncipe.
150
Fato da administrao a atuao do Poder Pblico, especfica, que atinge

diretamente o contrato, em seu objeto principal.
O poder pblico atua no bojo da contratao firmada, desequilibrando-a.
Ex.: para a construo de determinado viaduto, estava prevista a desapropriao
de uma casa, que resta negada. Esse fato atinge diretamente o contrato, que no mais
poder ser cumprido da forma estabelecida. A negativa da desapropriao atinge
diretamente o objeto do contrato.
iii. Interferncias imprevistas/sujeies imprevistas:
Interferncias imprevistas so circunstncias que j existiam ao tempo da
celebrao do contrato, mas que s puderam ser descobertas quando da
sua execuo, vindo tona causam o desequilbrio da contratao.
Para que possa ser reequilibrado o contrato por esses acontecimento, mister
que as partes no tenham dado causa situao.
Em geral, so situaes da natureza. Ex.: contratada a construo de um edifcio,
perfurando o terreno para a fundao, a empresa percebe que o solo mole demais,
demandando gastos superiores aos previstos para a realizao da fundao, gerando
desequilbrio contratual.
iv) Caso fortuito e Fora maior:
Trata-se de situaes imprevisveis e inevitveis que alteram a relao contratual,
podendo decorrer de fatos humanos no provocados pelas partes do contrato, como no
caso fortuito, ou podem ser causados por fatos da natureza em relao aos quais
nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitao, como na fora
maior.
H autores que entendem que a teoria da impreviso somente seria aplicvel ao
caso fortuito; outros, fora maior. Para fins de concurso, no se deve ater a essa
divergncia.
Hipteses de aplicao da teoria da impreviso

Fato do Fato da Interferncia Caso fortuito
prncipe Administrao s imprevistas e fora maior
Decorre da a atuao do So H autores que
atuao do poder poder pblico, circunstncias que entendem que
pblico, geral e especfica, que j existiam ao somente seria
abstrata, que atinge tempo da aplicvel ao caso
atinge o contrato diretamente o celebrao do fortuito, e outros
de forma indireta contrato. contrato, mas que fora maior. Para
e reflexa. s podem ser fins de concurso,
descobertas no se deve ater a
quando da sua essa divergncia.
execuo. Em
geral, so
situaes da
natureza.
151
6.2.3. Situaes relacionadas ao pagamento do contrato

Por fim, importante observar que possvel que o contrato administrativo
estabelea, quanto ao pagamento, como forma de garantir o equilbrio econmico-
financeiro daquele, podem ser resumidas em trs diferentes situaes:
i. Previso de correo monetria:
A correo monetria nada mais que a atualizao do valor da moeda.
No h alterao de custo do contrato, mas recomposio do dinheiro.
O contrato prev expressamente os ndices oficiais pelos quais correro a
correo monetria, no h qualquer surpresa nesse caso.
ii. Reajustamento de preos:
Nesta hiptese, a alterao do pagamento est prevista no contrato e decorre da
mudana de custo do objeto diferente da correo monetria, que no tem alterao
de custo, sendo somente recomposio da moeda.
Tem a inteno de pagar ao particular contratado os gastos com que o mesmo
ter de arcar em virtude do aumento normal dos custos do contrato, garantindo
o pagamento de variaes previsveis e esperadas nos preos dos insumos e nos
custos em geral.
Ex.: o Estado celebra com uma empresa contrato de concesso de servio de
transporte coletivo, estabelecendo o preo de R$ 2,00 e, um ano depois, de R$ 2,50.
Essa alterao de R$ 0,50 vem prevista por alguma razo (a empresa sabe que, em
determinado ms de cada ano, h dissdio coletivo dos motoristas, e prev
contratualmente o reajustamento para abarcar esse aumento).
iii. Recomposio de preos:
Recomposio de preo a alterao no pagamento no prevista no contrato,
decorrente da teoria da impreviso.
caso de reviso contratual que no estava prevista, pois a previso contratual de
reajuste no foi suficiente para suprir a efetiva modificao nos custos do contrato.
Assim, uma forma que a administrao pblica tem de reequilibrar a
contratao em virtude de uma situao ocorrida no bojo do contrato.
7. Hipteses de extino do contrato administrativo

A extino do contrato administrativo pode ocorrer nas hipteses que sero
estudadas a seguir.
7.1. Concluso do objeto ou advento do termo contratual

A concluso do objeto ou o advento do termo contratual hiptese de extino
desejada. Contratada a construo de uma escola, construda a escola o contrato est
extinto. Alm disso, vencido o prazo do contrato, ele estar extinto. Ex.: num contrato
de coleta de lixo por seis meses, passados os seis meses acaba o contrato.
7.2. Resciso do contrato

O contrato administrativo pode ser rescindido, pela prpria administrao,
de forma unilateral. Essa resciso clusula exorbitante, chamada de resciso
administrativa, podendo ocorrer nas seguintes hipteses:
i) Por razes de interesse pblico:
Esta hiptese de extino, quando o contrato for de concesso de servio pblico,
ganha o nome de encampao. A extino por razes de interesse pblico gera dever
de indenizar administrao.
152
ii) Por descumprimento de clusula contratual:

Esta hiptese de extino, quando o contrato for de concesso de servio pblico,
chamada de caducidade. Aqui, quem indeniza a empresa, por conta do
descumprimento da clusula contratual.
7.3. Resciso judicial

Na resciso judicial, quem no tem mais interesse no contrato a contratada.
Com efeito, caso quem no tenha mais interesse no contrato seja a empresa, ela
somente poder rescindi-lo judicialmente. Ela no pode faz-lo unilateralmente
em hiptese nenhuma.
Importante no confundir com a hiptese de suspenso contratual realizada
unilateralmente pelo particular quando a administrao pblica no realiza os
pagamentos por mais de 90 dias, quando se aplica a exceo do contrato no
cumprido.
7.4. Resciso amigvel (bilateral/consensual)

A resciso amigvel decorre de acordo entre as partes, no h interesse de ambos
em manter o contrato.
7.5. Resciso de pleno direito

Resciso de pleno direito a extino do contrato que decorre de circunstncias
estranhas vontade das partes. Ex.: um falecimento, uma incapacidade civil etc.
Trata-se de hiptese em que a aplicao da teoria da impreviso no foi suficiente
para reestruturar e restaurar o contrato.
o caso do desaparecimento do contratado, ex. falncia da pessoa jurdica.
7.6. Anulao
Se o contrato administrativo contiver um vcio originrio de ilegalidade, ele
dever ser extinto pela via da anulao.
A anulao retroage data da contrao pela administrao pblica, sendo
possvel que a anulao seja realizada pela prpria administrao, bem como atravs de
uma deciso Judicial.
importante lembrar que o vcio na licitao induz o vcio no contrato, assim a
celebrao do contrato no anula eventuais vcios em sua fase anterior, a licitao,
decorrendo disso a possibilidade de anulao.
Se o contratado no tiver dado causa anulao direito dele ser indenizado por
todos os prejuzos decorrentes da anulao da contratao.
Hipteses de extino do contrato administrativo

Encampao Caducidade Resciso de Resciso
pleno direito judicial
hiptese de hiptese de a resciso Caso a
resciso unilateral resciso unilateral que ocorre em empresa
do contrato pela do contrato pela decorrncia de contratada no
Administrao, Administrao, circunstncias tenha mais
que ocorre por que ocorre por estranhas interesse no
razo de interesse descumprimento vontade das contrato, ela deve
153
pblico, nos de clusula partes. buscar a resciso

contratos de contratual, nos Exemplo: judicial, na medida
concesso de contratos de falecimento. em que no pode
servio pblico. concesso de rescindir
Gera dever de servio pblico. unilateralmente o
indenizar O dever de contrato.
Administrao. indenizar da
empresa, por
conta do
descumprimento
da clusula
contratual.
8. Espcies de contratos administrativos

A Lei 8.666/93 regulamenta trs espcies de contratos administrativos, quais
sejam os contratos de execuo de obras, os de prestao de servios, bem como os
contratos de fornecimento de bens.
Alm destes contratos regulamentados pela lei geral de licitaes e contratos, a
legislao pertinente e a doutrina costumam apontar a existncia ainda de contratos de
concesso (Lei 8.987 e Lei 11.079), contratos de permisso de servios pblicos e os
contratos de gesto (Leis 9.649/98 e 9.637/98).
O professor tratar das espcies de contratao previstas na Lei 8.666/93.
8.1. Contrato de prestao de servios

Trata-se de contratao de atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem,
operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais.
Os servios so prestaes contnuas, no havendo incio, meio e fim de
prestao, como ocorrer com as obras, assim, a administrao pblica estabelecer um
prazo final para a concluso do contrato a ser celebrado.
No se confundem com os contratos de concesso de servios pblicos porque,
nestes casos, a Administrao Pblica ficar responsvel por remunerar o prestador do
servio, mediante pagamento de preo previamente estipulado no contrato, no
havendo a cobrana de tarifas dos usurios do servio prestado.
Para a celebrao do contrato necessrio uma prvia pesquisa de mercado, onde
ser definido o valor mximo que a administrao pblica est disposta a pagar pelo
servio que ser prestado. O valor mnimo que ser pago sero os licitantes que traro
quando do procedimento licitatrio.
8.2. Contrato de fornecimento de bens

Trata-se de contratao para aquisio de bens necessrios execuo das
atividades do rgo pblico, seja mediante pagamento vista ou parcelado, nos moldes
definidos na proposta vencedora da licitao.
154
As contrataes para compra de bens devero conter adequada caracterizao de

seu objeto e indicao dos recursos oramentrios para seu pagamento, sob pena de
nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
A administrao pblica ainda far uma pesquisa, estabelecendo um valor
mximo que ser pago pelo bem em questo.
O prazo contratual nesse caso ser o prazo mximo que a administrao pblica
est disposta a esperar pela entrega do bem, pois, uma vez entregue o objeto, o contrato
ser extinto naturalmente.
8.3. Contrato de execuo de obras pblicas

So contratos celebrados pela administrao pblica para que o particular, em
um prazo mximo, fixado na avena, execute obra pblica para utilizao do prprio
ente estatal ou da coletividade em geral.
Nos termos da legislao, pode ser conceituada como obra toda construo,
reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou
indireta.
Sendo assim, caso a obra no seja executada diretamente pelo poder pblico,
poder ser contratada para execuo por instrumentos definidos na lei, quais sejam:
a) empreitada por preo global- ocorre todas as vezes que a Administrao
Pblica contrata a execuo da obra ou do servio por preo cerro e total, previamente
definido no momento da assinatura do ajuste. Define-se um nico preo por toda a
obra, no sendo estipulado valor para cada item do contrato.
b) empreitada por preo unitrio- ser firmado quando o poder pblico contrata a
execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas.
c) tarefa - se d quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos por preo
certo, o que pode ser feito com ou sem fornecimento de materiais.
d) empreitada integral - trata-se de contratao na qual o ente estatal ajusta a
contratao de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade da
contratada at a sua entrega ao contratante em condies de entrada em operao,
atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana
estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi
contratada.
A administrao pblica antes de realizar a contratao da obra em si, pode
realizar a contratao para a elaborao de um projeto bsico, podendo contratar
tambm para a elaborao de um projeto executivo.
No projeto bsico se define a arquitetura da obra bem como uma planilha
oramentria da obra;
O projeto executivo um cronograma fsico-financeiro, determinando como ser
feita cada etapa da obra, estabelecendo prazos para o termino, como forma de se
determinar o prazo de execuo da obra.
Finalmente, a administrao licitar a efetiva contratao da obra, sendo
importante lembrar que aqueles que elaboraram os projetos bsico e executivo
esto impedidos de participar da licitao para a realizao da obra. Tal
impedimento tem lugar a fim de evitar qualquer direcionamento dos projetos para
execuo da obra.
155
9. Regime diferenciado de contratao RDC (Lei

12.462/11)
A contratao por meio de regime diferenciado visa a garantir uma maior
celeridade e simplificao nas contrataes realizadas, nos moldes da lei. Entenda-se
que, no contexto de edio do regime, os ajustes para execuo de obras e servios para
os eventos esportivos (Copa de 2014 e Olimpadas de 2016), em comento, eram
prementes, ante a proximidade de sua realizao.
Assim, trata-se de uma nova modalidade licitatria, a par das previstas na Lei
8.666/93 (concorrncia, tomada, convite, concurso, leilo) e na Lei 11.520/02 (prego),
cujas disposies legais no sero aplicadas, salvo subsidiariamente.
Entretanto, diversas alteraes surgiram na Lei 12.462/11, alterando a sua
aplicao para permitir a contratao pelo RDC em relao a objetos que nada tem a
ver com as competies esportivas que justificaram a publicao da lei num primeiro
momento.
Tal fato gera criticas da doutrina, uma vez que ausentes justificativas para adoo
do RDC como modelo de contratao, o que estaria justificado em relao aos eventos
esportivos realizados, uma vez que demandariam obras aceleradas bem como
atendimento especificaes dos comits organizadores da Copa do Mundo e das
Olimpadas.
De qualquer maneira atualmente pode-se usar o regime diferenciado para:
a) Contrataes do PAC (Programa de acelerao do crescimento);
b) Contrataes do SUS;
c) Contrataes do sistema carcerrio;
d) Contrataes do sistema pblico de ensino;
e) Contrataes celebradas com institutos de cincia e tecnologia123.
9.1. Especificidades do regime

9.1.1. Comisso de licitao
Diferentemente do previsto na Lei 8.666/93 (mnimo 3 membros sendo pelo
menos 2 servidores) nem sempre a comisso seria formada majoritariamente por
servidores (ex. comisso de 5 membros, 3 no servidores e 2 servidores).
Pelo RDC, a maioria dos membros da comisso, sero necessariamente
servidores efetivos do rgo que organiza o certame.
9.1.2. Possibilidade de contratao de mais de uma empresa para

contratar o mesmo objeto
A lei prev a possibilidade de parcelamento do objeto, visando ampla
participao de licitantes, sem perda de economia de escala.
Ademais, possvel, nesse regime, mediante justificativa expressa, a contratao
de mais de uma empresa ou instituio para executar o mesmo servio, desde que no
implique perda de economia de escala, e que no se trate de servio de engenharia.
Alm disso, caso o objeto da contratao puder ser executado de forma concorrente e
simultnea por mais de um contratado, ou a mltipla execuo for conveniente para
atender Administrao Pblica que, em tais casos, dever manter o controle
individualizado da execuo do objeto contratual relativamente a cada uma das
contratadas.
123 Alterao realizada em 2016
156
9.1.3. Contratao integrada

Consiste em situao na qual um nico ajuste compreende a elaborao e o
desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e servios de
engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais
operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.
9.1.4. Possibilidade de indicao de marca

Ao contrrio do procedimento licitatrio previsto na Lei 8.666/93, onde a busca
pela ampla competio impede que se restrinja a escolha a marca, entretanto no regime
diferenciado possvel que se licite buscando a compra de uma marca especfica
quando:
a) Vise atender a uma padronizao do objeto exigida pelo organizador do
evento esportivo: ex. bolas da Adidas.
b) Quando justificadamente for a nica capaz de atender o objeto do contrato
com a qualidade mnima exigida: ex. fornecimento do gramado por uma
empresa especfica.
c) Identificao do objeto a marca ou modelo so aptos a servir como referncia,
situao em que ser obrigatrio o acrscimo da expresso "ou similar ou de
melhor qualidade".
Nesta ltima hiptese, o poder pblico no seleciona a marca que pretende
adquirir e somente utiliza a mesma como forma de auxiliar os licitantes a entenderem
claramente as especificaes do bem que interessa entidade promotora do certame.
Segundo o professor, no possvel valer dessa prerrogativa para as demais
contrataes que autorizem a escolha do RDC.
9.2. Procedimento licitatrio no RDC

A Fase preparatria, nos mesmos moldes em que se desenvolve a fase interna no
procedimento licitatrio regulamentado pela lei geral, ou seja se dar nos mesmos
moldes previstos na Lei 8.666/93.
9.2.1. Publicao do edital

A publicao do instrumento convocatrio, no Dirio Oficial da Unio, do Estado,
do Distrito Federal ou do Municpio, ou, no caso de consrcio pblico, do ente de maior
nvel entre eles, sem prejuzo da possibilidade de publicao de extrato em jornal dirio
de grande circulao e em stio eletrnico oficial centralizado de divulgao de
licitaes ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatrio na rede
mundial de computadores.
Ressalte-se que, para contrataes de valores mais baixos 124, ou seja,que no
ultrapassem R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00
(oitenta mil reais) para bens e servios, inclusive de engenharia, dispensada a
publicao no Dirio Oficial, sendo a divulgao realizada, exclusivamente, no
stio eletrnico.
9.2.2. Apresentao de propostas ou lances

A apresentao de propostas ou lances, sendo que sero desclassificadas as
propostas que contenham vcios insanveis, no obedeam s especificaes tcnicas
pormenorizadas no instrumento convocatrio, apresentem preos manifestamente
inexeqveis ou permaneam acima do oramento estimado para a contratao, no
tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administrao pblica
124 So os valores previstos para a realizao da licitao na modalidade

convite que geraria a publicidade restrita, atravs da fixao no trio da repartio do
edital bem como da expedio das cartas convites.
157
ou apresentem desconformidade com quaisquer outras exigncias do instrumento

convocatrio, desde que insanveis.
Obs.: A eventual impugnao do edital125, respeitados os intervalos mnimos 126,
ser feita at o 2 dia til anterior data marcada para a abertura dos envelopes no
caso de aquisio de bens e servios, para o caso de obras a impugnao dever ser
feita at o 5 dia til, em ambos os casos indiferente se cidado ou licitante.
9.2.3. Julgamento das propostas e classificao da melhor

O julgamento se dar mediante aplicao dos critrios previamente definidos no
instrumento convocatrio.
O edital da licitao definir o critrio de julgamento a ser utilizado para escolha
do vencedor no certame, que ser efetivado pelo emprego de parmetros objetivos
definidos no instrumento convocatrio.
Diferentemente do quanto estipulado na lei 8.666/93, os critrios de escolha se
dividem em cinco diferentes opes. Sendo assim, podem ser definidos como critrios
de julgamento:
i. Menor preo ou maior desconto, no qual o poder pblico considerar o menor
dispndio para a administrao pblica, atendidos os parmetros mnimos de
qualidade definidos no instrumento convocatrio, incluindo os custos
indiretos, relacionados com as despesas de manuteno, utilizao, reposio,
depreciao e impacto ambiental, entre outros fatores.
ii. Tcnica e preo, utilizado quando a avaliao e a ponderao da qualidade

tcnica das propostas que superarem os requisitos mnimos estabelecidos no
instrumento convocatrio forem relevantes aos fins pretendidos pela
administrao pblica, e destinar-se- exclusivamente a objetos de natureza
predominantemente intelectual e de inovao tecnolgica ou tcnica, ou que
possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de
domnio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que
eventualmente forem oferecidas para cada produto ou soluo. Neste caso, a
lei permite a atribuio de fatores de ponderao distintos para valorar as
propostas tcnicas e de preo, sendo o percentual de ponderao mais
relevante limitado a 70% (setenta por cento).
iii. Melhor tcnica ou contedo artstico, utilizado para a contratao de projetos,

inclusive arquitetnicos, e trabalhos de natureza tcnica, cientfica ou artstica,
excluindo-se os projetos de engenharia, sendo que devem ser consideradas
exclusivamente as propostas tcnicas ou artsticas apresentadas pelos
licitantes com base em critrios objetivos previamente estabelecidos no
instrumento convocatrio, no qual ser definido o prmio ou a remunerao
que ser atribuda aos vencedores.
iv. Maior oferta de preo, no caso de contratos que resultem em receita para a
administrao pblica. Nesses casos, os requisitos de qualificao tcnica e
econmico-financeira podero ser dispensados, conforme dispuser o
regulamento, podendo ser exigida a comprovao do recolhimento de quantia
125 Lembre-se que pela Lei 8.666/93 se o impugnante fosse qualquer cidado
teria a impugnao ser proposta at o quinto dia til da data marcada para a abertura
das propostas, se fosse um licitante o prazo seria de at dois dias teis.
126 Os intervalos mnimos da Lei 8.666/93 so previstos para cada modalidade

de licitao, entretanto, no RDC os intervalos variam de acordo com os critrios de
seleo da melhor proposta.
158
a ttulo de garantia, como requisito de habilitao, limitada a 5% (cinco por

cento) do valor ofertado.
v. Maior retorno econmico, utilizado exclusivamente para a celebrao de

contratos de eficincia, quando ento as propostas sero consideradas de
forma a selecionar a que proporcionar a maior economia para a
administrao pblica decorrente da execuo do contrato. De acordo com o
art. 23, 1 da lei 12.462/11:
"O contrato de eficincia ter por objeto a prestao de servios, que pode incluir a
realizao de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar
economia ao contratante, na forma de reduo de despesas correntes, sendo o
contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.

Respeitadas as disposies do edital sobre impessoalidade, bem como a
vinculao ao instrumento convocatrio, uma vez empatada, a Lei 11. 462/11 estabelece
tambm os critrios sucessivos de desempate, definindo que em casos de condies
idnticas de propostas:
i. Ser primeiramente realizada disputa final, em que os licitantes
empatados podero apresentar nova proposta fechada em ato contnuo
classificao.
ii. Mantendo-se a situao de empate, ser realizada a avaliao do
desempenho contratual prvio dos licitantes, desde que exista sistema
objetivo de avaliao institudo;
Aqui h uma inconstitucionalidade na opinio do professor, pois analisa-se o
desempenho de cada empresa empatada em contratos anteriores celebrados com a
administrao, o que pode gerar uma quebra de isonomia ante a preferncia por uma
empresa que j celebrou contratos com a administrao pblica em face de outra que
esperaria celebrar seu primeiro contrato.
iii. Depois destas medidas, sero utilizados, sucessivamente, os critrios de
desempate regulamentados no art. 3, 2, da lei 8.666/93127;
iv. Por fim, ainda ser possvel a efetivao de sorteio, caso as medidas
anteriores no sejam aptas a definir o vencedor do procedimento
licitatrio.
9.2.4. Habilitao
A habilitao dos licitantes seguir a fase de classificao das propostas, os
critrios de habilitao so os mesmos do Art. 27 Lei 8.666/93, o RDC :
i. Habilitao jurdica;
ii. Qualificao tcnica;
iii. Qualificao econmico-financeira;
iv. No explorao do trabalho infantil
v. Regularidade fiscal
vi. Regularidade trabalhista.
Aqui a lei garante a isonomia e a ampla competio, no se podendo exigir
qualquer outro requisito de habilitao se no previsto em lei.
Entretanto, o edital pode prever a inverso de fases, hipteses nas quais a
habilitao dos licitantes ser realizada antes da apresentao de propostas.
127 Bens produzidos no pais por empresa brasileira geram investimento no

pas respeitam as cotas previstas.
159
9.2.5. Recursos
importante ressaltar que no h recurso entre as fases, lavrada a deciso
final abre-se um prazo de cinco dias teis possibilitando a interposio de
um recurso nico.
9.2.6. Encerramento do certame

H em ato conjunto a homologao, verificando a regularidade do certame e a
adjudicao, declarando oficialmente o vencedor do procedimento.
9.3. Penalidades do RDC

Conforme j observado anteriormente, nas licitaes realizadas em decorrncia
da lei 8.666/93, h a possibilidade de aplicar penalidade de suspenso do particular de
celebrar contratos com o ente pblico, por at 2 {dois) anos.
No RDC, a penalidade poder durar prazo maior. Com efeito, ficar impedido de
licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, pelo prazo de
at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas no instrumento convocatrio e no
contrato.
BENS PBLICOS128
1. Conceitos e definies
1.1. Domnio pblico:
A expresso domnio pblico pode ter vrias utilizaes diferentes, sendo a

doutrina divergente a respeito desse assunto. A maioria, contudo, emprega essa
expresso em sentido amplo e em sentido estrito.
i. Domnio pblico em sentido amplo: significa o poder de regulamentao/
dominao que o Estado exerce sobre todos os bens (bens pblicos e
privados, insuscetveis de apropriao).Ex. Estado pode regulamentar e
controlar um terreno privado que est mal ou subutilizado pelo particular.
Modernamente a doutrina se refere essa definio como domnio
eminente.
ii. Domnio pblico em sentido estrito: so os bens que esto disposio da

coletividade, destinados ao uso coletivo. Esses bens podem ser chamados,
tambm, de bens de domnio pblico (ou bens de uso comum do povo),
que so os bens destinados coletividade, disposio da coletividade.
1.2. Conceito de bens pblicos
Segundo a doutrina tradicional entendia que o bem pblico e sua proteo teriam
a finalidade ultima de proteger a coletividade, assim, entendia-se que alm dos bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico um bem pertencente a pessoa
128Bens Pblicos um tema que no est presente em todos os programas de

concurso, razo pela qual se recomenda checar o respectivo edital. tema tranquilo,
sem grandes polmicas e divergncias. Em prova do MP, comum cair bem pblico
relacionado improbidade administrativa (m gesto dos bens pblicos etc.) Em geral,
improbidade administrativa tema que sempre cai acompanhado de outro.
160
jurdica de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e

fundaes pblicas de direito privado) faria parte do conceito de bens pblicos.
A doutrina moderna pacfica no sentido de que bem pblico aquele
pertencente a uma pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, os bens da
Unio, Estados, DF e Municpios, os pertencentes s autarquias e s fundaes pblicas
de direito pblico so considerados bens pblicos, trata-se da inteligncia do Art. 98 do
Cdigo Civil:
Art. 98: So bens pblicos os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertenam.

Nesse conceito, no importa se o bem est ou no afetado a uma finalidade
pblica, ou seja, independe para o conceito, a destinao desse bem, importando que
ele pertena a uma pessoa de direito pblico, ou seja importa a sua titularidade.
Esses bens podem ser de qualquer natureza corpreos, incorpreos, mveis,
imveis, semoventes, crditos, direitos e aes.
Porm, a sistematizao do direito deve ser respeitada, e nesse ponto a doutrina
atualmente entende que o bem pertencente a uma pessoa jurdica de direito privado,
ainda que no se trate conceitualmente de bem pblico, sendo efetivamente um bem
privado, ser includo no regime de bem pblico se ele estiver diretamente ligado
a prestao de um servio pblico, o que na prtica faz com que eles ganhem
tratamento de bem pblico.
Nesse sentido, fundamento da doutrina para a incluso e proteo dos bens
privados ligados prestao de um servio pblico o princpio da continuidade.
Busca-se, com isso, evitar a interrupo do servio pblico, em prejuzo do interesse
pblico (ex.: tais bens no podem ser penhorados, usucapidos, dados em garantia etc.).
A ideia que a retirada de tal bem comprometer a prestao do servio.
Pois, falar que um bem pblico (ou seja, que o regime jurdico dele o pblico)
significa que esse bem receber uma proteo maior, por ser o regime pblico mais
rigoroso.
Obs.: Bem de empresa pblica penhorvel? Depende da finalidade
desempenhada por ela. Empresa pblica e sociedade de economia mista seguem, como
visto, regime hbrido, podendo ter duas finalidades: prestao de servio pblico e
explorao de atividade econmica. Se a empresa pblica explora atividade econmica,
seus bens so penhorveis (regime privado). O bem de empresa pblica prestadora de
servio pblico tambm segue o regime privado, como regra. Desse modo, em geral,
seus bens sero penhorveis. Eles somente sero impenhorveis excepcionalmente:
seguiro o regime pblico os bens ligados diretamente prestao do servio pblico.
Isso tambm em virtude da proteo ao princpio da continuidade.
(Magistratura Federal) A bicicleta pertencente ECT Empresa de Correios e
Telgrafos penhorvel? A situao da ECT, como visto, especial, tendo ela um
tratamento diferenciado. Aquele raciocnio de que somente seria impenhorvel o bem
diretamente ligado prestao do servio pblico o bsico, no devendo ser utilizado
para a resposta. O correto dizer que a ECT, apesar de ser uma empresa pblica, tem
tratamento de Fazenda Pblica, ou seja, de pessoa jurdica de direito pblico (regime
pblico), de modo que, independentemente do uso da bicicleta (ligado ou no ao
servio), ela ser impenhorvel em qualquer circunstncia.
161
A ECT tem esse tratamento diferenciado em razo da exclusividade que possui no

servio postal, em interpretao do art. 21, X, CR, feita pelo STF na ADPF 46 129:
Art. 21. Compete Unio: (...)
X - manter o servio postal e o correio areo nacional; (...)

A maioria dos autores adota a posio acima citada (Celso Antonio, Maria Sylvia,
STF e STJ). Jos dos Santos Carvalho Filho, todavia, tem posio minoritria nesse
ponto. Para ele, bem pblico somente o pertencente pessoa pblica.
1.3. Afetao e desafetao

Conforme se ver abaixo, a classificao dos bens quanto a sua destinao divide-
se em bens de uso comum e especial e bens dominicais, cuja maior diferena seu uso
estar atrelado a uma destinao pblica (uso comum e especial) ou no (dominicais).
Nesses termos, a doutrina trata dos bens que possuem uma destinao pblica
(uso comum e uso especial) como bens afetados130. J os bens desatrelados uma
destinao pblica so chamados de bens desafetados.
Essa nomenclatura no estanque, pois, possvel que um bem que no tinha
destinao ao interesse pblico passe a ter e vice-versa, ou seja, afetar dar
destinao pblica a um bem que no a tinha e desafetar retirar a destinao
pblica de um bem que a possua.
Ex.: o prdio de uma Prefeitura, bem de uso especial, inalienvel. Imagine que
algum doe um imvel bem melhor ao Poder Pblico, que no est sendo utilizado (no
tem finalidade pblica). Por ser um bem dominical, ele ser alienvel. O Prefeito ento
decide transferir a Prefeitura para o imvel doado. Esse novo prdio passou a ser bem
de uso especial, tornando-se inalienvel. O velho prdio, que fica abandonado, deixa de
ter finalidade pblica, passando a ser bem dominical e, nessa condio, alienvel.
Conforme visto, na medida em que confere mais proteo ao bem, no h muito
rigor na afetao. Por outro lado, como a desafetao retira a proteo do bem, ela
ocorre com mais exigncia/rigor/cuidado.
Assim, a afetao pode se dar pelo simples uso, assim, o mero fato de o
Estado utilizar um bem qualquer o afeta pois ante o uso pode-se inferir sua destinao
ao interesse pblico.
Pode-se afetar ainda atravs de lei, ato administrativo, no h rigor para a
transformao do bem dominical para bem de uso comum ou especial.
Entretanto, para a desafetao o raciocnio inverso, ou seja, no se da pelo
simples desuso, devendo ser feita: a) Por meio de lei; b) Por meio de ato administrativo,
de qualquer maneira o ato de desafetao deve ser formalizado.
Ela ocorre, em duas hipteses: quando o bem era de uso comum do povo e vira
dominical e quanto era de uso especial e vira dominical. Neste ponto h divergncia
doutrinria, mas, para a maioria dos autores, a desafetao de bem de uso comum do
povo para dominical a mais exigente, dependendo de lei, ou, no mximo, de ato
administrativo autorizado por lei.
129 Observao: recentemente, em concurso federal, foi exigida a diferena,

estabelecida pelo STF no julgamento da ADPF 46, entre monoplio, ligado atividade
econmica (no podendo a expresso ser usada para designar a ECT), e exclusividade,
relacionada ao servio pblico. Cuidado com a distino.
130 Afetados pela destinao de interesse pblico que possuem.
162
A desafetao de bem de uso especial para dominical considerada menos

exigente, podendo ocorrer por lei, por ato administrativo ou acontecer em decorrncia
de um fato da natureza. Fato da natureza ocorre, por exemplo, no desabamento da
escola em virtude das enchentes ocorridas em determinado local, de um raio que cai no
prdio, de um incndio no hospital etc.
A desafetao, por retirar a proteo do bem, no pode decorrer do simples no
uso. Ainda que a afetao ocorra com o simples uso, a desafetao no segue o mesmo
raciocnio.
Obs.: Os bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza que
impedem a utilizao do bem, segundo a doutrina majoritria. Ex. incndio em uma
biblioteca, alagamento de uma rea.
No exemplo dado, o prdio em que funcionava a Prefeitura, ainda que retirado o
mobilirio, continua afetado, sendo necessria uma lei ou um ato administrativo para a
formalizao da desafetao.
Como visto, o quanto dito acima representa a posio majoritria. Todavia,
poder ser encontrado em determinados autores o entendimento segundo o qual a
afetao e a desafetao podero ocorrer de qualquer maneira (lei, ato administrativo,
uso ou no uso), mas se trata de posio minoritria.
Importante lembrar que os bens desafetados encontram-se no patrimnio
disponvel do Estado, podendo p. ex. serem alienados.
2. Classificao de bens pblicos

Como visto acima, para a conceituao de bem pblico apenas importa a sua
titularidade, ou seja, pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno ser
bem pblico, no pertencentes, sero bens privados131.
Para a classificao dos bens pblicos, a sua destinao ser de suma
importncia.
2.1. Quanto titularidade

De acordo com a titularidade, os bens pblicos podem ser: federais, estaduais,
distritais ou municipais.
2.1.1. Bens federais

Bens federais so os pertencentes Unio. So os que mais caem em concurso.
Esto enumerados no art. 20 da CR132. Cuidado, pois o rol do dispositivo, apesar de
representar uma lista importante, no exaustivo, visto que h outros bens federais
fora dele e at da prpria CR.
Art. 20. So bens da Unio:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos;
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e
construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental,
131 Ainda que tais bens possam eventualmente receber um tratamento de regime
jurdico de direito pblico.
132 Sugere-se apenas a leitura do art. 20, pois os concursos no costumam pedir
leis especficas sobre bens pblicos federais. Todavia, deve-se ler o edital respectivo,
para checar se h a exigncia de alguma (ex.: Cdigo de guas).
163
definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a
territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias
martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a
sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 46, de 2005)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidrulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no
resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de
gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio,
plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao
financeira por essa explorao.
2 - A faixa de at cento e cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras
terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa
do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei.
2.1.2. Bens estaduais e distritais

Os bens estaduais e distritais esto previstos no art. 26 da CR, que tambm no
representa rol taxativo. O estado e o DF tambm tero bens que esto fora do
dispositivo. Recomenda-se memoriz-lo:
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas
aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;
IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
164
2.1.3. Bens municipais

Os bens municipais no esto elencados na CR. Eles no participam da repartio
constitucional.
2.2. Quanto destinao

De acordo com a destinao, os bens podem ser: i) de uso comum do povo; ii) de
uso especial; e iii) dominicais/dominiais.
2.2.1. Bens de uso comum do povo

Bem de uso comum do povo, tambm chamado de bem de domnio pblico,
aquele que est disposio da coletividade, para uso indistinto e sem discriminao.
So exemplos de bens de uso comum do povo: praias, praas, ruas, logradouros
pblicos etc.
Cuidado com a expresso bem de domnio pblico, que pode ser utilizada de
duas maneiras diferentes:
i) domnio pblico em sentido amplo:
toda atuao que o Estado exerce sobre os diversos bens, pblicos ou privados.
Quando o Estado controla, fiscaliza, regulamenta a utilizao do bem, trata-se de
domnio pblico em sentido amplo. o poder que o Estado tem sobre os diversos bens.
ii) domnio pblico em sentido estrito:
sinnimo de bem de uso comum do povo.
O bem de uso comum do povo no precisa de autorizao do poder
pblico para sua utilizao normal, ordinria. Ex. No necessria
autorizao para andar na rua, sentar na praa, frequentar a praia.
Todavia, para fechar uma rua ou uma praia para a realizao de uma grande festa
(algo que foge da normal utilizao daqueles bens), necessria autorizao. Adiante,
ser estudada a concesso, permisso e autorizao de uso, que so institutos voltados
utilizao de bem pblico.
Em alguns lugares de determinadas cidades do Brasil, cobra-se Zona Azul para
estacionar o carro. Se o Estado cobra pela utilizao normal do bem, trata-se de uma
utilizao especial, chamada de uso remunerado de bem pblico.
Caso determinado grupo deseje realizar uma reunio na Avenida Paulista, numa
sexta-feira, s 17 horas, o administrador pode fazer alguma coisa? Como fica o direito
de reunio, previsto constitucionalmente? necessria autorizao para tanto?
Segundo o art. 5, XVI, da CR, no se exige autorizao para o exerccio do direito
de reunio:
Art. 5 (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente;
Prevalece a orientao na jurisprudncia segundo a qual no necessria
autorizao, bastando a comunicao prvia autoridade competente. Todavia, se tal
autoridade entender que a reunio comprometer o interesse pblico, com base na
supremacia deste interesse ela poder impedir que a reunio acontea.
No exemplo dado, caso a autoridade permitisse o evento, a cidade ficaria um
caos. A jurisprudncia determina que, ainda que a reunio ou evento no local possa ser
impedido (a) pela autoridade (em nome do interesse pblico), ela deve indicar uma
alternativa (um local e horrio) em que acontecer. Essa alternativa deve ter a mesma
165
visibilidade e a mesma repercusso, para evitar justamente o uso poltico das negativas
de autorizao (ex.: Prefeito que deliberadamente probe a realizao de reunio ou
evento de partido adversrio).
2.2.2. Bens de uso especial

O bem de uso especial tambm chamado de bem do patrimnio
administrativo. So aqueles que o Estado conserva para uma finalidade pblica
especfica, Ex. a prestao de servios pblicos, prdios das reparties pblicas,
hospitais pblicos, escolas pblicas etc.
Os bens de uso especial podem ser:
a) Direto: Tratam-se de bens que o Estado conserva para integrar a
mquina administrativa, sendo utilizados diretamente para a
persecuo do interesse pblico. Ex. veculo oficial, computares,
prdios de reparties pblicas.
b) Indireto: O Estado no os usa diretamente, mas os conserva para
a consecuo de um interesse pblico especfico. Ex. terras
indgenas, reservas ambientais.
Os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial so ligados a uma
destinao pblica, ou seja, so afetados a uma finalidade pblica.
2.2.3. Bens dominicais ou dominiais

O bem dominical definido por excluso. No o bem de uso comum do povo
nem o de uso especial. Ou seja, no est afetado a uma finalidade pblica.
Diz-se que o bem dominical aquele que o Poder Pblico conserva sem estarem
atrelados uma finalidade pblica, conserva-os como se fosse um particular. Essa
afirmao, todavia, perigosa. O bem no privado. O Poder Pblico pode alien-lo,
mas no livremente. H varias exigncias, como ser estudado a seguir. Conservar o
bem como o particular significa que o bem no est afetado a uma finalidade pblica.
E s. No significa que o bem seja privado, no tenha proteo ou regime jurdico de
direito pblico.
Os bens dominicais so tratados como bens pblicos pois, como visto acima
adota-se o critrio da titularidade para que tais bens assim sejam conceituados assim.
Bens dominicais, para a maioria dos autores sinnimo de bens dominiais.
Cretella Jr., todavia, em posio bem minoritria, faz a seguinte distino:
i. Bem dominial seria aquele, visto anteriormente, que est sob o controle
do Estado (fiscalizao, regulamentao etc.)
ii. Bem dominical seria aquele sem destinao pblica.
Exemplos de bens dominicais: terreno baldio, terras devolutas, bens mveis
inservveis, a dvida ativa etc.
3. Regime jurdico-administrativo dos bens pblicos

Conforme visto acima, em virtude da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado, os bens pblicos gozam de algumas prerrogativas, inerentes ao
regime de direito pblico que ostentam, podendo, eventualmente se estenderem aos
bens privados atrelados prestao de um servio pblico.
O simples fato de ser um bem pblico enseja as caractersticas abaixo:
166
3.1. Inalienabilidade relativa ou alienabilidade

condicionada133
Os bens pblicos so inalienveis de forma relativa. Dito de outro modo, os bens
pblicos so alienveis de forma condicionada. Ou seja, respeitadas as condies legais
e em algumas circunstncias, os bens pblicos podem ser alienados.
Conforme visto acima, se estiverem afetados a uma finalidade pblica (bens de
uso comum do povo e bens de uso especial), esto fora do comrcio esses bens
pblicos so inalienveis, assim pode-se concluir que os bens dominicais, na medida
em que no tm finalidade pblica, so, em regra alienveis.
Entretanto, os bens de uso comum do povo ou especial no so sempre
inalienveis. Tampouco os bens dominicais so sempre alienveis. Como estudado, a
afetao ou desafetao possvel. Alguns autores, a exemplo de Digenes Gasparini,
chamam a afetao ou desafetao de consagrao ou desconsagrao,
respectivamente.
Apesar de alienveis, a venda dos bens dominicais no pode ser realizada de
qualquer jeito. H determinados requisitos para a alienao de bens pblicos, listados
no art. 17 da Lei 8.666/1993 (que trata, dentre outras coisas, dos contratos de alienao
de bens pblicos).
O primeiro passo a desafetao.
A alienao de bem pblico possui regras diversas para bens mveis e imveis.
Para a alienao de bem imvel, o primeiro requisito autorizao legislativa,
caso se trate de bem pertencente a pessoa jurdica de direito pblico. Caso se trate de
pessoa privada, no se exige tal autorizao.
Alm disso, a autoridade tem de justificar, com base no interesse pblico, a
necessidade da alienao. Depois, deve ser realizada uma avaliao prvia, para evitar
sub ou superfaturamento. Alm da avaliao prvia, ser necessria a realizao de um
procedimento licitatrio.
A modalidade licitatria, no caso, ser a concorrncia, como regra.
Excepcionalmente, se o imvel for oriundo (recebido pela administrao) de deciso
judicial ou dao em pagamento, o art. 19 da lei permite a alienao por concorrncia
ou leilo.
Como estudado, a licitao no ocorre em virtude de dispensa ou de
inexigibilidade.
A dispensa uma liberalidade do legislador. Em se tratando de dispensa, a
licitao pode ser dispensada (o administrador no pode licitar, nos termos do art. 17
da Lei 8.666/1993) ou dispensvel (hiptese em que o administrador decide se licitar,
nos termos do art. 24 da Lei 8.666/1993).
O art. 17 traz uma lista de hipteses em que a licitao na venda de bens imveis
est dispensada (a competio possvel, o legislador diz que no precisa e o
administrador no tem liberdade para definir se quer ou no licitar) 134.
Relativamente alienao de bem mvel, deve haver interesse pblico justificado,
no sendo necessria autorizao legislativa. Deve haver avaliao prvia e licitao. A
modalidade licitatria exigida :
133 Essas expresses so criadas pela doutrina mais moderna.
134 A lista do art. 17 no precisa ser decorada. O art. 24 muito mais importante
para fins de concurso.
167
i) o leilo, para mveis inservveis, apreendidos ou empenhados, ou para

qualquer bem mvel at o limite de R$ 650.000,00 (art. 17, 6, da Lei 8.666/1993):
Art. 17 (...) 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a
Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

ii) a concorrncia, para a alienao de bens mveis acima de R$ 650.000,00.
Para os bens mveis, o art. 17 da Lei 8.666/1993 tambm traz rol em que a
licitao tambm est dispensada.
O dispositivo foi objeto da ADI 927. A discusso dizia respeito acerca da
competncia para legislar acerca de licitaes e contratos. Como visto, compete Unio
legislar sobre normas gerais sobre licitaes e contratos, hiptese em que a norma ser
de mbito nacional (e no federal), servindo para todos os entes. A Unio, os estados, o
DF e os municpios podem legislar em norma especfica, hiptese em que o mbito de
aplicao da norma ser federal (s servir para a Unio), estadual, distrital ou
municipal, conforme o caso.
O STF decidiu que, em algumas de suas alneas do art. 17 da Lei 8.666/1993, a
Unio foi alm da norma geral, disciplinando em normas especficas. Nesses casos,
segundo o Tribunal, o dispositivo constitucional, desde que interpretado conforme a
Constituio, ou seja, desde que interpretado como norma especfica da Unio (e,
portanto, de norma de mbito federal). Isso significa que os estados ou municpios,
naqueles casos, podero ter normas diferentes.
3.2. Impenhorabilidade de bens pblicos

Bem pblico no pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, o seja no
pode ser constringido judicialmente.
Penhora a restrio que ocorre dentro de uma ao de execuo ( a chamada
garantia do juzo). Imagine uma execuo em que, realizada a penhora, o devedor no
cumpre a obrigao. No tendo saldado a dvida, no final do processo aquele bem
penhorado ser alienado em hasta pblica para o cumprimento da obrigao. Se o bem
pblico no pode ser alienado de forma livre, de que adiantar a penhora? A ideia
que, no final do processo, o credor receba seu crdito. Assim, a impenhorabilidade
dos bens pblicos decorre do fato de que eles no podem ser livremente
alienados.
Se no podem ser penhorados os bens pblicos, que garantia tem o credor de
receber seu dinheiro no final do processo?
A garantia do cumprimento das obrigaes do Poder Pblico o seu prprio
oramento, ou seja o estado solvente e o regime de precatrios, nada mais que uma
forma de organizao do pagamento das obrigaes (uma fila), como forma de
respeito ao princpio da impessoalidade. Ex.: requerido o precatrio (um documento)
pelo Tribunal, forma-se uma fila, organizada de acordo com a ordem cronolgica de
constituio dos precatrios.
O regime de precatrios, previsto no art. 100 da CR, foi alterado pela EC
62/2009. O dispositivo prev regras acerca do pagamento das dvidas pelo Poder
Pblico. Ocorre que o Estado nunca tem dinheiro para pagar. H estado-membro que
no paga precatrios h mais de 20 anos.
Ademais, admitir a penhora de um bem pblico seria uma ofensa
impessoalidade, uma supremacia do interesse particular sobre o pblico, pois se
retiraria um bem coletivo para satisfazer o interesse de um s credor, assim, no se
admite a constrio judicial.
168
Arresto e sequestro so aes cautelares tpicas. Arresto cautelar tpica para

bens indeterminados. Sequestro cautelar tpica para bens determinados. Ambas as
hipteses visam a garantir a futura penhora. Imagine que algum tem um crdito no
vencido e percebe que o devedor est acabando com seu patrimnio. Nessa hiptese,
ele ajuza uma cautelar de arresto ou sequestro. Se o devedor no paga sua dvida, o
arresto ou o sequestro ser convertido em penhora. Ora, se o bem pblico no pode ser
penhorado, qual o sentido de ser arrestado ou sequestrado?
Relativamente ao sequestro, cumpre ainda tecer duas observaes: i) pode haver
sequestro de valores se houver desrespeito (preterio de credor) na ordem de
precatrios ou pagamento incorreto dos precatrios; e ii) o bem tombado que sai do
pas fora das hipteses em que a sada autorizada pode ser sequestrado.
Independente da destinao do bem ele ser considerado como
impenhorvel.
3.3. Impossibilidade de onerao

Onerao significa constituio de direito real de garantia, assim o bem pblico
no pode ser objeto de direito real de garantia, portanto, bem pblico no pode ser
objeto de penhor, hipoteca e anticrese, que so garantias que ocorrem fora da ao de
execuo.
Penhor garantia sobre bens mveis. Hipoteca a garantia sobre bens imveis. A
anticrese o direito real de garantia em que o credor utiliza o patrimnio do devedor,
sendo o resultado da explorao do bem por determinado perodo utilizado para o
pagamento da obrigao (o credor utiliza o bem para pagar a dvida e depois devolve).
3.4. Imprescritibilidade135 de bens pblicos

Os bens pblicos so imprescritveis, ou seja, no se sujeitam usucapio (a
aquisio pelo decurso do tempo).
Assim, se um particular, utiliza-se de um bem publico, com posse mansa e
pacfica pelo prazo legal, jamais adquirir a sua propriedade, ainda que o bem seja
dominical136.
O STJ vai alm e entende que a utilizao de um bem pblico por um particular,
sem justo ttulo, sequer induz a posse, ou seja, quando o particular o utiliza, sem o justo
ttulo, ele mero detentor.
Obs.: Nos casos em que h enfiteuse ex. terrenos de marinha, possvel a
usucapio do domnio til do enfiteuta, mas a propriedade no.
Apesar disso, o Poder Pblico pode adquirir bens do particular atravs da
prescrio aquisitiva (o caminho inverso possvel).
3.5. Aquisio de bem pblico

O bem pode ser adquirido pelo Estado atravs de:
i) contrato:
Nos termos do art. 17 da Lei 8.666/1993, a aquisio pode decorrer de contrato
de compra, doao ou permuta.
ii) usucapio;
iii) desapropriao:
135 Imprescritibilidade aquisitiva no caso, a usucapio.
136 Smula 340 STF Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais,
como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.
169
Trata-se de forma de aquisio originria da propriedade. Independe da vontade

do proprietrio (relao, acordo, anuncia etc.).
iv) testamento;
v) herana jacente;
vi) adjudicao de bens penhorados em ao de execuo;
vii) arrematao:
Para alguns autores, a arrematao pelo Estado possvel em hipteses raras.
Marinela discorda dessa possibilidade.
x) acesso natural (aluvio, avulso ou lveo abandonado):
No aluvio, quantidades imperceptveis de terra descem do imvel que fica na
parte superior de um rio e se fixam nos imveis inferiores, aumentando a rea destes.
Na avulso, um bloco de terra perceptvel se desloca do imvel superior, desce pelas
guas e se fixa no imvel inferior. No caso da avulso, o proprietrio do imvel inferior
tem duas opes: indeniza ou devolve (como, entretanto, devolver a terra?). Por fim, o
lveo abandonado ocorre quando o rio seca, e a terra por onde ele passava adquirida
pelos imveis lindeiros (da margem).
ix) pena de perdimento de bens (art. 91 do CP):
Art. 91 - So efeitos da condenao: (...)
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao,
uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prtica do fato criminoso.

x) Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade):
Aquilo que foi adquirido de forma indevida pelo agente mprobo ser entregue ao
Estado.
xi) parcelamento do solo urbano:
Parcelamento do solo urbano o loteamento. Quando o particular divide o solo
urbano em lotes, ele faz ruas, praas etc. Essas reas pblicas, quando do registro do
loteamento, so transferidas para o Estado.
4. Gesto dos bens pblicos

Neste tpico, sero estudadas as formas de utilizao do bem pblico pelas
pessoas jurdicas de direito pblico e pelos particulares.
4.1. Quanto aos fins naturais do bem

No que se refere finalidade normal do bem, a utilizao pode ser normal ou
anormal.
4.1.1. Uso normal

Usar uma rua como rua us-la normalmente. Usar uma praa como praa us-
la normalmente. Para a utilizao normal no necessria autorizao/consentimento
do Poder Pblico.
170
4.1.2. Uso anormal

Trata-se de utilizao que foge do padro normal. Ex.: uso da rua para uma festa
ou de uma praia para um luau. O uso anormal depende de autorizao.
4.2. Quanto generalidade

4.2.1. Utilizao comum
A utilizao comum ocorre para os bens disposio da coletividade,
generalidade sem distino. Ex.: rua, praa. Aqui, haver a utilizao no padro
normal, indiscriminada.
4.2.2. Utilizao especial

Na utilizao especial de bem pblico haver discriminao. Ou seja, estabelece-
se uma distino. Ela se apresenta de duas maneiras diversas: utilizao especial de uso
remunerado; e utilizao especial de uso privativo.
4.2.2.1. Utilizao /especial de uso remunerado

A utilizao especial de uso remunerado ocorre nos casos em que o Estado cobra
para a utilizao do bem. Ex.: cobrana pelo estacionamento em rea pblica (Zona
Azul).
Ser especial a utilizao porque somente usar o bem quem puder por ele pagar.
O pedgio nas rodovias e pontes tambm utilizao especial de uso remunerado
(somente aqueles que tm dinheiro podero utilizar). O pedgio muito utilizado hoje
para a conservao de rodovias. Outro exemplo a cobrana para a visitao de
museus, oceanrios etc.
4.2.2.2. Utilizao especial de uso privativo

A utilizao especial de uso privativo uma forma de utilizao de um bem
pblico de uso comum do povo que d quele que tem autorizao o direito de uso com
privacidade. Ex.: numa festa privada, realizada em uma rua, no pode ingressar quem
no foi autorizado pelo dono. Outro exemplo a autorizao para bares colocarem
mesas na calada. O dono do bar que tem aquele consentimento especial age naquele
local como se dono fosse.
Os trs institutos de direito administrativo que permitem a utilizao especial do
bem pblico com privacidade so autorizao, permisso e concesso de uso, que sero
estudadas adiante.
4.2.3. Utilizao compartilhada

A utilizao compartilhada ocorre quando o particular e o Estado utilizam o bem
ao mesmo tempo. Hiptese muito comum de utilizao compartilhada a instalao de
telefones pblicos nas caladas: a concessionria, uma pessoa jurdica de direito
privado, instala um orelho na calada, um bem pblico. Outro exemplo o ponto do
nibus, com banquinhos, na calada.
4.3. Autorizao, concesso e permisso de uso

Como visto, autorizao, concesso e permisso de uso so os trs institutos de
direito administrativo que permitem a utilizao especial privativa de bem pblico.
4.3.1. Autorizao de uso

Trata-se de uma forma de consentimento que se faz no interesse do particular, o
interesse privado.
Ela tem lugar para eventos ocasionais e eventos temporrios (em determinado
dia, final de semana etc.). Ex.: aniversrio na rua, luau na praia, quermesse na igreja,
carnaval fora de poca etc.
171
Ela se formaliza atravs de um ato unilateral, discricionrio e

precrio.
A autorizao de uso tambm um ato discricionrio, de modo que a
Administrao a conceder de acordo com a convenincia e a oportunidade.
A autorizao de uso ato precrio, que a administrao pode desfazer ou retirar
a qualquer tempo, e sem indenizao.
A autorizao de uso de bem pblico no precisa de licitao (at porque feita
no interesse do particular), nem de autorizao legislativa.
Obs.: Unilateral o ato que concedido pela administrao sozinha.
Discricionrio significa de acordo com a convenincia e oportunidade. Precrio o ato
que pode ser desfeito a qualquer tempo e no precisa de indenizao.
4.3.2. Permisso de uso

A permisso de uso tem lugar para situaes de uso do bem de modo menos
sazonal, mas que podem ser desfeitas com facilidade. Ex.: mesas do bar na calada,
bancas de revista etc.
A permisso tambm se realiza via ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio, mas, segundo a doutrina moderna, a grande diferena entre a autorizao e a
permisso de uso que esta se realiza nos dois interesses, pblico e privado.
Interessante observar que se houverem mais de um interessado na permisso de
uso daquele bem, ser necessrio um procedimento licitatrio.
Obs.: A permisso de uso muito diferente da permisso de servio pblico. A
permisso (de uso ou de servio) nasceu no Brasil com natureza de ato unilateral. Em
1995, a Lei 8.987 (que define permisso e concesso de servio), em seu art. 40,
modificou a natureza da permisso de servio, determinando que ela se faz por
contrato:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

Assim, a partir dessa regra, a permisso de uso continua sendo ato unilateral,
enquanto a permisso de servio contrato. Celso Antonio Bandeira de Melo tem
posio minoritria divergente, no sentido de que toda e qualquer permisso seria ato
unilateral (para o autor, o art. 40 seria inconstitucional). Todavia, o STF e a maioria da
doutrina entendem que o dispositivo constitucional e a diferena existe.
Como ato unilateral, em tese no deve haver licitao para a permisso de uso.
Todavia, a orientao no sentido de que, a partir do momento em que haja diversos
interessados na mesma permisso, o ideal que seja feita a licitao (ex.: vrios
interessados numa banca bem localizada).
4.3.3. Concesso de uso

A concesso de uso137 acontece no interesse pblico e se constitui atravs de
contrato administrativo.
137 contrato administrativo atravs do qual a Administrao Pblica confere a

pessoa determinada o uso privativo de determinado bem pblico, de acordo com a sua
destinao, que deve ser precedido de licitao.
172
Na medida em que realizada atravs de contrato, a licitao

exigida para a concesso de uso.
Ela usada para situaes mais solenes/slidas. Ex.: a construo de um
restaurante dentro de uma universidade ou hospital pblicos, a lanchonete dentro uma
escola pblica etc.
Se no possvel o desfazimento da situao com facilidade, fala-se em
concesso de uso. Normalmente, so situaes em que h maior investimento. O
mercado no teria interesse em investir alto em algo precrio.
No h, todavia, definio dos casos de aplicao de permisso ou concesso (no
h uma lista predefinida). Caber ao administrador definir a hiptese, conforme o caso.
Barraca de praia, por exemplo, hiptese que varia de local para local. O ideal que,
nesse caso, se utilize concesso de uso (com licitao), em virtude do vultoso
investimento necessrio construo e manuteno de uma barraca.
Autorizao, permisso e concesso so os institutos prprios de direito
administrativo que concedem uso privativo de bem pblico.
AUTORIZAO PERMISSO CONCESSO
Interesse do particular e do
Interesse do particular Interesse pblico
poder pblico em igualdade
Eventos ocasionais e temporrios Situao mais permanente Situao permanente
Sem licitao Licitao obrigatria
Ato administrativo Unilateral Precrio Discricionrio Contrato administrativo
Todavia, no so os nicos que tm essa finalidade, pois, h outros, prprios do
direito privado, que podem tambm garantir essa utilizao privativa, como a locao, o
arrendamento, o comodato e a enfiteuse, mas, essas formas de utilizao somente
podem incidir sobre bens dominicais, desafetados.
4.3.4. Utilizao de institutos de direito privado

O emprego de institutos de direito privado para transferncia de uso privativo
somente possvel no caso de BENS DOMINICAIS, pois so os nicos que esto dentro
do comrcio jurdico de direito privado.
Assim, em relao aos bens pblicos de domnio privado, como so bens
disponveis e desafetados, a cesso dos mesmos a particulares pode ser feita tanto por
meio de instrumentos pblicos (concesso, permisso e autorizao), quanto por
instrumentos de direito privado (locao, arrendamento, enfiteuse e as concesses de
direito real de uso).
i. Enfiteuse ou aforamento instituto civil que permite ao proprietrio atribuir a
outrem o DOMNIO TIL de imvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao
senhorio direto uma penso ou foro, anual, certo e invarivel. Consiste, pois, na
transferncia do domnio til de imvel pblico, a posse, uso e gozo perptuos da
pessoa que ir utiliz-lo da por diante. Tecnicamente, o direito real de posse, uso e
gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir
hereditariamente, porm, com a obrigao de pagar perpetuamente uma penso anual
(foro) ao senhorio direto.
Esse domnio til pode ser transferido a terceiro, desde que o senhorio direto
(Poder Pblico) renuncie ao seu direito de preferncia para reaver o imvel. Caso haja a
renncia, poder ser operada a transferncia, mas o enfiteuta ter que pagar ao
senhorio o laudmio, calculado sobre o preo da alienao.
O STF, a propsito da Lei n 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do
respectivo domnio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei n 9760/46), decidiu que,
173
apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como
ato jurdico perfeito, admissvel a correo monetria de seu valor a fim de evitar
enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1 Turma, Min. Ilmar Galvo,
06/10/98).
Nesse sentido, tambm, a 2 Turma, do STJ, no RESP 30688-PE: A norma legal
que prev a simples atualizao anual do foro aplicvel a todos os contratos de
aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.
Salienta CARVALHO FILHO, que h vrias reas federais cujo uso conferido
atravs de enfiteuse, como o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que
previsto, inclusive, no art. 49, 3, do ADCT da CF. A enfiteuse de terrenos de
marinha, alis, foi a nica forma ressalvada pelo novo Cdigo Civil (art. 2.038, 2),
com a previso de que seria regulada por lei especial.
Convm citar o enunciado da Smula n. 496 do STJ, segundo a qual: Os
registros de propriedade particular de imveis situados em terrenos de marinha no
so oponveis Unio.
ii. Locao contrato de direito privado pelo qual o proprietrio transfere a
posse do bem ao locatrio, que tem a obrigao de pagar quantia certa o aluguel por
perodo determinado de uso do bem.
Nos termos do Decreto-lei n. 9.760/46, possvel a locao de bens dominicais
da Unio, que se far mediante contrato, no ficando sujeito a disposies de outras leis
concernentes locao.
possvel a resciso do contrato caso o imvel torne-se necessrio ao servio
pblico. Isto se far por ato administrativo da Unio (auto-executrio), sem que esta
fique obrigada a pagar ao locatrio indenizao, salvo benfeitorias necessrias. Alm
disso, se o locatrio sublocar o imvel ou deixar de pagar os aluguis nos prazos
estipulados, dar-se- resciso de pleno direito, imitindo-se a Unio sumariamente na
posse da coisa locada (Jos dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que h
estudiosos que no aceitam o regime de locao civil para bens pblicos).
iii. Comodato transferncia do USO GRATUITO de bem por prazo determinado
ou indeterminado. Diferente da locao, no onerosa para o comodatrio.
iv. Arrendamento previsto do Decreto-lei n. 9.760/46 como modalidade de
locao, quando sua utilizao objetiva a explorao de frutos ou a prestao de
servios. Seu prazo mximo de 10 anos, sendo assegurada a preferncia aos Estados e
Municpios.
v. Direito de superfcie: aquele pelo qual o proprietrio concede a outrem o
direito de utilizar, no mnimo, a superfcie de seu imvel na forma pactuada no
respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente
pblico, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a
superfcie do imvel pblico. Registre-se, alis, que o art. 1.377, do Cdigo Civil, admite
expressamente que o referido direito seja constitudo por pessoa jurdica de direito
pblico interno, desde que haja motivao, a fim de se aferir a legalidade do negcio
jurdico.
5. Alguns bens pblicos importantes (Art. 20 da

Constituio Federal)
5.1. Art. 20, I
Art. 20. So bens da Unio:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; (...)
174
A Constituio de 1967 j atribua diversos bens Unio. A CR/88 no

reproduziu a lista anterior, apenas disse que so bens da Unio aqueles que j eram
dela por fora da Carta anterior. Da j se percebe que o rol do art. 20 meramente
exemplificativo.
Alm daqueles previstos na Constituio de 1967, tambm sero da Unio os bens
que lhe forem atribudos. Ex.: recebidos por doao.
5.2. Art. 20, II

Art. 20. So bens da Unio: (...)
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e
construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental,
definidas em lei; (...)

O conceito de terra devoluta surgiu no Brasil h muitos anos, a partir da falncia
do regime de Capitanias Hereditrias. Quando aquele regime fracassou, algumas reas
foram adquiridas (foi um saque geral). Aquelas que no foram apropriadas ganharam
o nome de terras sem dono ou terras devolutas. Hoje, no so terras sem dono, na
medida em que pertencentes ao Poder Pblico.
Hoje, as terras devolutas so aquelas no demarcadas/definidas (ex.:
confrontaes). A partir do momento em que a terra devoluta discriminada pelo
Poder Pblico, ela deixa de ser devoluta e passa a ser pblica, como qualquer outra.
Essa discriminao pode ocorrer na via administrativa ou judicial. a chamada ao
de discriminao.
A terra devoluta, em regra, bem dominical e pertence aos estados-membros
(art. 26 da CR):
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...)
IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

Somente sero da Unio as terras devolutas nas hipteses especficas do art. 20. A
razo de tal atribuio o fato de elas estarem intimamente ligadas segurana
nacional.
Na verdade, os bens da Unio, em geral, esto muito ligados proteo de
fronteiras, segurana nacional, questes militares. Alguns estados, como So Paulo,
transferiram a utilizao (e no a titularidade) dessas terras s Universidades Pblicas.
A USP utiliza muitas terras devolutas.
Em muitos locais, as pessoas tomaram conta de terras devolutas, chegando a
constituir bairros, ruas etc. No h, nesses casos, aquisio de propriedade por
usucapio.
5.3. Art. 20, III

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a
territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais; (...)
Sero da Unio os lagos, rios e correntes de gua:
i) que estiverem em terras de propriedade da Unio;
175
ii) que banhem mais de um estado (a ideia evitar o conflito entre os estados,
mantendo a Federao);
iii) que sirvam de limite entre pases (a ideia, mais uma vez, evitar ataques,
protegendo a segurana nacional);
iv) que se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham (a ideia evitar
ataques de outro pas e impedir a fragilidade do Estado brasileiro);
Sero tambm da Unio os terrenos marginais. So tambm chamados de
terrenos reservados, correspondentes a uma faixa de 15 metros margem dos rios
navegveis. Essa medida de 15 metros feita de acordo com a mdia das enchentes
ordinrias. Por fim, so da Unio as praias fluviais (as praias de rio).
Os rios ou correntes de guas que no pertencerem Unio, regra geral
pertencero aos Estados-membros.
5.4. Art. 20, IV

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias
martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a
sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 46, de 2005) (...)

H no Brasil trs categorias de ilhas: i) fluviais (que esto nos rios); ii) lacustres
(que esto nos lagos); e iii) martimas (que esto nos mares). As ilhas martimas
subdividem-se em i) costeiras (prximas costa); e ii) ocenicas (mais distantes da
margem).
As ilhas martimas (ocenicas e costeiras) pertencem Unio, com exceo das: i)
que so sede de Municpio; ii) previstas no art. 26, II.
O art. 26, II admite as ilhas do estado-membro, do municpio e de terceiros (ilhas
privadas):
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...)
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas
aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; (...)

Pela CR anterior, era possvel a existncia de ilhas privadas. Com a CR/1988, as
ilhas que eram particulares, do estado e do municpio ficaram com os respectivos
donos. As que no seriam de nenhuma dessas categorias passariam a pertencer
Unio. A EC 46/2005 inseriu uma alterao para incluir a hiptese de ilhas que
representem sede de Municpio. Tratava-se de rea da Unio, com funcionamento de
Municpio, o que comprometia o funcionamento e a autonomia do Municpio e at o
prprio pacto federativo.
Dentro da ilha sede de Municpio (dada ao Municpio pela EC 46/2005), a
prpria emenda ressalvou o pedao de servio pblico federal ou de preservao
federal. Ex.: Florianpolis se enquadrava exatamente nesta hiptese de ilha sede de
municpio.
5.5. Art. 20, V, VI e VII

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
176
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; (...)

Saindo do continente em direo ao alto-mar, a primeira faixa encontrada
chama-se mar territorial, correspondente s primeiras doze milhas. Nessa faixa de
mar territorial, o bem da Unio e o Estado brasileiro exerce soberania.
De doze a 24 milhas, h uma segunda faixa, chamada zona contgua. Nela, o
Brasil j no tem soberania, mas exerce poder de polcia (fiscaliza passagem, circulao,
explorao etc.).
De doze a 300 milhas (passando, portanto, pela zona contgua), h a chamada
zona econmica exclusiva. Na faixa de zona econmica exclusiva, diz a CR que os
recursos naturais pertencem Unio (um peixe encontrado aqui, por exemplo, ser
dela). Na zona econmica exclusiva, depois da zona contgua, o Brasil sequer tem poder
de polcia. Veja que o pas vai perdendo poder na medida em que vai se afastando da
costa.
Passadas as 300 milhas, trata-se de alto-mar (res nullius), bem de ningum.
A terra abaixo das guas citadas acima chamada de plataforma continental,
que tambm vai at 300 milhas. Ela usa as mesmas linhas de base do mar territorial.
Segundo a CR, os recursos naturais da plataforma continental so
da Unio. O dispositivo no diz, todavia, que a plataforma continental da Unio.
Isso leva a pensar que ela no pertenceria Unio, o que equivocado. A plataforma
continental da Unio, no por fora do inciso acima, mas por
determinao do Constituio de 1967 (lembre que os bens que j eram da
Unio continuam dela, em virtude do primeiro inciso do art. 20 da
CR/1988).
Da praia para o continente, a primeira faixa chamada de terreno de marinha.
O terreno de marinha corresponde faixa de 33 metros contados da preamar mdia (a
mdia da mar alta). O terreno de marinha no varivel. Foi demarcado em 1830. Em
muitas regies do pas, a gua avanou e engoliu o terreno de marinha. Ele no
recalculado. Alguns lugares simplesmente perderam terreno de marinha.
Por outro lado, quando a gua recua, aumentando a faixa de terra, a terra que
aparece chamada de acrescido de marinha. A depender da oscilao da gua, alguns
lugares perderam terreno de marinha; em outros, houve acrescido de marinha.
Na maioria das regies do pas, o terreno de marinha utilizado pelo particular,
atravs de enfiteuse. O CC/2002 proibiu a constituio de enfiteuses, mas manteve as
j existentes, que foram constitudas na demarcao, em 1830.
Nesses casos, a posse precria138, sem a existncia de contrato com a Unio, que
ento cataloga o ocupante e cobra uma taxa de ocupao.
A enfiteuse tem dois personagens: i) o verdadeiro proprietrio, chamado
senhorio direto, e o enfiteuta, que utiliza o bem como se dono fosse. O enfiteuta
exerce o chamado domnio til. Ele paga ao senhorio direto o foro anual (caso se
trate de terreno de marinha, todo ano o enfiteuta paga Unio o foro anual).
Apesar de se tratar de terreno de marinha, a utilizao, a normatizao e a
urbanizao dessa faixa fica a cargo dos municpios.
138 Smula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imveis situados
em terrenos de marinha no so oponveis Unio."
177
5.6. Art. 20, VIII e IX

VIII - os potenciais de energia hidrulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (...)

A pea/jazida/mina, portanto, pertence Unio. Segundo a doutrina, como se o
recurso mineral fosse destacado do solo, como um quebra-cabea. Ex.: o sujeito dono
da fazenda, mas o mineral pertence Unio. Pode-se at realizar uma desapropriao
para explorao, mas o mineral da Unio.
5.7. Art. 20, X e XI

X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

Apesar de as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios serem bens da Unio,
os ndios tm liberdade e exclusividade na utilizao delas. Eles que definiro a
destinao a ser dada a essas terras.
5.8. Art. 20, 2

Art. 20 (...) 2 - A faixa de at cento e cinquenta quilmetros de largura, ao longo
das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada
fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero
reguladas em lei. (...)

Perceba que o dispositivo no diz que a faixa de fronteira de at 150 km ao longo
de toda a fronteira pertence, necessariamente, Unio.
Esta faixa de quem dono (ente pblico ou particular). O art. 20, 2 somente
define a faixa de fronteira e a considera fundamental para a defesa, cuja utilizao e
178
ocupao sero disciplinadas pela Unio. Mais uma vez, a preocupao a segurana
nacional. Ex.: essa faixa no poder ser ocupada por estrangeiros.
INTERVENO NA PROPRIEDADE
A interveno na propriedade tambm no consta em todos os programas de
concursos. Quando consta, o que mais cai acerca do assunto desapropriao. Em
concursos da AGU e Procuradorias, estaduais e municipais, tm cado muitas questes
e at peas prticas de desapropriao.
Neste tpico, ser estudada a parte de direito material envolvendo
desapropriao (indenizao, juros etc.). Em processo civil, ser estudada
propriamente a ao de desapropriao (o aspecto formal do tema).
2. Direito de propriedade
1.1. Conceito
Direito de propriedade o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem,
com quem quer que ele esteja. Est previsto no art. 5, XXII e XXIII, da CR:
Art. 5 (...) XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social; (...)
1.2. Caracteres da propriedade

O direito de propriedade possui trs caractersticas importantes:
i) carter absoluto:
Significa que o proprietrio tem liberdade sobre seu bem, ou seja, em seu bem ele
faz o que quiser.
ii) carter exclusivo:
Significa que o proprietrio utiliza o bem com exclusividade, ou seja, somente
entra na propriedade ou a utiliza quem ele autorizar.
iii) carter perptuo:
Significa que o bem pertence ao proprietrio para sempre, enquanto essa for a
vontade dele.
A interveno na propriedade exatamente a interferncia num desses
caracteres. No Brasil, ela exceo. Ou seja, como regra, o Estado no intervir na
propriedade. Em se tratando de uma exceo, a formalizao do ato de interveno tem
de ser mais cuidadosa. Ou seja, deve-se atentar para os fundamentos, para a
justificao dele (da mesma forma que ocorre na dispensa e inexigibilidade de
licitao). Em prova subjetiva ou de pea, sempre que possvel, deve-se fundamentar a
hiptese com artigo de lei.
2. Formas de interveno na propriedade

H duas formas diferentes de interveno na propriedade: restritiva e supressiva.
2.1. Restritiva
Na maioria das modalidades, a interveno na propriedade restritiva. Ou seja,
restringe-se o direito, sem retir-lo. O dono, aqui, continua dono, que fica sujeito a
algumas restries/limitaes impostas pelo Estado.
179
Assim, o direito de propriedade deixa de ser to amplo quanto o garantido

simplesmente na Constituio Federal
A forma restritiva encontrada nas seguintes hipteses: tombamento, requisio,
ocupao, servido e limitao.
2.2. Supressiva
Na forma supressiva, o Estado adquire a propriedade do bem, suprimindo o
direito das mos do particular.
O dono deixa de ser dono. Fala-se, neste caso, de desapropriao. Celso Antonio
chama a desapropriao de sacrifcio de direito.
3. Desapropriao indireta
Imagine que o Estado, dizendo haver constitudo uma servido em determinado
imvel (que , como visto, uma interveno restritiva na propriedade), tenha instalado
torres de alta tenso, proibindo na propriedade a construo, o plantio, a criao de
animais etc.
Surge a dvida: tamanha a restrio na propriedade, trata-se realmente de uma
servido? Na verdade, no exemplo ocorre uma verdadeira desapropriao, na medida
em que o Estado est retirando todo o direito, sem,contudo, realizar todas as
providncias legais, ou seja, sem observar o procedimento da desapropriao.
Assim, sempre que o Poder Pblico simula uma forma restritiva de interveno
na propriedade, que, na verdade, suprime o direito, o que ele est realizando uma
desapropriao. Se o Estado no toma as providncias, no observa o procedimento
prprio da desapropriao, a hiptese chamada de desapropriao indireta.
Este tpico est sendo tratado aqui porque em todas as modalidades de
interveno estudadas adiante a desapropriao indireta pode ocorrer. O Estado
sempre busca fugir desapropriao, principalmente para evitar o pagamento de
indenizao.
4. Interveno do Estado na propriedade e poder de

polcia
Para os autores mais modernos, o poder de polcia serve como fundamento a
todas as modalidades de interveno na propriedade, salvo a desapropriao.
Como visto, o poder de polcia a restrio/a limitao/o freio atuao do
particular em nome do interesse pblico. Na verdade, a compatibilizao dos
interesses pblico e privado, em busca do bem-estar social.
O poder de polcia subdivide-se em duas categorias: i) poder de polcia em
sentido amplo; e ii) poder de polcia em sentido restrito.
Em sentido amplo, ele se constitui com a obrigao de fazer e no fazer
(suportar/tolerar). Para os autores que adotam poder de polcia nesse conceito amplo,
ele serve como fundamento a todas as modalidades de interveno (exceto, como visto,
a desapropriao). Essa a posio da doutrina moderna, que restou exigida em
concurso e prevalece hoje.
Em sentido restrito, o poder de polcia significa somente a obrigao de no fazer
(o chamado poder de polcia negativo). Para os autores que adotam esta linha, o poder
de polcia s serve como fundamento para a limitao administrativa. Esta corrente a
adotada por Hely Lopes Meirelles.
180
5. Fundamentos do poder de polcia

Dois fundamentos autorizam a interveno do Estado na propriedade: i) a
supremacia do interesse pblico; ou ii) a prtica de uma ilegalidade (ex.: trfico ilcito
de entorpecentes e trabalho escravo no Brasil justificam a expropriao).
6. Modalidades de interveno do Estado na propriedade

6.1. Limitao administrativa
A limitao administrativa realizada pelo Poder Pblico atravs de normas
gerais e abstratas, atingindo proprietrios indeterminados.
Representa o exerccio do poder de polcia e afeta, principalmente, o
direito de construir.
Ex.: em Macei, os edifcios beira-mar no podem ultrapassar oito andares, por
questes ambientais (ventilao). A mesma limitao de andares, de seis andares,
existe em Braslia, por questes urbansticas (planejamento urbano). No possvel
construir calhas voltadas calada (fazendo uma pingueira).
A limitao administrativa restringe o carter absoluto da propriedade.
Como regra, ela no gera o dever de indenizar o proprietrio, por ser geral e abstrata,
atingindo todos que se encontrem na mesma situao, a partir da sua imposio, ou
seja, opera efeitos ex nunc.
Essa limitao pode ser controlada pelo Poder Judicirio, mas somente no que
tange prtica de uma ilegalidade, mas no h controle de convenincia ou a
oportunidade (ex.: a escolha do nmero de andares).
A limitao administrativa difere da limitao civil, pois nesta o que se protege o
direito privado (normalmente, so regras de direito de vizinhana, ou seja, disciplina de
interesses privados).
6.1.1. Direito de preempo: Art. 25 da Lei 10.257

Trata-se de uma espcie de limitao administrativa atravs da qual e mediante a
edio de uma lei especfica, um Municpio atribu a si direito de preferncia para
aquisio de imvel urbano, objeto de alienao onerosa entre particulares.
O prazo para a prefeitura se manifestar de 30 dias, contado de sua notificao.
Ademais, somente poder ser exercido o direito de preferncia com o intuito de
alcanar os objetivos dos artigos 25 e 26 da lei (projetos habitacionais, espaos de lazer,
reas verdes, entre outros).
Este direito de preferncia somente poder ser utilizado para atividades de
interesse pblico, e se desrespeitado, o municpio pode anular a venda e adquirir o
imvel pelo valor da transao ou venal, o que for mais baixo.
O prazo de preferncia perdurar por no mximo cinco anos, e se quiser declarar
a rea de preempo novamente, necessrio um intervalo de um ano para que se
possa editar uma nova lei.
6.2. Servido administrativa

A servido administrativa uma restrio imposta pelo ente estatal a bens
privados, determinando que seu proprietrio suporte a utilizao do imvel pelo
Estado, o qual dever usar a propriedade de forma a garantir o interesse pblico.
normalmente constituda para a facilitar prestao de servios pblicos ou de
utilidades pblicas.
181
Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, assim, se eventualmente o Estado

adquira a propriedade do bem serviente, a servido desaparecer,
Na servido, existe a chamada relao de dominao, que ocorre
diferentemente no direito civil e no direito administrativo.
No direito civil, h uma propriedade A e outra B, encravada. Para que a
colheita da propriedade B passe via pblica, que somente margeia a propriedade
A, dever haver uma servido em A. Assim, o imvel B ser o dominante e o
imvel A o serviente.
Em direito administrativo, a relao de dominao ocorre de um servio ou
utilidade pblica sobre um bem (ex. duto de saneamento bsico, que passa sob um
imvel): dominante ser o servio ou utilidade pblica e o serviente ser o
bem. No direito civil, a relao de dominao ocorre de um bem sobre o outro.
Outro exemplo de utilizao da servido de passagem de fios eltricos. 139
A servido administrativa restringe o carter de exclusividade da
propriedade, na medida em que no somente o particular como o Estado utilizar o
bem, em conjunto.
No Brasil, a servido pode ser constituda de trs maneiras diferentes: i) por lei;
ii) por acordo entre as partes (consenso); ou iii) por deciso judicial (se no houver
acordo em relao aos valores indenizatrios).
Para que o Estado constitua servido, necessria autorizao legislativa, que
nesse caso genrica (ex.: autorizada servido para o servio A ou B). Em cada
bem, ela ser formalizada/constituda mediante registro. Como visto, a servido tem
natureza de direito real, que necessariamente depende do registro para sua
formalizao (a transcrio tem de ocorrer).O objetivo de registrar o direito real dar
publicidade, protegendo terceiros de boa-f (que conhecero o gravame ao adquirir o
bem).
Vale destacar que no so todas as modalidades de constituio de servido que
exigem o registro. Feita por acordo ou por deciso judicial, a publicidade
necessariamente tem de ser dada por intermdio do registro. Feita por lei, todavia, a
doutrina entende que o registro no indispensvel, na medida em que a lei atende at
de forma mais benfica a publicidade (ou seja, ela d mais publicidade que o registro).
Na medida em que tem natureza de direito real, a servido administrativa
constituda em carter perptuo, dizer que o Estado pretende utilizar o bem sem que
haja prazo determinado.
Essa perpetuidade existe, mas no , contudo, absoluta. Ex.: se o ente que fez a
servido adquire o bem, ela deixa de ser coisa alheia, desconstituindo-se. Caso seja
criada nova tecnologia em que os fios de energia eltrica no tenham mais de ser
passados, no necessria a manuteno da servido. Assim, se no h mais interesse
pblico (se no h mais a prestao do servio pblico), a servido pode ser
desconstituda, por perder o sentido.
A servido administrativa pode ser constituda sobre bem pblico ou privado.
Mesmo em se tratando de bem pblico, no h qualquer sequncia ou ordem a ser
139 Observao: como visto acima, torres de alta tenso que impedem a
construo, plantao etc. constituem desapropriao. A passagem de torres de alta
tenso no se confunde, todavia, com a de energia domstica, que no compromete o
uso da propriedade. No entorno das torres de alta tenso, cria-se um campo de energia
que impede o uso da propriedade. Por essa razo que se indica a desapropriao. A
mera passagem de energia eltrica ou de dutos de gua constituir servido. Trata-se de
interferncia na propriedade, sem perda.
182
observada (o Municpio pode constituir servido sobre bem do Estado ou da Unio).

Tudo depender da competncia para a realizao do servio. Essa ordem, na verdade,
existe expressamente apenas para a desapropriao.
Maria Sylvia, quando trata de servido administrativa, lista uma srie de
hipteses. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que, para a maioria dos autores,
essa lista trata de hipteses de limitao, e no de servido administrativa. Ex.: o
vizinho do aeroporto no pode construir prdios altos, usar rdio amador etc.
Na servido, poder haver indenizao, no h entretanto previso legal,
na medida em que depender de dano efetivo. Ex.: curto-circuito na rede de
energia, exploso dos dutos de saneamento etc.
Recomenda-se a memorizao das diferenas entre as modalidades de
interveno na propriedade.
Diferenas entre servido civil e administrativa:
Servido civil Servido administrativa

Relao de dominao entre bens. Relao de dominao entre servio e
bem.
Interesse privado. Interesse pblico.
Diferenas entre servido administrativa e limitao administrativa:
Servido administrativa Limitao administrativa

Afeta o carter exclusivo da propriedade. Afeta o carter absoluto da propriedade.
Ato especfico e proprietrio Atos gerais e abstratos e proprietrios
determinado. indeterminados.
H relao de dominao. No h relao de dominao.
Pode haver indenizao, a depender do No h indenizao.
dano efetivamente causado.
6.3. Requisio administrativa

Depois da desapropriao, a requisio a hiptese mais exigida em concursos.
Est prevista no art. 5, XXV, da CR:
Art. 5 () XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente
poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio
indenizao ulterior, se houver dano;

Utiliza-se a requisio em caso de iminente perigo.
Esse o fundamento desta modalidade de interveno na propriedade. Ex.:
imagine que uma rea desabou em razo das chuvas e h muitas pessoas precisando de
abrigo. O Estado pode, por exemplo, requisitar um galpo ou uma grande casa para
acomodar os desabrigados.
O carter da propriedade atingido pela requisio a exclusividade.
A ideia de requisio de temporariedade/transitoriedade. Ou seja, ela deve
perdurar enquanto presente o iminente perigo.
Cessado o perigo, a requisio se resolve e o patrimnio deve ser restitudo ao
proprietrio.No exemplo acima, passada a chuva (uma situao
temporria/transitria), deve ser devolvido o galpo ao proprietrio.
183
No Brasil, o que ocorre na prtica que os desabrigados continuam desabrigados

e o Estado no investe em programas de habitao. Concluso: o bem no devolvido
pelo Estado e a requisio no se resolve. Os anos vo passando e o proprietrio, muitas
vezes, tem de ir via judicial para buscar a reintegrao da posse. Em algumas cidades,
h requisies que j duram mais de cinco anos.
A requisio envolve o uso, a devoluo e, depois, a indenizao. A reparao dos
danos ocorre, portanto, de forma ulterior. Veja que se o Estado usa e no devolve, ele
no indeniza. O proprietrio tem de ir via judicial, e o resultante da via judicial pago
por meio de precatrios (ou seja, o proprietrio fica sem indenizao por muitos anos).
O instituto utilizado de maneira equivocada, o que gera consequncias
administrativas.
Para haver indenizao, deve-se necessariamente comprovar a existncia
do dano. Qualquer indenizao sem a presena do dano representa enriquecimento
ilcito.
A requisio pode ser constituda em dois momentos diversos: de guerra e de paz.
A exigncia, em ambos os casos, a presena do iminente perigo.
(CESPE) A requisio, pelo Poder Pblico, de roupas de uma fbrica de frangos
de um frigorfico para socorrer desabrigados das chuvas realmente uma requisio?
Ainda que tenha aparncia de desapropriao, trata-se realmente de requisio.
Segundo a doutrina e a jurisprudncia, quando os bens forem mveis e fungveis,
possvel devolver outro na mesma qualidade e quantidade. Sempre que isso ocorre, o
instituto de fato a requisio.
Caso as roupas requisitadas para socorrer os desabrigados das chuvas pertenam
a algum (ou seja, bens que adquiriram carter pessoal), tratar-sede bens mveis
infungveis, de modo que haver a uma desapropriao.
A requisio pode ocorrer sobre bens mveis, imveis e sobre servios. Exemplo
de requisio de bem mvel: carro da polcia quebra durante uma perseguio e o
policial requisita um veculo de particular. Perceba que, nesse exemplo, a requisio do
veculo ser uma medida unilateral e autoexecutvel (no precisa de autorizao
judicial). Se o bem sofrer algum dano, caber indenizao ao proprietrio.
(MP/MG - 2010) Marque certo ou errado: A requisio administrativa pode
incidir sobre mveis, imveis e servios. um procedimento unilateral, autoexecutrio
e oneroso, demandando prvia indenizao.O erro da questo est na indenizao
prvia. O procedimento oneroso porque haver indenizao, que ser ulterior.
Diferenas entre limitao e requisio administrativa:
Requisio administrativa Limitao administrativa

Afeta o carter exclusivo da Afeta o carter absoluto da
propriedade. propriedade.
Ato especfico e proprietrio Atos gerais e abstratos e
determinado. proprietrios indeterminados.
Deve haver a presena do iminente No h presena de perigo
perigo, como condio indispensvel. iminente.
Enseja indenizao. No h indenizao.
Diferenas entre servido e requisio administrativas:
Servido administrativa Requisio administrativa
184
Afeta o carter exclusivo da Afeta o carter exclusivo da

propriedade. propriedade.
Ato especfico e proprietrio Ato especfico e proprietrio
determinado. determinado.
H relao de dominao. No h relao de dominao.
Constituda em carter perptuo. Constituda em carter temporrio
(enquanto existir o iminente perigo).
No h previso expressa de H indenizao ulterior, se houver
indenizao prvia, podendo ela ter dano.
indenizao se houver dano efetivo.
6.4. Ocupao temporria

A ocupao temporria a modalidade de interveno de terceiros de menor
incidncia em concursos. Ela ocorre em duas hipteses diferentes:
i) ocupao de imvel vizinho a uma obra pblica (art. 36 do DL 3.365/1941):
Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, ao final, por ao
prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida.

Esta hiptese a mais provvel para cair em concurso. Esse Decreto-Lei muito
importante em desapropriao (leitura obrigatria). O instituto chamado de
complementar desapropriao e acontece quanto o Poder Pblico utiliza patrimnio
no edificado, vizinho a uma obra pblica. O objetivo dessa interveno guardar os
materiais necessrios obra.
ii) pesquisa de minrio ou arqueolgica:
Imagine que o Estado desconfia da existncia de minrio em determinado imvel.
Antigamente, ele desapropriava o imvel para a realizao da pesquisa. Feita a
desapropriao, se o minrio no era encontrado, havia desgaste e gasto pblico
desnecessrio. Hoje, o Estado faz a ocupao e a pesquisa. Encontrado o minrio,
realiza-se a desapropriao. Esta hiptese de ocupao, portanto, visa a evitar a
desapropriao. Caso no encontre o minrio, o patrimnio devolvido. A ocupao ,
portanto, temporria.
caracterstica da ocupao temporria, como visto, a transitoriedade
(temporariedade). Ela atinge o carter exclusivo da propriedade. Comprovado o dano,
deve haver indenizao (ela possvel, portanto, mas no necessria). O simples
desarrumar da terra no suficiente para ensejar reparao, devendo ser demonstrado
o prejuzo causado.
Ocupao temporria Limitao administrativa
Afeta o carter exclusivo da propriedade. Afeta o carter absoluto da propriedade.
Ato especfico e proprietrio determinado. Atos gerais e abstratos e proprietrios
indeterminados.
H indenizao, se houver dano. No h indenizao prvia.
185
Ocupao temporria Servido administrativa
No h relao de dominao. H relao de dominao.
Temporariedade. Perpetuidade.
Ocupao temporria Requisio administrativa
Sem perigo. Deve haver iminente perigo.
6.5. Tombamento
O tombamento est previsto no DL 25/1937. Seus elementos esto todos nesse
Decreto-Lei, cuja leitura obrigatria.140
6.5.1. Conceito e caractersticas

Tombamento uma forma de interveno na propriedade que tem como
finalidade a conservao da identidade de um povo, assim, traz restries quanto ao
uso especficas e onerosas, por razes histricas, artsticas ou culturais, segundo o
Artigo 216, CF.
A ideia congelar o patrimnio para contar a histria de um povo (ex.:
determinada casa, com certas caractersticas, descreve um momento histrico).
O mais utilizado o tombamento histrico. Todavia, tambm so possveis o
artstico (ex.: pintura, escultura), o cultural (ex.: uma dana brasileira tpica) e o
paisagstico (ex.: uma determinada rvore ou paisagem).
Celso Antonio Bandeira de Melo defende que o tombamento seria uma espcie de
servido administrativa, mas a doutrina majoritria entende ser uma espcie autnoma
de interveno restritiva, principalmente pelo fato de poder incidir sobre bens mveis,
quando a servido somente pode ser realizada em relao a bens imveis, porm s
pode incidir em bens corpreos, ou seja, bens incorpreos no pode sofrer
tombamento141, mas o que ocorrem em relao a eles um registro ambiental.
O tombamento registrado no livro do tombo e se em relao a bens imveis,
demanda registro na matrcula do imvel em cartrio competente.
uma interveno que tem carter perptuo, como a servido, ou seja, uma vez
tombado o bem, no h prazo para que este seja destombado.
6.5.2. Competncia para realizar tombamento

A competncia para fazer tombamento no Brasil dividida em duas:
i) competncia material:
Todos os entes da Federao tem o poder-dever de realizar o tombamento (art.
23, III, da CR):
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios: (...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e
cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;
140 O instituto importa especialmente as carreiras do MP ou em Procuradoria,

para os demais concursos, no tema muito esperado.
141 Maria Sylvia entende em sentido contrrio, mas posio isolada na doutrina.
186
(...)
H competncia cumulativa. Normalmente, o exerccio dessa competncia ser
definido pelo interesse: tombar o bem a Unio, se o interesse pela conservao for
nacional; o Estado-membro, se o interesse for regional; o Municpio, se o interesse for
local.
Assim, no h impedimento a que mais de um ou todos os entes
(Estado, Unio e Municpio) realizem o tombamento do mesmo bem.
ii) competncia legislativa:
A competncia legislativa para o tombamento decorre do art. 24, VII, da CR, que
fala em competncia concorrente da Unio, dos Estados e do DF. O municpio est
excludo dessa competncia concorrente:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: (...)
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; (...)

No tombamento, atingido o carter absoluto da propriedade(restringe-se a
liberdade do proprietrio do bem). Trata-sede uma interveno parcial e restritiva e
perptua da propriedade. Esta perpetuidade, mais uma vez, no absoluta.
Desaparecido o patrimnio, o tombamento desaparece com ele. Enquanto contar a
histria, representar a identidade de um povo, ele ir existir.
6.5.3. Formas de tombamento

H diversas formas de tombamento:
i) o tombamento pode ser constitudo sobre bens mveis ou imveis:
Evidentemente, os mais comuns so feitos sobre imveis, mas determinada
escultura ou pintura tambm pode ser tombada.
ii) o tombamento pode atingir bem pblico ou privado:
Para a maioria dos autores, o tombamento sobre bens pblicos no tem qualquer
ordem ou restrio (municpio pode tombar bem da Unio e do Estado, e vice-versa).
Depender exclusivamente do interesse do ente.
Na desapropriao, a legislao expressamente permite Unio desapropriar
bens dos Estados e dos Municpios, e os Estados podem desapropriar bens dos
Municpios (art. 2 do DL 3.365/1941). Essa previso expressa na lei e ser vista
adiante. Para a maioria dos autores, a sequncia prpria da desapropriao e no tem
de ser observada no tombamento, na medida em que o que determina o interesse (se
local, o bem ser tombado pelo municpio). Alguns autores, todavia, como Jos dos
Santos Carvalho Filho, entendem que a sequncia deveria ser tambm observada em
caso de tombamento.
Quando o patrimnio tombado um bem pblico, este bem se torna inalienvel.
Como visto, os bens pblicos so relativamente inalienveis. Todavia, se tombado, o
bem ser inalienvel, seja ele de uso comum do povo, seja dominical (no interessa a
categoria do bem).
Essa inalienabilidade, contudo, no absoluta. O entendimento que, entre os
entes que instituram o tombamento, possvel a transferncia do bem.
iii) tombamento provisrio e definitivo:
Imagine uma casa antiga e interessante ao patrimnio histrico, mas que no
mais interessa ao proprietrio (que queria vender o terreno a uma incorporadora). Para
fazer o tombamento, necessria a instaurao de um procedimento administrativo.
187
Ao ficar sabendo da instaurao do procedimento, pode o proprietrio querer destruir o

bem para fugir inalienabilidade.
Por conta dessa possibilidade, enquanto realiza o procedimento, o Poder Pblico
instaura o tombamento provisrio, que tem o mesmo nus (as mesmas obrigaes) do
definitivo, tratando-se de uma espcie de cautelar administrativa, assim, encerrado o
procedimento, ocorre o tombamento definitivo, que perptuo.
O tombamento definitivo registrado em um livro especfico, chamado livro do
tombo. H um para cada modalidade de tombamento (histrico, artstico, cultural e
paisagstico).
O tombamento depende de processo administrativo, o qual definido pelo DL
25/1937. Marinela considera que no questo passvel de cair em prova. Recomenda
apenas a leitura do dispositivo da lei que trata do procedimento.
iv) tombamento geral e individual:
O tombamento pode ocorrer de forma geral, quando atingir uma
coletividade/uma grande rea (um bairro inteiro, uma cidade inteira), ou individual,
quando atinge um bem determinado (uma casa especfica/determinada).
Em Salvador, h tombamento geral no Pelourinho (vrios imveis ali foram
tombados) e bens isolados, que tambm foram objeto de tombamento. Olinda tem
tambm grande parte da cidade tombada (a cidade velha). O mesmo ocorre com Ouro
Preto, Porto Seguro (em que foram tombadas as fachadas de algumas casas) e outras
cidades.
v) tombamento compulsrio e voluntrio:
possvel tombamento voluntrio, que o decorrente de pedido do proprietrio
junto ao Poder Pblico. Marinela diz que nunca viu isso ocorrer, na prtica. O
tombamento muito complicado, pois a legislao antiga, as limitaes so muitas e
no h investimento suficiente por parte do Poder Pblico.
O tombamento voluntrio pode tambm ocorrer quando o proprietrio d
anuncia a um tombamento determinado pelo Poder Pblico.
Compulsrio o tombamento que ocorre quanto o proprietrio no pede ou no
anui com o gravame. Todavia, mesmo sem anuncia, o Estado constitui o tombamento.
Nesse caso, ele tambm chamado de tombamento de ofcio.
Quadro Sintico:
Quanto Recai sobre bem pblico. Processa-se mediante

constituio ou DE OFCIO simples notificao entidade a quem pertencer ou
procedimento sob cuja guarda estiver a coisa tombada
No h resistncia por parte do proprietrio. H

VOLUNTRIO
anuncia ou pedido do proprietrio
COMPULSRIO H resistncia por parte do proprietrio, que

se ope pretenso de tombar do poder
pblico. A oposio ocorrer no prazo de 15
dias da notificao de interesse de
tombamento do bem. A notificao gera
188
efeitos de um tombamento provisrio
gerado pela simples notificao. Quando ainda est

em curso o processo administrativo instaurado pela
PROVISRIO notificao. Produz os mesmos efeitos do definitivo,
apenas dispensando a transcrio no registro de
Quanto
imveis
eficcia
DEFINITIVO Ocorre com o efetivo registro no livro do tombo
Que atinge todos os bens situados em um bairro ou

GERAL
em uma cidade
Quanto aos
destinatrios
INDIVIDUAL Que atinge um bem determinado
6.5.4. Obrigaes inerentes ao tombamento

H obrigaes que surgem com o tombamento, que ensejam obrigaes de fazer,
no fazer tolerar:
i) conservao do patrimnio: O proprietrio tem o dever de conservar o bem no
estado em que est, sendo responsvel por todas as benfeitorias necessrias
sua conservao.
Caso um imvel tombado esteja precisando de reforma, para que ela seja
realizada necessria autorizao prvia do ente que tombou. No Brasil,o ente que
tomba normalmente no tem estrutura para realizar essa fiscalizao, e acaba no
autorizando. O tombamento, portanto, fica prejudicado em razo da falta de estrutura.
Em Salvador, comearam a cair diversas imagens de uma igreja. A cada imagem,
o padre comunicava o instituto, e nunca obteve resposta. O teto comeou a cair. O
padre comunicou o instituto e nada foi feito. O padre, ento, realizou os reparos
necessrios sem a devida autorizao, e acabou processado por crime de dano contra o
patrimnio. Isso o que vem ocorrendo no Brasil hoje. O patrimnio tombado est
caindo. O tombamento um instituto falido e o proprietrio fica de mos amarradas.
Conservar significa tambm no danificar e no destruir o patrimnio tombado.
Quem o faz processado pelo crime do art. 165 do CP:
Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente
em virtude de valor artstico, arqueolgico ou histrico:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

Se o sujeito tem de conservar, mas no tem dinheiro para fazer a reforma, ele se
exime da obrigao? Nesse caso, a resposta que ele tem de comunicar o instituto,
provar que no tem dinheiro e quem arcar com os custos da reforma o ente que
tombou (na prtica, ningum assume as despesas).
ii) direito de preferncia:
189
O ente que tomba o patrimnio tem direito de preferncia em eventual

transferncia onerosa realizada pelo proprietrio. Existe uma ordem de preferncia:
Unio, Estados e Municpios, nessa ordem, mas doutrinariamente, se entende que a
preferncia deve respeitar primeiro aquele ente que tombou o bem. Ex. se o bem foi
tombado pelo Estado-membro, ele o primeiro a ser preferido em eventual alienao.
Entretanto, o Cdigo de Processo Civil acabou com o direito de preferncia, vez
revogou o direito de preferncia em relao qualquer alienao de bem tombado, que
podem ser alienados livremente, permanecendo somente em relao as alienaes
judiciais.
iii) comunicao de furto ou extravio do bem tombado:
Se o patrimnio tombado for extraviado ou objeto de furto, o proprietrio tem a
obrigao de comunicar o instituto em cinco dias.
iv) proibio de sair do pas:
Patrimnio tombado no pode sair do pas, salvo se por curto espao de tempo.
Imagine que o Museu do Louvre resolva abrir uma exposio acerca da histria do
Brasil. Tal patrimnio somente poder integrar essa exposio se ela ocorrer por curto
tempo. O Decreto no fala em prazo especfico. A ideia de que se trate de um evento,
de algo temporrio.
v) vedao de exportao:
Patrimnio tombado no pode ser objeto de exportao (art. 15 do DL 25/1937):
Art. 15. Tentada, a no ser no caso previsto no artigo anterior, a exportao, para fora
do pas, da coisa tombada, ser esta sequestrada pela Unio ou pelo Estado em que se
encontrar. (...)
Na medida em que representa a histria do pas, o patrimnio tombado deve
permanecer aqui. Infelizmente, os bens so tombados e exportados ilegalmente. At
porque ningum acaba avisando o Poder Pblico.
vi) suportar a fiscalizao:
O proprietrio do patrimnio tombado tem de suportar a fiscalizao. Isso no
ocorre, na prtica. Nem quando chamada ela no vem.
vii) obrigao do vizinho do patrimnio tombado:
O vizinho do patrimnio tombado no pode construir ou instalar placas ou
cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem tomado
Trata-se de uma servido administrativa ao prdio vizinho, mas a doutrina
diverge pois tambm tem caractersticas de uma limitao pois tem carter geral e
abstrato.
Como regra, o tombamento no gera obrigao de indenizar. Todavia, a doutrina
reconhece que a indenizao pode ocorrer se o tombamento constituir uma obrigao
de fazer.
Constitudo tombamento total (ex.: da casa toda), que impea, por exemplo, o
proprietrio de usar o bem, morar, locar etc., tratar-sede uma desapropriao.
Muitas vezes, o Poder Pblico teve de desapropriar o bem (para a instalao de um
museu, de uma casa de cultura, de um teatro), uma vez que, na prtica, o tombamento
trazia consigo restries to severas que inviabilizavam a prpria propriedade.
Cuidado, pois as figuras no se confundem. No tombamento, a restrio parcial (a
interveno restritiva).
190
No h acordo na doutrina acerca da natureza jurdica do tombamento (e das

demais modalidades de interveno na propriedade). Essa divergncia no deve ser
motivo de preocupao para fins de concurso, pois no h consenso. Ex.: para a maioria
dos autores, tombamento limitao administrativa; para Celso Antnio Bandeira de
Melo, trata-se de uma servido administrativa.
6.6. Desapropriao
meio de interveno na propriedade, no qual esta transferida

compulsoriamente para o patrimnio pblico, por razes de interesse pblico ou de
inconstitucionalidade (no cumprimento da funo social), mediante pagamento
de indenizao, nos termos fixados pela CF.
Dessa forma, compulsria, unilateral por parte do Poder Pblico.
Obs.: Desapropriao de Bens Pblicos:
possvel segundo determina o Art. 2, 2 do DL 3365 A Unio pode
desapropriar bens dos Estados e dos Municpios e os Estados, dos Municpios.
Em que pese haja celeuma a cerca da recepo do dispositivo pela Constituio
Federal de 88, o tema tem cada vez menos discusses na doutrina.
Entretanto, necessrio observar a hierarquia federativa em sede de
desapropriao de bens pblicos, assim, a unio pode desapropriar bens dos Estados e
Municpios (podem desapropriar qualquer esfera de governo), j os Estados
desapropriam apenas bens dos Municpios, que no podem desapropriar qualquer bens
de outras esferas federativas.
Em resumo, a Unio no ter seus bens desapropriados por qualquer ente
federativo, Estados apenas pela Unio.
necessria autorizao legislativa no mbito do desapropriador atravs de lei
especfica para desapropriao entre entes.
6.6.1. Conceito
Em todas as demais modalidades de interveno na propriedade at aqui
estudadas, a despeito da atuao estatal, o proprietrio continuava dono. A
desapropriao, contudo, uma forma supressiva de interveno do Estado na
propriedade. Atravs dela, o Poder Pblico adquire compulsoriamente a propriedade.
Alm disso, uma forma originria de aquisio da propriedade. Ou
seja, chega s mos do Estado como se nunca tivesse pertencido a outrem, independe
de qualquer relao (vnculo) com o antigo proprietrio142.
Praticamente, isso significa que qualquer direito que recasse eventualmente
sobre o bem, ser sub-rogado no valor da indenizao paga ao particular.
O carter da propriedade atingido pela desapropriao, portanto, a
perpetuidade. Trata-se da nica modalidade de interveno na propriedade que tem
essa caracterstica (o dono deixa de s-lo, independentemente do seu desejo). A
desapropriao um instituto irrevogvel, ou seja, no pode ser retirado pela
convenincia e oportunidade.
142 Ex. Um particular, para comprar um imvel, negocia todas as condies do

contrato com o proprietrio (ex.: valor, nmero de parcelas etc.), de modo que a
aquisio derivada. Na desapropriao, no h tal relao com o antigo proprietrio.
O Estado desapropria e pronto.
191
6.6.2. Competncia
A competncia legislativa para a desapropriao privativa da Unio (art. 22,
II, da CR):
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...)
II - desapropriao; (...)
A competncia material para a desapropriao (quem pode desapropriar) dos
seguintes entes:
i) administrao direta:
Compem a administrao direta a Unio, os estados, o DF e os municpios.
Como ser estudado a seguir, algumas modalidades de desapropriao somente podem
ser realizadas por determinados entes. Todavia, em linhas gerais, todos os entes da
administrao direta podem desapropriar.
ii) delegados:
A desapropriao feita em procedimento administrativo, que ocorre em duas
fases, uma declaratria e uma executiva. Na primeira, o Estado decreta a
desapropriao. Na segunda, ele indeniza e ingressa no bem. Os entes polticos podem
realizar todo o procedimento de desapropriao, sem interveno judicial. Todavia, o
art. 3 do DL 3.365/1941 permite que faam desapropriao os chamados delegados:
Art. 3 Os concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter
pblico ou que exeram funes delegadas de poder pblico podero promover
desapropriaes mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato.

Veja que essa legislao de 1941. A estrutura administrativa da poca era
bastante diversa da atual. Hoje,os entes que exercem funes delegadas de poder
pblico a que o dispositivo se refere so os entes da administrao indireta (autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista) e as
concessionrias e permissionrias de servios pblicos.
Todavia, essas pessoas jurdicas no podem realizar todo o procedimento de
desapropriao. Elas no podem decretar a desapropriao (a fase declaratria),
dependendo da administrao direta para tanto: a administrao direta declara e elas
executam a desapropriao (ou seja, pagam e entram no bem).
6.6.3. Objeto
Podem ser objeto de desapropriao os bens previstos no art. 2 do DL
3.365/1941143: i) mveis, imveis e semoventes; ii) bens corpreos e bens incorpreos
(ex.: aes); iii) bens pblicos e privados; iv) espao areo; v) subsolo.
Art. 2 Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser
desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios.
(...)
No podem ser objeto de desapropriao: i) direito da personalidade; ii) direito
autoral; iii) direito vida; iv) direito imagem; v) direito a alimentos.
Em se tratando de bem pblico, deve-se atentar para o disposto no art. 2, 2,
do DL 3.365/1941:
Art. 2 (...) 2 Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e
143 O Decreto-Lei 3.365/1941 leitura obrigatria para fins de concurso.
192
Territrios podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos
Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa. (...)
Portanto, a Unio pode desapropriar bens dos estados e dos municpios e os
estados podem desapropriar os bens dos seus municpios. Para os municpios, somente
resta desapropriar a propriedade privada. Essa sequncia est expressa na lei.
Caso o Municpio desaproprie bem da Unio, essa desapropriao ter qual
defeito? No se trata de vcio de competncia, pois o municpio tem competncia para
desapropriar, mas de vcio de objeto (pois o bem da Unio).
H alguns elementos definidores das diferentes formas de desapropriao que
tm de ser memorizados:
i) objeto (quais bens podem ser desapropriados);
ii) sujeito ativo (quem pode desapropriar);
iii) pressuposto (o fundamento) da desapropriao: necessidade, utilidade,
interesse social;
iv) indenizao (como ela realizada): prvia, posterior, em ttulos da dvida
pblica etc.;
v) procedimento (aspecto formal da desapropriao).
6.6.4. Modalidades de desapropriao

Cada autor utiliza uma regra diferente para dividir as modalidades de
desapropriao. Neste tpico elas sero classificadas de acordo com o modo segundo o
qual a indenizao realizada.
6.6.4.1. Desapropriao comum (geral ou ordinria)

A desapropriao comum decorre do art. 5, XXIV, da CR, segundo o qual o
Estado pode desapropriar por necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse
social:
Art. 5 (...) XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
(...)
i) Necessidade e utilidade pblicas:
Necessidade e utilidade pblicas so hipteses previstas no DL 3.365/41, que traz
uma lista de situaes que as caracterizam, em regra tratam-se de hipteses em que
o Estado se vale do bem.
O legislador no faz distino entre essas expresses, mas essa no a orientao
da doutrina.
A lista a mesma, mas se h urgncia (emergncia), fala-se em necessidade; se
no h urgncia, a desapropriao ser feita por utilidade pblica.Ex.: se a construo
de um hospital for emergencial, ser o bem desapropriado por necessidade. Se no h
urgncia na construo, haver desapropriao por utilidade pblica.
Obs.: A MP 700/15 estabeleceu algumas hipteses em que mediante justificativa
a administrao pblica pode ceder para uso de terceiro o bem desapropriado por
necessidade/utilidade pblica.
ii) Interesse social:
193
Se da sempre que o Estado desapropriar para garantir a funo social da

propriedade.
Assim, ao contrrio da desapropriao por interesse pblico, nem sempre o
Estado utilizar diretamente o bem desapropriado.
A desapropriao por interesse social est prevista no art. 2 da Lei 4.132/1962.
Nesta hiptese encontram-se, em geral, questes ambientais e de reduo de
desigualdades sociais (ex.: construo de casas populares).
Recomenda-se a anlise das hipteses legais. Em prova de segunda fase, no se
deve usar as palavras como se fossem sinnimas. Os fundamentos e as justificativas so
diferentes.
A desapropriao comum, seja por razes de interesse pblico ou social, pode ser
realizada por todos os entes (Unio, estados, DF e municpios). Todos os bens podem
ser objeto da desapropriao ordinria (salvo, evidentemente, os que estiverem
proibidos). No h qualquer restrio no que concerne ao objeto, de modo que podem
ser desapropriados bens mveis, imveis etc.
Nesta hiptese, a indenizao prvia (primeiro h o pagamento, depois a
desapropriao), justa (o valor pago aquele que efetivamente vale o bem, abarcando o
valor de mercado do bem e a indenizao pelos danos causados por essa
desapropriao) e em dinheiro.
A indenizao se resolve na via administrativa quando no h divergncia quanto
ao valor. Normalmente, no h consenso quanto ao que justo (o Estado sempre quer
pagar menos do que o proprietrio entende correto). Por isso, as desapropriaes
sempre acabam virando ao de desapropriao.
6.6.4.2. Desapropriao extraordinria (ou sancionatria)

A desapropriao para a reforma agrria pode ocorrer de duas maneiras
diferentes. Pode ter como pressuposto o interesse social (art. 2da Lei 4.132/1962),
hiptese em que a indenizao ser prvia, justa e em dinheiro, ou ter natureza de
pena, hiptese em que ser sancionatria. Neste ltimo caso, ela ser paga em ttulos
da dvida pblica ou agrria.
A mesma razo para a desapropriao (ex.: reforma agrria, poltica pblica),
portanto, pode ter naturezas diversas, a depender da espcie de desapropriao. Se for
comum, ser paga em dinheiro. Se for pena, ser paga em ttulos da dvida. Em prova,
deve-se atentar para a hiptese de que a questo trata.
A desapropriao sancionatria pode ser dividida em duas categorias: i) para
atender funo social da propriedade; e ii) desapropriao-confisco (ou
confiscatria).
6.6.4.2.1. Desapropriao para atender funo social da propriedade

A desapropriao sancionatria para atender funo social da propriedade tem
fundamento no art. 5, XXII e XXIII, da CR:
Art. 5 (...) XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social; (...)

A funo social da propriedade tem parmetros objetivos, previstos em lei.
i) Desapropriao extraordinria rural: Arts. 184/186 CF
194
A primeira hiptese de desapropriao extraordinria que visa a atender funo

social da propriedade a rural (ou para a reforma agrria), que tem como fundamento
os arts. 184 e 191 da CR,a Lei 8.629/1993 e a LC 76/1993144.
O Art. 186 da Constituio Federal em conjunto com Lei 8.629/1993 define quais
so os requisitos para que a propriedade rural atenda a funo social:
Art. 186.: A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Ex.: quem explora trabalho escravo, desrespeita regras ambientais ou trabalhistas
descumpre a funo social da propriedade.
Entretanto, o Art. 185 veda expressamente a desapropriao da propriedade rural
produtiva, ainda que seja desrespeitada sua funo social por outras vias:
Na desapropriao rural, o patrimnio destinado reforma agrria, sendo que
somente a Unio pode realiz-la, tendo a legitimidade exclusiva para tanto.
Ela somente pode ter como objeto um bem imvel e rural.
A indenizao feita em ttulos da dvida agrria, resgatveis em at 20
anos, pois se trata de sano, no havendo que se falar no pagamento em dinheiro.
Porm, o que ser paga em ttulos da dvida agrria a terra nua (o solo
batido), pois as benfeitorias, teis e necessrias, sero pagas em
dinheiro145.
Segundo o art. 185 da CR, esta modalidade de desapropriao no pode atingir
pequena e mdia propriedade, se o proprietrio no tiver outra, ou a propriedade
produtiva146:
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar
normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.
144 A leitura desses dispositivos obrigatria em se tratando de concursos

federais.
145 Art. 184, 1: As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em

dinheiro.
146 Os requisitos no so cumulativos.
195
ii) Desapropriao extraordinria urbana: Art. 182 CF (Lei 10.257/01)

A segunda hiptese de desapropriao extraordinria para atender funo social
da propriedade a desapropriao urbana (urbanstica ou para atender ao Plano
Diretor). Est prevista no art. 182, 4, da CR e na Lei 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade):
Art. 182 (...) 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio
do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...)
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
De acordo com seu tamanho, algumas cidades tm a chamada Lei do Plano
Diretor, que prev a organizao urbanstica da cidade, definindo zonas especficas de
ocupao.
Imagine que a Lei do Plano Diretor de determinada cidade estabelea que, no
bairro X, a rea residencial e tem de ser urbanizada. Um sujeito que possui terreno
em local privilegiado (localizado dentro dessa rea) e fica especulando (sabendo que, a
cada dia, o terreno passa a valer mais), est desrespeitando a funo social da
propriedade.
Assim, o descumprimento da Lei do Plano Diretor desrespeito funo social
da propriedade e sujeita quem o faz desapropriao.
Todavia, a CR e o Estatuto da Cidade estabelecem sanes gradativas para
pressionar aquele que no atende funo social da propriedade.
Em primeiro lugar, notificado para que o proprietrio realize parcelamento
ou edificao compulsrios. Ou seja, ou ele fraciona e vende a rea, ou edifica no local.
Ele tem um ano para a apresentao do projeto e, depois de aprovado o projeto, mais
dois para iniciar as obras.
Na prtica, o proprietrio apresenta o projeto no final do prazo. Aprovado, ele
no inicia a execuo das obras.
Assim, se o proprietrio no inicia as obras, o Poder Pblico institui IPTU com
alquota progressiva. Trata-se da hiptese que mais traz resultado. A alquota do
IPTU ser crescente a cada ano, por no mximo cinco anos, podendo chegar a at 15%
do valor do bem147.
Ainda assim, se o proprietrio no cumpre a funo social da
propriedade, em ltimo caso haver desapropriao.
Perceba que a especulao imobiliria muito rentvel. Muitas vezes, vale mais
continuar pagando as alquotas e especular. Essa desapropriao ser a urbanstica.
147 A lei estabelece que de um ano para o outro o mximo de aumento o dobro
da alquota do ano anterior.
196
A desapropriao urbana somente pode se realizada pelo Municpio 148

e pelo DF (que tem competncia de estado e de municpio).
Ela somente pode ser realizada sobre imvel urbano e a indenizao tem de ser
feita em ttulos da divida pblica, resgatveis em at 10 anos.
6.6.4.2.2. Desapropriao-confisco (ou confiscatria)

A desapropriao confiscatria est prevista no art. 243 da CR, e tem esse nome
porque no h qualquer indenizao, a Constituio Federal inclusive utiliza a
palavra expropriao, para dizer justamente isso.
Importante diferenciar trs situaes:
i) Desapropriao das terras onde haja a explorao de trabalho escravo na
forma da lei:
A incluso dessa situao de desapropriao especial foi includa na Constituio
Federal com a Emenda 81/14 e segundo a doutrina, trata-se de norma de eficcia
limitada, pois, dependente de uma legislao que defina o que venha a ser explorao
do trabalho escravo para fins de desapropriao confisco.
ii) Desapropriao das terras usadas para a plantao de psicotrpicos
proibidos:
O art. 243, caput, da Constituio Federal prev a desapropriao das glebas de
terra utilizadas para a plantao do psicotrpico proibido:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas ou a explorao de
trabalho escravo na forma da lei sero expropriadas e destinadas reforma
agrria e a programas de habitao popular, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no que
couber, o disposto no art. 5.

Ainda que haja o cultivo em apenas uma parte da propriedade a desapropriao
recair sobra a totalidade do imvel, antes da EC 81/14 a Constituio Federal se
referia s glebas mas a questo j era pacificada no STF, sendo que aps a reforma no
texto passa a constar que a perda ser da propriedade.
Esse terreno, uma vez expropriado, tem destinao especfica: o assentamento de
colonos, para a plantao de produtos alimentcios ou medicamentosos.
iii) Desapropriao de bens de valor econmico usados no trfico de drogas e
da explorao de trabalho escravo:
O art. 243, pargrafo nico, da CR prev que sero objeto de desapropriao os
bens de valor econmico usados no trfico de entorpecentes:
Art. 243 (...) Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido
em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e da explorao de
trabalho escravo ser confiscado e reverter a fundo especial com destinao
especifica na forma da lei.
148 Alis, somente Municpios que possuam um plano diretor podem executar
tal medida, pois somente de acordo com o plano que se pode verificar se o imvel
cumpre ou no a funo social prevista.
197
Nesta hiptese, os bens expropriados (carros, avies etc.) tambm tm destinao

especfica: podem ser utilizados para aparelhar ou custear a atividade de fiscalizao ou
para beneficiar casas de recuperao de viciados.
6.6.4.3. Desapropriao indireta
6.6.4.3.1. Conceito
Como visto anteriormente, a desapropriao indireta uma desapropriao
realizada sem a observncia das formalidades necessrias. Alguns autores chamam-na
de esbulho administrativo, outros preferem cham-la de apossamento.
Ela origina-se de um comportamento irregular da administrao, que finge estar
fazendo interveno restritiva (ex.: tombamento, servido),quando, na verdade, est
fazendo interveno supressiva.
6.6.4.3.2. Requisitos da desapropriao indireta

Na teoria, mais fcil distinguir a interveno restritiva da supressiva
(desapropriao indireta). Todavia, na prtica, essa questo fica mais difcil. A
jurisprudncia ainda debate sobre o que diferencia as figuras, pois o limite muito
tnue.
O STJ vem consolidando, nos ltimos anos, uma jurisprudncia para definir
requisitos objetivos da desapropriao indireta (ver, a esse respeito, o REsp 922.786):
i) apossamento: para haver desapropriao indireta, o Estado deve ter tomado
posse do bem sem as formalidades necessrias, ou seja, sem o devido processo legal;
ii) o patrimnio tem de estar afetado a uma finalidade (utilidade) pblica;
iii) a situao ftica deve ser irreversvel.
6.6.4.3.3. Proteo do proprietrio contra a desapropriao indireta

Quais providncias pode adotar o proprietrio para evitar a desapropriao
indireta?
A primeira evitar o apossamento. Com aposse pelo Poder Pblico, haver
afetao do bem. Evitando a afetao, o proprietrio est protegido da irreversibilidade.
Assim, a primeira medida que pode o proprietrio tomar o ajuizamento de demandas
possessrias.
Havendo ameaas do Estado posse, a ao judicial cabvel ser o interdito
proibitrio. Caso esteja havendo perturbao posse, ou seja, no caso de turbao, a
demanda cabvel ser a ao de manuteno de posse. Tendo o Estado efetivamente
ingressado no bem (esbulho), dever ser ajuizada ao de reintegrao de posse.
Caso no tenha sido ajuizada a ao possessria e o Estado tenha efetivamente
esbulhado e afetado o bem (tenha dado a ele finalidade pblica), o proprietrio no tem
mais sada. O bem j est incorporado. A nica soluo ajuizar ao de
desapropriao indireta e se contentar com a indenizao.
Caso o proprietrio ajuze reintegrao de posse e o juiz reconhea que o
patrimnio j foi incorporado (est afetado), a devoluo est vedada.
O pedido ser convertido em desapropriao indireta e a questo ser resolvida
em ao de desapropriao, seguindo o rito estudado e suas peculiaridades abaixo.
Obs.: H muita divergncia quanto ao prazo prescricional da ao de
desapropriao indireta, uma vez que no h discusso em relao um ato
administrativo que culminaria com a prescrio regulada pelo art. 10, pargrafo nico,
onde se estabelece que o prazo prescricional de cinco anos:
Art. 10 (...) Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que
198
vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. (Includo pela
Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)

Em relao desapropriao indireta, que tem origem em uma situao ftica e
no jurdica149, pois no h qualquer ato de constrio do poder pblico, nesses casos, a
doutrina entende que no possvel a aplicao do Art. 10, pargrafo nico.
Em virtude disso, foi estabelecido que o prazo prescricional seria de 20 anos, em
funo da aplicao da Smula 119 do STJ, editada em 1998150:
Smula 119 - A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos.

Entretanto, h autores e o prprio STJ defendendo que a leitura da Smula
deveria ser adequada ao Art. 1.238 e pargrafo nico do Cdigo Civil, segundo o qual
prev o prazo da usucapio extraordinria em 10 anos.
Assim, caso o Estado haja incorporado o patrimnio e o proprietrio no tenha
ajuizado a ao de desapropriao indireta, para regularizar a situao a sada o
ajuizamento de ao de usucapio pelo Estado.
6.6.4.4. Outras espcies de desapropriao

Os bens oriundos de desapropriao ordinria podem ser alienados. Quando isso
ocorre, podem ser encontradas as seguintes espcies de desapropriao, que variam de
acordo com a destinao dos bens:
i) Desapropriao urbanstica ou para industrializao:
Ex.: o Poder Pblico precisa desocupar uma rea para a instalao de um parque
industrial. O Estado ento retira particulares do local e aliena o bem para quem
instalar as indstrias, cumprindo a finalidade de industrializao. Isso muito
comum, no Brasil, tanto para a industrializao quanto para a urbanizao de
determinadas reas.
ii) Desapropriao por zona:
Trata-se da hiptese em que o Poder Pblico desapropria uma rea maior do que
a necessria para a execuo do servio ou obra pblica. Ex. um terreno vizinho
Quando h a expedio do decreto expropriatrio a administrao pblica deve
informar qual parte se destina obra pblica propriamente dita e qual parte ser
desapropriada por zona.
Isto pode acontecer por dois motivos:
c) Caso a Administrao tenha planos para o excesso, como o caso
de um projeto de expanso ou da futura construo de uma
estao do metr;
d) A rea excedente pode ser desapropriada em funo da
valorizao que ela apresentou ( um claro resqucio do perodo
autoritrio).
149 No o ato administrativo que contestado, pois ele pode at ser legtimo
mas sim o efetivo comportamento da administrao. Ex. servido regular que por
implicar a impossibilidade de uso do imvel pelo particular acaba por se transformar
indiretamente em uma desapropriao.
150 Ou seja, antes da edio do Cdigo Civil de 2002, segundo o Cdigo Civil de
1916 20 anos era o prazo para a usucapio extraordinria e escoado esse prazo o Estado
teria usucapido o bem.
199
O decreto 3365/41 traz um absurdo, permitindo a desapropriao por zona para

fins de valorizao imobiliria. Por exemplo, desapropriao de uma grande rea, para
que em metade dela seja construda estao do metr. A outra metade da rea
enfrentar grande valorizao imobiliria.
Nesse caso, a administrao poderia desapropriar a rea valorizada e alien-la,
aproveitando-se do lucro inerente desapropriao (art. 4do DL 3.365/1941):
Art. 4 A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao
desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Em qualquer caso, a
declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se quais as
indispensveis continuao da obra e as que se destinam revenda.
Entretanto a administrao pblica poderia instituir contribuio de melhoria

(mais dificultosa, com requisitos mais rigorosos)
Por isso, parte da doutrina entende que essa parte do decreto no teria sido
recepcionada pela Constituio Federal de 88, pois o Poder Pblico possui o imposto da
contribuio de melhoria para obter valores em virtude da valorizao imobiliria
obtida pelo particular por meio de obras pblicas, alm de no ser dado a ele a
possibilidade de especular no mercado de imveis, entretanto o SFT no entende
dessa forma.
Segundo o Pretrio Excelso, que essa desapropriao tem lugar quando a
supervalorizao for extraordinria, ou seja, no existe um padro nico de
valorizao entre os terrenos vizinhos. Quando a supervalorizao for ordinria, ou
seja a valorizao mdia entre todos os imveis, tem lugar a contribuio de melhoria.
6.6.4.5. Quadro Sintico
Por Necessidade ou utilidade pblica

Desapropriao
Ordinria ou
Comum ou Geral
Por Interesse Social
Desapropriao rural ou ara reforma agrria

Em razo da (com natureza de pena)
Modalidades de
funo social da
Desapropriao
propriedade Desapropriao para o Plano Diretor ou
Desapropriao Urbanstica
Extraordinria ou
Sancionatria Art. 243, caput, CF Gleba de terra destinada
plantao do psicotrpico proibido
Desapropriao
Confisco
Art. 243, p.., CF Bens de valor econmico
destinados ao trfico de entorpecentes
Desapropriao indireta
6.6.5. Procedimento da desapropriao

A desapropriao pode ser resolvida completamente na via administrativa.
Somente ser necessria a via judicial em duas hipteses: i) proprietrio desconhecido
(a ideia evitar que o Estado pague mal); e ii) quando no h consenso quanto ao valor.
O procedimento administrativo, como visto, acontece em duas etapas: fase
declaratria e fase executiva.
200
6.6.5.1. Fase declaratria

Na fase declaratria, o Poder Pblico decreta a desapropriao, sendo que
compete a qualquer ente federativo o fazer 151, assim no possvel que as
entidades da administrao indireta declarem o motivo da
desapropriao152.
O instrumento mais comum que ele utiliza para faz-lo o decreto
expropriatrio:
Art. 6 A declarao de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da
Repblica, Governador, Interventor ou Prefeito.

O DL 3.365/1941, todavia, prev que ela pode ser declarada tambm atravs de lei
de efeitos concretos:
Art. 8 O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa da desapropriao, cumprindo,
neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessrios sua efetivao.

O que se espera de uma lei que ela seja geral e abstrata, mas a lei que realiza a
desapropriao foge justamente dessas caractersticas.
Ela tem cara de ato administrativo, mas elaborada pelo Legislativo. Serve
para que o legislador no dependa exclusivamente do Executivo para a
desapropriao.
Na medida em que declara a desapropriao, no decreto expropriatrio devem
estar previstos:
i) o fundamento legal da desapropriao:
Trata-se da justificativa pela qual a desapropriao realizada. Em prova, deve-
se, se possvel, indicar o artigo de lei.
ii) a definio do objeto:
Trata-se da identificao do bem a ser desapropriado, que deve ser determinado.
O bem deve ser bem definido (devem ser estabelecidos os detalhes/as caractersticas do
bem), pois depois da decretao da desapropriao somente sero indenizadas as
benfeitorias necessrias (todas) e as teis (desde que previamente autorizadas).
Benfeitorias volupturias no so indenizadas depois da decretao da desapropriao.
iii) a destinao do bem desapropriado:
Ex.: desapropriao para a construo de um hospital, uma escola, uma via
pblica.
possvel que, em momento posterior,a destinao do bem desapropriado seja
modificada? Foi estudada anteriormente a teoria dos motivos determinantes. Em tese,
declarada a destinao, ela teria de ser cumprida. Todavia, o ordenamento permite a
modificao da destinao. a chamada tredestinao, que exceo no sistema e
151 Lembrar que nas desapropriaes especiais somente a Unio o faz nos casos
de: 1. Desapropriao especial rural e 2. No caso da desapropriao-confisco (Art.
184/186) e somente o Municpio (com plano diretor) o faz nos casos de desapropriao
especial urbana.
152 As entidades da administrao indireta podem executar a desapropriao,

mas no declarar os motivos, salvo a ANEEL (agencia reguladora com
competncia declaratria) e o DENIT (autarquia federal) isso se da pois a lei
criadora de ambas as entidades autorizam expressamente a competncia para
declarar a utilidade pblica e o interesse social do bens.
201
ocorre somente no caso da desapropriao, desde que mantida uma razo de interesse
pblico.
iv) o sujeito passivo da desapropriao:
Trata-se daquele que sofrer a desapropriao, a perda da propriedade. Havendo
dvidas sobre quem se trate, o Poder Pblico deve se valer da via judicial.
v) o recurso oramentrio que custear a desapropriao:
Trata-se de indicar de onde sair o dinheiro que pagar a indenizao.
Decretada a desapropriao, ou seja, cumprida a fase declaratria, a primeira
consequncia importante a mudana de poltica no que se refere s benfeitorias:
somente sero indenizadas as necessrias e as teis previamente autorizadas (art. 26,
1, do DL 3.365/1941):
Art. 26 (...) 1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a
desapropriao; as teis, quando feitas com autorizao do expropriante.
(Renumerado do Pargrafo nico pela Lei n 4.686, de 1965)
6.6.5.1.1. Fora expropriatria do Estado

Uma vez declarado que o bem ser objeto de uma desapropriao, atravs do
decreto expropriatrio ou de uma lei de efeitos concretos, o Estado ainda no se torna o
proprietrio deste, uma vez que, regra geral, h necessidade de se estabelecer a
indenizao.
Entretanto, ante a declarao da utilidade pblica ou interesse social a cerca do
bem, inicia-se a sujeio deste fora expropriatria do Estado, traduzindo-se em
uma srie de restries ao bem e ao particular que ainda proprietrio do mesmo.
Assim, o Estado ante a publicao do decreto ou da lei j pode:
i. Penetrar no bem, para fazer medies, avaliar o terreno, definir o valor
indenizatrio, etc;
ii. Fixar o estado em que o bem se encontra;
Trata-se de medida tomada pelo Estado para que se fixe o atual estado em que o
bem a ser desapropriado se encontra, estabelecendo as margens para a indenizao, e
garantia de entrega pelo particular.
Assim, o Estado verifica e fixa o estado do bem, aps isso no sero indenizadas
as melhorias feitas no bem aps a declarao de interesse pblico ou social, salvo as
benfeitorias necessrias e teis desde que autorizadas pelo poder
pblico153.
Entretanto, no se pode deixar o bem sujeito essa fora expropriatria
restringindo o direito do particular eternamente, por isso, a lei estabelece um prazo
decadencial154 que varia conforme o tipo de declarao:
i. Se de necessidade ou utilidade pblica ser de cinco anos, segundo o
Decreto-Lei 3.356/41
153 Ainda de declarada a utilidade pblica do bem, o particular ainda pode

construir ou modificar o bem, mas eventual construo no ser eventualmente
indenizada (Smula 23 do STF).
154 O prazo existe para evitar maiores prejuzos ao particular, uma vez decretada
a desapropriao, ningum mais se interessar pelo bem (ningum mais quer alug-lo
etc.).
202
ii. Se de interesse social ser de dois anos segundo a Lei 4.132.

Escoado o prazo decadencial previsto (5 ou 2 anos), possvel que se faa uma
nova declarao para que se inicie um novo procedimento desapropriatrio, entretanto,
necessrio respeitar um prazo mnimo de um ano de carncia, para que no se
permita a emenda de uma declarao em outra deixando o imvel eternamente
merc do Estado.155
6.6.5.2. Fase executiva
6.6.5.2.1. Noes gerais

na fase executiva que o Estado paga a indenizao e ingressa no bem, o
momento em que o Estado adquire o bem que pertencia ao particular.
Conforme visto acima, o prazo de caducidade justamente aquele que tem o
Estado para pagar e entrar no bem (seja dois ou cinco anos, conforme o motivo).
O prazo tem como termo inicial a declarao de desapropriao e como termo
final a fase executiva.
Ademais, a competncia para a promoo da fase executria, como visto,
ampliada, sendo que a legitimidade para a execuo da desapropriao pode ser
delegada:
i. Para entidades da administrao indireta,
ii. Para os consrcios pblicos156
iii. Para as concessionrias de servios pblicos
iv. Para empresas particulares que realizam obras pblicas para
administrao (contratados) pelo regime da empreitada integral ou
contratao integrada.
A MP 700/15 determina que a empresa contratada pela administrao pblica
tenha competncia executria.
Paga a indenizao e ingressando o Estado no bem, fica resolvida a
desapropriao.
Isso ocorrer, todavia, se houver consenso quanto ao valor da indenizao (se a
desapropriao for amigvel157), trata-se de desapropriao pela via administrativa158.
Uma vez realizada a desapropriao pela via administrativa ao particular no
socorre o judicirio para resolver questes como a injustia na indenizao
Se no h consenso quanto ao valor, a fase executiva vai para a via judicial. Nesse
caso, ela passa a ser chamada de fase executiva judicial e a desapropriao
depender de sentena.
155 Note-se que uma nova declarao significa uma nova fixao do estado do
bem.
156 Regulamentados pela Lei 11.107
157 Quando haja acordo entre as partes, mas tecnicamente o acordo apenas
em relao aos valores no em relao ao perdimento do bem para o Estado, quando
a isso trata-se de uma sujeio do particular face superioridade do interesse pblico.
158 Jos dos Santos Carvalho filho refere-se esse procedimento como uma
compra e venda o raciocnio incorreto pois a compra e venda uma forma derivada
de aquisio de propriedade e a desapropriao uma forma originria de
aquisio de propriedade.
203
6.6.5.2.2. Ao de desapropriao
No havendo acordo quanto ao valor quem ajuza a ao de desapropriao o
Estado.
Obs.: Na ao de desapropriao indireta, quem ajuza a demanda o
proprietrio.
Trata-se de uma ao de procedimento especial, tem previso no Decreto-Lei
3.365/41.
Neste tpico, no ser estudada propriamente a ao de desapropriao, mas
algumas de suas peculiaridades (as que mais interessam), necessrias compreenso
de questes envolvendo a indenizao:
i) Antecipao da prova pericial:
Ao ajuizar a ao de desapropriao, o autor, j na inicial, tem de requerer a
percia e indicar os quesitos. Veja que, em desapropriao, h uma antecipao da
prova pericial. Imagina-se que o juiz no conhece nada do local, para fins de fixao de
pontos controvertidos etc., de modo que a percia trar esses elementos.
ii) Limitao da cognio:
As matrias discutveis na ao de desapropriao so limitadas. Nela, somente
possvel tratar de matrias afetas extino do processo sem julgamento de mrito, e o
valor da indenizao, que a nica matria de mrito que dispe o ru.
A eventual ilegalidade dos atos que culminaram com a desapropriao,
entretanto, jamais na ao de desapropriao, mas pela via de uma ao direta.
Assim, no se discute, por exemplo, a destinao do bem ou o fundamento da
desapropriao (matrias que devem ser tratadas em ao autnoma).
iii) Possibilidade de imisso provisria na posse:
Em ao de desapropriao, possvel o deferimento de imisso provisria na
posse, tal fato se da pois na ao de desapropriao a nica discusso o valor da
indenizao, assim, ainda que o particular saia vitorioso a propriedade do bem j est
decidida, ser do Estado.
Imagine que haja emergncia na construo de um hospital. Iniciada a fase
executiva, no h consenso quanto ao valor e o Estado ajuza ao de desapropriao.
Nesse caso, o Estado pode pedir uma imisso provisria na posse, que nada mais que
uma entrada antecipada no bem, justamente para evitar que o longo curso do processo
prejudique a situao de urgncia.
Para a imisso provisria na posse, so necessrios dois requisitos:
i. Deve se tratar de situao de urgncia
Essa declarao tem validade de at 120 dias e no renovvel. Assim,
declarada a situao de urgncia, o Estado tem at 120 para cumprir o outro
requisito, sob pena de no poder mais se imitir na posse liminarmente, somente
aps o fim do processo.
ii. Realizar o depsito do valor que entendia justo para a desapropriao.
Obs.: O DL 3.365/1941 determina que o juiz pode deferir ao proprietrio o
levantamento de at 80% desse valor, vez que j perdeu, inclusive a posse do bem. A
ideia de manter os outros 20% resguardar qualquer mudana de cenrio (ex.: conclui-
se que o valor do bem de 90% do depositado).
204
Se, na sentena, que enseja a aquisio da propriedade, o juiz definir que o

proprietrio tinha razo no valor pleiteado, o pagamento da diferena ser feito
atravs da ordem cronolgica por precatrios 159.
Veja que 80% do que o Estado queria pagar pode ter sido eventualmente
levantado em dinheiro na imisso provisria.
O restante, conquistado pelo proprietrio na ao judicial, no se trata de
indenizao prvia justa e em dinheiro, mas de deciso judicial, ser pago via
regime de precatrio.
6.6.5.2.3. Valor da indenizao

Na ao de desapropriao, a indenizao deve corresponder ao valor de mercado
do bem e nesse ponto a prtica complicada.
certo que tambm devem ser indenizados lucros cessantes (o que o proprietrio
deixou de ganhar) e danos emergentes (o que o proprietrio perdeu). Ex.: caso o bem
desapropriado seja um posto de gasolina, haver uma briga judicial intensa acerca do
lucro cessante.
Alm do valor de mercado do bem, haver a incidncia de:
i. Correo monetria:
A correo deve incidir desde a pericia judicial que define o valor
indenizatrio por tratar-se do momento em que houve a avaliao dos valores justos
para a indenizao e teria como ndice a TR (caderneta de poupana), mas atualmente
aplica-se o IPCAE160.
A correo incide apenas sobre os valores acrescidos judicialmente indenizao.
ii. Juros compensatrios:
Os juros compensatrios servem para a compensao da perda antecipada
da posse antes de receber a indenizao justa161.
Assim, concedida a imisso provisria da posse numa ao de desapropriao,
como visto, a ao continua correndo sem que o proprietrio usufrua do bem ou receba
o dinheiro da indenizao.
Dessa forma, na medida em que servem para compensar a perda antecipada da
posse, os juros compensatrios incidiro sobre aquilo que foi perdido por ter o
Estado levado a posse antecipada.
Segundo a MP 700/14 e o Art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, os juros
compensatrios foram fixados em 12% ao ano, seguindo o entendimento da Smula 618
do STF162.
iii. Juros moratrios:
Os juros moratrios decorrem da mora/do atraso no pagamento. Eles esto
previstos no art. 15-B do DL 3.365/1945 e so de 6% ao ano:
159 Art. 100 da Constituio Federal.
160 Segundo deciso do STF a partir de 2014.
161 A Constituio Federal prev que o particular antes recebe a indenizao

justa e em dinheiro (prvia) e depois perde a posse do bem.
162 Smula 618 - Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros

compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.
205
Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada
na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao
ano, a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela Medida
Provisria n 2.183-56, de 2001)

A mora somente se constitui (os juros moratrios incidem, portanto) a partir do
momento em que seja extrapolado o prazo para pagamento da obrigao, no caso da
desapropriao, segundo visto acima o exerccio financeiro seguinte quele que
deveria ter sido pago o valor da indenizao, em respeito o art. 100 da Constituio
Federal.
Assim, constitudo o precatrio at 1 de julho de 2016, o Estado tem at 31 de
dezembro de 2017 para pagar os valores.
Caso no o faa, os juros moratrios incidiro a partir do exerccio financeiro
seguinte a que ao Estado cabia pagar (ou seja, 2017), uma vez que at o dia 31 de
dezembro de 2017 a administrao pblica no se encontrava em mora.
Seguindo o raciocnio o precatrio for constitudo aps 1 de julho de 2016, ele
poder pago at 31 de dezembro de 2017. Se o Estado pode pagar at o fim de 2017, os
juros moratrios incidiro somente a partir de 1 de janeiro de 2018.
Esse tambm a letra da Smula Vinculante n 17:
Smula Vinculante n 17: Durante o perodo previsto no pargrafo 1. do art. 100
da Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam
pagos.
Os juros moratrios incidem monta de 6% ao ano segundo o Art. 15-B do
Decreto-Lei 3.365/41.
Obs.: A cumulao de juros moratrios e compensatrios, no mais possvel,
estando superada a letra da Smula 12 do STJ 163 que previa essa possibilidade, vez que
MP que inseriu os Arts. 15-A e 15-B ao DL 3.365/1945, retirou a sua eficcia.
Assim, da imisso expedio do precatrio, incidiro juros compensatrios. Os
juros moratrios somente incidiro depois do perodo para o pagamento dos
precatrios, em resumo os juros moratrios e compensatrios incidem em
momentos diferentes.
iv. Honorrios advocatcios:
So pagos especificamente sobre o valor exato da sucumbncia do Estado, assim,
somente sero pagos os honorrios em relao diferena entre o valor da sentena e o
valor depositado (valor depositado valor da sentena = montante para o calculo dos
honorrios).
Nesses termos a Smula 617 do STF:
A base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao a diferena
entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente.
163 Smula 12 - Em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e

moratrios.
206
Variando entre 0,5 % e 5% do valor sucumbencial, o STF, em ADI, suspendeu a o

limite de R$ 151.000,00 , que consta no Decreto-Lei 3.365/41.
v. Despesas processuais:
Somente haver honorrios e despesas processuais se a questo for resolvida na
via judicial. Nesse caso, os honorrios so calculados somente sobre aquilo que foi
conquistado no processo (ou seja, sobre a diferena entre o que foi conquistado na
sentena e o que o Estado queria pagar).
6.6.5.2.4. Direito de extenso:

Trata-se da hiptese em que h uma desapropriao parcial pelo poder pblico,
que deixa uma rea livre que isoladamente torna-se intil.
Nesse caso, surge ao proprietrio o direito de extenso, exigindo a desapropriao
de todo imvel estendendo-se inclusive a indenizao.
Obs.: Esse direito pode ser alegado na contestao da ao de desapropriao.
6.6.5.3. Retrocesso
Imagine que o Poder Pblico tenha desapropriado um bem para a construo de
uma escola. No meio do caminho, ele desiste, no tendo mais interesse na escola. Como
visto, ele pode fazer, por exemplo, um hospital, trata-se ento de um desvio de
finalidade, que, como visto, recebe o nome de tredestinao.
Nesse caso, o desvio de finalidade licito, pois a lei autoriza tal ato, a
tresdestinao nesse caso lcita, pois em tese mantm a busca pelo interesse
pblico164.
Caso o bem, todavia, no receba destinao de interesse pblico ex. fique parado
ou a administrao pblica o venda a terceiro, ocorre a chamada adestinao ou
tredestinao ilcita.
Nesses casos, a possibilidade de que o proprietrio teria de eventualmente
requerer que o bem voltasse sua propriedade chamada de Retrocesso.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello "no se pode negar ao ex-proprietrio
o direito de reaver o bem nos casos aludidos, e isto que se constitui a retrocesso
propriamente dita, direito de natureza real".
A natureza jurdica da retrocesso pedra de toque para saber suas
conseqncias, e, nesse ponto, a doutrina se divide:
Parte da doutrina aponta que o instituto tem natureza jurdica de direito real, por
isso implicitamente h tambm o chamado direito de sequela hiptese em que o
proprietrio teria o direito de pedir o bem de volta encontrando-se nas mos de quem
estivesse,
Entretanto, para aqueles que entendem que se trata de direito pessoal, haveria
ento apenas uma preferncia para a devoluo do bem ao patrimnio do ento
proprietrio, que se desrespeitada pela administrao pblica teria como conseqncia
a resoluo da situao em perdas e danos, no podendo, veja-se, o proprietrio partir
caa do bem e retom-lo, como na hiptese acima, parte da doutrina adota essa
posio, utilizando como fundamento o art. 519 do Cdigo Civil:
164 importante lembrar que h trs excees tresdestinao lcita: 1.

Desapropriao especial rural o imvel deve ser sempre destinado reforma agrria;
2. Exporpriao-confisco imvel deve se destinar reforma agrria ou programas de
habitao popular e 3. Desapropriao comum se o imvel for destinado habitao
popular.
207
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em
obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia,
pelo preo atual da coisa.

H autores, como Maria Sylvia, que defendem que a natureza mista, cabendo
as duas situaes: o proprietrio pode pedir o bem de volta ou pedir perdas e danos.
Na jurisprudncia, especialmente no STJ, a natureza tem sido considerada de
direito real.
A ideia a seguinte: se no for dada a destinao prevista na desapropriao nem
for feita tredestinao lcita, o proprietrio pode pedir o bem de volta. O STJ tambm
entende que, ainda que no seja dada a destinao, se o bem estiver afetado a qualquer
finalidade pblica (incorporado), ele no ser devolvido e a questo resolve-se em
perdas e danos. Esta a posio que vem caindo em concurso.
Obs.: A MP 700/14 alterou o Art. 5, 6 do Decreto-Lei n 3.365/41, mantendo
a idia de que o ex-proprietrio tem direito de preferncia na retomada do bem, mas
no especifica a consequncia caso esse direito seja desrespeitado pela administrao
pblica.
Certo que segundo o entendimento majoritrio da doutrina, no momento da
retrocesso dever ser feita uma nova avaliao do bem, devendo o particular
pagar o valor indenizatrio do bem atualizado.
SERVIOS PBLICOS
1. Conceito
Servio pblico uma utilidade ou comodidade material destinada satisfao de
uma necessidade da coletividade.
Somente se caracteriza servio pblico aquele destinado a uma necessidade
coletiva. Se um pequeno grupo o utiliza (ex.: servio de rdio amador) no , por essa
razo, considerado servio pblico (o Estado no assumir o servio, nesta hiptese).
Apesar de destinado coletividade, o servio pblico fruvel singularmente
pelos administrados: cada pessoa utiliza o servio pblico sua maneira. Ex.: a
iluminao pblica destinada a todos, mas quem trabalha noite utiliza o servio
muito mais do que algum que fica em casa no mesmo horrio.
Assim, Servio pblico todo aquele servio prestado pela Administrao ou por
quem lhe faa s vezes (particulares), debaixo de regras de direito pblico, para a
preservao dos interesses da coletividade165.
Obs.:
No h enumerao legal de servios pblicos. O conceito de servio pblico
depender do momento histrico, do contexto e das necessidades sociais de cada poca.
H 150 anos, o servio de bonde era um servio pblico importante. Hoje, ele no tem
mais relevncia, tendo deixado de ser servio pblico. H 150 anos, ainda, no dava
165 Quem presta o servio pblico? A Administrao ou quem lhe faa s vezes.
Como presta o servio? Debaixo de regras de direito pblico. Para qu o presta? Para a
preservao dos interesses da coletividade.
208
para imaginar a telefonia celular como servio pblico. Hoje o servio pblico de
fornecimento de energia eltrica muito mais relevante que outrora.
Assim, no h um rol taxativo de servios pblicos, o qual vai sendo adaptado de
acordo com o contexto histrico-social.
2. Regime jurdico
Para ser servio pblico, o Estado tem de ter como dever/obrigao a sua
prestao coletividade.
Todavia, o servio no precisa necessariamente ser desempenhado pelo prprio
Estado. Tal prestao, portanto, pode ser direta ou indireta. Quando o Estado contrata
algum para a prestao do servio em seu lugar, ela ocorre de forma indireta. Com a
poltica de privatizaes ocorrida no Brasil, diversos servios pblicos passaram a ser
indiretamente prestados.
Assim, o Estado assume o servio pblico como seu dever, mas a prestao pode
ser feita direta (ex. segurana) ou indiretamente por ele (ex. transporte).
Ento, o regime jurdico dos servios pblicos pblico, podendo ser total ou
parcialmente pblico.
2.1. Diferenas com as demais atividades prestadas pelo

Estado
Como visto, para que um servio seja considerado pblico necessrio que a
atividade volte-se satisfao das necessidades essenciais e secundrias da
coletividade, entretanto, o conceito no pode ser confundido com outras atividades
estatais que tambm visam o interesse da coletividade, fim ultimo da administrao
pblica, com efeito:
a) Obras pblicas:
A obra pblica uma atividade estanque, com projeto que determina incio e fim
das atividades. O servio difere da execuo de obras porque uma atuao
constante, configurando comodidade prestada de forma contnua. Os conceitos
causam algumas confuses pelo fato de que, em diversas situaes, a obra pblica
indispensvel prestao de determinado servio, mas com ele no se
confunde. Por exemplo, no se pode confundir a obra do hospital com a prestao
do servio de sade, ou a obra de um metr com o servio de transporte, no
obstante, em ambos os casos, ser a obra necessria execuo do servio pblico.
b) Exerccio do poder de polcia:
O poder de polcia configura uma restrio e no uma comodidade.
Na busca do interesse pblico, o Estado restringe o exerccio de liberdades e o uso
da propriedade. Trata-se de atuao restritiva do poder pblico, diferente da
prestao do servio que medida ampliativa. Saliente-se que, mesmo nas
hipteses em que o ato de polcia configura um consentimento estatal, como
ocorre, por exemplo, no caso de uma licena para construir ou uma autorizao
para porte de armas, o poder pblico define limites ao exerccio da atividade
privada, tratando-se, portanto, de medida restritiva e no ampliativa.
c) Explorao da atividade econmica:
Quando o ente estatal atua no mercado, explorando atividade econmica,
submete-se s normas de direito privado, no se beneficiando das
prerrogativas de poder pblico. Por exemplo, uma empresa pblica que
explora atividade econmica no usufrui de imunidade tributria nem se
responsabiliza por seus atos nos moldes do artigo 37, 6, da Constituio
209
Federal, sendo-lhe aplicadas as regras atinentes ao direito privado. Neste sentido,

o art. 173 da Carta Constitucional define que o Estado somente poder intervir na
atividade econmica quando necessrio por razes de interesse coletivo ou por
imperativo da segurana nacional, no havendo execuo de atividades estatais
com finalidade lucrativa.
3. Elementos definidores de servios pblicos

Segundo CABM, a definio de servios pblicos possui dois elementos:
i. Substrato material: para que uma atividade seja considerada servio
pblico deve tratar-se de uma utilidade ou comodidade material
prestada de forma contnua.
Aqui, so encontradas a utilidade e a comodidade materiais. Dentro do substrato
material, deve-se lembrar tambm da relevncia geral e da assuno pelo Estado do
servio como seu.
ii. (Subs) Trato formal: A prestao de servios pblicos deve respeitar o
regime jurdico de direito pblico.
Fala-se que o regime de prestao do servio um regime pblico, ainda que
prestado por particulares em regime de delegao. Isso decorre do fato de que
estas atividades so prestadas com a inteno de se beneficiar toda a coletividade,
no visando a obteno de vantagens ou interesses egosticos de determinados
cidados, caso contrrio, o ente pblico no assumiria, como sua, a execuo.
iii. Elemento subjetivo: trata-se da ideia de que esse servio deve ser prestado
pelo Estado de forma direita ou indireta (por quem lhe faa as vezes).
O Art. 175 da Constituio Federal autoriza que o Estado, mediante contratos de
concesso e permisso preste o servio pblico de forma indireta.
4. Princpios que regem os servios pblicos (art. 6

da Lei 8.987/1995)
Conforme visto, a prestao de servio pblico submete o prestador ao regime
jurdico regime jurdico de direito pblico, o que significa obedincia aos princpios de
direito administrativo previstos na Constituio Federal.
Entretanto, a Lei 8.987/95, que regulamenta a prestao de servios pblicos
define outros princpios especficos que tambm merecem uma especial ateno.
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas. (...)

A doutrina bem divergente no que diz respeito aos princpios que regem os
servios pblicos. Os mais importantes sero listados abaixo.
4.1. Princpio da prestao obrigatria

O servio pblico, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, de prestao
obrigatria. O Estado tem o dever de promov-lo, garantir a sua prestao
210
coletividade, entretanto, a obrigao no determina a prestao direta, que, como

visto acima, pode ser delegada mediante contratos de concesso e permisso.
4.2. Princpio da continuidade (permanncia)

O Estado tem o dever de prestar o servio de forma contnua, ou seja, no podem
ser interrompidos, garantindo-se que a prestao ao longo dos anos se d de forma
ininterrupta.
A continuidade suscita algumas discusses, que merecem destaque:
i. Continuidade e direito de greve do servidor pblico:
O servidor pblico, nos termos do art. 37, VIII, da CR, tem direito de greve na
forma da lei especfica:
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)

A lei de que trata o constituinte ordinria (quando ele quer lei complementar,
menciona-o expressamente). Alm disso, essa lei ordinria tem de ser especfica, ou
seja, no pode tratar de outros assuntos. Antes da EC 19/1998, o texto exigia lei
complementar. A partir de ento, passou a exigir lei ordinria. At hoje, entretanto, ela
no foi elaborada. Da da dvida: o servidor pblico pode exercitar seu direito de greve?
Trata-se de norma de eficcia plena (aplicao sem a lei), contida (aplicao imediata,
mas limitvel) ou limitada (o exerccio do direito depende da lei)?
Trata-se de norma de eficcia limitada, o que significa dizer que o servidor no
podia exercitar o direito de greve enquanto no aprovada a lei. Se o servidor fizesse
greve sem lei, tal greve deveria ser considerada ilegal, podendo gerar o desconto dos
dias no trabalhados. Essa era a situao no Brasil: a ausncia de lei gerava uma briga
interminvel.
Quando o exerccio de determinado direito torna-se invivel por falta de lei, cabe
mandado de injuno. Por muito tempo, o STF, no julgamento desses mandados,
entendia que no havia como impor ao Congresso Nacional a obrigao de legislar. O
que ele poderia fazer era uma mera comunicao.
Devidamente comunicado, o Congresso continuou sem legislar. Os anos foram
passando e o STF reconheceu a inocuidade do mandado de injuno sem efeitos
concretos, mudando seu entendimento, nos mandados de injuno ns 670, 708 e 712.
Supremo determinou que o servidor pode exercer o direito de greve com a aplicao da
Lei 7.783/1989 (lei que assegura o direito de greve na iniciativa privada), no que
couber. H diversos problemas no resolvidos, mas se trata de um paliativo encontrado
pelo Tribunal.
ii. Continuidade e interrupo do servio:
O art. 6, 3, da Lei 8.987/1995 diz que o corte no caracteriza violao
continuidade do servio:
Art. 6 (...) 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
211
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

O dispositivo permite a interrupo em duas hipteses: i) em caso de emergncia
(ex.: chuvas que ocasionam desastres naturais); e ii) com prvio aviso, quando h
desrespeito a normas tcnicas, comprometendo a segurana das instalaes, e em caso
de inadimplemento do usurio.
4.3. Princpio da segurana

O servio pblico no pode colocar em risco a sade e a vida dos administrados.
4.4. Princpio da atualidade

O servio pblico deve ser prestado de acordo as tcnicas mais modernas para
tanto, ou que dentro do possvel, o Estado busque tcnicas atuais, ou seja, no invista
em tecnologias obsoletas. Ex. prestar o servio de transporte atravs de bondes
eltricos.
O art. 6, 2 da lei 8.987/95, ao tratar deste preceito, define que "atualidade
compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio':
Trata-se de princpio diretamente ligado ao dever de eficincia imposto ao Estado
na execuo de suas atividades, haja vista o entendimento de que a evoluo tcnica
visa garantia de um servio mais seguro e com melhores resultados.
4.5. Princpio da generalidade ou universalidade

O princpio da generalidade significa que todos tm direito ao servio pblico. Ou
seja, o servio tem de ser prestado erga omnes, coletividade como um todo.
No se deve manter a prestao de servios pblicos apenas uma camada da
populao, assim, dentro dos limites do possvel o servio pblico deve ser prestado a
maior universalidade de pessoas.
4.6. Princpio da modicidade

O princpio da modicidade significa que o servio pblico tem de ser o mais
barato possvel, ou seja, as tarifas tm de ser mdicas, prestado a custos baixos.
Trata-se de um corolrio do princpio da universalidade, pois uma vez prestado a
custos altos, a prestao dos servios pblicos ficara restrita uma camada mais
abastada da populao.
A lei, inclusive prev que o prestador indireto pode se valer de fontes
alternativas de receita para que concessionria ou permissionria possam manter as
tarifas a preos mdicos, sem que haja uma drstica diminuio em seu lucro.
Obs.: Alguns doutrinadores mais tradicionais chegavam a pregar a aplicao do
princpio da gratuidade, no admitindo a cobrana de tarifas pela execuo das
atividades pblicas. Trata-se de entendimento superado pela doutrina moderna que
admite a cobrana desde que a preos mdicos.
4.7. Princpio da mutabilidade do regime jurdico

Pode ser ainda denominado como princpio da flexibilidade dos meios aos
fins ou, ento, ser abordado sob o nome de princpio da eficincia.
Como o interesse pblico cambivel, isto , modificvel no tempo e no espao,
no h direito adquirido, de quem quer que seja, que impea a modificao na
prestao do servio pblico para o bom atendimento do servio pblico. por isso que
se admite a alterao unilateral das clusulas regulamentares ou de servio, como
tambm a resciso unilateral do contrato, tudo por motivo de interesse pblico.
212
4.8. Princpio da cortesia

A lei expressa no sentido de que o servidor pblico tem de ser corts, educado,
atuando com urbanidade.
O prestador do servio pblico antes de tudo um fornecedor, devendo tratar o
usurio como um consumidor.
Encontra-se regulamentado pelo art. 6, 1 da Lei 8.987/95, que estipula que,
para se considerar adequada a atividade estatal, deve-se atentar para o bom trato com
os particulares que usufruiro dos servios executados.
5. Classificao dos servios pblicos

5.1. Quanto essencialidade
5.1.1. Prprios (ou propriamente ditos)
Servio pblico prprio aquele dito essencial, fundamental. No se vive sem ele.
Para a doutrina, o servio essencial no pode ser delegado/transferido ao particular.
Ex.: segurana pblica.
5.1.2. Imprprios (ou de utilidade pblica)

De utilidade pblica so os servios secundrios, no essenciais. Eles admitem
delegao. Energia eltrica e transporte coletivo eram tidos como indelegveis. Essa
classificao, de servios pblicos prprios e imprprios foi introduzida por Hely Lopes
Meirelles, falecido em 1990 (antes da poltica nacional das privatizaes) e est
desatualizada, mas ainda cai em concursos.
Ela criticada pela doutrina. Hoje, h servios essenciais, como a telefonia,
energia e o transporte coletivo, que j foram delegados. Pela classificao de Hely, o
essencial no poderia ser delegado. O conceito do autor, portanto, j est
descaracterizado. Assim, em prova, deve-se ater ao conceito, no aos exemplos.
Maria Sylvia utiliza os conceitos de forma diversa. Para a autora, os imprprios
representam a atividade empresarial (comrcio e indstria).
5.2. Quanto prestao

A doutrina costuma dividir os servios em relao quem deve efetivamente
prest-los, nesse sentido tem-se
5.2.1. Servio pblico indelegvel: Art. 21, X da Constituio

Federal
Trata-se da hiptese em que o Estado tem o dever de prestar diretamente o
servio pblico, por meio de seus rgos e entidades, no admitindo a delegao a
particulares.
Somente podero ser prestadas por pessoa jurdica de direito pblico, ex. servio
postal, segurana pblica, organizao judiciria, etc.
5.2.2. Servio pblico de delegao obrigatria

Tratam-se de servios pblicos que o Estado tem o dever de prestar, mas tambm
tem o dever de delegar a prestao para particulares. Ex. televiso e imagem e
radiodifuso, comunicao.
A idia se coaduna com a opo da Constituio Federal pelo modelo de Estado
Democrtico de Direito, onde o Estado no pode monopolizar os meios de
comunicao.
213
5.2.3. Servio pblico exclusivo com possibilidade de

delegao
A delegao nesse caso, no obrigatria, mas possvel, trata-se da regra
prevista no Art. 175 da Constituio Federal:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Tratam-se dos servios que o Estado tem o dever de prover, mas no
necessariamente atravs de suas prprias mos, podendo se conveniente e oportuno
delegar a prestao ao particular.
5.2.4. Servio pblico no exclusivo

So servios pblicos no exclusivos do Estado as atividades que, ao mesmo
tempo, devem ser prestadas pelo Estado e podem pelos particulares, sendo que,
nesta ltima hiptese, o particular no necessita de delegao do poder pblico
para que possa prest-los.
O servio deve ainda ser prestado pelo Estado, ainda que haja prestao
concomitantes pelo particular, no podendo a administrao pblica se eximir 166.
Se a atividade for prestada pelo Estado, haver servio pblico. Se a atividade
foi prestada pelos particulares, no haver servio pblico, mas atividade
particular.
Dentro do contexto da essencialidade, trata-se de um servio publico
imprprio, de utilidade pblica, conforme j visto acima.
So exemplos dos servios pblicos no exclusivos do Estado: sade, previdncia
social, assistncia social e educao.
Obs.: Eventual ingerncia das normas de direito pblico quanto ao controle e
fiscalizao dos servios pblicos no privativos do Estado decorrente do
Poder de Polcia, no delegao.
5.3. Quanto aos destinatrios

Tomando por base no a prestao dos servios pblicos mas a sua fruio pela
coletividade pode-se classific-los em:
5.3.1. Gerais (uti universi)

Servios pblicos gerais so aqueles prestados coletividade como um todo. So
indivisveis, ou seja, no possvel medir e calcular o quanto cada indivduo utiliza. Ex.:
iluminao pblica, segurana pblica. Os servios pblicos gerais, no Brasil, so
mantidos atravs da receita geral do estado, que normalmente vem da arrecadao dos
impostos.
A iluminao pblica um servio geral, prestado coletividade como um todo,
no sendo possvel medir e calcular o que cada um utiliza. Todavia, por muito tempo foi
cobrada a Taxa de Iluminao Pblica (TIP), cuja inconstitucionalidade foi declarada
pelo STF, o que resultou na edio da Smula 670167.
No entanto, por ser muito rentvel, declarada a inconstitucionalidade da TIP, o
constituinte criou uma contribuio de iluminao pblica. Mas veja que a contribuio
166 Ex. No pode o Estado se negar a prestar servio de educao em que pese
haja vrias escolas na mesma rea.
167 Smula 670 - o servio de iluminao pblica no pode ser remunerado

mediante taxa.
214
tambm vinculada, no servindo remunerao de servios pblicos gerais. Segundo

Marinela, a CIP abominvel, mas at hoje no foi declarada inconstitucional. paga
juntamente com o boleto do IPTU.
H outras taxas, como a taxa do buraco, que vem cobrada juntamente com o
IPVA, e a taxa do bombeiro. Elas so todas inconstitucionais, por no se poder medir
e calcular individualmente a utilizao do servio. O Estado se aproveita da cobrana de
taxas pequenas, que dificultam a discusso judicial especfica e o sujeito acaba
pagando.
5.3.2. Individuais/especficos (uti singuli)

Tratam-se dos servios pblicos que so prestados a usurios certos e
determinados, podendo ser mensurada a utilizao que cada um faz do servio pblico.
So remunerados por taxa ou tarifa, excluindo-se a remunerao por imposto.
Exemplos: servio de gua e energia domiciliar.
Por isso, so especficos, divisveis, diversamente da iluminao pblica, a
telefonia, o transporte e a iluminao particular podem ser calculados.
Dentre os servios especficos e divisveis, h duas categorias:
i) compulsrios:
So os mais importantes, os essenciais. O servio compulsrio mantido
(remunerado) atravs da arrecadao de tributos (as taxas). Ex.: saneamento bsico.
Taxa um tributo que tem como contrapartida a prestao de um servio pblico do
Estado, ou seja, um tributo vinculado a uma contraprestao estatal: paga-se por
aquilo que efetivamente se utiliza.
O servio compulsrio tem a possibilidade de cobrana da taxa mnima, aquela
que ocorre pelo simples fato de o servio estar disposio do indivduo. Ex.: o sujeito
que no utiliza o saneamento em determinado ms tem de pagar uma taxa mnima. Em
Macei, em algumas ruas, cobrada taxa de saneamento em locais que no tm
saneamento bsico!
ii) facultativos:
So os que, apesar de estarem disposio, so recusveis pelo indivduo (no h
cobrana de taxa mnima). Ex.: transporte coletivo, pedgio. Esses servios so
mantidos por meio de tarifa, que preo pblico, e no tributo (no estando sujeito
legalidade, anterioridade e aos demais princpios tributrios).
6. Aspectos constitucionais acerca dos servios

pblicos
6.1. Competncia para a prestao dos servios pblicos
A CR, entre os arts. 21 e 30, enumera alguns servios pblicos, definindo a
competncia para a prestao deles.
O rol, todavia, exemplificativo. H muitos servios pblicos que no esto na
CR. Eles podem ser assumidos pelo Estado atravs de lei. Assim, para os servios que
no esto na CR, a competncia ser definida atravs do interesse: nacional, ser da
Unio; regional, ser do Estado-membro; local, ser do Municpio.
Servio funerrio pblico? No um servio previsto na CR, mas com certeza
pblico. Em cada estado e em cada municpio esse servio tem um tratamento
diferente. Ele vem mudando muito nos ltimos anos e pouco estudado no Brasil.
215
6.2. Tratamento dado pela CR aos servios pblicos

Na Constituio, os servios pblicos recebem regramentos diversos:
i) servios de prestao obrigatria pelo Estado e com exclusividade:
Ex.: o servio postal somente pode ser prestado pela ECT, uma empresa
pblica168.
ii) servios de prestao obrigatria pelo Estado, de transferncia obrigatria:
Nestes casos, o Estado tem o dever de prestar e de transferir. Ex.: o servio de
rdio e TV no Brasil pblico e tem de ser transferido (art. 223 da CR):
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e
autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o
princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal. (...)

Caso contrrio, a informao seria manipulada. Ele no pode ficar nas mos dos
polticos, dos administradores, para que a populao tenha acesso a informaes
imparciais e plurais.
iii) servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade:
Neste caso, a prestao por particulares permitida pela CR, no havendo
outorga, delegao, transferncia. Ex.: sade, educao.
iv) servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas cuja prestao no precisa
ser promovida pelo Estado:
Nestes casos, o Estado pode prestar os servios de forma direta ou indireta. Aqui,
esto os servios objeto de concesso e permisso. Ex.: transporte pblico.
7. Formas de prestao do servio pblico

O servio pblico de titularidade do Poder Pblico, mas no que se refere
prestao do servio pblico possvel que seja realizada pelo prprio Estado, por
seus prprios meio ou por pessoas alheias. No primeiro caso, fala-se em Administrao
Centralizada e, no segundo, em Administrao Descentralizada.
H centralizao sempre que o Estado presta a atividade administrativa por si
mesmo, atravs de suas reparties interiores, ou seja, seus rgos.
A descentralizao pode se dar:
1) Mediante a criao, pelo Poder Pblico, de uma pessoa jurdica de
direito pblico ou privado a quem se transfere a titularidade e a
execuo de determinada atividade administrativa (servio outorgado,
para Hely Lopes Meirelles); nesta hiptese, as pessoas criadas podem
ser autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia
mista;
2) Mediante a transferncia da execuo de certa atividade a uma pessoa
de direito privado previamente existente, basicamente mediante
concesso e permisso de servio pblico (servio delegado, para Hely
Lopes Meirelles).
No se deve confundir descentralizao administrativa com desconcentrao
administrativa.
168 Acerca da ECT, recomenda-se a leitura da ADPF 46, j tratada anteriormente.
216
A desconcentrao distribuio interna de competncias, no mbito de uma

mesma pessoa (Unio e seus rgos, por exemplo). A descentralizao supe a
existncia de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as competncias.
A hierarquia, vnculo de autoridade que une os rgo e agentes, numa relao de
superior a subalterno, somente existe onde haja desconcentrao, no existindo na
descentralizao.
Havendo descentralizao, a entidade descentralizada est sujeita apenas a
controle ou tutela por parte da pessoa jurdica que optou pela descentralizao de certa
atividade.
7.1. Delegao de servio pblico (art. 175 da CR)

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
(...)
Como visto, a atividade administrativa pode ser transferida por outorga ou
delegao169. Na delegao (descentralizao por colaborao), ocorre a transferncia
da execuo do servio, mas a administrao mantm a sua titularidade.
J na outorga (descentralizao por servio), o poder pblico transfere a
titularidade e a execuo, entretanto, a doutrina majoritria entende que a
titularidade de um servio pblico pertence Administrao, e
intransfervel170. Ou seja, no poder ser transferido para terceiros, assim, o
particular nunca poder assumir a titularidade de um servio pblico.
Quem detm a titularidade tem competncia para editar as normas para execuo
dos servios, tem competncia para fiscalizar o cumprimento delas, tem competncia
para aplicar sanes pelo seu descumprimento e de que forma o servio ser executado
(quem ir executar o servio).
Ora, os interesses so diametralmente opostos, enquanto o particular atua em
nome prprio, visando o lucro precipuamente, a Administrao apenas poder atuar
em nome da coletividade cujo objetivo primordial o interesse pblico.
No se pode confundir a titularidade com a execuo do servio, esta, nesse sentido,

h trs espcies de delegao, meio pelo qual se transfere a execuo: a concesso, a
permisso e a autorizao de servios pblicos171.
7.1.1. Perfil Constitucional
Conforme visto, Concesso ou permisso so instrumentos atravs dos quais a

administrao (titular) transfere, via licitao, a execuo de servios pblicos ou obras
pblico para particular, para obteno de lucro.
169 Atualmente a doutrina mais moderna trata essas expresses como

Descentralizao por colaborao Delegao e Descentralizao por servio
Outorga.
170 Assim, somente se fala em outorga a pessoas de direito publico da

administrao pblica indireta (Autarquias e fundaes pblicas).
171 Lembrar que a permisso e a autorizao so atos discricionrios da

administrao.
217
O art. 175 da CF determina que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,

diretamente ou por concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao
de servios pblicos.
Dessa forma, o titular do servio pblico sempre ser o Poder Pblico. Este
servio poder ser executado pelo prprio titular (rgo da Administrao direta ou
pessoa da Administrao indireta), ou transferida a particulares, mediante concesso
ou permisso.
A concesso, permisso e a autorizao so os instrumentos pelos quais o Poder
Pblico poder transferir, para particulares, a execuo de servios ou obras pblicas (o
que sempre dever der feito mediante abertura de licitao).
H necessidade de regulamentao por lei para que ocorra concesso ou
permisso.
7.1.2. Concesso de servio pblico

A concesso uma hiptese de transferncia de servio pblico. H no Brasil
duas modalidades de concesso: i) concesso comum (Lei 8.987/1995); e ii) concesso
especial (Lei das Parcerias Pblico-Privadas).
7.1.2.1. Concesso comum

Concesso comum a delegao de servio pblico em que a administrao
transfere somente a execuo do servio, mantendo a sua titularidade.
Trata-se da modalidade mais exigida em concurso. A Lei 8.987/1995, que a
disciplina, muito conceitual e de leitura obrigatria.
Antes de mais nada a concesso um contrato, onde vigoram todas as regras
gerais previstas para os contratos administrativos.
Na concesso, o poder concedente a pessoa da administrao direta (Unio,
estado, DF ou Municpio) ou indireta (agencias reguladoras e consrcios
pblicos) que tem o servio em sua rbita de competncia e o transfere
concessionria, que somente pode ser pessoa jurdica ou consrcio de empresas 172. A
concesso de servio pblico, portanto, no pode ser realizada a pessoa natural.
A concesso formalizada/constituda, atravs de um contrato
administrativo.
Depende assim, de licitao prvia na modalidade exigida (obrigatria)
a concorrncia173, que segue a regra geral da Lei 8.666/1993, com algumas
peculiaridades. Ex.: existncia de critrios prprios de seleo, como a da
escolha da melhor tarifa ao usurio; possibilidade de inverso do
procedimento; presena de lances verbais.
H, todavia, uma exceo: na concesso de servio pblico previsto no
Programa Nacional de Desestatizao, a modalidade licitatria ser o leilo.
Como visto, todo contrato administrativo tem de ter prazo determinado.
172 A lei prev que as empresas podem participar como consrcio, ainda que no
haja o consrcio efetivamente formado, assim, concorrem na licitao, mas somente
sagrando-se vencedor o consrcio dever ser formado antes da celebrao do
contrato.
173 A modalidade concorrncia obrigatria, no importando o valor do

contrato.
218
A concesso de servio depende de autorizao legislativa especfica, de modo que

a lei de cada servio que determinar o prazo da concesso (ao disciplinar
o servio e a possibilidade de concesso, a lei j prev o prazo).
Se dentro do limite legalmente previsto, esse prazo pode ser prorrogado. Ex.: a lei
prev um prazo mximo de dois anos. Celebrada a concesso por um ano, a concesso
pode ser prorrogada por mais um.
A remunerao da concessionria feita, basicamente, atravs de
tarifa de usurio. Tambm possvel que o Estado participe da remunerao, em
servios pblicos em que a remunerao via tarifa acabe ficando muito cara. Trata-se,
todavia de uma faculdade do Estado, de modo que essa colaborao quase nunca
ocorre. Essa diferena importante, pois na concesso de servio pblico especial essa
colaborao estatal ser obrigatria.
Alm dessas duas modalidades de remunerao, tambm possvel a cobrana de
receitas alternativas, como as propagandas nos nibus (os outbus) e a cobrana de
zona azul em alguns municpios, nas concesses para a conservao de vias pblicas.
Em tese, essas receitas deveriam servir para tornar a tarifa mais barata.
Importante observar que toda a poltica tarifria (valor da tarifa, ndices e datas
de reajuste) definida no momento da licitao. Se estiver muito cara a tarifa, ela
decorreu de uma m escolha da administrao na ocasio da licitao.
7.1.2.1.1. Responsabilidade causados a terceiros durante a vigncia do

contrato: Art. 25
Prestando o transporte coletivo, se o motorista atropela algum, de quem ser a
responsabilidade? Ela objetiva ou subjetiva? Na concesso de servio pblico, a
concessionria assume o servio por sua conta e risco. Isso significa que quem responde
pelos prejuzos e paga pelos danos perante os particulares ela, responsabilidade essa
que disciplinada pela teoria objetiva (art. 37, 6, da CR):
Art. 37 (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Veja, portanto, que pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio
pblico responde objetivamente, pois o Art. 25, da Lei 8987/95 determina que
incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por
todos os prejuzos causados ao Poder concedente, aos usurios ou a terceiros.
Segundo o STF, que pacificou a matria, essa responsabilidade ser objetiva
independentemente de o dano ter sido causado ao usurio ou ao no usurio do servio
pblico (RE 591.874, em que restou reconhecida a repercusso geral da matria).
A responsabilidade do Estado, nesse tocante, subsidiria: somente
ocorrer se a concessionria no tiver dinheiro para pagar a conta.
7.1.2.1.2. Subconcesso: Art. 26

A Lei 8.666/93 estabelece ser possvel a subcontratao nos contratos
administrativos, desde que i. seja parciais, ii. Haja permissivo no contrato e iii.
Autorizao especifica do poder pblico.
As regras para a subcontratao nas concesses so especficas, tratando-se de
uma espcie de contrato administrativo atravs do qual se transfere parte do objeto da
concesso para terceiros.
Tem natureza jurdica de contrato administrativo, cujo objeto a transferncia
de parte do objeto da concesso para terceiros.
219
Requisitos para a Subconcesso:

a) Deve existir previso para tal no contrato e tambm no edital de
licitao, at porque, se no existir essa previso, configurar uma
fraude, e a Subconcesso ser ilegal. Qualquer coisa que ocorra durante
a execuo do contrato, para que seja lcito tem que existir sempre
previso no contrato e no edital de licitao.
b) Deve haver autorizao do poder pblico (do titular do servio). O
concessionrio no pode tomar medidas quando bem entender, tem que
ter autorizao do poder pblico ou do poder concedente.
c) Havendo autorizao do Poder Pblico, a subconcesso tambm dever
ser precedida de licitao, na modalidade de concorrncia
pblica (art. 175, CF).
Aquele que assumiu parte do objeto da concesso (subconcessionrio) tem
ligao com o titular do servio (Poder Pbico)?
Quando o terceiro (subconcessionrio) assume parte do objeto da concesso, ele
se responsabiliza pela execuo da parte que lhe foi transferida. O subconcessionrio se
sub-roga em direitos e obrigaes perante o Poder Pblico, todavia, somente se sub-
roga perante os direitos e obrigaes que lhe foram transferidos.
Tanto o concessionrio como o subconcessionrios respondem perante o Poder
Pblico.
Desta forma, admitida a subconcesso nos termos previstos no contrato e no
edital, e desde que autorizada pelo Poder concedente, a outorga sempre ser concedida
mediante licitao, o subconcessionrio se sub-rogar sempre nos limites da
subconcesso.
Obs.: Celebrao de contratos privados (Art. 25)
Durante a vigncia da concesso o concessionrio poder celebrar com terceiros
ajustes que no se confundem com o objeto dela ( 1, art. 25 da lei 8987/95).
Ex: contrato de concesso para a manuteno da estrada, a concessionria
contrata com terceiros um empreendimento que d lucro, como por exemplo, a
construo de um Frango Assado, este um empreendimento que est ligado a
concesso; um projeto complementar a concesso, mas que com esta no se confunde.
A lei permite que a concessionria, sem a autorizao do Poder Pblico, e sem a
necessidade de abertura de licitao, faa esse contrato com terceiros particulares. A
elaborao destes projetos no tem natureza de contrato administrativo, um contrato
regido por regras de direito privado. A ligao do particular simplesmente com o
concessionrio, no a relao com o Poder Pblico, no existe sub-rogao do
terceiro particular contratado, junto ao Poder pblico, pois no um contrato
administrativo, e sim um contrato particular celebrado entre terceiro e
concessionrio.
7.1.2.1.3. Fiscalizao dos contratos de concesso (Interveno Art. 32)

Em relao fiscalizao do poder pblico, que conforme visto nos demais
contratos obrigatria, na concesso os poderes fiscalizatrios so ampliados, sendo
que h previso de interveno do Estado, em casos de indcios de irregularidades.
Trata-se da interferncia do Poder pblico ou do poder concedente durante a

execuo do contrato. O objetivo assegurar a prestao de um servio adequado
acordo com as condies contratuais.
Essa interveno feita mediante decreto administrativo, e basicamente afasta o
dirigente da empresa concessionria e nomeia um administrador pblico para a
220
empresa, que ficar responsvel pela gerncia da concessionria no que tange ao

servio pblico prestado.
Uma vez decretada a interveno, a administrao pblica tem 30 dias para
instaurar o procedimento administrativo para a apurao das eventuais
irregularidades, processo este que no pode ultrapassar 180 dias para a sua concluso,
durando no mximo 220 dias174.
Se ao trmino desse processo administrativo no se verifica nada de errado, a

concesso continua como se nada tivesse ocorrido. Neste caso, o interventor poder ser
responsabilizado pela prtica de eventuais excessos que tenha cometido durante o
processo administrativo
J, se ao termino da interveno, se verifica a presena de irregularidades, isso

poder at gerar o encerramento prematuro da concesso, o que se chama de
caducidade (quando a concesso encerrada de forma prematura pelo
descumprimento de obrigaes pelo concessionrio).
7.1.2.1.4. Extino do contrato de concesso

A extino da concesso pode ocorrer nas seguintes hipteses:
i) advento do termo contratual: ou seja, ocorre com o vencimento do prazo do
contrato;
ii) atravs de ato unilateral da administrao, que pode ocorrer em duas
situaes:
a) Encampao (extino do contrato por razes de interesse pblico,
dependente de autorizao legislativa prvia e mediante a indenizao dos
prejuzos causados ao particular pelo Estado)
b) Caducidade (extino do contrato pelo descumprimento de clusulas
contratuais; nesse caso, quem indeniza os prejuzos causados a empresa).
iii) resciso judicial: a empresa no pode rescindir o contrato de forma unilateral.
Se quiser faz-lo, ter de ir via judicial;
iv) resciso amigvel ou consensual: decorre de acordo entre as partes;
v) resciso de pleno direito: decorre de circunstncias estranhas vontade das
partes;
vi) anulao: havendo vcio de ilegalidade, o contrato ser extinto atravs de
anulao.
Obs.: Nos contratos de concesso, segundo o Art. 23-A possvel que seja
inserida uma clausula compromissria ou compromisso arbitral, remetendo-se
eventuais discusses para arbitragem.
Obs.: Consequncias da extino da uma concesso
a) Reassuno (art. 35, 2, da Lei 8987/95)
a retomada da execuo do servio pblico pela Administrao (poder
concedente), uma vez extinta a concesso. Em respeito a continuidade do servio
pblico
b) Reverso (art. 35, 1, da Lei 8987/95)
174 30 + 180.
221
Tambm decorre do principio da continuidade e consiste na transferncia de

propriedade de bens considerados essenciais para a continuidade do servio para o
patrimnio pblico, ou seja, a transferncia de bens utilizados durante a concesso para
o patrimnio pblico de forma que sejam revertidos ao patrimnio pblico.
Sero transmitidos aqueles bens considerados essenciais para a continuidade da
execuo do servio, desde que devidamente indenizados.
Os bens reversveis devem estar previstos em clusula do edital de licitao,
demonstrando aos interessados quais os bens que, ao trmino da concesso, sero
transferidos ao patrimnio pblico (art. 18, X, da Lei 8987/95).
O art. 23, X, da mesma Lei, estabelece que a lista de bens reversveis clusula
fundamental dos contratos de concesso.
As listas previstas no edital da licitao e no contrato de concesso devero ser
exatamente iguais.
7.1.2.2. Concesso especial

A concesso especial est prevista na Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Pblico-
Privadas), que foi alterada pela Lei 12.409, de 21 de maio de 2011.
Ela segue as bases da concesso comum, com algumas peculiaridades (algumas
regras que a tornam especial).
A PPP nasceu no Brasil com o objetivo de buscar no parceiro privado um
financiamento para a realizao de obras, a ser pago em suaves prestaes. Essa ideia
at boa. Todavia, na prtica, o parceiro privado tem muito medo de se relacionar com o
Estado e no receber o dinheiro. Por essa razo, ele somente coloca o dinheiro com a
certeza que receber. Por conta disso, a PPP acabou no alcanando seus objetivos, de
modo que a sua utilizao ainda muito restrita.
A doutrina critica muito o nome Parceria Pblico-Privada. Para esses autores,
na verdade, no se trataria de uma parceria, pois o particular no investir altas somas
de dinheiro sem pensar no lucro. Parceria ocorre com a reunio de esforos com
interesses e finalidades comuns. O que h, na verdade, um contrato com interesses
divergentes (o Estado querendo a obra e o particular o lucro).
H duas modalidades de PPPs:
i) concesso especial patrocinada:
A concesso especial patrocinada uma concesso comum, com uma
peculiaridade: alm de haver a tarifa do usurio, a presena do recurso
pblico obrigatria (o Estado tem necessariamente de participar da remunerao,
no se tratando de liberalidade). Ex.: h vrios projetos de metr e de rodovias que
representam hipteses de concesso patrocinada.
Tem por objeto a concesso de servios ou obras pblicas de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado (art. 2, 1)
dupla fonte de arrecadao por parte do parceiro privado (tarifa dos usurios e
remunerado pela Administrao).
Essa contraprestao possui limites, podendo chegar a at ao mximo de 70% do

valor da tarifa, salvo lei especfica dispondo em contrrio.
222
Ademais, a concesso patrocinada pode ser celebrada pelo prazo mximo de 35

anos.
No art. 6 da mesma lei, h previso das modalidades de contraprestao

pecuniria que podem ser utilizadas pelo Poder Pblico. So elas: ordem bancrias,
cesso de crditos no tributrios, outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais,
etc.
Alm disso, a lei tambm estabelece quais as garantias que o Poder Pblico poder
oferecer ao parceiro privado, no tocante ao cumprimento das obrigaes.
Esse patrocnio estatal em o objetivo de garantir a modicidade das tarifas,
assim, no momento que a empresa no remunerada exclusivamente pelas tarifas, h
uma garantia na mantena dos lucros sem um aumento excessivo nas tarifas dos
usurios.
ii) concesso administrativa:
Na concesso administrativa, a situao diversa. A prpria administrao
pblica aparece como usuria do servio, de forma direta ou indireta. Ex.:
h propostas de construo de presdios na modalidade de concesso administrativa.
Quem usa o presdio o preso e a administrao aparece como usuria indireta, ficando
responsvel pelo pagamento de 100% das tarifas.
So caractersticas das concesses especiais, que as diferenciam das concesses
normais:
i) na PPP, h necessariamente um financiamento privado. O parceiro privado
disponibiliza o recurso e recebe, como visto, em suaves prestaes;
ii) compartilhamento dos riscos: se o investimento no for lucrativo, o Estado e o
parceiro privado compartilharo os prejuzos. O Estado, quando constitui parceria, tem
de realizar escolhas certas, sob pena de o povo responder por elas;
iii) pluralidade remuneratria (ou compensatria): segundo a lei, o Estado paga o
parceiro privado de forma diversificada. Pagar no apenas em dinheiro (ordem
bancria), como atravs da utilizao de bem pblico (o Estado transfere a utilizao do
bem pblico e abate do valor), da transferncia de crditos no tributrios, da
concesso de um direito (ex.: uma licena) etc. Essas vrias hipteses facilitam o
pagamento, se o Estado no dispe de dinheiro.
A lei traz algumas vedaes em tema de PPP. Ela no pode:
i) ter valor inferior a R$ 20.000.000,00;
ii) ter prazo inferior a cinco, nem superior a 35 anos (obs.: a m escolha da
empresa ensejar um sofrimento da populao de at 35 anos);
iii) ter um nico objeto: na PPP, o objeto no pode ser simples/nico. Ter que
reunir obra mais servio; fornecimento mais servio etc. H que se misturarem, pelo
menos, dois objetos.
Constituda a PPP, o Estado estabelece a criao de uma pessoa jurdica que
gerir/administrar tal parceria, a chamada Sociedade de Propsitos Especficos.
7.1.2.2.1. Regras especiais para a celebrao das PPPs

i. Limites para a celebrao das PPPs
a) Valor : Somente possvel celebrar PPP quando o valor mnimo da obra ou
servio pblico for de 20 milhes de reais, ou seja, obras ou servios de
grande envergadura. No h previso de um limite mximo.
223
b) Prazo: O prazo mnimo de uma PPP de 5 anos, enquanto que o prazo

mximo de 35 anos (art. 2, 4, II e art. 5, I, ambos da Lei 11079/04).
Obs: Os contratos administrativos em geral possuem prazo mximo de 5 anos,
conforme previso da Lei 8666/93. Este prazo comporta uma prorrogao por 12
meses, havendo emergncia.
Conforme prev o art. 5, I, o prazo superior para ser compatvel com a
amortizao dos investimentos efetuados pela iniciativa privada.
c) Objeto: A lei probe a celebrao de PPPs que tenham por objeto nico o
fornecimento de mo de obra e a instalao de equipamentos, ou a execuo
da obra pblica. Assim, obrigatoriamente a prestao do servio
pblico deve ser objeto da contratao.
ii. Licitao que antecede a PPPs (ART. 10)
Sendo a PPP uma espcie de contrato administrativo, dever ser precedida de
licitao (como qualquer outro contrato administrativo). Ademais, pelos valores
envolvidos e pelo prazo de vigncia mais amplo, a licitao se impe.
a) Modalidade
A licitao, no caso de PPP, dever ser obrigatoriamente na modalidade de
concorrncia pblica (art. 10).
b) Requisitos
A abertura da licitao dever ser precedida do cumprimento de algumas
exigncias. Vejamos:
I) Publicao de estudo tcnico que demonstre a necessidade da PPP e da sua
viabilizao;
II) Realizao de audincia pblica, para que o estudo tcnico e o edital de
licitao sejam analisados por todos os segmentos da sociedade (que,
inclusive, podero opinar), dando-se maior legitimidade para a PPP;
III) Demonstrao de que as verbas que sero gastas com a PPP no
atingiro os limites impostos na LRF, no comprometendo o cumprimento
das metas previstas nesta Lei (LC 101/00);
IV) Demonstrao de que o objeto do contrato de PPP est previsto no Plano
Plurianual. Trata-se daquele plano de metas, estabelecido pelo poder
Pblico, a ser desenvolvido nos prximos anos, fixado por Lei do Poder
Executivo (art. 165 da CF);
V) Demonstrao da existncia de licena ambiental, caso o objeto do contrato
assim o exigir (art. 225, IV);
VI) Se a contraprestao for superior a 70% do valor total da obra ou do
servio, ser necessria autorizao legislativa.
c) Edital
Preenchidos todos os requisitos, poder o Poder Pblico publicar o edital de
licitao.
O art. 11 da Lei 11079 traz clusulas que devero ser includas obrigatoriamente
no edital.
Ademais, a lei trouxe a possibilidade de determinao de resoluo de conflitos
por meio de arbitragem (art. 11, III).
224
Em relao ao julgamento das propostas, a lei autoriza a utilizao do critrio do

menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica.
As propostas podem ser realizadas mediante o sistema de viva-voz, ou no
sistema tradicional (propostas escritas e lacradas) - art. 12. A Lei das PPPs se inspirou
na Lei do Prego (Lei 10520/02), adotando alguns aspectos interessantes permitidos
no prego.
O sistema de viva-voz aquele no qual a melhor proposta apresentada
abertamente a todos aqueles que tiverem apresentado propostas at 20% acima da
considerada a vencedora at ento, e estes podem oferecer mais vantajosa
Administrao imediatamente, de forma oral (prego) art. 12, 1, II, da Lei
11079/04.
Ademais, para as PPPs, possvel a inverso da fase de habilitao e julgamento
durante a licitao (art. 13).
Normalmente, a fase de habilitao antecede a de julgamento. A fase de
habilitao tem como objeto a averiguao das condies pessoais de cada licitante. Os
documentos apresentados por cada licitante sero analisados pelos demais licitantes e
pela Comisso de Licitao.
O julgamento a fase na qual so analisadas as propostas comerciais.
A inverso das fases de habilitao e julgamento permite maior rapidez no
processo de licitao. So analisadas as propostas comerciais, e somente sero
analisados os documentos daqueles licitantes que apresentarem propostas
interessantes ao Poder Pblico.
iii. Sociedade de propsito especfico (ART. 9 da Lei 11.079/04)
Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito
especfico incumbida de implantar e gerir com imparcialidade o objeto da parceria.
uma pessoa jurdica criada para um objeto especifico, finalidade nica.
a) Objetivo: implantar e gerir o objeto da parceria pblico privada.
b) Momento da criao: a sociedade de propsito especfico dever ser criada
antes da celebrao do contrato.
recomendvel que a criao ocorra antes da abertura da licitao (mas a lei
omissa quanto ao momento exato de sua criao).
c) Restrio
O art. 9, 4, estabelece uma restrio para as sociedades de propsito
especfico, vedando que a Administrao Pblica seja titular da maioria do capital
votante dessas sociedades.
iv. Contratos de PPP (art. 5 da Lei 11079/04)
Se a Administrao celebrar contrato de PPP com o particular sem cumprir as
exigncias trazidas pelo art. 5, o contrato ser ilegal (podendo ser levado apreciao
do Poder Judicirio).
So clusulas essenciais:
a) Termo mnimo de 5 anos, e mximo de 35 anos, sendo fixado de forma
proporcional aos investimento realizados (princpio da razoabilidade);
b) Previso de penalidades s partes envolvidas, aplicveis no somente ao
parceiro privado, mas tambm Administrao Pblica;
c) Repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora
maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. Danos resultante de
225
fato superveniente e imprevisveis resultante do contrato sero divididos, sendo

que a administrao pblica solidariamente responsvel pelas eventuais
indenizaes;
Esta regra diversa da prevista para as concesses comuns, regidas pela Lei
8987/95 (art. 2, II), nas quais a execuo corre por conta e risco do concessionrio.
d) Previso dos fatos que caracterizam a inadimplncia pecuniria do parceiro
pblico, os modos e o prazo de regularizao;
A Lei de Licitaes (8666/93), em seu art. 78, XV, determina que o Poder Pblico
poder, desde que de forma justificada, atrasar seu pagamentos legalmente, por at 90
dias. Esta regra, em princpio, tambm se aplica s PPPs, que nada mais so do que
contratos administrativos. Porm, conforme previso do art. 5 da Lei 11079/04,
possvel afastar essa regra, mediante previso especfica no contrato.
e) Realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter
pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar
irregularidades eventualmente detectadas.
f) Possibilidade de soluo dos conflitos eventualmente gerados entre as partes
sejam solucionados por meio da arbitragem, atravs de clausula
compromissria ou compromisso arbitral.
Tal possibilidade tem por objetivo afastar o regime de precatrio, garantindo
efetivamente a reduo de riscos.
v. Garantias oferecidas nas PPPs
O art. 8 da Lei 11079/04 determina que, nas obrigaes pecunirias da
Administrao, podem ser estabelecidas garantias em favor do parceiro privado, de
modo a proteg-lo.
Importante citar algumas dessas garantias:
Garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras,
que no sejam controladas pelo poder pblico (art. 8, IV). O fato de no haver
controle pelo Poder Pblico o que garante a iseno desta garantia.
Vinculao de receitas, observado o disposto no art. 167, IV, da CF. Ou seja, as
receitas resultantes de tributos podem ser vinculadas ao contrato de PPP, de
modo a proteger o parceiro privado, garantindo o cumprimento da obrigao.
O art. 167 da CF veda a vinculao da receita de impostos a rgo, fundo ou
despesa.
O art. 212 da CF prev, de forma excepcional, a possibilidade de o Poder Pblico
vincular o produto da determinao de impostos para determinada despesa. Determina
que a Unio dever vincular, no mnimo, 18% do valor arrecadado a ttulo de impostos
no setor de educao. No tocante aos Estados, Municpios e DF, este mnimo de 25%.
Deste modo, o produto da arrecadao de impostos no pode ser utilizado como
garantia ao parceiro privado (h vedao constitucional). Assim, somente o produto da
arrecadao de taxas e contribuies de melhorias podem ser dadas como garantia ao
parceiro privado.
A Lei 11.079/04 se apresenta como norma geral. Nada impede que os estados e
municpios editem normas especificas.
Obs.: Quadro Sintico:
CONCESSO PPP
226
CONCESSO CONCESSO
COMUM
PATROCINADA ADMINISTRATIVA
Legislao Lei 11.079/04, art. Lei 11.079/04, art. 2,

Lei 8.987/95
regente 2, 1 2
Transferncia da
Transferncia da
execuo de
execuo de servios Transferncia da
Objeto servios ou obras
ou obras pblicas execuo de servios.
pblicas para
para particulares.
particulares.
Cobrana de tarifa
dos usurios.
possvel, ainda, que
Cobrana de tarifa
haja explorao de
Fonte de dos usurios e Contraprestao
outras fontes de
arrecada contraprestao pecuniria, paga pelo
arrecadao (ex:
o pecuniria, paga Poder Pblico.
publicidade), a fim
pelo Poder Pblico.
de manter o valor
da tarifa a preos
mdicos.
7.1.3. Permisso de servio pblico

A permisso de servio pblico est prevista nos Arts. 2 e 40 da Lei 8.987/1995:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao,
da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou
jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei no detalha a permisso. Ela a conceitua e determina que a ela se aplicam,
no que couberem, as regras da concesso.
Permisso de servio pblico a delegao de servio pblico (transferncia da
execuo) feita pelo poder concedente a pessoa fsica (ver que a concesso a pessoa
fsica no possvel) ou jurdica.
formalizada por meio de um contrato de adeso (art. 40).
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

H dois tipos de permisso: i) permisso de servio pblico; e ii) permisso de
uso de bem pblico. No Brasil, em qualquer das hipteses, a permisso nasceu com a
natureza de ato unilateral. Com o advento da Lei 8.987/1995, ela ganhou a natureza
227
jurdica de contrato, tendo a permisso de uso de bem pblico mantido a natureza de

ato unilateral. O STF confirmou que a permisso e a concesso de servio pblico tm
natureza contratual.
Obs.: Celso Antnio Bandeira de Mello tem posio minoritria divergente. Para
o autor, a permisso de servio pblico mantm natureza de ato unilateral. Isso porque,
como visto, enquanto instituto, ela nasceu como ato unilateral e tem de continuar
assim.
Na permisso de servio pblico, qualquer modalidade licitatria ser possvel, a
depender do valor. Ela no depende de autorizao legislativa e em tese seria um ato
precrio, o que significa dizer que ela poderia ser desfeita a qualquer tempo 175.
Entretanto, por Tratar-se de um contrato administrativo e, como todo contrato
administrativo, tem prazo determinado, a precariedade no se coaduna com a garantia
do contrato administrativo, nesse sentido, a doutrina moderna entende que,
considerando a natureza contratual e a existncia de prazo, a retomada da permisso
antes do prazo enseja indenizao. Trata-se de hiptese de precariedade
mitigada.
7.1.3.1. Diferenas entre permisso e concesso
A diferena bsica entre ambas as figuras reside em sua natureza jurdica.

Concesses so uma espcie de contrato administrativo (natureza jurdica
contratual). Por consequncia, a concesso dever ser celebrada por prazo determinado
(no existe, no Brasil, situao na qual o Poder Pblico possa celebrar um contrato sem
prazo prazo clusula essencial de qualquer contrato administrativo).
Concesso um contrato administrativo atravs do qual transfere por prazo
determinado, mediante licitao na modalidade nica de concorrncia pblica, a
execuo de servios ou obras pblicas para particulares por sua conta e risco.
No existe nenhum trao de precariedade na concesso, ou seja, a concesso no
pode ser desfeita a qualquer momento pelo Poder Pblico, conferindo maior segurana
ao concessionrio.
Alm disso, os prazos envolvendo as concesses so muito mais elsticos do que
os previstos para os contratos administrativos em geral. Por exemplo, normalmente os
contratos administrativos possuem prazo limite de 5 anos de validade, podendo ser
prorrogados por mais 12 meses. Porm, existem concesses que possuem prazo mnimo
de 5 anos, como a PPP. Tais prazos so mais elsticos devido ao nvel de investimentos
realizados nas concesses, permitindo que o contratado possa efetivamente recuperar
os investimentos realizados e garantir sua margem de lucro.
Este prazo maior tambm muito til aos usurios, pois permite que os valores
tarifrios sejam mantidos em um patamar de modicidade.
Concesso Permisso
Licitao Concorrncia Licitao Qualquer modalidade
Pessoa Jurdica apenas Pessoa fsica ou jurdica
Celebrao mediante edio de lei No depende da edio de lei
7.1.4. Autorizao de servio pblico

A autorizao de servio pblico no vista com bons olhos no Brasil. Para a
doutrina, ela deve ser utilizada para pequenos servios ou para situaes urgentes. Ex.:
servios de taxi e de despachante.
175 Em tese, a precariedade traz a ideia de desfazimento a qualquer tempo, sem
indenizao.
228
Trata-se de ato unilateral (no contrato), discricionrio (de acordo com a

convenincia a oportunidade) e precrio (o Estado pode retomar o servio a qualquer
tempo, sem o dever de indenizar).
Aplica-se aqui, tambm, no que couber, o quanto dito acerca da concesso de
servio.
8. Consrcios pblicos
8.1. Introduo
O art. 241 da Constituio da Repblica define que:
Art. 241: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por
meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos':

Para regulamentao do dispositivo transcrito, foi editada a lei 11.107/05,
segundo a qual os consrcios pblicos so uma forma de gesto associada de
entes federativos na prestao de servios pblicos.
Obs.: Os consrcios pblicos foram um tema bastante exigido em prova, mas hoje
menos recorrente, at porque os consrcios pblicos acabaram no sendo muito
utilizados, na prtica administrativa.
8.2. Convnios e consrcios na Lei 8.666/1993

No ordenamento jurdico brasileiro, havia os institutos chamados convnios e
consrcios, previstos no art. 116 da Lei 8.666/1993:
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da
Administrao. (...)
Eles eram constitudos para interesses convergentes e para finalidades comuns.
Ex.: comum as universidades pblicas executarem seus programas de estgio por
meio de convnios ou consrcios.
Os convnios, portanto, segundo a Lei 8.666/1993, vinham da reunio de pessoas
jurdicas de espcies diferentes (entes pblicos e privados, administrao direta e
indireta etc.). No precisava se tratar de um convnio somente entre entes pblicos,
portanto.
Por outro lado, os consrcios exigiam a presena de pessoas jurdicas da mesma
espcie (entes pblicos somente poderiam contratar com entes pblicos, autarquias
somente com autarquias, estados com estados,municpios com municpios etc.).
Esses convnios ou consrcios, portanto, eram uma reunio de esforos, para
uma finalidade comum, mas no criavam uma nova pessoa jurdica. Essa reunio de
esforos era constituda atravs de um plano de trabalho, o qual tem todos os seus
elementos disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993176.
176 Recomenda-se a leitura completa do dispositivo.
229
Esses convnios e consrcios da Lei 8.666/1993 so diferentes dos chamados

consrcios pblicos, da Lei 11.107/2005, que sero analisados no tpico seguinte.
O plano de trabalho no exige prvia autorizao legislativa, em razo da
independncia dos poderes. O STF j se pronunciou pela inconstitucionalidade dessa
obrigatoriedade na ADI 342. No obstante, assinado o convenio ou consrcio, preciso
que seja dada cincia Casa Legislativa. Veja que no h necessidade de lei prvia.
No que diz respeito ao plano de trabalho, no art. 116 da Lei 8.666, h alguns
requisitos que devem estar presentes:
i) identificao do objeto;
ii) metas a serem atingidas;
iii) etapas ou fases de execuo;
iv) plano de aplicao dos recursos financeiros;
v) cronograma de desembolso. Ex.: se o Estado vai financiar uma pesquisa,
preciso orar o quanto ser desembolsado por ms;
vi) previso de incio e fim da execuo do objeto, bem como da concluso das
etapas ou fases programadas;
Haver controle pelos rgos especficos e fiscalizao pelo Tribunal de Contas.
Os gastos dar-se-o de acordo com o plano de aplicao de recursos, que deve ser
observado com rigor. O oramento no pode ser utilizado para finalidade diversa, ainda
que haja necessidade.
Desobedecido o plano de aplicao de recursos, caso no tenha havido
comprovao da boa aplicao da parcela anterior, no h liberao da parcela
seguinte; havendo desvio de finalidade, tambm no haver liberao da parcela
subsequente; o plano de aplicao de recursos comprometido quando h atraso na
execuo das etapas do plano (o dinheiro no sai da forma como deveria); as prticas
atentatrias aos princpios da administrao pblica acarretam consequncias
negativas ao plano, com a conteno da liberao financeira.
Durante a execuo dos trabalhos, possvel que algumas medidas saneadoras
sejam utilizadas em caso de aplicao divergente dos recursos. O partcipe no pode
deixar de observar as medidas sancionadoras.
possvel que no convnio ou consrcio restem alguns saldos. Esses saldos
dinheiro ainda no utilizado devem ser guardados em caderneta de poupana.
No havendo a utilizao da forma como prevista em um determinado perodo de
aplicao,o recurso dever ser devolvido, em obedincia ao plano de aplicao de
recursos.
A extino do convnio e do consrcio pode ser feita por denncia ou resciso.
Extinto, deve haver a devoluo do saldo remanescente e a tomada de contas. Atente
para o fato de que esse vnculo jurdico no leva criao de uma nova pessoa jurdica.
8.3. Consrcios pblicos da Lei 11.107/2005

Consrcio Pblico representa a reunio de entes polticos (veja que eles no tm
de ser da mesma natureza, mas tm de ser entes polticos). Unio, estados, municpios
e DF renem-se para uma gesto associada (uma finalidade comum, uma cooperao).
Esses entes realizam um documento, chamado de protocolo de intenes. O
protocolo de intenes levado ao Poder Legislativo em cada ente do consrcio, e tem
de ser aprovado por lei. Aprovado o protocolo em lei, os entes celebram o chamado
contrato de consrcio.
230
O protocolo de intenes que define como ser o trabalho. Constitudo o

contrato de consrcio, nasce uma nova pessoa jurdica, que chamada de associao.
A associao no se confunde com o ente poltico, podendo ter natureza
jurdica pblica ou privada.
Ou seja, pode ser pessoa jurdica de direito pblico, hiptese em que ser uma
espcie de autarquia (seguindo, portanto, toda a disciplina inerente ao regime jurdico
das autarquias) ou uma pessoa jurdica de direito privado, hiptese em que seu regime
jurdico ser hbrido, misto (e no propriamente privado), que estabelecido pela
prpria Lei 11.107/2005.
Trata-se de um regime prximo (mas no idntico) ao das empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Vale ressaltar, essa associao no espcie de empresa
pblica ou sociedade de economia mista. Ela apenas seguir o mesmo regime misto
aplicvel a essas empresas.
Em qualquer dos casos, essa associao de entes uma nova pessoa jurdica
que compe a administrao indireta de cada um dos entes do consrcio.
Quem gerir o consrcio, administrando os objetivos comuns, a prpria
associao.
8.3.1. Protocolo de intenes

Trata-se da inteno firmada de cada uma dos entes federativos na formao do
consrcio, assim, cada um dos chefes dos executivos que firmaro o consrcio pblico
assina o protocolo e o encaminha ao seu respectivo poder legislativo para que ele seja
ratificado por lei.
Essa ratificao necessria, pois, como visto a associao pblica que da origem
ao consrcio uma espcie de autarquia, que por fazer parte da administrao indireta
somente pode ser criada por lei.
A doutrina entende que o consrcio estar efetivamente formado quando houver
a publicao da segunda lei que ratifique o protocolo de intenes 177.
A Lei 11.107/2005 traz as clusulas necessrias do protocolo de intenes. Devem
necessariamente constar do protocolo de intenes:
i) denominao;
ii) finalidade;
iii) prazo;
iv) sede;
v) identificao dos entes que participam do consrcio;
Como visto, os consrcios podem ser formados por entes federativos de esferas de
governo diferentes, no havendo a previso de formao somente com entidades de
mesma esfera de poder. Todavia, a lei dispe que a Unio somente participar
de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em
cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. A ideia
evitar que a Unio intervenha diretamente no Municpio178, entretanto, o professor
entende que esse dispositivo seria inconstitucional, pois, vincular a participao de um
177 Como o consrcio ser necessariamente formado por mais de um ente

poltico, necessria mais de uma lei para que ele passe a integrar a administrao
indireta, mas havendo mais de dois entes polticos, no necessrio que se aguarde que
todos os respectivos legislativos ratifiquem para que o consrcio seja efetivamente
celebrado.
231
Municpio participao do respectivo Estado-membro onde se encontra, fere

independncia dos entes federativos.
vi) rea de atuao:
A lei traz alguns parmetros acerca da rea de atuao. Se a Unio faz parte dele,
a rea de atuao ser todo o territrio nacional. Se o consrcio constitudo por dois
municpios, a rea ser a dos respectivos municpios. Se o consrcio constitudo por
estado e alguns municpios, a rea de atuao ser a do estado. Se entre estados e/ou
DF, ser a rea dos estados e/ou DF. Se entre municpios e DF, a rea de atuao ser a
do DF e a dos municpios.
vii) natureza jurdica da associao:
Como visto, o protocolo de intenes ter de definir se a natureza jurdica da
associao ser pblica ou privada.
viii) representao do consrcio:
O protocolo ter de definir quem representar o consrcio, por exemplo, por
ocasio da celebrao de um contrato.
ix) regras relativas assembleia geral (ex.: forma de convocao, periodicidade de
convocao, ltima instncia etc.);
x) regras sobre a escolha dos dirigentes (o protocolo tem de definir a regra de
eleio dos dirigentes);
xi) definio da durao do mandato do representante;
xii) possibilidade de celebrao de contrato de gesto (com uma OS) e de termo
de parceria (OSCIP);
xiii) participao e responsabilidade de cada ente na gesto associada;
xiv) obrigao de cumprimento das regras de contrato;
xv) regras de votao.
8.3.2. Poderes da associao

Nascida a associao, com a constituio do consrcio, ela poder:
i) firmar contratos, convnios e acordos;
ii) receber auxlios, contribuies e subvenes;
iii) promover desapropriaes e instituir servides;
iv) ser contratada por entes da administrao, direta ou indireta;
v) fazer cobrana de tarifa (instituindo, inclusive, documentos para essa
cobrana);
vi) realizar cesso de servidores.
8.3.3. Licitao e controle pelo Tribunal de Contas

O consrcio pblico tem regras especiais, no que diz respeito licitao.
A primeira situao peculiar ocorre em relao dispensa de licitao, em
virtude de contrataes de pequeno valor. Isso porque o pargrafo primeiro do artigo
24, da lei 8.666/93, estabelece que o consrcio pblico dispensado de
licitao para contrataes de valores que no ultrapassem 20% do valor
mximo permitido para a licitao na modalidade convite, diferente da
regra geral, em que a dispensa atinge somente contrataes cujos valores no
178 O que tambm vedado constitucionalmente.
232
ultrapassem 10% do valor mximo para a licitao daquela modalidade. Logo, o

consrcio usufrui de dispensa de licitao quanto ao valor, em dobro.
Art. 24. 1 Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento} para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

Ademais, os valores para definio da modalidade licitatria tambm no seguem
a regra geral. Isso porque a lei de licitaes define que para licitaes realizadas por
consrcios pblicos formados por at 3 (trs) entes federativos, os valores sero
duplicados e, em caso de consrcios formados por mais de 3 (trs) entes,
os valores sero triplicados.179 Por exemplo, a ADEVISA, formada por 5 entes
federativos poder realizar licitao na modalidade tomada de preos para contrataes
de obras at R$4.500.000,00, enquanto o valor mximo para contrataes desta
espcie, na modalidade de R$1.500.000,00 para os outros entes pblicos.
Finalmente, quando o consrcio precisar celebrar contratos de programa 180, ou
seja, aqueles previamente programados no consrcio, com os prprios entes
consorciados, haver dispensa de licitao, nos termos do Art. 24, XXVI da Lei
8.666/93.
O consrcio pblico controlado pelo Tribunal de Contas e a sua extino tem de
ser aprovada por lei de cada ente consorciado.
8.4. Novos contratos administrativos

Como ser estudado, h diversas espcies de contratos administrativos. Com a
Lei 11.107/2005, alm daqueles contratos, surgiram novas espcies:
i) contrato de consrcio pblico:
Esse consrcio nada mais do que um novo contrato administrativo que leva ao
nascimento da associao.
ii) contrato de programa:
O contrato de programa ocorre quando um ente da Federao celebra um
contrato com um consrcio. H a associao de um lado o consrcio pblico e, do
outro, o ente pblico. um contrato em que um ente da Federao contrata com uma
associao.
Alm desses dois contratos administrativos, surgiram com a Lei 11.107/2005
novas regras de licitao, como mencionado.
179 Esses valores diferenciados no se consideram para dispensa, que seguem as

regras normais da Lei 8.666/93, mas apenas para estabelecer a modalidade licitatria
que dever ser realizada.
180 Tratam-se daqueles que definem as obrigaes que um ente da Federao

constituir para com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico no mbito
de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia
total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade
dos servios transferidos.
233
ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Consideraes iniciais
Ato administrativo dos temas mais polmicos do Direito Administrativo e muito
cobrado em prova. Seu estudo essencial, pois quase tudo o que a administrao faz
ato administrativo.
1.1. Fato, ato, fato jurdico e ato jurdico

Fato um acontecimento do mundo (choveu em determinado dia, nasceu
algum, morreu algum etc.). Muitas vezes, esse fato produzir efeitos no mundo
jurdico. Nascida uma pessoa, surgem uma nova personalidade, relaes de parentesco,
direitos sucessrios etc. Falecido algum, extingue-se uma pessoa fsica, transfere-se a
herana etc.
Fato jurdico o acontecimento que surte efeitos no mundo jurdico, ou seja, que
atinge a rbita do direito. Se esse acontecimento atingir especificamente a fatia do
direito administrativo (localizada, evidentemente, no mundo jurdico), chamado de
fato administrativo.
Enquanto o fato acontecimento, o ato decorre sempre de uma manifestao de
vontade. Ex.: sujeito decide vender sua casa. Para o ato, o que relevante a
manifestao de vontade. Quando essa manifestao de vontade atinge a rbita do
direito, ela chamada de ato jurdico. Se atinge especificamente o pedao do direito
administrativo, chamado de ato administrativo.
Ato administrativo , portanto, a manifestao de vontade que atinge a rbita do
direito, mais especificamente a fatia do direito administrativo.
O falecimento de algum um acontecimento que produz efeitos no mundo
jurdico. Se o sujeito era servidor pblico, o cargo ficar vago e ser necessrio um novo
concurso pblico. Portanto, falecido um servidor, tem-se um fato administrativo.
O sujeito que compra um carro produz um ato que gera consequncias para o
mundo jurdico. Se o adquirente o Estado, ele celebra um contrato administrativo
(uma manifestao de vontade que atinge a rbita do direito administrativo). O mesmo
ocorre, por exemplo, como tombamento, a aplicao de uma multa etc.
No ato, vale ressaltar, o que relevante a manifestao da vontade (para que ele
exista, necessria uma declarao de vontade). Ele passvel de anulao e de
revogao e goza de presuno de legitimidade.No fato, no h declarao de vontade
(a vontade irrelevante). Trata-se de um acontecimento. Por essa razo, no admite
anulao, revogao ou presuno de legitimidade.
1.2. Ato da administrao e ato administrativo

Os atos da administrao so aqueles praticados pela Administrao Pblica.
Assim, pode-se afirmar que nem todo ato praticado pela administrao pblica
ato administrativo, uma vez que o poder pblico atua na esfera privada praticando atos,
atua tambm no exerccio de sua funo poltica ou ainda exercendo atividades
meramente materiais que no requerem qualquer manifestao de vontade.
Seguindo o raciocnio, podem-se dar aos atos da administrao quatro espcies
distintas:
i. Atos polticos ou de governo:
aquele praticado no exerccio da funo poltica, gozando de uma ampla
discricionariedade do que a atuao administrativa e por isso, no se sujeitam ao
controle judicial em abstrato. Ex. no se aplicam a eles Smulas Vinculantes.
234
Entretanto certo que na hiptese de dano terceiro ou vcio de legalidade cabe ao

judicirio apreci-lo. Ex. Anulao de um ato de nomeao de um Ministro pelo
Presidente da Repblica pelo STF,
ii. Atos privados:
So aqueles praticados sobre o regime de direito privado, se despindo das
prerrogativas pblicas, sempre que o Estado entender relevante. Podem ser postos, a
ttulo de exemplo, a explorao de atividade econmica por empresas pblicas e
sociedades de economia mista, os atos de doao sem encargos legais, entre outros.
iii. Atos materiais/Fatos administrativos:
Tratam-se daqueles atos em que no h qualquer manifestao de vontade do
administrador, a mera execuo da atividade pblica. Por exemplo, o ato que
determina a demolio de um prdio ato administrativo, mas a demolio em si
mero ato material, fato administrativo, podendo, inclusive, ser executado por qualquer
particular contratado pelo poder pblico.
Obs.: normalmente so precedidos de um ato administrativo onde ocorre a
manifestao de vontade.
iv. Atos administrativos:

So atos por meio dos quais a Administrao Pblica atua, no exerccio da funo
administrativa, sob o regime de direito pblico e ensejando manifestao de
vontade do Estado ou de quem lhe faa as vezes.
Obs.: Os atos administrativos podem ser praticados ou no pela Administrao
Pblica, haja vista que se admite a prtica destes atos por concessionrias de servios
pblicos, na execuo de suas atividades delegadas. Assim, no se pode afirmar que
todo ato administrativo necessariamente da administrao.
2. Conceito de ato administrativo

Com base nas consideraes feitas acima, pode-se concluir que ato administrativo
a manifestao de vontade do Estado (Executivo, Legislativo ou Judicirio) ou de
quem lhe faa as vezes (concessionrias, permissionrias) que, atuando sobre as regras
de direito pblico e atingindo a orbita do direito (administrativo), cria, modifica ou
extingue direitos com o objetivo de satisfazer os interesses da coletividade.
Na estrutura piramidal do ordenamento, os atos administrativos so inferiores
lei. Eles servem para complementar a previso legal e so revisveis, estando sujeitos a
controle pelo Poder Judicirio (controle de legalidade).
Esse o conceito de ato administrativo em sentido amplo, que inclui qualquer
dos atos. Hely Lopes Meirelles falava em ato administrativo em sentido
estrito/fechado/limitado, o qual tem todas as caractersticas acima e duas mais: tem de
ser i) unilateral (o que exclui os contratos); e ii) concreto (o que exclui os atos
abstratos).
3. Elementos (ou requisitos) de validade do ato

administrativo
Segundo a doutrina majoritria, a lista de elementos do ato administrativo est
prevista no art. 2 da Lei 4.717/1995 (Lei de Ao Popular):
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo
235
anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade. (...)

A ao popular pode ser ajuizada por qualquer cidado e discute a legalidade (a
validade) do ato administrativo. Por isso, a LAP elenca os cinco elementos que devem
estar presentes para que ele seja vlido (competncia, forma, motivo, objeto,
finalidade). CoFiFoMOb
Celso Antnio Bandeira de Mello no segue essa orientao. O autor divide a
mesma lista da LAP em dois grupos:
i) elementos: so as condies para a existncia de um ato jurdico, como a
manifestao de vontade;
ii) pressupostos de existncia (condies para a existncia de ato administrativo,
como ser o assunto de direito administrativo) e de validade (condies para a validade
do ato administrativo).
ATOS ADMINISTRATIVOS
Celso Antnio Bandeira de Melo Maioria da Doutrina
Exteriorizao da vontade Forma
Elementos
Contedo ( a deciso) Objeto
Pressupostos de Objeto ( o assunto sobre o que o ato dispe) Objeto
Existncia Pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa --------------------
Pressuposto subjetivo sujeito (o produtor do ato) Sujeito Competente
Pressuposto objetivo motivo Motivo
fato que autoriza ou exige a prtica do ato)
Pressuposto objetivo requisitos procedimentais Forma
Pressupostos de (procedimento administrativo que antecede o ato)
Validade
Pressuposto teleolgico finalidade Finalidade
Pressuposto lgico causa Motivo
o vnculo de pertinncia entre o motivo e o contedo)
Pressuposto formalstico formalizao Forma
(formalidade especfica para a prtica do ato)
Obs.: Competncia, finalidade e forma so em regra sempre vinculados ao
ato, o motivo e o objeto, podem dar ou no uma margem de escolha ao agente pblico,
o que caracteriza um ato como vinculado ou discricionrio, como visto acima.
3.1. Sujeito competente (competncia ou sujeito)

3.1.1. Conceito e caractersticas
O ato tem que ser praticado por um sujeito que tenha competncia legal para a
pratica do ato assim pode ser sujeito de um ato administrativo aquele que est no
exerccio de uma funo pblica, esteja ela dentro ou fora da administrao.
236
Aquele que pratica funo pblica chamado de agente pblico (conceito mais
amplo, abrangendo todo aquele que pratica funo pblica, mesmo que no tenha
cargo pblico e/ou o faa por somente um nico dia, como o jurado e o mesrio).
Para a validade do ato administrativo, o agente pblico tem de ser o competente.
Ou seja, deve obedecer regra de competncia, a qual est sempre determinada na lei ou,
em algumas situaes, na prpria CR.
Se a lei confere ao prefeito determinada competncia, ele est obrigado a exerc-
la. A competncia, portanto, no uma faculdade, mas de exerccio obrigatrio.
Alm disso, ela irrenuncivel pelo sujeito competente. Quem a estabelece a
lei, de modo que o agente sequer pode modific-la segundo sua vontade. O
administrador tambm no pode transacionar com ela.
O agente no deixa de ser competente pelo no exerccio dessa
competncia (ex.: o chefe de determinado rgo, competente para aplicar sano em
virtude de infrao funcional, no deixa de s-lo se ningum pratica infrao). A
competncia administrativa imprescritvel.
Em direito administrativo, quem determina a competncia a lei, de modo que a
competncia no se prorroga, ou seja, improrrogvel181.
Assim, a competncia administrativa de exerccio obrigatrio, irrenuncivel,
imodificvel, no admite transao, imprescritvel e improrrogvel.
A competncia pode ser definida por vrios critrios, a depender do caso, da lei e
da previso. So critrios definidores da competncia administrativa: i) a matria; ii) o
territrio; iii) o grau de hierarquia; e iv) o tempo.
3.1.2. Delegao e avocao de competncia

A principio pode-se afirmar que praticar o ato aquele que tem a competncia
originria para a pratica do ato, entretanto, a lei prev situaes em que quem no
detm a competncia originria poder praticar o ato.
Tratam-se das hipteses de delegao e da avocao de competncia conforme os
Arts. 11 a 15 da Lei 9.784/1999:
DA COMPETNCIA
Art. 11, Lei 9.784/99 - A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos
administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e
avocao legalmente admitidos.
Art. 12, Lei 9.784/99 - Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver
impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares,
ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica
ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de
competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13, Lei 9.784/99 - No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
181 Ao contrrio do direito processual civil no se adquire competncia pelo

exerccio em oposio.
237
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 14, Lei 9.784/99 - O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no
meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da
atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel,
podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Art. 15, Lei 9.784/99 - Ser permitida, em carter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda
a rgo hierarquicamente inferior.
i. Avocao:
Avocar puxar a competncia para si, de fora do ncleo de suas
responsabilidades.
Em que pese temporria, a somente se admite avocao de agentes subordinados,
ou seja, de hierarquia inferior.
ii. Delegao:
Delegar transferir a competncia para outrem, assim, quando h a delegao, a
pessoa que delega no perde a sua competncia, inclusive, pois, a delegao
especfica.
Entretanto, a pessoa que recebe a competncia e que antes era incompetente
passa a ser competente apenas para a pratica daquele ato.
Em caso de delegao, a competncia passa a ser cumulativa, h uma extenso,
no transferncia, trata-se da chamada clausula de reserva no sentido de que a
autoridade delegante se reserva na competncia delegada, para a doutrina majoritria
essa clusula est implcita no ato de delegao.
Interessante observar que a delegao apenas se opera para agentes de mesma
hierarquia ou para agentes de hierarquia inferior (subordinados), por obvio no se
opera para agentes de hierarquia superior.
238
Obs.: Segundo os termos da Smula 510 do STF, a responsabilidade pela pratica

do ato da autoridade que recebeu a competncia via delegao:
Smula 510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio da competncia delegada,
contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.

Delegao e avocao de competncia no so regras, mas excees na
administrao, ocorrendo mediante deciso devidamente justificada.
Em delegao de competncia, as duas autoridades (delegante e delegada)
mantm-se competentes, cumulativamente (competncia cumulativa).
A Lei 9.784/1999 probe delegao (e avocao) 182 de competncia em trs casos:
i) para edio de atos normativos;
ii) para deciso em recurso (hierrquico) administrativo;
iii) nos casos de competncia exclusiva183 assim definida em lei.
Obs.: O Art. 84 nico184 da CF traz uma exceo essas regras, pois prev a
delegao de competncia de atos normativos.
3.2. Forma
A forma do ato administrativo o elemento pelo qual se exterioriza o ato
administrativo, ou seja, sua apresentao no mundo jurdico.
O ato administrativo depende de um pronunciamento, uma declarao, uma
exteriorizao da vontade. Ento, declarao/manifestao de
vontade/pronunciamento elemento de forma do ato administrativo.
Esse pronunciamento tem de cumprir formalidades especficas (cada ato possui
as suas), as quais esto previstas na lei.
Assim, a lei estabelece um processo administrativo para a edio de cada ato,
para que se possa efetivamente diferenciar seu modo de exteriorizao do ato em si.
De modo geral a forma elemento vinculado dos atos administrativos,
ainda que se trate de atos discricionrios, entretanto, possvel que a lei estabelea
mais de uma forma, ou seja, silente em relao a pratica do ato, quando ento, segundo
a maioria da doutrina torna-se um elemento discricionrio.
Em regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Pode ocorrer,
todavia, de o ato ser praticado de outra forma, como o gesto do policial feito com a mo,
que manda o sujeito estacionar o carro. Quando a lei permitir, o ato poder ser
praticado de outra maneira. Ex.: celebrao de contrato administrativo verbal (art. 60,
pargrafo nico da Lei 8.666/1993):
Art. 60. (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
182 A doutrina majoritria entende que a competncia tambm no pode ser

avocada nesses casos, pois somente se avoca competncias delegveis.
183 A competncia privativa pode ser delegada, atente-se.
184 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: Pargrafo

nico. O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos
incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da
Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas
respectivas delegaes.
239
Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas
aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Se o ato administrativo tem exigncias prprias ( formal, solene), no que diz
respeito forma, aplica-se a ele o princpio da solenidade, e no o do informalismo.
A falta de resposta da administrao (omisso) chamada de silncio
administrativo. Silncio no sinnimo de sim nem de no. um nada jurdico.
No produz efeito algum, salvo quando a lei expressamente o estipular. O silncio
administrativo pode ser discutido na via judicial. O fundamento para tanto est no
direito de petio (o direito de pedir e de obter uma resposta),previsto no art. 5,
XXXIV, da CR:
Art. 5 (...) XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

Lesionado esse direito lquido e certo, cabe a impetrao de MS exigindo uma
manifestao judicial acerca da questo.
Para a maioria dos autores, o juiz no pode substituir a vontade do
administrador. Ou seja, ele no pode decidir pela autoridade, devendo estabelecer um
prazo ao administrador para a resposta, valendo-se de medidas coercitivas, como multa
diria, crime de desobedincia etc.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, se o ato for estritamente vinculado (com
mera conferncia de requisitos), o juiz pode deferir diretamente o pedido. Para o autor,
o juiz no poder deferi-lo ou indeferi-lo de plano se o ato depender de valorao
(liberdade, com juzo de valor). Esse posicionamento minoritrio.
Na administrao no existe ato solto. Um decreto expropriatrio, por exemplo,
ser encontrado dentro de um processo. Na verdade, cada ato tem o seu processo. O ato
administrativo resultado de um processo, assim como a sentena do juiz resultado
de um processo judicial. no processo que resta fundamentada, por exemplo, a
emergncia que justifica determinada contratao com dispensa de licitao. Portanto,
tambm condio de forma do ato administrativo a realizao de um processo
administrativo, o qual deve ser necessariamente prvio.
Esse processo administrativo tem de ser feito em conformidade com o novo
modelo constitucional (art. 5, LV, da CR):
Art. 5 (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
Os processos administrativos e judiciais esto sujeitos a contraditrio e a ampla
defesa, os quais so tambm de condies de forma do ato administrativo. Para a
extino de determinado contrato em virtude do descumprimento, deve haver um
processo prvio, que d empresa aquelas garantias.
Tambm condio de forma do ato o dever de motivao. O ato administrativo
tem de ser justificado. Motivao significa a fundamentao das razes que levaram
240
prtica do ato. a correlao lgica entre os elementos do ato e a previso

legal. Ou seja, o raciocnio lgico que amarra cada elemento (cada aspecto do ato)
previso legal.
Para a maioria dos autores e para o STF, a motivao obrigatria. dever, e no
faculdade. Ha divergncia doutrinria: Jos dos Santos Carvalho Filho entende ser ela
facultativa.
A obrigatoriedade da motivao decorre dos seguintes dispositivos:
i)art. 1, II, da CR (direito cidadania):
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: (...)
II - a cidadania
Os cidados, enquanto tais, tm direito de tomar conhecimento do que est sendo
feito com relao aos seus interesses.
ii) art. 1, pargrafo nico, da CR:
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Se o poder emana do povo, a autoridade tem de justificar o que est fazendo com
esse poder.
iii) art. 5, XXXV, da CR:
Art. 5 (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
Para que seja possvel levar uma discusso via judicial, tem-se que saber as
razes que levaram prtica do ato.
iv) art. 5, XXXIII, da CR (direito informao):
Art. 5 (...) XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

v) art. 93, X, da CR:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Se o Judicirio, que pratica atos administrativos como funo atpica, tem de
justificar, com mais razo ainda tm de motivar aqueles que o fazem como funo
principal.
vi) art. 50 da Lei 9.784/1999:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos
241
fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo. (...)
O dispositivo traz rol amplo de atos que devem ser motivados ( to amplo que
praticamente todos os atos esto inseridos nessa lista).
Para a maioria, ainda, a motivao deve ser prvia ou ocorrer durante a prtica do
ato. No se pode falarem motivao posterior.
Ato administrativo vinculado depende de motivao. Ato discricionrio tambm,
com mais razo ainda, em vista da existncia de liberdade. Celso Antnio entende que
ambos dependem de motivao, mas, em se tratando de ato vinculado, ela se resolve
com o apontamento do dispositivo legal em que se baseia.
Obs.: Eventual vcio de forma sanvel quando mantido o interesse pblico
no gerar prejuzos a terceiros, face a aplicao do princpio da instrumentalidade
das formas, vigente em nosso ordenamento.
Nesses casos, admite-se a convalidao do ato, podendo-se afirmar que na
hiptese de vcio o ato anulvel face a ilegalidade, entretanto ausncia de
formalidade, gera a inexistncia do ato.
3.3. Motivos
Como visto, motivao a correlao lgica entre os elementos do ato e a
previso legal. Motivo, diversamente, o fato acrescido do fundamento jurdico que
justificam a prtica do ato. Em suma a razo que justificou a pratica do ato, prevista
em lei e uma vez ocorrida dar ensejo a pratica do ato.
Ex.: determinado grupo de servidores decide fazer uma passeata, que vira uma
baguna, destruindo tudo. O poder pblico tem o dever de dissolv-la. O motivo dessa
dissoluo o tumulto. O fechamento de uma fbrica poluente tem como motivo a
poluio gerada pela fbrica. A demisso de servidor por infrao grave tem como
motivo a infrao grave.
Motivo e motivao no se confundem, motivo o fato, o acontecimento que leva
prtica do ato. Motivao a explicao que levou prtica do ato, o raciocnio a
exposio dos motivos.185
Deve a motivao apontar o fundamento legal e a causa do ato, ou seja, h

obrigao de que o administrador aponte o dispositivo de lei no qual baseou a edio do
ato. Esta necessidade decorrncia direta do princpio da legalidade.
185 O motivo enxuto; a motivao mais extensa.
242
Ademais, dever o administrador apontar os fatos que concretamente justificaram a

aplicao do dispositivo de lei para aquela situao especfica. Apenas assim ser
possvel verificar a razoabilidade da edio do ato.
Para que o ato seja vlido, o motivo tem de ser legal. So condies de legalidade
do motivo:
i) materialidade:
O motivo tem de ser verdadeiro. Motivo falso motivo ilegal.
ii) compatibilidade com a previso legal do motivo declarado:
Ex.: no Brasil, a remoo faz-se pela necessidade do servio. A remoo de
servidor pela prtica de infrao grave no possvel ( motivo ilegal).
iii) compatibilidade do motivo com o resultado do ato:
Ex.: no ato administrativo que retira o porte de arma de uma pessoa que se
envolveu em confuso, o motivo da retirada compatvel com o resultado pretendido.
No possvel, contudo, alegar a briga de A como motivo para retirar o porte de B e
C, que no participaram da confuso. O motivo apresentado, portanto, deve ser estar
diretamente ligado ao resultado do ato.
Discute-se na doutrina se a motivao obrigatria tanto nos atos vinculados
quanto nos atos discricionrios. Existem trs correntes de pensamento:
1) A motivao obrigatria no ato vinculado, pois o administrador tem
liberdade para fazer o juzo de valor. Crtica: justamente por isso deve
motivar para evitar abuso. .
2) A motivao obrigatria no ato discricionrio.
3) A motivao obrigatria tanto no ato vinculado quanto no ato
discricionrio, deixando de ser obrigatria quando a lei no descrever o
motivo prtica do ato, como ocorre, por exemplo, na exonerao ad
nutum (aceno de cabea) dos ocupantes de cargo em comisso, os
quais podem ser exonerados a qualquer tempo e sem justificativa.
Obs. smula vinculante 13 probe o administrador de nomear cargos em comisso
parentes at o terceiro grau.
A terceira corrente a mais aceitvel: a motivao necessria tanto nos
atos vinculados quanto nos discricionrios, sendo que nos primeiros ela mais
sucinta e, nos segundos, mais complexa, porque a autoridade dever justificar a
escolha feita luz dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre
visando ao atendimento do interesse pblico.
O poder pblico com respeito a razoabilidade no poder aplicar sanes alm
daquela determinada ao caso.
Interessante observar que ainda que de acordo com a teoria dos motivos
determinantes, uma vez declarado a motivao, a autoridade est vinculada
a ele e ter de obedec-la (a administrao tem de cumprir a motivao declarada).
Ex.: exonerado servidor para reduo de despesas, no pode o administrador no dia
seguinte colocar outro no lugar, pois a reduo de despesas o vincula (o motivo tem de
ser cumprido).
Caso a autoridade declare motivao falsa (ex.: remoo em razo de vingana,
justificada por necessidade do servio), ela no ter como cumpri-la (o motivao
falsa no tem materialidade). Justamente porque no pode ser cumprido, o motivao
falsa no tem como atender teoria dos motivos determinantes ( violador dessa
teoria), sendo, portanto, ilegal, o vcio se encontra no elemento motivo. Entretanto, se
243
a edio do ato dependia de motivao e essa no foi feita, por ex. lapso do agente, o
vcio se encontra no elemento forma186, e no no motivo.
H uma exceo necessidade de motivao: a exonerao ad nutum, que ocorre
nos cargos em comisso. Ela no depende de explicao/justificativa. Se, no entanto, a
autoridade quiser justificar a exonerao, ela fica vinculada. Assim, a teoria dos
motivos determinantes aplica-se mesmo na exonerao ad nutum.
Obs.: Em desapropriao, existe a chamada tredestinao. Trata-se da mudana
de motivo do ato administrativo, permitida pelo ordenamento jurdico, desde que
realizada em uma desapropriao e mantida uma razo de interesse pblico.Ex.:o
Poder Pblico desapropria um imvel para construir um hospital, mas resolve,
posteriormente, construir um prdio da Justia Federal (caso verdico ocorrido em
Macei).
Obs.: Motivao Aliunde: Ocorre todas as vezes que a motivao de um
determinado ato remete motivao de ato anterior que embasa sua edio, ou seja, ao
invs de o administrador pblico justificar a razo do seu ato, ele justifica com base em
motivos expostos em ato prvio.
A motivao aliunde admitida no direito brasileiro e encontra fundamento no
no artigo 50, 1 da lei 9.784/99 que diz:
Art. 50, 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir
em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato."
3.4. Objeto
Objeto o efeito principal que o ato gera no mundo jurdico. o ato considerado
em si mesmo. Ex.: na dissoluo de uma fbrica que polui, o objeto a dissoluo. Ele
chamado de efeito jurdico imediato, efeito da desapropriao, perda da propriedade
em favor do Estado.
O objeto equivale ao efeito jurdico imediato que o ato produz. o que se
cria, o que se declara, o que extingue, o que se modifica na ordem jurdica.
A doutrina estabelece que o objeto pode gerar efeitos acessrios, tidos como:
i. Reflexos: a possibilidade que o ato tem de atingir direitos de terceiros
no previstos quando a pratica do ato em si.
ii. Prodrmico: se manifesta em atos administrativos complexos ou
compostos, que faz com que se exija a pratica de um segundo ato ante a
prtica do primeiro, quebrando a inrcia administrativa.
Para que o ato administrativo seja vlido o objeto deve ser: i) licito, ii) possvel e
iii) determinado ou determinvel.
Objeto lcito aquele previsto/autorizado pela lei. No o que no est vedado
pela lei, como ocorre em direito civil. O objeto tem de ser faticamente possvel. Ex.: no
possvel a promoo de servidor falecido (com exceo da carreira militar, em que h
essa anomalia). Determinado o objeto claro, preciso.
Obs.: Para a doutrina majoritria, objeto e contedo so expresses sinnimas,
ambas representando a disposio do ato administrativo. Todavia, alguns
186 A ausncia de motivao vicia a modalidade forma de forma que pode ser
eventualmente convalidado caso se sane o vcio.
244
doutrinadores diferenciam estes dois conceitos dispondo que o contedo seria a

disposio do ato enquanto que o objeto seria o bem ou relao jurdica sobre a qual o
ato administrativo incide.
3.5. Finalidade
Finalidade significa uma razo de interesse pblico. Ou seja, o interesse jurdico
que se pretende alcanar com a prtica do ato. Ex.: Tanto demisso quanto exonerao
so atos que ensejam a perda do cargo pelo servidor pblico, a demisso tem finalidade
punitiva e a exonerao a perda do cargo sem finalidade punitiva assim, no se pode
nem demitir para cortar gastos nem exonerar para punir.
A pratica do ato deve ser feita respeitando a finalidade especfica na lei. Ex.
remoo do servidor para melhorar a eficincia do servio pblico.
A Administrao, sempre atua perseguindo uma finalidade nica (a preservao dos

interesses da coletividade), essa finalidade chamada pela doutrina de finalidade
geral.
Entretanto h sempre uma finalidade especfica prevista na lei que autoriza a

pratica daquele ato, que deve tambm ser respeitada.
Assim, tanto a prtica do ato com finalidade contrria ao interesse pblico
(geral), ou contrria a finalidade prevista para o prprio ato 187 (especifica) (ex.:
remoo do servidor para exclusivamente puni-lo) leva ao vcio do ato chamado
desvio de finalidade.
Trata-se de um vcio ideolgico, subjetivo, de um defeito na vontade (ex.:
delegado que posterga a ordem de priso do seu desafeto para a data do casamento,
para submet-lo a uma situao vexatria).
Obs.: a doutrina entende que a finalidade um elemento vinculado de todo ato
administrativo, entretanto, faz-se a ressalva de que vinculada a finalidade
especfica do ato, mas, na finalidade genrica, a busca pelo interesse pblico verifica-
se um grau de abstrao dado pela prpria definio de interesse pblico o que
confere um certo grau de discricionariedade ao elemento em ultima anlise.
Na maioria dos casos em que autoridade pratica ato com desvio de finalidade, ela
mente no papel, alegando motivo falso. Desse modo, muitas vezes o desvio de
finalidade vem junto com o vcio no motivo.
Desvio de finalidade muito difcil de provar, pois sempre vem bem disfarado.
4. Vinculao, discricionariedade e os elementos do

ato administrativo
4.1. Ato vinculado e ato discricionrio
Ato vinculado aquele em que o administrador no tem liberdade, no realiza
juzo de valor, no analisa convenincia e oportunidade. No ato vinculado, quando o
sujeito preenche os requisitos legais (as condies exigidas pela lei), o administrador
tem de praticar o ato.
187 Ainda que o ato se destine ao interesse pblico, mas se afaste da finalidade
colimada na lei, ele padecer de desvio de finalidade, vcio que causa a ilegalidade por
defeito na vontade da pratica do ato.
245
Exemplos de ato vinculado:concesso de habilitao para dirigir (o sujeito que

preenche todas as exigncias no pode ter seu pedido indeferido), concesso de licena
para construir, concesso de aposentadoria.
Ato discricionrio aquele em que o administrador tem liberdade, realiza juzo de
valor, analisa convenincia e oportunidade. O Estado, nesse caso, valora. O ato
discricionrio muito diferente do ato arbitrrio. O administrador tem de praticar o ato
dentro dos limites da lei (a convenincia e a oportunidade ocorrem dentro desses
limites).
O ato que extrapola os limites da lei o arbitrrio. ilegal e tem de ser retirado
do ordenamento jurdico.
No ato vinculado, normalmente a lei define o rol de requisitos e condies
exigidos para ele.
O ato discricionrio fica caracterizado quando: i) a lei estabelece uma
competncia, mas no define a maneira de se exercit-la; ii) a lei d alternativas para o
administrador escolher; ou iii) a lei prev conceitos vagos/indeterminados a serem
preenchidos pelo administrador. So exemplos de atos discricionrios:permisso de
uso de bem pblico, autorizao para a utilizao de veculos acima da medida e do
peso normais etc.
4.2. Elementos vinculados e discricionrios dos atos

vinculados e discricionrios
Como dito anteriormente, a competncia decorre da lei e da Constituio, de
modo que o administrador no pode modific-la, seja no ato vinculado ou no
discricionrio. Portanto, a competncia um elemento vinculado.
A forma do ato administrativo tambm ser vinculada em ambos os casos, na
medida em que prevista na lei e imodificvel.
A finalidade do ato administrativo sempre uma razo de interesse pblico, de
modo que sempre ser, tambm, um elemento vinculado.
No ato vinculado, o motivo e o objeto tambm so vinculados. Assim, se o ato
vinculado, todos seus elementos so vinculados.
No ato discricionrio, justamente no motivo e no objeto que est presente a
discricionariedade, o juzo de valor. Ex.: a autoridade pode valorar o fato de uma rua
ser tranquila ou perigosa (motivos) para deferir ou indeferir (objeto) a permisso de
uso de bem pblico para um bar colocar mesas e cadeiras na calada.
Ato vinculado Ato discricionrio

Competncia Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionrio
Objeto Vinculado Discricionrio
Finalidade Vinculado Vinculado
A discricionariedade (a liberdadedo ato discricionrio) o que se chama de
mrito do ato administrativo. Mrito aconvenincia. Motivo e objeto so o endereo
do mrito, mas no so sinnimos de mrito.
A forma e a finalidade so elementos vinculados, como visto. Segundo Celso
Antnio, excepcionalmente, quando a lei expressamente o estabelecer, esses elementos
podero ser discricionrios. Ex.: o art. 62 da Lei 8.666/1993 determina que a forma do
246
contrato administrativo , como regra, instrumento de contrato, mas pode,

excepcionalmente, ser carta-contrato, nota de empenho ou ordem de servio:
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou
ordem de execuo de servio. (...)
4.3. Controle judicial dos atos vinculados e discricionrios

O Poder Judicirio pode realizar o controle de qualquer ato administrativo, seja
ele vinculado ou discricionrio, desde que se trate de um controle de legalidade (em
sentido amplo: controle de aplicao da lei e dos princpios e regras constitucionais).
O Judicirio no pode controlar o mrito do ato administrativo. Veja, o
Judicirio pode controlar o motivo e o objeto do ato no que tange legalidade, mas no
pode rever a liberdade. Se o motivo for falso ou o objeto for ilcito, por exemplo, eles
ferem a legalidade, podendo ser revistos pelos magistrados.
5. Atributos (ou caractersticas) do ato administrativo

Conforme visto, a administrao pblica pratica os atos administrativos debaixo
do regime jurdico de direito pblico, motivo pelo qual, eles se revestem de certos
atributos, que decorrem da supremacia do interesse pblico sobre o particular e se
objetivam o resguardo do interesse pblico, fim principal da administrao pblica.
Esses atributos Para a doutrina majoritria, os atos administrativos tm trs
atributos: presuno de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade. A doutrina
mais moderna inseriu um quarto atributo: a tipicidade.
Alguns doutrinadores acrescentam ainda a exigibilidade.
5.1. Presuno de legitimidade

Os atos administrativos so legtimos, at prova em contrrio.
A presuno de legitimidade, na verdade, significa presuno de
i) Legitimidade (obedincia s regras morais):
ii) Legalidade (observncia da lei): no momento em que o ato praticado
presume-se praticado de acordo com o ordenamento jurdico at prova
em contrrio.
Essa presuno tem lugar em virtude da exigncia de um processo administrativo
para que o ato seja praticado.
iii) Veracidade (correspondncia com a verdade): diz respeito a fatos, assim
os fatos apresentados em um ato administrativo presumem-se
verdadeiros at prova em contrario.
Trata-se de uma presuno relativa (juris tantum), admitindo prova em
contrrio. Assim, o nus da prova invertido, e a ilegitimidade do ato dever ser
provada pelo o particular (administrado).
Consequncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata do ato
administrativo. Enquanto no possvel a demonstrao da ilegitimidade, o ato
plenamente aplicvel.
247
Obs.: Discute-se na doutrina se as presunes prevalecem em juzo.

Alguns, como Maria Sylvia Zanella di Pietro, entendem que sim, muito embora
isso no desobrigue a Administrao de provar o que alega.
Outros, como Celso Antonio Bandeira de Mello, entendem que em juzo as
presunes no prevalecem, a no ser que haja lei impondo a prevalncia das
presunes em juzo, como ocorre, por exemplo, com a Lei de Execuo Fiscal, que
estabelece que a certido de dvida ativa goza de presuno de liquidez e certeza.
5.2. Autoexecutoriedade
A Administrao Pblica pode praticar os atos independentemente de controle
prvio ou autorizao do Poder Judicirio. O particular pode, a qualquer momento,
impugnar o ato no Poder Judicirio, mas os atos da administrao no dependem do
controle judicial para serem autoexecutveis.
Quer dizer, a Administrao pe em prtica aquilo que decidiu por seus prprios
meios. Exemplo: notifica o muncipe a limpar seu terreno, apreende mercadoria com
prazo de validade vencido, interdita fbrica poluente, etc.
A autoexecutoriedade guarda relao com o formalismo do ato administrativo.
Ela no interfere na modalidade do ato.
Para a doutrina moderna a autoexecutoriedade decorre da Lei ou de uma situao
de urgncia, excepcional que a justifique, no sento atributo de todo e qualquer ato
administrativo.
Para a maioria dos autores (h divergncia), a autoexecutoriedade deve ser
subdividida em duas bases diferentes:
i) exigibilidade:
Exigibilidade o poder que tem o administrador de decidir sem a presena do
Judicirio. um meio de coero indireto, na medida em que ocorre antes da
concretizao do ato. Todo ato administrativo tem esse atributo.
ii) executoriedade:
Executoriedade a possibilidade de executar o ato sem o Poder Judicirio. Trata-
se de meio de coero direto ( o colocar a mo na massa). Nem todo ato possui esse
atributo: somente se houver previso legal ou em caso de urgncia.
Ex.: decidir sobre a desocupao de reas de encostas sujeitas a desabamento
exigibilidade. Retirar as famlias que no o fizeram aps a notificao executoriedade.
No caso de situaes em que no haja previso de executoriedade na lei, ou no
seja caso de urgncia, no pode o ato ser executado diretamente pela administrao.
o caso da cobrana de sanes pecunirias, por exemplo.
Assim, seguindo essa corrente, pode-se concluir que nem todo ato administrativo
tem autoexecutoriedade, pois ainda que a exigibilidade sempre aparea, a
executoriedade haver apenas em determinados casos.
Exemplo disso so as chamadas Clusulas de reserva judicial: so matrias
cuja iniciativa foi reservada, pela CF, para o Poder Judicirio. Excepcionam a regra
geral dos atos administrivos que atribuem a autoexecutoriedade.
O art. 5, LXI, CF, por exemplo, estabelece que a priso, no Brasil, est autorizada
nas hipteses de flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente. Portanto, no se tratando de nenhuma das hipteses acima, no
poder haver priso em hiptese alguma a priso seria considerada ilegal.
248
O art. 5, XIX, CF, tambm traz uma clusula de reserva judicial, ao estabelecer
que a dissoluo compulsria de associaes ou a suspenso de suas atividades
somente poder ser determinada por deciso judicial. Ou seja, o Poder Pblico no
pode, sozinho, realizar tais atos (necessita de autorizao judicial).
Ex.: vizinho de casa noturna que faz barulho excessivo, sozinho no tem como
fazer cessar o barulho deve necessariamente valer-se do poder judicirio. No mesmo
exemplo, fiscal da prefeitura constata irregularidade no excesso de barulho da casa
noturna, ele sozinho poder lavrar, por exemplo, auto de infrao (ato administrativo).
Exceo: decreto 3.365/41 que trata de desapropriao. Ex.: sozinha a
administrao no pode ser imitir na posse de um bem particular depende do
judicirio.
Na desapropriao, o decreto 3365/41, prev a imisso provisria na posse, ou
seja, que o poder pblico pode ingressar na posse do bem no incio da prova. Essa
imisso provisria depende de autorizao judicial. Ento, sozinho o poder pblico no
curso de ao de desapropriao no pode se imitir na posse.
No art. 223,4 e 5, a CF trata das concesses em matria de telecomunicao e
afirma que somente sero extintas antes do prazo por deciso judicial.
5.3. Imperatividade
o poder que administrao pblica tem de, atuando nos limites da lei, impor
obrigaes ainda que contra sua vontade, significa obrigatoriedade, coercibilidade.
uma caracterstica prpria dos atos que instituem uma obrigao. O ato de expedio
de uma certido negativa de tributos, por exemplo, no tem imperatividade.
Assim, desde a sua edio, os atos administrativos so de cumprimento obrigatrio,

cogente, sob pena de sano188.
A imperatividade no estar presente em todos os atos administrativos, mas
somente naqueles que instituem obrigao, a qual pode ser de qualquer natureza.
Conforme visto acima, Pela imperatividade, os atos administrativos criam
obrigaes para os administrados independentemente de sua
concordncia.
o que Renato Alessi chama de Poder Extroverso, uma vez que o ato
administrativo interfere na esfera jurdica do administrado to somente pela vontade
da Administrao Pblica.
Esse atributo s existe nos atos que criam obrigaes para os administrados. O
atributo no est presente nos atos que conferem direitos solicitados pelos
administrados, como, por exemplo, a licena para construir, e tambm nos atos apenas
enunciativos, como, por exemplo, certides e atestados.
5.4. Tipicidade
Para cada situao concreta apresentada ao administrador deve corresponder um
ato tpico, especifico. O administrador no livre para elaborar o ato que quiser quando
diante de um caso concreto.
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se ajustar ao disciplinado em lei para
atender a finalidade especialmente pretendida pela Administrao Pblica. Ex.: a
demisso de sujeito que comete infrao grave tem uma finalidade especfica. A
remoo tem tambm utilizao especfica, atuao determinada: interesse do servio.
188 Ou seja, os atos administrativos no podem ser considerados como mero

conselhos, at porque desde a sua edio gozam de presuno de legitimidade.
249
Trata-se o princpio da legalidade aplicado aos atos administrativos, uma vez que
no momento em que o ato praticado ele o ante a sua previa previso legal.
5.5. Exigibilidade
A exigibilidade a qualidade do ato pela qual, imposta a obrigao, esta pode ser
exigida mediante coao indireta. Ex.: desatendida a notificao de fiscalizao
municipal para que algum limpe um terreno ainda no edificado e cheio de mato,cabe
aplicao de uma multa pela fiscalizao, sendo a multa uma forma de coao indireta.
6. Classificao dos atos administrativos

6.1. Quanto aos destinatrios/abrangncia
Quanto aos destinatrios ou a abrangncia, os atos administrativos dividem-se
em:
i) Atos administrativos gerais:
So os atos aplicveis coletividade como um todo, descreve uma situao ftica
e aplica-se com efeitos erga omnes a todos os que estiverem na mesma situao. So
abstratos, impessoais (ex.: instrues normativas, regulamentos etc.).
ii) Atos administrativos individuais:
Ato individual aquele que possui destinatrio certo, determinado no prprio
ato. Ex.: aplicao de multa. Os atos individuais podem ser divididos em duas
categorias: a) Singulares (tm um destinatrio) e b) Plrimos (tm mais de um
destinatrio, todos determinados).
6.2. Quanto ao contedo

Quanto ao contedo, os atos administrativos dividem-se em:
6.2.1. Normativos:
Tratam-se dos atos atravs dos quais a administrao pblica estabelece normas
gerais e abstratas dentro dos limites da lei, decorrem do poder normativo da
administrao. So espcies de atos normativos:
i. Regulamentos (decretos regulamentares): So atos privativos do chefe do
poder executivo, dividem-se em i. Regulamentos executivos e ii.
Regulamentos autnomos (Art. 84, VI da CF).
ii. Avisos ministeriais: So atos normativos expedidos por ministrios no
mbito Federal ou secretarias no mbito dos Estados ou Municpios .
iii. Instrues normativas:
iv. Deliberaes e resolues: So atos normativos expedidos por rgos
colegiados, ex. Agncias Reguladoras.
6.2.2. Ordinatrios:
Trata-se de atos de ordenao interna da atividade do rgo, est intrinsecamente
ligado com o poder hierrquico, o poder de estruturao interna da atividade pblica.
So espcies de atos ordinatrios
i. Portarias: um ato interno de carter individual, atinge apenas o sujeito
identificado no prprio ato. Ex portaria de nomeao de candidatos
aprovados em concurso pblico.
ii. Circulares: o ato por meio do qual se estabelece normas internas
estabelecidas uniformemente, Ex. circular define horrio de
funcionamento de reparties.
iii. Ordens de Servio: o ato que ordena e distribui as tarefas e servios
dentro do rgo.
250
iv. Memorandos e ofcios: So atos de comunicao, memorando o ato

de comunicao interna da estrutura do rgo, o ofcio o ato de
comunicao externa.
v. Despacho: a deciso proferida pela autoridade nos requerimentos, nos
processos sujeitos a sua apreciao. Fala-se em despacho normativo
quando a autoridade, acolhendo parecer sobre certo assunto confere a ele
efeito normativo para se estender aos casos futuros e semelhantes.
6.2.3. Negociais:
Tratam-se dos atos concessivos da administrao pblica em relao a um
particular. Atos pelos quais a administrao pblica concede ao particular algo
que este pleiteia, motivo pelo qual, a doutrina afirma que nesses casos as
vontades so coincidentes. Tem por forma, ou seja, so expedidos atravs de um
alvar a :
i. Autorizao: Ato administrativo unilateral discricionrio e precrio, ou
seja, a administrao pblica tem uma margem de escolha, no gerando
qualquer direito adquirido ou a indenizao quando desfeito.
Como visto acima, a autorizao pode ser de dois tipos no direito administrativo:
a) Autorizao para utilizao de bens pblicos quanto intenta o particular fazer o uso
de anormal ou privativo de um bem de uso comum; b) Autorizao de polcia 189 - o ato
necessrio para que o particular possa exercer atividades fiscalizadas pelo Estado 190, Ex.
autorizao para porte de arma.
ii. Licena: sempre um ato de polcia, concedida ao particular quando o
particular busca exercer alguma atividade que deve ser fiscalizada pelo
Estado. Porem, diferente da autorizao de policia, a licena ato
vinculado, assim, cumpridos os requisitos legais o particular tem
direito subjetivo a concesso da licena.
iii. Permisso: o ato administrativo discricionrio e precrio por meio do
qual a administrao permite ao particular o uso privativo ou anormal de
um bem de uso comum, no interesse do particular e do interesse
pblico191.
Obs.: Ato de admisso: o ato negocial por meio do qual a administrao pblica
permite que um usurio usufrua de um determinado servio pblico por ela
prestado. Ex. matricula em escola pblica.
6.2.4. Enunciativos
Trata-se do ato administrativo pelo qual a administrao pblica emite opinies
ou que atestam uma situao de fato. Subdividem-se em:
i. Opinativos:
a) Parecer: o ato do poder pblico que emite uma opinio a cerca de
uma situao ftica e jurdica. classicamente um ato opinativo, o que
quer dizer que a sua concluso no vincula a autoridade ao qual
ele se dirige, podendo ou no segui-la192, no havendo
189 Em virtude do exerccio do poder de policia pelo Estado.
190 Dada a sua importncia relevncia social ou perigo que possa ensejar
coletividade.
191 a diferena bsica para a autorizao de uso de bem pblico,
192 Salvo se a lei conceder expressamente um carter vinculante.
251
responsabilidade do parecerista pelo seu contedo, salvo se agiu de

forma dolosa193.
ii. Atestam uma situao de fato:
a) Certido: trata-se de uma trata-se de ato, por meio do qual, a
Administrao Pblica certifica um determinado fato que j se
encontra previamente registrado no rgo, ou seja, "certifica" fato
previamente escrito em documento pblico, em ultima anlise o
espelho de um registro.
b) Atestado: Trata-se de ato que comprova a existncia de uma situao
analisada pelo Estado por meio de seus rgos competentes, no
sendo hiptese previamente documentada dentro da repartio 194.
Ocorre quando o Poder Pblico tem de comprovar, mediante verificao de
determinada situao de fato, para, ento, proferir um ato que ateste aquela ocorrncia
ftica.
c) Apostilamento ou averbao: configura o ato administrativo pelo qual

o ente estatal acrescenta informaes constantes em um registro
pblico.
Obs.: Os doutrinadores mais modernos entendem que os atos enunciativos no

seriam atos administrativos propriamente ditos, mas meros atos da administrao, pois
no manifestam vontade do Estado, entretanto para fins de prova deve-se incluir
nos atos administrativos os enunciativos.
6.2.5. Punitivos
So os atos por meio dos quais o Poder Pblico determina a aplicao de sanes,
em face do cometimento de infraes administrativas pelos servidores pblicos ou por
particulares.
Podem decorrer do Poder Disciplinar, para aquelas sanes aplicadas as pessoas
sujeitas disciplina da Administrao Pblica e tambm pode ser manifestao do
Poder de Polcia repressivo, quando decorrente da Supremacia Geral.
Qualquer penalidade que possa ser aplicada devem: i. Respeitar um devido
processo legal com garantia do contraditrio e a ampla defesa e ii. Devem ser aplicadas
em respeito ao princpio da proporcionalidade, ou seja, o ato deve ser adequado a
infrao praticada, nem mais nem menos intenso do que o necessrio a puni-la.
6.3. Quando ao alcance do ato

Quanto ao alcance, os atos administrativos dividem-se em:
i) atos administrativos internos:
Tais atos produzem efeitos dentro da prpria administrao. Ex.: a
administrao determina um novo modelo de uniforme para atuar em determinado
rgo.
ii) atos administrativos externos:
Tais atos produzem efeitos dentro e fora da administrao. Ex.: ato da
administrao que determina o horrio de funcionamento dos rgos pblicos.
193 Ou seja, informou erradamente de propsito a administrao pblica.
194
252
6.4. Quanto ao grau de liberdade

Quanto ao grau de liberdade, os atos administrativos podem ser:
i. Vinculados: Tratam-se dos atos em que a administrao pblica no tem
margem de escolha, uma vez que a lei prev balizas que estabelecem
objetivamente a margem de a atuao do agente.
ii. Discricionrios: Tratam-se dos atos onde a prpria lei estabelece uma
margem de escolha, permitindo que o agente pblico no caso concreto
estabelea a melhor forma de atuao.
6.5. Quanto formao

Quanto formao, os atos administrativos podem ser:
i) Atos administrativos simples:
So aqueles que se tornam perfeitos e acabados com uma nica
manifestao de vontade, no precisa ser um nico agente, pois pode haver a
formao de vontade por um rgo colegiado p. ex. mas, a vontade a manifestao
uma s. Ex. Acrdo proferido pelo TJ.
ii) Atos administrativos compostos:
Os atos compostos dependem de duas manifestaes de vontade, que
acontecem no mesmo rgo, por agentes em condio de desigualdade, assim
depende de uma vontade principal e uma vontade acessria.
A primeira autoridade quem se manifesta e decide (principal). A segunda
somente ratifica/confirma a primeira manifestao de vontade (acessria). O ato
composto aquele que depende do visto do chefe.
Interessante observar que no momento em que o primeiro ato praticado, sua
pratica marca o inicio da formao do ato, tendo ainda o efeito de exigir a
manifestao do segundo ato, quebrando a inrcia administrativa, o
chamado de efeito prodrmico dos atos administrativos.
iii) Atos administrativos complexos:
Os atos administrativos complexos tambm dependem de duas manifestaes de
vontade, mas a manifestao ocorre em rgos independentes. Ambas as
manifestaes esto, aqui, em condies de igualdade, sendo necessria a soma 195 das
duas manifestaes para que nasa o ato complexo. Ex.: na nomeao de dirigente de
Agncia Reguladora, o Senado e o Presidente se manifestam; na concesso inicial de
reforma, aposentadoria e penso, a administrao e o Tribunal de Contas se
manifestam.
7. Formao e efeitos do ato administrativo

Neste tpico, ser tratado do ato administrativo perfeito, vlido e eficaz, nesse
sentido, para que o ato administrativo efetivamente produza efeitos no mundo jurdico,
fim ultimo da prolao do ato, necessrio se verificar sua regularidade em trs planos
de anlise.
7.1. Ato administrativo perfeito

Ato administrativo perfeito aquele que cumpre a sua trajetria, seu ciclo de
formao. Ex.: para nomear dirigente de agncia reguladora, o ato somente estar
perfeito aps passar pela manifestao de vontade do Presidente da Repblica (a
segunda manifestao).
195 Ato A + Ato B = Ato C
253
De acordo com a doutrina moderna, com o ato perfeito no se mexe. Ou seja,

no pode o ato administrativo no ser perfeito. O ato imperfeito no existe no
mundo jurdico, assim, no h possibilidade de um ato administrativo no ser perfeito.
Combinando esses aspectos, conclumos que o ato administrativo pode ser:

- perfeito, vlido e eficaz;
- perfeito, invlido e eficaz;
- perfeito, vlido e ineficaz;
- perfeito, invlido e ineficaz;
7.2. Ato administrativo vlido

Ato administrativo vlido aquele que cumpriu todos os requisitos, todas as
exigncias, a conformidade do ato com todo o ordenamento jurdico.
Trata-se da legitimidade,
7.3. Ato administrativo eficaz

Eficcia diz respeito produo de efeitos. O ato administrativo ser eficaz
quando estiver pronto para produzir efeitos. a aptido para a produo de efeitos.
Como regra, os atos perfeitos e vlidos esto aptos a produzir efeitos, assim, pode
se afirmar que a eficcia decorre da perfeio e da validade.
O ato administrativo pode entretanto se postergar no tempo, aguardando uma
condio suspensiva ou um eventual termo para que produza efeitos. Ex. publicidade
do ato uma condio de eficcia de um ato administrativo. Essa hiptese em que um
ato perfeito e vlido, mas ainda no eficaz chamada pela doutrina de ato
administrativo pendente196.
Um ato administrativo perfeito e vlido pode ser ineficaz. Como visto
anteriormente, a publicidade condio de eficcia, por exemplo, de um contrato. Um
contrato que no tenha sido publicado no produzir efeitos, apesar de ser perfeito e
vlido (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993):
Art. 61 (...) Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de
seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,
ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada
pela Lei n 8.883, de 1994)

Entretanto pode o ato perfeito e invlido ser eficaz. Ex. ato de fechamento de
uma padaria por vingana, por exemplo, invlido e produzir efeitos at que se
consiga provar a ilegalidade. Outro exemplo a nomeao de candidatos em concurso
em que houve fraude. O ato ilegal tem de ser declarado invlido. At l, o servidor ter
trabalhado, percebido vencimentos etc.
196 No deve ser confundido com um ato administrativo imperfeito, que aquele
que ainda no cumpriu todas as etapas de sua formao e por isso no existe ainda no
mundo jurdico.
254
Essa possibilidade decorrncia lgica do atributo de presuno de legitimidade

do ato, assim, ante essa presuno relativa, uma vez perfeito o ato presume-se legitimo
e vlido, e, como visto acima, esse raciocnio conduz eficcia at que haja a prova de
sua invalidade.
Pode um ato administrativo ser perfeito, invlido e, ao mesmo tempo, ineficaz.
Um contrato celebrado atravs de licitao fraudulenta e no publicado ser invlido e
ineficaz.
O ato administrativo pode produzir dois tipos de efeitos:
i) tpicos: so os efeitos esperados, desejados;
ii) atpicos: so os efeitos secundrios, no desejados.
Ex.: o Estado decide desapropriar o imvel de X. O efeito esperado/desejado a
aquisio do imvel pelo Estado, a retirada do imvel de X. Se, no exemplo, o imvel
estiver locado por X a M, havendo a desapropriao para a construo de uma
escola, M ser tambm atingida pelo ato, alm de X. O desejo do Estado era atingir
a esfera jurdica de X, mas acaba atingindo M tambm, que ter de sair do imvel.
O efeito atpico pode ser subdividido em efeito atpico reflexo ( efeito
secundrio, no desejado pelo ato administrativo, que atinge terceiros estranhos ao ato)
e efeito atpico preliminar ( o efeito secundrio do ato que ocorre antes do seu
aperfeioamento).
O efeito atpico preliminar aparece nos atos administrativos que dependem de
duas manifestaes de vontade. Caracteriza-se pelo dever da segunda autoridade de se
manifestar, quando a primeira j se manifestou.Veja como representa um efeito
secundrio e acontece antes do aperfeioamento do ato.
No caso da nomeao do dirigente da agncia reguladora, quando o Presidente se
manifesta (manifestao da primeira autoridade), surge o dever de manifestao do
Senado (manifestao da segunda autoridade) quanto aceitao ou no do nome.O
dever de manifestao do Senado aparece antes do aperfeioamento do ato (que
somente se torna perfeito aps tal manifestao). Por ter vindo antes, o efeito se chama
preliminar. Ele atpico, pois o efeito principal preencher o cargo de dirigente. Por
isso ser chamado de efeito atpico preliminar.
Celso Antnio Bandeira de Mello chama esse efeito atpico preliminar de efeito
prodrmico.
8. Convalidao Dos Atos Administrativos197

Convalidar significa tornar vlido o que de incio no era, foi inicialmente editado
de forma viciada.
Convalidao ou saneamento do ato o ato administrativo pelo qual
suprido o vcio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos data em que este foi
praticado (Maria Sylvia).
possvel a convalidao desde que atendida as exigncias formuladas em lei (lei
9.784/99, art. 55).
Esta lei estabelece que o ato ainda no tenha causado danos ao interesse pblico
ou a terceiros. E, ainda, que o vcio inicialmente apresentado possa ser corrigido.
At 1990, HLM entendia no ser possvel a convalidao. Afirmava que atos
anulveis somente eram encontrados no direito privado, e era aqueles passveis de
197 >>> Ler artigo de Jacinto Arruda Estabilizao dos efeitos do ato Jacinto
Arruda (Site da Fernanda Marinela).
255
correo (em face dos atos nulos). Entendia, portanto, que a convalidao no tinha
espao no direito pblico, principalmente no direito administrativo o ato ou era
vlido, ou no o era.
Por outro lado, CABM defendia ser cabvel a convalidao, desde que no
trouxesse nenhum tipo de prejuzo ao interesse pblico, uma vez que a preservao do
interesse pblico a nica finalidade que a Administrao persegue.
Este era o cenrio at 1999, quando foi editada a Lei 9784 (que trata de processo
administrativo federal). O art. 55 da Lei determina ser possvel a convalidao, desde
que preenchidas certas exigncias: Em deciso na qual se evidencie no acarretar
nem leso ao interesse pblico, nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao.
Ou seja, o ato poder ser convalidado somente se no houver causado leso ao
interesse pblico, danos a terceiro e se o vcio for sanvel.
Vcio que recai sobre objeto, por ser este ilcito, no pode ser convalidado. Ora,
modificar o objeto modificar o prprio ato, e no convalidar.
O mesmo ocorre com o requisito da finalidade. Ora, se o ato editado no tinha
uma finalidade pblica, no possvel modificar esta finalidade aps a prtica do ato.
Assim, quando o vcio recair sobre objeto (ilcito) ou finalidade, no poder
ocorrer convalidao.
Ato editado sem motivao (razes no apresentadas) ato invlido. Se,
posteriormente, a motivao for apresentada, revelando situao de interesse pblico, o
ato poder ser convalidado. [O professor fala de motivo e motivao como se fossem
sinnimos].
O suprimento do vcio pode advir de ato da Administrao, que o mais comum,
ou de ato de particular, que mais raro. Exemplo da ltima hiptese, exonerao a
pedido do servidor sem que se tenha formalizado por escrito tal pleito, o que pode ser
feito pelo particular posteriormente, com efeitos retroativos.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o saneamento restringe-se convalidao
por ato de particular. Maria Sylvia considera convalidao como sinnimo de
saneamento.
A convalidao s possvel se o ato puder ser reproduzido validamente no
momento presente.
Exemplo de impossibilidade: houve loteamento de terreno municipal, sendo
construdas casas nos lotes vendidos; depois de anos, a Administrao descobre o vcio,
mas no pode convalid-lo, pois o terreno ainda municipal.
Alm disso, a impugnao administrativa ou judicial a respeito do ato tambm
impede sua convalidao. H uma exceo: o ato administrativo vinculado praticado
sem motivao, caso em que a demonstrao ainda que tardia dos motivos
preexistentes convalida o ato.
Discute-se se, sendo possvel convalidar, a convalidao ato vinculado ou
discricionrio. A posio da Lei n 9.784/99 (lei do processo administrativo federal)
de que a convalidao ato discricionrio, conforme art. 55.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, se for possvel a convalidao, ela de
regra obrigatria (ato vinculado) porque atende ao princpio da legalidade j que
restaura a ordem jurdica violada e atende a outros dois princpios, o da segurana
jurdica e o da boa-f dos envolvidos na relao jurdica. Ento em prol da convalidao
existem mais razes do que em prol da invalidao.
256
A exceo em que a convalidao no obrigatria refere-se a ato praticado com

vcio de competncia e de contedo discricionrio. Quer dizer, se quem praticou o ato
no era competente e ainda optou por um dos contedos previstos em lei, a autoridade
competente tem a faculdade de convalidar ou no o ato. Caso entende que a escolha
feita por quem praticou o ato atendeu ao interesse pblico, convalidar; do contrrio,
no o convalidar.
Se no for possvel convalidar o ato viciado, o ato ser retirado do mundo jurdico
pela invalidao, a no ser que a situao j esteja estabilizada pelo Direito.
A estabilizao pelo Direito ocorre em duas hipteses:
a. Quando j decorreu o prazo prescricional para a Administrao
invalidar o ato;
b. Quando ainda no decorrido o prazo prescricional, mas o caso concreto
revelar que o interesse pblico maior impe a manuteno do ato
porque o ato viciado ampliativo da esfera jurdica dos administrados e
dele decorreram sucessivas relaes jurdicas que criaram, para
sujeitos de boa-f, situao que encontra amparo em norma protetora
de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os
residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituio do ato
geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurdica do
que os resultantes do ato censurvel.
(por estar violada, o interesse pblico seria de invalid-la, mas a situao
demonstra que o interesse maior no esse, pois a ordem jurdica seria muito mais
prejudicada pela invalidao do que pela manuteno)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a renncia da Administrao ao poder de
anular o ato ilegal chamada de confirmao e se for decorrente da prescrio, de
confirmao tcita.
Ressalte-se que para Celso Antonio Bandeira de Mello, confirmao tem outro
sentido, pois equivale convalidao do ato por autoridade diversa daquela que o
praticou.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a convalidao s vezes vinculada e s vezes
discricionria. Havendo vcio de competncia em ato vinculado, a convalidao
vinculada. Havendo vcio de competncia em ato de contedo discricionrio, a
convalidao discricionria.
Resta saber quando possvel a convalidao considerados os vcios que atingem
cada um dos elementos do ato administrativo.
Havendo vcio quanto ao sujeito, isto , se o ato foi praticado por sujeito
incompetente, admite-se a convalidao em se tratando de ato delegvel. Caso o ato
seja de competncia exclusiva de certa autoridade, no se admite a convalidao. Nesse
caso, a convalidao denominada de ratificao pela autora.
Havendo vcio quanto ao motivo e quanto finalidade, NO possvel a
convalidao. O motivo o pressuposto de fato e de direito em que se funda o ato
administrativo e nem fato nem direito podem ser retroativamente alterados de forma
que a convalidao no possvel.
Havendo desvio de finalidade, a convalidao NO possvel, seja na hiptese
de nenhum fim de interesse pblico ter sido atingido seja na hiptese de no se atender
ao fim de interesse pblico previsto expressa ou implicitamente em lei para o caso.
Ento o caminho o da invalidao.
Havendo vcio quanto forma, possvel a convalidao se ela no for prevista
em lei como essencial validade do ato. Exemplo: para iniciar concorrncia pblica,
257
necessrio um edital. Se for aberta por decreto, no tem como convalidar. preciso
anular e realizar outro ato corretamente. Ao contrrio, admite-se a convalidao
quando a forma no foi disposta em lei como condio de validade do ato.
Havendo vcio quanto ao objeto ou contedo do ato, a convalidao NO
possvel, at porque o objeto est intimamente relacionado com a finalidade.
Admite-se a converso do ato em alguns casos. A converso algo diverso da
convalidao e por meio dela o ato passa de uma categoria em que considerado
invlido para outra na qual passa a ser considerado vlido, com efeitos retroativos
data do ato viciado. Exemplo: converso da nomeao em comisso para ocupar cargo
efetivo em nomeao em comisso para ocupar cargo em comisso.
9. Extino dos atos administrativos

So formas de extino do ato administrativo: cumprimento de seus efeitos,
desaparecimento do sujeito ou do objeto, renncia do interessado e retirada do ato pelo
Poder Pblico.
9.1. Extino natural dos atos administrativos

9.1.1. Cumprimento do objeto do ato administrativo
O cumprimento do objeto do ato administrativo a forma de extino mais
esperada/desejada/natural. a principal hiptese. Ex.: concedidas e cumpridas as
frias, o ato est extinto. Contratada a construo de uma escola, aps o final da obra o
ato est extinto.
9.1.2. Advento do termo do ato administrativo

Caso o ato esteja sujeito a um termo final, passado o prazo, extingue-se o ato. Ex.
habilitao para dirigir, renovvel a cada 5 anos, passaram os cinco anos se no
renovar, o ato est extinto.
9.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto sobre o qual

recai o ato administrativo
Desaparece o sujeito, por exemplo, com o falecimento do servidor, que extingue o
ato de nomeao.
Terrenos beira-mar so, em geral, de marinha, usados pelo particular via
enfiteuse, mediante o pagamento de foro anual. Se o mar avanar e tomar conta da
rea, a enfiteuse deixar de existir, juntamente com o terreno. uma hiptese de
desaparecimento do objeto.
9.3. Renncia do interessado

A extino do ato administrativo pela renncia do interessado ocorre, por
exemplo, no caso do sujeito que obtm licena para construir e desiste daquela
construo.
Opera-se apenas em relao aos atos administrativos ampliativos, ou seja, que
geram algum tipo de direito em relao ao beneficirio, que abre mo dos benefcios
concedidos pelo ato.
9.4. Retirada do ato pelo Poder Pblico

A retirada do ato pelo Poder Pblico ocorre em casos nos quais a administrao
pblica pratica um novo ato que retira o anterior do mundo jurdico.
A doutrina aponta cinco hipteses: anulao, revogao, cassao, caducidade e
contraposio. Anre3C Mnemnica
258
9.4.1. Anulao
Anulao a retirada do ato e consequentemente sua extino por um vcio de
ilegalidade originria.
Nesses casos, o mais prudente que o ato administrativo seja anulado pela
prpria administrao. Todavia, o Poder Judicirio, mediante provocao, tambm
pode anul-lo, uma vez que realiza controle de legalidade.
O poder de anular os atos ilegais decorre da Smula 473 do STF:

Smula 473 STF: A Administrao pode anular seus prprios atos quando
eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos,
ou revog-los, por motivos de convenincia e oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

A Lei 9.784/1999, em seu art. 54, estabelece que a administrao tem o prazo de
cinco anos para anular atos ilegais que produzam efeitos favorveis aos destinatrios
(prazo decadencial).
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f198. (...)

A melhor doutrina entende que a administrao pblica tem um poder-dever de
anular os atos em casos de ilegalidade, ainda que no provocado.
Discutem-se os efeitos que a anulao produz. Ex.: deferida determinada
gratificao a um servidor, meses depois se percebe que ele no tinha direito (ou seja, o
ato era ilegal). O que ocorre com os valores percebidos pelo servidor?
Para a maioria dos autores, a anulao produz efeitos retroativos,
atingindo o ato desde a sua origem. No exemplo, como o ato retirado da origem, o
servidor no somente no receber mais como ter de devolver o dinheiro.
Assim, pode-se afirmar que no existe, em regra, a possibilidade de se
invocar direito adquirido em relao anulao de atos administrativos
(pois viciados desde sua edio).
Celso Antnio tem posio divergente. Ele faz uma observao quando a anulao
produz efeitos favorveis ou desfavorveis. Para o autor, a anulao que produz efeitos
desfavorveis/restritivos deve ter efeitos ex nunc. J a que produz efeitos benficos
retroage. Assim, se o caso fosse de indeferimento de gratificao (em hiptese
concesso), como o ato de anulao benfico (pois concede a gratificao), deveria
retroagir. Para Celso Antnio, se o sujeito no deu causa anulao,ele no deve ser
prejudicado.
Um ato administrativo que cumpre todos os seus requisitos vlido. Ele pode,
entretanto, ter um vcio/defeito. H trs tipos de vcios:
i) mera irregularidade:
A mera irregularidade no compromete a validade do ato. Em geral, so defeitos
de padronizao, de forma, como a cor da tinta da caneta, que deveria ser preta e foi
azul.
ii) vcio sanvel:
198 Havendo m-f no h decadncia e a administrao pblica pode anul-lo a

qualquer tempo.
259
Sanvel aquele vcio que admite conserto, advm de uma nulidade relativa do
ato. O ato anulvel, passvel de convalidao (que a correo do ato com vcio,
tornando-o vlido). Os vcios sanveis dizem respeito, normalmente, forma ou
competncia.
iii) vcio insanvel:
O vcio insanvel no tem conserto. Quando ele est presente, o ato nulo. A
sada natural a anulao do ato.
A convalidao do ato o primeiro dever do administrador. Se o vcio insanvel,
o ato deve ser anulado. A anulao nada mais que o restabelecimento da legalidade,
uma decorrncia do dever de legalidade.
Todavia, algumas vezes a manuteno de um ato ilegal menos prejudicial que a
convalidao. Nesses casos, o ato sequer ser consertado. o que a doutrina chama de
estabilizao dos efeitos do ato. Ocorre em razo da ponderao do dever de
legalidade em relao a outros princpios do ordenamento, como a segurana jurdica,
boa-f etc.
O STJ vem utilizando os cinco anos do art. 54 da Lei 9.784/1999, como
limite para a anulao dos atos administrativos. Passado esse prazo, o ato
se convalida tacitamente.
9.4.1.1. Controle da ilegalidade pelo Judicirio
Conforme visto, pelo aspecto da legalidade, exige-se que o ato administrativo

seja praticado de acordo com o Direito e com a lei.
O controle de legalidade feito perante os atos vinculados e discricionrios
tambm.
Quanto aos atos discricionrios tambm controle de legalidade a anlise da
razoabilidade e da proporcionalidade na valorao dos motivos e na escolha do
contedo do ato, de modo que se a escolha feita pela Administrao desatendeu tais
princpios a questo de legalidade, o que pode acarretar a retirada do ato por meio da
anulao.
O controle de legalidade exercido pela Administrao em face de seu poder-
dever de autotutela, nos termos das Smulas 346 e 473, STF.
O Judicirio tambm exerce o controle de legalidade. A diferena a de que ele
deve ser provocado em razo do princpio da inrcia da jurisdio.
Dessa forma o judicirio pode ser chamado a se manifestar, realizando o controle
de legalidade dos atos administrativos de duas maneiras:
i. Atravs de aes ordinrias/anulatrias:
ii. Atravs de aes especficas:
a) Habeas Data: Art. 5 inciso da Constituio Federal e Lei 9.507/97 cabvel
sempre que se entender que a ao o omisso estatal viola o direito de
informao do particular, existe assim para proteger o direito a cerca de
informaes a respeito da pessoa do sujeito, no somente do interesse do
sujeito, objetivando obter, retificar ou acrescentar informaes, desde que
haja recusa199 do poder pblico na prestao das informaes.
b) Mandado de Segurana: regulamento pela Lei 12.016/09, trata-se de uma
ao constitucional que visa anular atos que violem direito lquido e certo 200
do impetrante, no amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.
199 possvel recusa tcita, quando se passam mais de 10 dias em relao ao
pedido de informaes ou 15 do pedido de retificao ou acrscimo.
260
Dever ser impetrado em at 120 dias do conhecimento do ato coator,

podendo, entretanto, ser preventivo.
No se admite discusso em sede de mandado de segurana em relao a lei em
tese, trata-se do ato normativo formal e material.Tambm no se admite pleitear
valores indenizatrios anteriores impetrao do MS.
No se admite discusses em questes passiveis de recurso administrativo com
efeito suspensivo ou transito em julgado de sentena judicial (a via para discutir seria
ao rescisria).
Tambm no cabe contra atos de gesto comercial dos dirigentes de empresas
pblicas ou sociedades de economia mista.
A competncia para julgar o MS definida com base na autoridade coatora.
c) Ao Popular: Lei 4.717/ proposta por qualquer cidado 201 que tenha
interesse em anular um ato lesivo ao interesse pblico. O cidado representa a
coletividade e ao no tem fins punitivos, mas visa somente anulao do
ato lesivo.
d) Ao civil pblica: Regulamentada na Lei 7.347/85, tambm tem por objetivo
a anulao de um ato lesivo a coletividade, mas difere da Ao Popular em
relao legitimidade ativa, que aqui muito mais restrita, segundo o Art. 5
da Lei 7.347/85.
Objetivo Pressupostos Sujeitos Particularidades
Habeas Protege o Ilegalidade ou Sujeito Ativo: gratuito.(Art. 5,
Corpus direito de abuso de poder, Qualquer LXXVII/CF-88)
locomoo seja por parte de pessoa fsica ou
No cabe nas punies
autoridade jurdica.
disciplinares militares.
pblica, seja por
Sujeito
parte de Ver. Art. 5, LXVIII e Art.
Passivo:
particular. 142, 2/CF-88,
autoridade
Violncia, coao pblica, seja por Efeitos da deciso: inter
ou ameaa no parte de partis
direito de particular
locomoo
Habeas Conhecimen Comum a todas Sujeito Ativo: a No se confunde com o
Data to de as aes. pessoa (f ou j) a direito de informao (Art.
informaes/ qual se refere a 5, XXXIII)
retificao informao.
gratuito. (Art.5,
de dados
Sujeito LXXVII/CF-88).
referentes ao
Passivo:
interessado. Ver. Art. 5, LXXII
entidade
governamental Arts. 102, I,d; 105, I,b:
ou de carter 108,I,c; 109, VII; 121, 4,
pblico que V./CF-88.
tenha registro Efeitos da deciso: inter
de dados sobre
200 Trata-se do direito que tenha prova pr constituda, ou seja, que no admite
discusso quanto a matria ftica.
201 A qualidade de cidado comprovada pela juntada do ttulo de eleitor.

Lembre-se que cidado aquele que encontra-se em pleno gozo de seus direitos
polticos.
261
a pessoa. partis
Mandado de Exerccio dos Omisso de Sujeito Ativo: o No se confunde com a
Injuno direitos e norma prprio titular do ADIN por Omisso (Art. 103,
liberdades regulamentador direito. 2/CF-88)
constitucionai a que torne
Sujeito Ver: Art. 5, LXXI/CF-88.
s e das invivel o
passivo:
prerrogativas exerccio dos A norma regulamentadora
autoridades,
inerentes direitos e pode ser de natureza
rgos
nacionalidade liberdades regulamentar ou legal e
colegiados,
, soberania constitucionais ser de competncia de
rgos do
e cidadania e das qualquer das autoridades,
judicirio,
prerrogativas rgos e pessoas
entidades da
inerentes jurdicas que compem os
Administrao
nacionalidade, trs poderes, inclusive a
Pblica indireta,
soberania e Administrao Pblica
entidades
cidadania. indireta., o que deduz dos
indicados no
Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-
S cabvel Art. 102,I,q e
88.
quando a Art. 105,I,h/CF-
omisso tornar 88. Efeitos da deciso: inter
invivel o partis dar cincia ao rgo
exerccio dos quanto a omisso)
direitos e
liberdades
constitucionais
consagrados no
Ttulo II ou em
outros Captulos
da CF-88. Ou
cabvel nas
prerrogativas
referentes a
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
Mandado de Provocar o Ato de Sujeito Ativo: Efeitos da sentena: inter
Segurana controle autoridade. Pessoa Fsica partis, dos titulares dos
Individual jurisdicional ou jurdica (Pub. direitos devidamente
Ilegalidade ou
quando ou Priv.), rgo representados
abuso de poder.
houver leso pblico ou
Ver: Art. 5, LXIX/CF-88, e
ou ameaa Leso ou ameaa universalidade
Lei 12.016/2009.
de leso de de leso patrimonial,
direito lquido titular de direito contra a autoridade
Direito lquido e
e certo, no lquido e certo, responsvel pelo ato
certo no
amparado por lesado ou chamada autoridade coatora
amparado por
Habeas ameaado de que se impetra o MS e no
Habeas Data ou
Corpus ou leso. contra a pessoa jurdica.
Habeas Corpus.
Habeas Data, A autoridade coatora
Sujeito
em notificada (e no citada)
Passivo:
decorrncia para prestar informaes (e
Pessoa jurdica
de ato de no contestao).
(Pub. ou Priv.
autoridade,
que esteja no A legitimidade para
praticado com
exerccio de recorrer da pessoa
ilegalidade ou
atribuies do
262
abuso de poder pblico) jurdica e no da

poder. autoridade coatora.
OBS: o art. 1,
Tem por 1, da Lei A sentena mandamental,
Objeto anular 12.016/2009 pois contm uma ordem
o ato ilegal (nova lei do MS) dirigida autoridade coatora
ofensivo de manteve, como para imediata execuo.
direito lquido possveis
Coator. Ver art. 102, I, d;
e certo, ou a autoridades
art. 105, I, d; art. 107, I,
prtica de ato coatoras, os
cart. 109, VIII
omitido pela "administradore
autoridade s de entidades Cabe MS contra ato de
competente. autrquicas" e simples processamento de
os "dirigentes emenda constitucional
de pessoas que viole o art 60, da
jurdicas ou as CF/88 (controle
pessoas jurisdicional de proposta
naturais no de emenda constitucional)
exerccio de RTJ, 99:1031; RDA
atribuies do 193:266; RDA 191:200. A
poder pblico". legitimidade, porm,
Essa disposio exclusiva do parlamentar.
parece ter dado
novo flego a
parcela da
doutrina que
entende que a
parte passiva no
MS o
dirigente, e no
a pessoa
jurdica.
Contudo, a
maioria da
doutrina sempre
considerou
parte a pessoa
jurdica de
direito pblico a
cujos quadros
pertence a
autoridade
coatora, dita
autoridade
impetrada.
(Confeir
comentrios do
GEPRO/UNB,
263
publicados na
internet).
MS Colet. Provocar o Ato de Sujeito Ativo: Efeitos da deciso: ter
controle autoridade. efeito para toda a categoria
Lei
jurisdicional integrante da entidade ou
Ilegalidade ou 12.016/2009.
quando sindicato.
abuso de poder. Art. 21. O
houver leso
mandado de Ver: Art. 5, LXX/CF-88, e
ou ameaa Leso ou ameaa
segurana Lei 12.016/2009.
de leso de de leso
coletivo pode
direito lquido Interesses coletivos:
Direito lquido e ser impetrado
e certo, no pertinente a um grupo de
certo no por partido
amparado por pessoas determinadas ou
amparado por poltico com
Habeas determinveis.
Habeas Data ou representao
Corpus ou Habeas Corpus. no Congresso
Habeas Data,
Nacional, na
em
defesa de seus
decorrncia
interesses
de ato de
legtimos
autoridade,
relativos a seus
praticado com
integrantes ou
ilegalidade ou
finalidade
abuso de
partidria, ou
poder.
por
Tem por organizao
Objeto anular sindical,
o ato ilegal entidade de
ofensivo de classe ou
direito lquido associao
e certo, ou a legalmente
prtica de ato constituda e
omitido pela em
autoridade funcionamento
competente. h, pelo
menos, 1 (um)
ano, em defesa
de direitos
lquidos e
certos da
264
totalidade, ou
de parte, dos
seus membros
ou associados,
na forma dos
seus estatutos e
desde que
pertinentes s
suas
finalidades,
dispensada,
para tanto,
autorizao
especial.
Sujeito
Passivo:
Pessoa jurdica
(Pub. ou Priv.
que esteja no
exerccio de
atribuies do
poder pblico)
Ao Anular ato Qualidade de Sujeito Ativo: H um Litisconsrcio
Popular lesivo ao cidado do Cidado passivo necessrio, pois
patrimnio sujeito ativo. podendo ser vrias pessoas devero ser
pblico, possvel o citadas.
moralidade Litisconsrcio
administrativ ativo202.
a, ao meio
ambiente e
202 Smula 365/STF Pessoa jurdica no tem legitimidade de propor ao popular.
265
ao Ilegalidade ou Sujeito Ver: Art. 5, LXXIII/CF-88 e

patrimnio imoralidade Passivo: Lei 4.717/65.
histrico e praticada pelo
As pessoas autor fica isento de custas
cultural. poder pblico ou
jurdicas (Pu/Pr) processuais e nus de
entidade de que
Condenao de que emanou sucumbncia, salvo m f
ele participe.
dos o ato. (Art. 5, LXXIII/CF-88).
responsveis Leso ao
Autoridades, No se faz necessria a
ao patrimnio
funcionrios e existncia de leso
pagamento pblico,
administradores podendo ser proposta a
de perdas e moralidade
que houverem ao popular preventiva .
danos ou a administrativa, ao
autorizado,
restituio meio ambiente e Efeitos da deciso: Erga
aprovado ou
de bens e ao patrimnio omnes, salvo se julgada
ratificado ou
valores(Art. histrico e ao improcedente por
praticado o ato
14, 4 da cultural. insuficincia de provas ,
impugnado ou
Lei 4.717/65) hiptese em qualquer
por omisso
interessado poder intentar
Portanto a tiverem dado
nova ao com idntico
ao tem oportunidade
fundamento (Art.18 da Lei
dupla leso.
4717/65).
natureza:
Os
constitutiva
beneficirios
e
diretos do
condenatria
mesmo, se
.
houver.
Obs.:Quanto a
Pessoa
266
Jurdica: pode
adotar trs
atitudes:
contestar a
ao / abster
de contestar /
atuar ao lado
do autor (Art.
6, 3 da Lei
4.717/65)
Ao Civil Proteo dos Dano ou ameaa Sujeito Ativo: No se confunde com a
Pblica interesses de dano a MP/U/E/M/DF/A ao popular. E muito
difusos ou interesse difuso utarquias/Funda menos com o mandado de
coletivos . ou coletivo es/Emp. segurana coletivo.
(interesse pblico Pblicas/Soc
Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei
de grupos Econ.
7.347/85.
indeterminados Mista/Associa
de pessoas/meio es constitudas Efeitos da deciso: Erga
ambiente / defesa h um ano nos omnes , salvo se julgada
do consumidor / termos da lei ao improcedente por
patrimnio civil e incluam insuficincia de provas ,
histrico, artstico entre suas hiptese em qualquer
nacional) finalidades a interessado poder intentar
proteo ao nova ao com idntico
meio ambiente, fundamento..
ao consumidor,
ao patrimnio
histrico,
267
artstico,
esttico,
paisagstico ou
interesses
difusos e gerais.
Sujeito
Passivo:
Qualquer
pessoa fsica ou
jurdica, pblica
ou privada,
responsvel
pelo dano ou
ameaa de
dano a
interesse difuso
ou geral
Obs.: O controle de mrito, por sua vez, s exercido perante o ato

discricionrio, porque o mrito do ato administrativo diz respeito aos aspectos
discricionrios do ato discricionrio.
O controle de mrito pode acarretar a revogao do ato administrativo caso a
Administrao considere que no mais atende ao interesse pblico a manuteno do
ato discricionrio antes praticado.
A revogao s exercida pela Administrao Pblica, no cabendo ao Judicirio
revogar ato administrativo no exerccio da jurisdio.
(evidente que se o Judicirio atuar como administrao poder revogar atos
administrativos)
A Smula 473, STF, tambm dispe sobre a possibilidade que a Administrao
possui de revogar seus atos por motivo de convenincia e oportunidade.
Alis, a revogao tambm decorre do poder de autotutela da Administrao
Pblica.
Existe tendncia crescente no Direito Administrativo moderno de ampliar o
controle de legalidade do Poder Judicirio sobre o ato discricionrio. De forma que a
anlise da razoabilidade e da proporcionalidade na prtica do ato discricionrio
tambm se submeta ao controle pelo Judicirio, o qual caso constate ofensa a tais
princpios proceder anulao do ato.
No dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, ...quando a lei se vale de conceitos
vagos, fluidos, imprecisos (gravidade da infrao, ofensa moralidade pblica, situao
urgente, passeata tumultuosa, etc.), dos quais resultaria certa liberdade administrativa
para ajuizar sobre a ocorrncia de situaes assim qualificveis, tal liberdade s ocorre
em casos duvidosos, isto , quando realmente possvel mais de uma opinio razovel
sobre o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espcie. Assim, bvio
que o Poder Judicirio, a instncias da partes, dever invalidar atos que incorram nos
vcios apontados, pois nestes casos no h realmente discrio, mas vinculao, ou a
discrio no se estende at onde se pretendeu que exista, j que repita-se
discricionariedade margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso
concreto. Discricionariedade ao nvel da norma pode ou no engendrar discrio em
face de uma especfica situao ocorrente na realidade emprica, e, de toda sorte, estar
sempre restringida aos limites que a situao vertente comporta.
268
9.4.2. Revogao
Revogao a retirada de um ato administrativo vlido mas que no mais
conveniente ou oportuno.
Ela somente pode ser feita pela prpria administrao, pois, como visto,
o Judicirio faz controle de legalidade, no de convenincia (de mrito).
Vale observar, entretanto, que o Judicirio pode revogar atos administrativos
quando funcionar como a prpria administrao. Ele somente no pode faz-lo em sede
de controle judicial.
A revogao produz efeitos ex nunc e no tem limites temporais, mas somente
limites materiais (de contedo). No cabe revogao de ato que gerou direito adquirido,
de ato vinculado ou de ato que j esgotou seus efeitos.
Assim, a deciso que retira o efeito do ato no retroage, produzindo efeitos
daquele momento em diante. Ora, o ato no era viciado, de forma que os efeitos
gerados devem ser resguardados, mantidos. Aqui possvel a invocao de direto
adquirido.
Como a revogao se d por razes de convenincia a oportunidade, ela pode
ocorrer a qualquer momento. Ademais, como os efeitos do ato so mantidos, no
necessrio se preocupar com a segurana jurdica, uma vez que os direitos adquiridos
estaro resguardados.
9.4.2.1. Limites ao poder de revogar
i. Atos vinculados como a revogao ato discricionrio, s pode incidir

sobre ato discricionrio, o raciocnio lgico, no h convenincia ou
oportunidade do administrador, ele no tem margem de escolha, se
no h mrito para sua edio no h mrito para sua revogao 203
No entanto, necessrio fazer uma observao relativamente licena para

construir204, a qual ato vinculado do poder de polcia e atende a direito subjetivo de
quem a requer.
Para a doutrina, a licena para construir no poderia ser revogada justamente por
ser ato vinculado e atender a direito subjetivo de quem requer, sendo que, na hiptese
da Administrao invocar interesse pblico para que o destinatrio do ato seja
impedido de construir nos termos da licena deferida, caberia desapropriar o direito de
construir conforme a licena conferida, pagando indenizao.
A jurisprudncia, no entanto, entende que at o incio da construo a licena
pode ser revogada.
ii. Atos cujos efeitos j se esgotaram a revogao tem feitos ex nunc,
impedindo que efeitos do ato tenham continuidade. Assim, se o ato j
produziu todos os seus efeitos, no h o que revogar.
A doutrina pacfica no sentido de no admitir a revogao de atos consumados
dizer, aquele que produziu todos os seus efeitos. Ex. Servidor requer frias, o servidor
203 Ou ele ser valido e expedido de acordo com a lei e permanecer, ou ser
invlido e dever ser anulado (no revogado).
204 Nesse caso, o direito de construir se incorpora ao direito de propriedade, e

nesse caso, posteriormente a administrao pblica pode desapropriar o direito para
construir.
269
goza as frias a administrao pblica no pode mais revogar o ato pois j produziu os
efeitos.
iii. Atos cuja competncia j se esgotou em relao ao seu objeto - Exemplo: a
interposio de recurso contra ato administrativo impede que a
autoridade que o praticou revogue o ato porque agora ele est sob a
competncia da autoridade superior.
iv. Meros atos administrativos exemplos: certides e atestados. No so
atos jurdicos que produzem efeitos. Demonstram apenas uma realidade
e, para gerar efeitos, precisaro de outro ato administrativo. Exemplo:
atestado de invalidez de servidor pblico no produz efeito; o que
produzir efeito eventualmente uma aposentadoria.
v. Atos integrantes de um procedimento no podem ser revogados
separadamente, porque a cada novo ato ocorre precluso em relao a ato
anterior. Por vezes, admite-se a revogao de todo o procedimento, como,
por exemplo, art. 49, da Lei de Licitao.
vi. Atos que geraram direitos adquiridos os direitos s so retirados por
desapropriao. No caso da licena para construir, possvel justificar a
impossibilidade de revogao, portanto, por dois motivos: ato vinculado e
ato que gera direito adquirido.
9.4.3. Cassao
Cassao a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
condies inicialmente impostas pela administrao, trata-se de uma situao
de ilegalidade superveniente, ou seja, o ato nasce vlido, mas torna-se invlido no
decorrer de sua execuo ante ao desrespeito pelo particular das condies impostas
pela administrao.
Ex.: proibida a instalao de Motis em Salvador. O sujeito obtm licena para
construir hotel e modifica a placa para motel. Nesse caso, o Poder Pblico pode cassar
o ato de concesso da licena.
9.4.4. Caducidade
Caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma
norma jurdica que com ele incompatvel. Ex.: a prefeitura concede permisso
para que em determinado terreno funcione um circo. A Lei do Plano Diretor, que
organiza a cidade, modificada, passando a determinar que o local seja uma rua. No
poder mais o circo continuar l: uma lei superveniente retira o ato de permisso. O ato
de concesso da permisso discricionrio.
9.4.5. Contraposio ou derrubada

Na contraposio, h dois atos administrativos decorrentes de competncias
diferentes, em que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex.: a demisso elimina os
efeitos da nomeao; a exonerao de cargo em comisso acaba com o ato de
nomeao.
270
CONTROLE DA ADMINISTRAO205
1. Introduo
Controle fiscalizao. Controle da administrao, portanto, a fiscalizao dos
atos por ela praticados. Trata-se do instrumento atravs do qual ela prpria
corrige/rev os erros e as ilegalidades que comete. um instrumento de transparncia
da atividade administrativa.
O controle administrativo ganha cada vez mais fora, como se percebe, por
exemplo, com o advento do CNJ e do CNMP206. Os Tribunais de Contas e o Ministrio
Pblico, rgos com poder de controle, j haviam ganhado fora com a CR/88.
O prprio povo (a sociedade) exerce o controle dos atos administrativos de
maneira mais intensa. Trata-se de decorrncia de uma maior conscincia poltica da
sociedade.
1.1. Sistemas de controle

1.1.1. Sistema de administrao-juiz:
As funes de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo rgo ou
atividade.
1.1.2. Sistema de jurisdio nica (unidade de jurisdio):

Sistema ingls
As funes de julgar e administrar so desempenhadas por rgos distintos
(Poderes diversos, respectivamente judicirio e executivo).
Assim, atravs do Judicirio resolvem-se quaisquer litgios, com carter de
definitividade sejam quais forem as partes envolvidas.
O Poder Judicirio , assim, o nico rgo competente para dizer do direito
aplicvel em uma situao com o carter de coisa imodificvel, definitiva, em suma
coisa julgada. (Gasparini)207
importante observar que a adoo do sistema de jurisdio nica no
implica a vedao existncia de soluo de litgios na esfera
administrativa. Ao contrrio, a Administrao Pblica tem poder para efetivar a
reviso acerca dos seus atos, independentemente de provocao de qualquer
interessado. Ocorre que a deciso administrativa no impede que a matria seja
levada apreciao do Poder Judicirio.
Sistema adotado no Brasil (art. 5, XXXV, da CF/88) 208, em que o Poder
Judicirio tem o monoplio da funo jurisdicional - poder de apreciar, com fora de
coisa julgada (definitividade), a leso ou ameaa de leso a direitos.
205 O controle da administrao um tema exigido em concurso, muito embora

no esteja em todos os programas. O principal controle que aparece nos concursos o
dos atos administrativos, enquanto controle de legalidade e de mrito, j estudado
anteriormente. Neste tpico, sero recapituladas e reorganizadas aquelas ideias.
206 Lembre-se que o CNJ e o CNMP realizam, respectivamente, o controle da

atividade administrativa do Judicirio e do Ministrio Pblico.
207A definitividade das suas decises [Poder Judicirio] e a possibilidade de utilizar

toda a fora institucional do Estado tipificam o exerccio da funo primordial do Poder
Judicirio: a jurisdio. (Michel Temer)
271
O controle judicial dos atos administrativos se baseia no fato de que o sistema

brasileiro adota um sistema de freios e contrapesos entre os Poderes do Estado, uma
vez que a prpria Constituio Federal, em seu art. 2, dispe que "So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio':
A harmonia entre os Poderes justifica a possibilidade de controle exercido entre eles.
Finalmente importante frisar que a possibilidade de recorrer ao judicirio no
depende do esgotamento das instncias administrativas.
Dessa forma, o particular pode propor ao judicial para soluo dos seus
conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma deciso definitiva na esfera
administrativa.
Essa regra comporta uma nica exceo constitucional que dispe em seu
art. 217, 1 que "o Poder judicirio s admitir aes relativas disciplina e s
competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva,
regulada em lei.
1.1.3. Sistema de jurisdio DUAL:

Tambm chamado de sistema de jurisdio dupla, sistema de contencioso
administrativo ou Sistema francs (tambm adotado pela Alemanha, Uruguai, Itlia).
Consagra duas ordens jurisdicionais, uma o Judicirio, outra no prprio
Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em
carter definitivo, as lides em que a Administrao Pblica parte, cabendo ao
Judicirio as demais pendncias, que no se ocupa em controlar os atos da
administrao pblica ainda quanto ilegalidade.
Tambm como sistema unitrio, funda-se no princpio da separao de Poderes
(impede o julgamento de um Poder por outro).
No Brasil, durante o Imprio, e tambm quando vigente a CF/69 tentou-se
implement-lo, o que no logrou xito.
2. Controle poltico e controle administrativo

No direito, h dois tipos de controle, o poltico e o administrativo.
No primeiro, so controlados os entes polticos (a atividade poltica), com a
finalidade de manuteno das instituies democrticas. o controle que um poder
exerce sobre o outro, baseado no sistema de freios e contrapesos. Exemplos:
i) o Executivo realiza controle poltico do Legislativo (rev a conduta do
Legislativo enquanto atividade poltica) por meio da sano e do veto;
ii) o Legislativo rev os atos do Executivo por meio da superao (rejeio) do
veto, do impeachment etc.;
iii) o Executivo controla politicamente o Judicirio atravs da nomeao dos
Ministros do STF pelo chefe do Executivo;
iv) o Judicirio controla o Executivo e o Legislativo por meio das diversas aes
judiciais (aes ordinrias, aes constitucionais, controle concentrado etc.);
208 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir,

privativamente ao Senado Federal a competncia para processar e julgar o Presidente da
Repblica, o Vice-Presidente, nos crimes polticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52,
I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador Geral da Repblica e o Advogado-Geral
da Unio, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)
272
v) o Legislativo controla o Executivo e o Judicirio atravs da aprovao das leis

oramentrias (ferramenta poderosa no que diz respeito ao controle de gastos
pblicos): plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e lei oramentria anual.
Os mecanismos inerentes ao controle poltico so estudados em direito
constitucional. Neste curso, ser analisado o controle da atividade administrativa, ou
seja, quem pode rev-la/fiscaliz-la. O foco diverso.
3. Formas (ou tipos) de controle da atividade

administrativa (classificao)
Juntamente comas formas de controle da atividade administrativa, sero
analisadas quais as ferramentas (os instrumentos) que podem ser utilizadas (os) para a
realizao desse controle.
3.1. Quanto ao rgo controlador
3.1.1. Controle legislativo
3.1.1.1. Noes gerais

O Poder Legislativo tem a incumbncia de rever a atividade administrativa dos
demais poderes (e no a sua prpria atividade administrativa).
Esse controle pode ser realizado de forma direta (o prprio Legislativo
controlando) ou indireta (atravs do Tribunal de Contas, seu longa manus).
Nesse sentido, importante lembrar que as hipteses de controle poltico (sempre
hipteses constitucionais - lei no pode criar outras hipteses).
3.1.1.2. Controle Poltico ou Parlamentar direto

Tratam-se das hipteses em que o prprio parlamento, atravs do Senado, da
Cmara ou de ambos controlem os atos da administrao pblica.
A Constituio Federal como visto a nica capaz de emprestar ferramentas para
tanto, vez que legislao ordinria vedado tratar do tema sob pena de violao da
separao dos poderes.
Nesse sentido, as ferramentas encontram-se espalhadas pelo Texto
Constitucional citando-se como exemplos:
i) julgamento anual das contas prestadas pelo administrador:
A Casa Legislativa, nesse julgamento anual, pode pedir esclarecimentos,
informaes adicionais, aprovar as contas com ressalvas etc. Enfim, ela tem o poder de
questionar as contas prestadas.
ii) fiscalizao permanente da atividade administrativa, com possibilidade de
avocao do ato administrativo:
Alm do julgamento das contas prestadas, com a ajuda do Tribunal de Contas o
Legislativo pode realizar o controle dirio da atividade administrativa, durante todo o
exerccio financeiro. Percebendo alguma irregularidade, ele pode avocar o ato e
fiscaliz-lo. Ex.: verificando uma fraude numa grande licitao, o Legislativo pode
avocar o processo licitatrio e control-lo, mesmo antes da prestao de contas.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;
273
XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e
televiso;
XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos
hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea
superior a dois mil e quinhentos hectares.

iii) convocao do administrador para prestar esclarecimentos:
O Legislador pode, durante todo o exerccio financeiro, convocar o administrador
para prestar esclarecimentos Casa ou sociedade. Ex.: ele pode chamar o Secretrio
de Obras de um estado para prestar informaes acerca da opo por determinada
obra. Convocado, o administrador tem a obrigao de comparecer. Houve um caso em
que um Governador recusou-se. Houve uma confuso, inclusive com a expedio de
ordem de priso.
Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas
Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos
diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente,
informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de
responsabilidade a ausncia sem justificao adequada.

iv) Comisso Parlamentar de Inqurito:
A CP uma ferramenta importante para o controle da atividade administrativa.
Exemplo de CPI que fez sucesso a que culminou na descoberta do mensalo. O seu
objeto era a fiscalizao da atividade administrativa dos Correios (uma empresa
pblica, integrante da administrao indireta). A CPI denunciou o caminho da fraude,
ou seja, o modo como ela acontecia e teve importante consequncia para a ECT,
culminando com o reconhecimento de diversos privilgios e obrigaes a ela (ex.:
obrigao de realizao de processos administrativos, tratamento de Fazenda Pblica
etc.).
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e
temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criao.
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus
membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
274
Obs.: A quebra do sigilo telefnico 209 pode ser autorizada exclusivamente pela
CPI, mas a quebra das conversas telefnicas a chamada escuta somente pode ser
determinada judicialmente.
v) possibilidade de sustao dos atos que exorbitem o poder regulamentar:
O Legislativo tambm faz o controle dos atos normativos do Executivo que
exorbitem o poder regulamentar. Nesse caso, ocorre a sustao dos atos normativos
com essa caracterstica (art. 49, V, da CR):
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; (...)

H uma PEC buscando alterar esse dispositivo, para permitir que o Legislativo
tambm realize esse controle em relao atuao do Poder Judicirio. possvel que
tal controle ocorra. De fato, o Judicirio anda extrapolando em sua conduta, mas isso
decorre da omisso do prprio Legislativo. A ideia dessa PEC colocar um freio na
atuao do Judicirio, evitando que um Poder exorbite outro, prejudicando a
democracia. Para Marinela, o correto no a criao de uma nova ferramenta de
controle, mas simplesmente que o Legislativo realize seu papel.
vi) controle prvio da declarao de guerra e da celebrao da paz.
3.1.1.3. Controle financeiro

um controle sobre todos os poderes da Repblica, realizado, principalmente,
pelo Tribunal de Contas (longa manus do legislativo). Art. 70 a 75 da CF/88.
Esse controle pode ser exercido internamente ou externamente (outros
rgos controlando tudo que tem a ver com oramento e patrimnio pblico).
3.1.1.3.1. Tribunal de Contas210

O Tribunal de Contas auxiliar (longa manus) do Legislativo.
A criao de um tribunal de reviso de contas no Brasil sempre foi um sonho. Ela
se inicia em 1826, com a criao do Tribunal de Reviso de Contas.
Em 1889, o Tribunal de Contas comea a se concretizar, a virar realidade, mas
efetivamente criado em 1890, com a Proclamao da Repblica. Desde ento, ele vem
ganhando mais fora e espao como mecanismo de controle.
A Constituio Federal principalmente em seu Art. 71 , coloca o Tribunal de
Contas em posio mais importante do que ele possua anteriormente:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica,
mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
209 Trata-se da possibilidade de uma operadora de telefonia informar as ligaes

feitas pelo numero de telefone no perodo requerido.
210 Marinela sugere, quanto ao tema, especialmente a leitura do texto

constitucional. Quem tem interesse em concursos para o TCU deve realizar a leitura dos
informativos do TCU. A JusPodivm editar obra acerca das Smulas por ele expedidas.
275
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a
qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas
e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento
em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses,
ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira,
oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a
Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes,
multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso
Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabveis.
276
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a
respeito.
3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero
eficcia de ttulo executivo.
4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatrio de suas atividades.

Assim, o TC julga as contas de todos os administradores de verbas pblicas com
exceo do presidente da republica. Isso quer dizer que no h limitao
administrao pblica direta, mas qualquer entidade (OSCs OSCIPs, entidades do
terceiro setor, etc).
Em relao ao presidente da repblica, o TCU emite um parecer meramente
opinativo, no vinculante e ento encaminhadas ao Congresso Nacional 211, a
quem compete julg-las.
O TC tem legitimidade para a aplicao de multas, com natureza de ttulo
executivo extra-judicial.
Observaes importantes:
1) O tribunal de contas pode realizar controle abstrato de
constitucionalidade? No. Somente o STF pode faz-lo. O Tribunal de contas pode
apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico (Smula 347 do STF).
Smula 347 - STF: O tribunal de contas, no exerccio de suas atribuies, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.

Nesses casos, ocorre o controle difuso, ou seja, incidenter tantum.
2) O tribunal pode rever deciso judicial transitada em julgado? NO.
A coisa julgada s pode ser desconstituda por ao rescisria, sob pena de ofensa aos
princpios da segurana jurdica e boa-f objetiva (STF MS 28.150, Notcia de
18/09/2009).
Smula Vinculante n 3: Nos processos perante o tribunal de contas da unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso.
Nessas hipteses ocorre o chamado contraditrio desnecessrio.
3) O TCU pode avocar processos. Casustica: certo TCU avocou processo e
determinou que todos processos licitatrios deveriam passar pelo TCU para
autorizao. Prevalece que o tribunal de contas pode chamar a qualquer momento o
processo, mas no pode determinar um controle sobre TODOS os processos, todas as
condutas sejam submetidas a seu controle. Essa regra foi dita inconstitucional.
4) Caso Petrobrs - Procedimento simplificado de licitao (MS 28.252).
Notcia de 28/09/2009. O TCU pode, auxiliando o Poder Judicirio, fazer a sustao
211 Como visto as contas do chefe do executivo federal se sujeitam ao controle

parlamentar direto.
277
dos contratos entendidos como ilegais. Lembrar a Petrobrs: procedimento

simplificado de licitao.
Petrobrs: natureza de SEM
A partir da lei 9478/1997 instituiu a ANP. Essa lei estabeleceu que a Petrobrs
seguiria procedimento simplificado de licitao definido por decreto do
Presidente da Repblica.
Como SEM ela estaria sujeita a lei 8666, CF: estatuto prprio por lei especfica,
porm se o estatuto no veio, deveria ser utilizada a regra geral, entretanto a lei 9478
disse que deveria ser o procedimento simplificado de licitao para a Petrobrs.
TCU disse que no tinha sentido ela ter regra diferente das demais, TCU mandou
ela seguir a regra da lei 8666. Petrobrs ajuizou um MS 25888, competncia STF.
STF julga em sede de liminar: reconhece a validade da Smula 347
MAS este controle de constitucionalidade, no pode ser um controle concentrado,
o TCU no pode afirmar ou no pode reconhecer que a lei 9478 inconstitucional,
quem deve reconhecer isso o supremo, o TCU pode afastar um ato, mas no uma lei.
No pode dizer que toda uma lei e todos os atos a ela inerentes so inconstitucionais.
Por isso enquanto no decidido o mrito deste MS, a Petrobrs continua
fazendo procedimento simplificado de licitao. Ento o STF mantm o procedimento
simplificado para a Petrobrs.
7) O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre
particulares e a Administrao Pblica, quando no homologado judicialmente. Se o
acordo foi homologado judicialmente, o TCU no pode anul-lo porque a questo j
passou a ser de mrito da deciso judicial, o que no pode ser revisto pelo Tribunal de
Contas. Contudo, sendo o acordo apenas extrajudicial, a situao est apenas no mbito
administrativo, de sorte que o TCU tem legitimidade para anular o ajuste celebrado.
STF. 1 Turma. MS 24379/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7/4/2015 (Info
780).
3.1.2. Controle judicial

Controle judicial o Poder Judicirio, no exerccio da funo jurisdicional,
revendo a atividade administrativa, ou seja, os atos do administrador.
Decorre do fato da adoo ao sistema jurisdicional nico, ou sistema ingls,
conforme visto acima.
O controle judicial pode ser prvio ou posterior, mas apenas provocado, no
havendo controle de ofcio.
H a discusso clssica acerca dos limites do controle judicial dos atos
administrativos. O Poder Judicial realiza controle de legalidade, no de mrito.
Vale lembrar que essa legalidade entendida em sentido amplo (leis e regras
constitucionais)212.
As ferramentas de que dispe o Judicirio para realizar esse controle so as
diversas aes judiciais, como visto acima: i) Mandado de Segurana; ii) Ao
Popular;iii) Ao Civil Pblica;iv) Ao de Improbidade;v) Mandado de Injuno; vi)
Aes ordinrias.
Vale lembrar que o mandado de injuno agora tem nova cara, pois a
jurisprudncia do STF evoluiu para dar a ele efeitos concretos, e no o efeito
212 Acerca do tema, recomenda-se a leitura da ADPF 45, que fala do controle
judicial de polticas pblicas. No site de Marinela, h tambm a ntegra do voto em que
o STF reconheceu, em repercusso geral, o direito do candidato, aprovado em concurso
dentro do nmero de vagas abertas, de ser nomeado (jurisprudncia j slida no STJ).
278
meramente declaratrio (lembre dos exemplos da greve dos servidores e da

aposentadoria especial dos servidores pblicos).
Obs.: Silncio administrativo: nesse caso, o administrado vai
administrao e pede uma licena para construir, por exemplo, mas a administrao
no responde, configurando o silncio legislativo. A falta de resposta do administrador
um nada jurdico: no resposta positiva ou negativa. Em algumas situaes, a lei
prev o que configurar o silncio do administrador, porm, na falta de previso legal, a
falta de resposta no produz efeitos. Ou seja, o silncio administrativo somente produz
efeitos por determinao legal.
O administrado pode ir ao Judicirio buscar uma resposta. Hoje o entendimento
que a falta de resposta do administrador pode ser discutida no Judicirio atravs do
Mandado de Segurana, por violao ao direito lquido e certo de petio. Na verdade, a
CR prev o direito de pedir e tambm o de obter uma resposta. Assim, se o
administrado vai administrao pede e no obtm resposta, violado est o direito de
petio.
A orientao que prevalece hoje que o Judicirio, ao receber essa ao no
resolver de imediato a questo: o juiz deve fixar um prazo para que o administrador se
manifeste, sob pena da tomada de providncias, como multa diria, configurao do
crime de desobedincia etc.
Cuidado, pois Celso Antnio tem posio minoritria no sentido de que se a
hiptese for de ato estritamente vinculado (mera conferncia de requisitos), ento o
Judicirio pode resolver a questo, conferindo os requisitos e autorizando o ato.
Infelizmente, a CR no estabelece prazo para a durao dos processos
administrativos, dizendo apenas que eles devem durar prazo razovel. A definio de
prazo razovel, todavia, no existe.
3.1.3. Controle administrativo

Controle administrativo, obviamente, aquele realizado por quem administra.
Quando a prpria administrao rev seus atos, d-se o nome autotutela. Vale
observar que a administrao pode controlar tanto os atos ilegais quanto os
inconvenientes.
Se o Judicirio produz um ato administrativo, ele prprio poder rever os seus
atos? Ex.: Poder Judicirio realizando concurso para prover seus cargos ou licitando
para compra de materiais. Obviamente, ele poder rever seus atos administrativos o
controle administrativo, apesar de realizado pelo Judicirio. Note que nesse caso o
Judicirio o prprio administrador.
O controle judicial ocorre quando o Judicirio rev os atos dos demais Poderes;
quando rev os seus prprios atos realiza controle administrativo.
Dessa forma, o controle administrativo pode ser feito pelo Judicirio, Legislativo
e Executivo, na hiptese em que o poder rev os seus prprios atos.
Dois rgos importantes que realizam controle administrativo: Corregedoria-
Geral da Unio e Corregedorias de forma geral. Lembrar ainda do CNJ e CNMP que
controlam a atividade administrativa do Judicirio e Ministrio Pblico,
respectivamente. Eles nasceram com a EC 45/04.
Esse controle pode ser:
i. De ofcio: Conforme visto acima, a administrao pblica tem o poder-
dever de realizar o controle de seus atos.
ii. Provocado: o particular tem o direito de ser provocador desse controle
administrativo.
O particular pode provocar a administrao pblica por meio de:
279
a) Representao: denuncia irregularidades administrao pblica intentando

a anulao das condutas abusivas ou lesivas ao interesse pblico.
b) Reclamao: o particular peticiona ao rgo publico com a inteno de anular
um ato lesivo de seu interesse, pois diretamente prejudicado por este.
c) Pedido de reconsiderao: o pedido de reaver uma nova deciso, ou seja,
mediante a apresentao de novos argumentos o particular pede uma
retratao da autoridade administrativa.
3.2. Quanto extenso do controle

3.2.1. Controle interno
Controle interno o que ocorre dentro da prpria estrutura, dentro do prprio
rgo responsvel pela prestao da atividade. A autoridade pratica o ato e ele
fiscalizado pelo prprio rgo que ela integra.
O controle interno tem uma ferramenta importante, chamada de fiscalizao
hierrquica. Ela pressupe, evidentemente, a existncia de hierarquia. o chefe
revendo os atos de seus subordinados.
Nem todo controle interno tem como base a hierarquia. A fiscalizao hierrquica
um exemplo de controle interno. muito importante que se verifique, nesse controle,
o atingimento de metas, a aplicao das regras oramentrias, o cumprimento de
ordens dos superiores etc.
3.2.2. Controle externo

Controle externo aquele realizado por outros poderes. Exemplos so os
exercidos pelas Controladorias, pelos Tribunais de Contas etc.
Uma ferramenta que vale ser ressaltada, acerca deste tema, o controle externo
popular. No Brasil, no h ainda a utilizao ideal desse tipo de controle. No h aqui
essa cultura, ainda que o pas esteja caminhando nesse sentido. So exemplos de
controle dos cidados:
i) audincias e consultas pblicas:
O contrato de licitao de grande vulto, por exemplo, depende da realizao de
audincias pblicas. A consulta pblica no o momento de bater panelas. Esse tipo
de reclamao enseja o encerramento imediato da consulta popular, o que acaba por
prejudicar o mecanismo. Havendo protestos, ningum escuta o que fala o
administrador, no so prestadas adequadamente as informaes e o ato acaba
prejudicado.
As parcerias pblico-privadas tambm exigem a realizao de consultas pblicas.
Trata-se de outro importante exemplo de mecanismo de controle externo popular.
Na elaborao de algumas leis importantes (como a Lei de Responsabilidade
Fiscal), possibilitada a participao popular, por meio de consultas pblicas. Trata-se
de importante instrumento de controle popular da atividade legislativa.
ii) ao popular.
3.3. Quanto natureza do controle

3.3.1. Controle de legalidade
O controle de legalidade entendido em sentido amplo: leis e regras e princpios
constitucionais.
Podem realizar esse tipo de controle o Judicirio e a administrao.
280
A consequncia do controle de legalidade a anulao do ato ilegal, ou seja, a

retirada dele do mundo jurdico. Diante de um ato ilegal, antes de tudo, o
administrador tem de tentar recuper-lo. A primeira providncia, portanto, tentar
salvar o ato, convalidando-o. Isso, todavia, somente poder ocorrer se o vcio for
sanvel, ou seja, se o defeito estiver na forma ou na competncia (vale lembrar que nem
todos os vcios de forma e competncia so sanveis). No tendo conserto, o ato deve
ser anulado.
Se a anulao do ato causar mais prejuzo que a sua manuteno, h
entendimento jurisprudencial no STJ (no pacfico) no sentido de que ele deve ser
mantido. a chamada estabilizao dos efeitos do ato. Trata-se de tema novo e no
pacfico, surgido especialmente no STJ213.
3.3.2. Controle de mrito

Controle de mrito o controle da convenincia e da oportunidade do ato, ou
seja, da liberdade do administrador. realizado pela prpria administrao e tem como
ferramenta a revogao do ato inconveniente ou inoportuno.
O Judicirio s faz controle de convenincia de seus prprios atos
administrativos, no podendo revogar atos discricionrios dos demais Poderes.
Em regra, a revogao produz efeitos ex nunc, ou seja, no retroage.
Qual o prazo do qual dispe a administrao para revogar os seus atos? Para a
revogao, no h prazo. O controle pode ocorrer a qualquer tempo. O que se tem so
limites materiais (de contedo): no se admite, por exemplo, revogao de ato
vinculado, ato que j exauriu seus efeitos ou atos que produziu direito adquirido. So
limites de contedo, mas no de prazo temporal.
3.4. Quanto oportunidade

Oportunidade relaciona-se ao momento em que o controle realizado.
3.4.1. Controle prvio (ou preventivo)

Prvio o controle que ocorre antes da prtica do ato, exercido antes da
perfeio do ato. Ex.: a audincia pblica ocorre antes da realizao do processo.
3.4.2. Controle concomitante

Concomitante o controle que ocorre durante a prtica do ato. Ex.: durante uma
licitao, o Tribunal de Contas verifica uma fraude e decide avocar o processo.
Modernamente esse controle entendido tambm com prvio pois, enquanto o
ato est em formao ele ainda no perfeito.
3.4.3. Controle subsequente, corretivo ou superveniente ou

posterior
Subsequente o controle que ocorre depois da prtica do ato. Ex.: julgamento das
contas pelo Legislativo, controle feito pelo judicirio. Nele, haver basicamente a
anulao e a revogao do ato.
3.5. Quanto ao mbito da administrao

3.5.1. Controle hierrquico
Hierrquico o controle baseado na relao de subordinao, que tem como
principal mecanismo a fiscalizao hierrquica (que tambm ferramenta de controle
interno). o chefe revendo as condutas de seus subordinados.
213 Acerca do tema, ver artigo de Jacinto Arruda, no site de Marinela.
281
3.5.2. Controle finalstico ou por vinculao

Finalstico o controle que ocorre quando no h hierarquia.Verifica-se se o ente
est atendendo a finalidade para a qual foi criada. Instrumento importante de controle
finalstico a superviso ministerial, que ocorre quando a administrao direta
controla a indireta.
O controle finalstico estabelece-se entre a administrao direta e a administrao
indireta e em relao aos particulares. Fala-se, aqui, especialmente em hiptese de
descentralizao.
A superviso ministerial pode representar controle de finalidade, de receitas e
pode levar destituio dos dirigentes da administrao indireta. Em regra, o chefe do
Executivo nomeia e exonera livremente os dirigentes da administrao indireta, mas h
excees (nas agncias reguladoras, nas universidades pblicas e no Banco Central os
dirigentes no so livremente nomeados ou exonerados).
4. Recursos Administrativos (Lato Sensu)
4.1. Consideraes gerais sobre os recursos

administrativos
Os recursos so meios de controle dos atos, cuja tramitao deve se orientar pelos
princpios da publicidade e formalismo.
So caracterizados pelo inconformismo do recorrente;
Tramitam na via administrativa (no se fala em via judicial);
Fundamento: a) Sistema de hierarquia orgnica; b) Exerccio do direito de
petio; c) Garantia do contraditrio e da ampla defesa.
No existe um procedimento especfico dos recursos; uma regra geral. Cada
entidade pode estabelecer as prprias regras.
No necessrio advogado (smula vinculante).
Na prpria petio se oferecem as razes (no existe uma petio de interposio
e outra de razes).
4.2. Efeitos dos recursos administrativos

A regra o efeito devolutivo, ou seja, a matria devolvida anlise da
Administrao. O efeito suspensivo a exceo. Ex.: Lei 8.666/93, art. 109, I, 2.
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais
recursos.
282
O efeito suspensivo excepcional devido a um dos atributos do ato

administrativo: presuno de legitimidade.
Da presuno de legitimidade tambm se observa a possibilidade de
reformatio in pejus em decises recursais.
Obs.: Alm da lei, o prprio administrador pode atribuir efeito suspensivo ao
recurso, em razo da autotutela.
Cabe MS contra ato que comporta recurso com efeito suspensivo?
Digenes Gasparini diz que no, pela falta de interesse de agir.
LMS Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
*Exceo da exceo:
STF S. 429 a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no
impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.

Em outras palavras: se o ato atacado for omissivo, ainda que haja recurso com
efeito suspensivo e sem cauo, cabe MS.
4.3. Prazo para o recurso administrativo

Depende da previso legal. Uma vez escoado o prazo, ocorre a chamada
precluso consumativa.
4.4. Espcies de recursos administrativos

Faamos uma anlise das espcies de recursos administrativos admitidos no
ordenamento: 1) Representao administrativa; 2) Reclamao administrativa; 3)
Pedido de reconsiderao; 4) Reviso do processo; 5) Recurso hierrquico; 5.1) Recurso
hierrquico prprio; 5.2) Recurso hierrquico imprprio.
4.4.1. Representao Administrativa

Ocorre quando o recorrente denuncia irregularidades, legalidades ou condutas
abusivas, atribudas a agentes ou rgos pblicos.
Objetivo: Tudo isso com o objetivo de apurao e regularizao dessas condutas
irregulares.
Recorrente: Qualquer do povo, ainda que no seja afetado pela conduta irregular.
Em recebendo a denncia (representao), a Administrao deve instaurar um
processo administrativo. Essa instaurao um poder-dever da Administrao tem de
averiguar/fiscalizar as condutas denunciadas.
Exemplos: Art. 74, 2 da CF/88; art. 3 e 4 da Lei 4.898/65 (representao
contra o abuso de autoridade).
CF Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma
integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
Contas da Unio.
LAA Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade
administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes,
283
cometerem abusos, so regulados pela presente lei.
Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:...
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:....

Direito de petio X Representao Representao
Administrativa Direito de Petio
Fundamento: Art. 5, XXXIV da CR. Fundamento: Art. 5, XXXIV da CR.
Defesa de interesses prprios ou de No defende interesses prprios ou de
terceiros. terceiros. uma denncia contra
irregularidades.
4.4.2. Reclamao administrativa (Dec. 20.910/32)

o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor pblico, deduz uma
pretenso perante a Administrao Pblica, visando obter o reconhecimento de um
direito ou a correo de um ato que lhe cause leso ou ameaa de leso.
O recorrente o interessado direto no recurso. Essa a diferena para a
representao (onde o recorrente no necessariamente afetado pelo ato).
Prazo: 01 ano (art. 6 do Dec.). Nada impede que aps esse prazo a prpria
Administrao reconhea o direito do recorrente, inclusive desfazendo o ato lesivo,
desde que esse desfazimento no prejudique terceiros, bem como no esteja
consumada a prescrio em favor da Administrao.
Dec. 20.910/32
Art. 6. - o direito a reclamao administrativa, que no tiver prazo fixado em
disposio de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato
ou fato do qual a mesma se originar.

A reclamao administrativa nada tem a ver com a Reclamao Constitucional
contra ato administrativo que contrarie smula vinculante. Essa ltima uma
reclamao de carter jurisdicional.
4.4.3. Pedido de reconsiderao
pedido de reexame do ato prpria autoridade que o realizou. um recurso

que s pode ser exercido uma vez.
Exemplo: Art. 109, III da Lei 8.666/93.
Prazo: Utiliza-se o prazo de 01 ano, em analogia ao prazo de reclamao.
Lei 8.666/93
....
III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4o do art. 87 desta Lei, no
prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
4.4.4. Reviso do processo
Previso no art. 174 a 182 da Lei 8.112/90; art. 65 da Lei 9.784/99.
284
Lei 8.112/90
Art. 174. O processo disciplinar poder ser REVISTO, a qualquer tempo, a
pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias
suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade
aplicada. ....
Lei 9784/99
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser
REVISTOS, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos
ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano
aplicada.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.

A reviso nada mais do que o reexame da punio do servidor ou do
administrado, em razo da ocorrncia:
- De um fato novo;
- Circunstncia que justifique a inocncia;
- Inadequao da penalidade aplicada.
A reviso pode ser feita de ofcio ou a pedido, e a qualquer tempo.
4.4.5. Recurso hierrquico

a) Recurso hierrquico PRPRIO: Dirigido autoridade hierarquicamente
superior dentro do mesmo rgo. um recurso que decorre da prpria
hierarquia dos rgos, por isso no h necessidade de previso legal desse
recurso. CABM e Di Pietro utilizam a Lei 9.784/99 para trazer as
caractersticas desse recurso no mbito federal (art. 56 a 64).
Lei 9784/99
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e
de mrito.
1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a
reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
2o Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de
cauo.
3o Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da
smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a
reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as
razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
...
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua
competncia.
285
Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame
situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes
antes da deciso.
b) Recurso hierrquico IMPRPRIO: O recurso dirigido a uma
autoridade de outro rgo, no integrante da hierarquia do primeiro. Ex.:
Recurso para o governador contra ato de uma autarquia estadual.
AGENTES PBLICOS
Neste tpico, sero estudados os aspectos constitucionais acerca do tema, mais
recorrentes em concurso. Mais adiante, ser analisada a disciplina legal (Lei
8.112/1990).
Trata-se de um dos temas mais polmicos no direito administrativo atual, com
diversas decises dos Tribunais Superiores.
1. Conceito de agente pblico

O conceito de agente pblico hoje o mais amplo possvel. Agente pblico todo
aquele que exerce funo pblica, com ou sem remunerao, de forma temporria ou
permanente (regular). Ex.: sujeito convocado para ser mesrio na eleio ou jurado no
Tribunal do Jri, naquele momento, agente pblico.
H, entretanto, subdivises no conceito, as quais sero analisadas no tpico a
seguir.
2. Classificao dos agentes pblicos

2.1. Agentes polticos
Os agentes polticos so os que esto no topo da estrutura estatal, no comando de
cada um dos poderes, representando a vontade do Estado. So os chefes do Poder
Executivo (Presidente, governadores e prefeitos e os respectivos vices), os auxiliares
dos chefes do Executivo (ministros de estado e secretrios estaduais e municipais), os
membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais e estaduais e
vereadores), magistrados e membros do Ministrio Pblico.
No que diz respeito aos magistrados e membros do MP, h divergncia
doutrinria, entendendo alguns que eles no seriam agentes polticos, por serem
escolhidos por concurso (escolha meritria). Essa, todavia, no a posio que
prevalece no STF, que desde 2002 orienta que magistrados e membros do MP devem
ser includos na lista de agentes polticos, no pela escolha, mas pelo poder da sua
vontade (eles representam a vontade do estado, devendo ser considerados agentes
polticos por essa razo).
Por fim, h tambm muita divergncia no que se refere aos ministros e
conselheiros dos Tribunais de Contas e membros de carreiras diplomticas.
Os agentes polticos seguem regime legal ou contratual?
Se os direitos do agente estiverem previstos em uma lei, esse ser o regime legal
(chamado por alguns autores de regime jurdico-administrativo). Nesse caso, o agente
ser titular de cargo e se sujeitar s regras de um estatuto (regime estatutrio).
Quando os direitos de um trabalhador esto previstos em um contrato de trabalho, fala-
286
se num regime celetista/trabalhista/de emprego. Nesse caso o agente ser titular de um

emprego.
Os agentes polticos so titulares de cargo pblico. Sujeitam-se a um regime legal,
no CLT (cada um dos agentes polticos possui seus direitos previstos na CR ou em
leis prprias). Os direitos e deveres do Presidente e dos congressistas esto previstos na
CR; os dos membros da Magistratura e do MP nas suas respectivas leis. Portanto, aqui
no se deve pensar na Lei 8.112/1990, mas nas leis prprias ou na Constituio.
2.2. Servidores estatais ou agentes administrativos

Servidor estatal todo aquele que atua no Estado, seja na administrao direta,
seja na indireta.
Entre os servidores estatais, so encontradas duas categorias: i) os que atuam no
Estado em pessoas jurdicas de direito pblico (servidores pblicos); e ii) os que atuam
no Estado em pessoas jurdicas de direito privado (servidor de ente governamental de
direito privado).
2.2.1. Servidores pblicos

Servidor pblico aquele que atua em pessoa pblica, ou seja, na administrao
direta (Unio, estados, DF e municpios) ou na administrao indireta de direito
pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico).
A doutrina estabelece aqui uma subdiviso, pois os servidores pblicos podem
ser:
2.2.1.1. Temporrios
Consideram-se servidores temporrios todos aqueles contratados, com base no
art. 37, inciso IX, da Constituio Federal, para atendimento, em carter excepcional,
de necessidades no permanentes dos rgos pblicos.
Neste sentido, dispe o texto da Carta Magna que:
"Art. 37. IX- a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico".

Para que haja esse tipo de contratao necessrio faz-se necessrio o
cumprimento de trs requisitos, a saber:
i. Servio temporrio, definido por meio de lei especfica que deve especificar
seus contornos e caractersticas, os limites mximos de durao destes
contratos, alm de regulamentar o regime aplicado a estes servidores. Sendo
assim, trata-se o art. 37, IX da CF/88 de norma de eficcia limitada, somente
produzindo efeito se houver regulamentao infraconstitucional para
estabelecer seus limites.
ii. Interesse pblico, devidamente justificado pela autoridade responsvel pela
contratao, dentro das hipteses permitidas em lei.
iii. Carter de excepcionalidade da contratao. que a de servidores
temporrios no pode ser a regra de contratao do rgo ou entidade
pblica, sendo situao no ordinria. inconstitucional a contratao de
temporrios em situao que deveria haver nomeao de servidores efetivos.
A contratao de servidores no demanda a realizao de concurso pblico, e no
enseja o vnculo empregatcio com a administrao pblica, mas um tipo especial de
vnculo214, o que trs como consequncia o fato de eventuais aes serem de
competncia da justia comum, no competindo Justia do Trabalho.
214 O regime regulamentado na Lei que autoriza a contratao de servidores

temporrios.
287
2.2.1.2. Estatutrios
O servidor estatutrio, aps aprovao em concurso pblico convocado,
mediante ato de nomeao, a tomar posse, assumindo, em decorrncia deste ato, um
cargo pblico.
Este agente no celebra contrato com a Administrao Pblica, estando seus
direitos e obrigaes previstos em diplomas legais especficos, denominados estatutos.
No mbito federal, a Lei 8.112/90 o estatuto que trata dos servidores civis. Logo,
no h uma relao individualizada ou contratual, sendo o vnculo jurdico responsvel
por definir os direitos e obrigaes decorrentes diretamente da lei.
2.2.1.3. CLT Celetistas

O servidor celetista aprovado no concurso e, posteriormente, convocado a
assinar um contrato de emprego. Todos os seus direitos e obrigaes esto previstos no
contrato, desde que respeitadas as regras mnimas estipuladas na CLT e, no mbito
federal, na Lei 9.962/00. Logo, sua relao com o Poder Pblico contratual e neste
acordo esto definidas todas as regras dispostas neste vnculo.
2.2.1.4. Polmica em relao regra geral quanto a espcie de contratao

da administrao pblica
O servidor pblico titular de cargo (regime legal) ou de emprego (regime
celetista)?
O texto original da CR, de 1988, determinava que o servidor pblico estava
sujeito a um s regime, ou seja, o regime jurdico nico. Assim, todos em determinada
ordem poltica deveriam seguir um s regime. Ex.: na Unio, todos seriam celetistas ou
todos seriam estatutrios. Perceba que, em nenhum momento, o texto constitucional
exigia o regime estatutrio, mas somente que houvesse unicidade de regime.
No Brasil, prevaleceu a escolha do regime estatutrio, ainda que no houvesse de
ser assim. Diz-se que o regime estatutrio d mais direitos ao servidor, e servidor com
mais direitos seria mais feliz e eficiente. Na Unio, por exemplo, a Lei 8.112/1990
(Estatuto dos Servidores da Unio) estabeleceu que o regime estatutrio seria o nela
previsto. Na maioria dos estados e municpios tambm prevaleceu o regime estatutrio.
Em 1998, a EC 19 (Reforma Administrativa) alterou praticamente todo o captulo
da Administrao Pblica. Entre outros, ela alterou o art. 39 da CR, afastando o regime
nico e criando o regime mltiplo. Passou a ser admitida a convivncia, na mesma
pessoa jurdica, de ambos os regimes, variando de acordo com a lei de criao: se
criasse emprego, o regime seria contratual (trabalhista); se criasse cargo, o regime seria
o estatutrio (administrativo).
Durante muitos anos, os entes polticos misturaram os dois regimes (a Unio
criando empregos; estados que admitiam emprego criando cargos etc.). A EC 19, nesse
dispositivo especfico, foi objeto de controle de constitucionalidade, por meio da ADI
2135. O STF ainda no julgou o mrito dessa questo, tendo decidido em sede de
cautelar que ele seria inconstitucional por vcio de procedimento (inconstitucionalidade
formal).
Uma emenda constitucional tem de ser aprovada, nas duas Casas, em dois turnos.
Se uma das Casas a rejeita, ela no segue adiante. Pois bem, esse dispositivo havia sido
rejeitado pelo Plenrio da Casa, mas, mesmo assim, ele restou introduzido pela
Comisso de Redao.
Se a inconstitucionalidade reconhecida em sede cautelar, ela tem efeitos ex tunc
ou ex nunc? Uma declarao de inconstitucionalidade cautelar tem, como regra, efeitos
ex nunc (podendo o STF, em hipteses excepcionais, atribuir norma efeitos ex tunc).
No caso da EC 19, a deciso do STF teve efeitos ex nunc: a partir da declarao, passou
a no ser mais possvel a mistura de regimes, voltando a valer, no Brasil, o chamado
288
regime jurdico nico (um s regime naquela ordem poltica). Voltou-se, portanto, ao
texto original de 1988.
O regime estatutrio, vale lembrar, no exigido, mas preferencialmente
escolhido no Brasil.
2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado

Os servidores de entes governamentais de direito privado so aqueles que atuam
na administrao indireta de direito privado (empresas pblicas e sociedades de
economia mista).
Esses servidores so chamados de empregados (regime de emprego) e esto, por
essa razo, sujeitos ao regime celetista. Em pessoa jurdica de direito privado,
importante ressaltar, no se admite regime estatutrio (regime de cargo).
Na verdade, tais agentes, apesar de no serem servidores pblicos, mas
empregados, se equiparam aos servidores pblicos em alguns aspectos. Vale conferir,
quanto a esse tema, o estudado anteriormente acerca das empresas pblicas e
sociedades de economia mista, notadamente no que concerne aos aspectos em que os
servidores equiparam-se aos empregados dessas pessoas jurdicas.
Relembrando: so aspectos comuns entre esses empregados e os servidores
pblicos:
i) tambm esto sujeitos a concurso pblico;
ii) sujeitam-se ao regime da no acumulao (como regra);
iii) sujeitam-se ao teto remuneratrio:
Aqui, h uma exceo: quando a empresa pblica ou a sociedade de economia
mista vive do seu prprio dinheiro, ou seja, sobrevive da receita da sua atividade, ela
no precisa respeitar o teto. Todavia, se ela recebe subveno (dinheiro) da
administrao direta para seu custeio (sua manuteno), ter de observar o teto
remuneratrio.
iv) sujeitam-se Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa);
v) sujeitam-se Lei Penal:
O art. 327 do CP diz quem considerado funcionrio pblico para fins penais. O
conceito previsto no dispositivo engloba os empregados das empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
vi) sujeitam-se aos remdios constitucionais (MS, mandado de injuno, habeas
data).
At aqui, foram estudados os pontos comuns entre os regimes dos servidores
pblicos e dos servidores de entes governamentais de direito privado. H, no entanto,
uma diferena fundamental entre eles, que vale ser ressaltada: os servidores dos entes
governamentais de direito privado no gozam da estabilidade do art. 41 da CR:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)

O TST, na Smula 390, pacificou a matria, dizendo exatamente isso.
Complementa o Tribunal, determinando que, por essa razo, a dispensa desses
servidores ser imotivada (Orientao Jurisprudencial 247 do TST), ou seja, sem a
necessidade de justificativa ou de processo administrativo.
A OJ 247, como visto, tem uma ressalva: no caso da ECT Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos, uma empresa pblica com tratamento de Fazenda Pblica, a
289
dispensa dos empregados tem de ser motivada. Vale lembrar que a matria foi
declarada de repercusso geral pelo STF, que a analisar em breve.
2.3. Particulares em colaborao

Os particulares em colaborao so aqueles que no perdem a condio
(qualidade) de particular, mas, em um determinado momento, exercem funo pblica
a qualquer ttulo.
Exemplos: i) convocado para atuar nas eleies; ii) convocado para atuar no
Tribunal do Jri; iii) convocado para participar do servio militar obrigatrio. Esses
particulares em colaborao so requisitados. Sendo convocados, eles so obrigados a
participar, sob as penas da lei (no caso dos mesrios e dos jurados ser a multa).
A doutrina trata essa categoria como particulares em colaborao designados.
Em alguns estados, como na Bahia, o ingresso na lista de possveis jurados
voluntrio. Tal lista tem a vantagem de diminuir os casos de ausncias. Entretanto,
ainda que haja voluntariedade, a escolha ocorre por meio de sorteio. Convocado o
sorteado, a participao obrigatria.
H, ainda, dentro desta categoria, os particulares voluntrios (ex.: amigos da
escola, mdicos voluntrios etc.). Alm de voluntrios, esses particulares so tambm
chamados de em sponte propria.
Tambm entram na categoria de particulares em colaborao os que trabalham
nas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, tratam-se dos particulares
em colaborao delegada
H, por fim, dentre os particulares em colaborao, uma categoria nica, prevista
no art. 236 da CR, daqueles que exercem delegao de funo: os que exercem servios
notariais:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico. (...)

Cumpre destacar que os titulares dos Cartrios so obrigados a prestar concurso
pblico. So os concursos mais concorridos no Brasil, na medida em que determinados
cartrios rendem cifras mensais astronmicas. No se trata de delegao de servio,
mas de delegao de funo.
Finalmente, a doutrina classifica como particulares credenciados aqueles que
prestam servios pblicos atravs de convnios celebrados com a administrao
pblica.
2.4. Classificao segundo Hely Lopes Meirelles

Segundo clssica classificao de Hely Lopes Meirelles, os agentes pblicos (so
todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exerccio de
alguma funao estatal) so classificados em:
a) Agentes polticos: sao os componentes do Governo nos seus primeiros
escaloes, investidos em cargos, funes, mandatos ou comissoes, por nomeao,
eleio, designao ou delegaao para o exercicio de atribuioes constitucionais. Esses
agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuioes com
prerrogativas e responsabilidades proprias, estabelecidas na Constituiao e em leis
especiais. Tem normas especificas para sua escolha, investidura, conduta e processo
por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes so privativos.
b) Agentes Administrativos: sao todos aqueles que se vinculam ao Estado ou
as suas entidades autarquicas e fundacionais por relaoes profissionais, sujeitos a
hierarquia funcional a ao regime juridico determinado pela entidade estatal a que
servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituiao da Republica de 1988: a)
290
servidores publicos concursados (art. 37, II); b) servidores publicos exercentes de

cargos ou empregos em comissao titulares de cargo ou emprego pblico (art. 37, V); c)
servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender a
necessidade temporaria de excepcional interesse publico(art. 37,IX).
c) Agentes Honorficos: sao cidadaos convocados, designados ou nomeados
para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado, em razao de sua
condiao civica, de sua honorabilidade ou de sua notoria capacidade profissional, mas
sem qualquer vinculo empregaticio ou estatutario e, normalmente, sem remuneraao.
Ex: jurados, mesrios etc.
d) Agentes Delegados: sao particulares que recebem a incumbncia da
execuao de determinada atividade, obra ou servio publico e o realizam em nome
proprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente
fiscalizaao do delegante.
e) Agentes Credenciados: sao os que recebem a incumbncia da
Administrao para representa-la em determinado ato ou praticar certa atividade
especifica, mediante remunerao do Poder Publico credenciante.
3. Cargo pblico, emprego pblico e funo

Todo cargo pblico criado por lei, que definir as suas funes.
3.1. Cargo pblico

Cargo pblico a mais simples e indivisvel unidade de competncia. um
conjunto de atribuies e responsabilidades atribudas a um servidor pblico e que tem
um lugar nos quadros da administrao pblica.
Esse conceito conjunto de atribuies e responsabilidades nada mais que uma
funo pblica. Assim, cargo pblico uma funo pblica com lugar no quadro.
Funo no tem lugar no quadro. Todo cargo, portanto, contm uma funo pblica
dentro de si.
Veja que a expresso lugar no significa espao fsico, mas uma posio no
organograma/na estrutura da administrao.
Cargo pblico necessariamente tem de ser criado e extinto por meio de lei. A
assessoria do Poder Legislativo, excepcionalmente, criada por Resoluo da Casa, e
no por meio de lei. Por isso que se todas as pessoas que exercem cargos no Poder
Legislativo forem trabalhar, elas no cabero no Congresso. Quando a lei cria um cargo
pblico, eles tm de ter denominao determinada e nmero certo.
O cargo pblico somente pode ser remunerado por pessoa jurdica de direito
pblico.
3.2. Emprego pblico

Emprego nada mais do que o ncleo de encargo de trabalho (responsabilidades)
definido de forma permanente. Quando se fala de emprego, deve-se lembrar que ele
est sujeito ao regime trabalhista (celetista). Na administrao pblica, a presena do
emprego pode ocorrer em pessoa jurdica de direito pblico, em mbito estadual e
municipal e em pessoa jurdica de direito privado.
Quando o empregado atua na administrao pblica, haver inevitavelmente
influncia do regime pblico (regime jurdico administrativo), assim como ocorre nas
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Ex.: regime de no acumulao. Em
relao pessoa jurdica de direito pblico, vale o regime nico.
291
3.3. Funo
Funo o conjunto de atribuies e responsabilidades, que no tem lugar nos
quadros da administrao pblica. A nica funo autorizada na CR a funo de
confiana. Lembrar que a funo tambm ser criada por meio de lei.
Diferenciao entre funo de confiana e cargo de confiana (cargo em
comisso):
O cargo, como visto, nada mais do que o conjunto de atribuies e
responsabilidades, que tem lugar no quadro da administrao. o que antigamente se
chamava de posto. Quando o cargo baseado na confiana, recebe o nome de cargo
em comisso. A CR acabou com a denominao cargo de confiana. Serve para
direo, chefia e assessoramento. de livre nomeao e exonerao (exonerao ad
nutum), podendo ser ocupado por qualquer pessoa, a depender da confiana do
administrador. Em razo da constante mudana dos dirigentes dos rgos, a CR
determina uma cota mnima, prevista em lei, que ser atribuda apenas queles que so
servidores de carreira (o constituinte estava preocupado com a constante troca de
pessoal na administrao), em nome do princpio da continuidade.
A funo de confiana, por sua vez, no tem lugar nos quadros da administrao.
Funo, vale lembrar, o conjunto de atribuies e responsabilidades. A CR determina
que s pode ser atribuda funo de confiana a quem j possui cargo efetivo nos
quadros da administrao. O servidor ganha um acrscimo em suas atribuies. Assim
como o cargo em comisso baseada na confiana e serve para direo, chefia ou
assessoramento. Ex.: servidor de cargo efetivo ganha uma funo de confiana. Pelo
cargo que exercia, o servidor j possua atribuies, responsabilidades e um lugar nos
quadros da administrao e recebia uma remunerao. Com a funo de confiana, ele
ganhar mais atribuies e responsabilidades e, em consequncia, receber um plus
na remunerao. Esse plus a chamada gratificao por funo de confiana.
Cargo em comisso Funo de confiana

Serve para direo, chefia e Serve para direo, chefia e
assessoramento. assessoramento.
baseado na confiana. baseada na confiana.
Pode ser ocupado por qualquer S pode ser atribuda a quem j
pessoa, reservada cota mnima prevista possui cargo efetivo nos quadros da
em lei, que s pode ser atribuda a administrao.
servidores efetivos.
4. Classificao dos cargos pblicos

4.1. Quanto posio estatal
Quanto posio estatal, os cargos podem ser isolados ou de carreira.
Cargo isolado aquele que no tem plano de ascenso funcional. O servidor no
tem chance de crescimento. Ele comea Procurador X e termina Procurador X. Est
estagnado.
Os cargos de carreira so aqueles que tm possibilidade de ascenso
funcional/chance de crescimento. Ex.: juiz substituto, juiz de primeira, segunda e
terceira entrncias e desembargador.
292
Veja que a ascenso funcional ocorre na mesma carreira. No exemplo acima, no

h alterao de carreira: o sujeito ser sempre Juiz.No possvel mais pular de
carreira (Smula 685 do STF):
Smula 685 - INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO
QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRVIA APROVAO EM
CONCURSO PBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE
NO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

Antigamente, o sujeito era escrivo e virava delegado; era escrevente e virava juiz.
Hoje isso no pode mais ocorrer.
Crescendo na carreira, a remunerao tambm ter acrscimo. A ideia que o
servidor busque eficincia para ascender. No Brasil, a maioria dos cargos j de
carreira, mas ainda h resqucios de cargos isolados.
4.2. Quanto vocao para reteno

Vocao para reteno garantia de permanncia. H trs espcies de cargos
dentro desta classificao: i) cargo em comisso; ii) cargo efetivo; e iii) cargo vitalcio.
4.2.1. Cargo em comisso

Cargo em comisso aquele baseado na confiana. Serve para direo, chefia e
assessoramento. Antes da CR/88, ele era chamado de cargo de confiana.
Quem exerce cargo em comisso no tem garantia de nele permanecer. de livre
nomeao e livre exonerao (exonerao ad nutum, ou seja, que no precisa de
motivo). O sujeito pode dormir no cargo e acorda fora dele.
Pode exercer cargo em comisso no Brasil qualquer cidado, com uma ressalva
feita pela prpria Constituio: a lei deve prever que um nmero mnimo de
cargos somente podem exercidos por servidores de carreira. 215
A ideia garantir a continuidade/manuteno do servio, em virtude da
estabilidade dos servidores de carreira.
Um servidor comissionado pode, interinamente, ocupar outro cargo em
comisso, desde qua opte por uma das duas remuneraes, ainda que deva acumular as
duas funes.
4.2.2. Cargo efetivo

Cargo efetivo aquele que depende de prvia aprovao em concurso pblico. O
servidor pblico nomeado em carter definitivo e tem a possibilidade de adquirir
estabilidade.
A efetividade uma caracterstica do cargo; a estabilidade uma qualidade do
servidor. No se pode falar em cargo estvelou em servidor efetivo. O cargo efetivo
e o servidor estvel. O cargo efetivo pr-requisito (condio/pressuposto) para a
aquisio da estabilidade. Mas a estabilidade uma qualidade da pessoa fsica, do
servidor.
Para o servidor publico ocupante de cargo efetivo que adquire estabilidade ser
dispensado, necessrio processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa, ou
processo judicial com trnsito em julgado.
Este cargo evidentemente d mais garantia que o cargo em comisso.
215 A porcentagem dos cargos comissionados oferecidos a servidores de carreira

estar previsto em eventuais legislaes especficas.
293
4.2.3. Cargo vitalcio

O cargo vitalcio aquele que d maior garantia ao servidor, pois ele somente
poder ser retirado do servio pblico atravs de processo judicial. Por isso que ele o
mais seguro.
5. Acessibilidade
5.1. Requisitos para se tornar servidor pblico
O que necessrio para se tornar servidor pblico no Brasil?
Em primeiro lugar, cumpre destacar que podem ser servidores pblicos os
brasileiros (regra) e os estrangeiros, na forma da lei. No que concerne aos estrangeiros,
podem ser citados como exemplos os professores e os pesquisadores. Mas a regra
certamente que necessrio ser brasileiro para ser servidor pblico.
A condio (porta de entrada) para que o sujeito possa atuar na condio de
servidor pblico, no Brasil, o concurso pblico, como regra. Excepcionalmente,
todavia, no ser exigido concurso pblico. Os casos so os seguintes:
i) agentes que exercem mandato eletivo:
No caso dos agentes que exercem mandato eletivo, a escolha poltica.
ii) agentes que exercem cargo em comisso:
At a CR/88, eles eram denominados cargos de confiana. So cargos baseados
na confiana, de livre nomeao e exonerao. Eles no tm nenhuma garantia de
permanncia (so exonerveis ad nutum, ou seja, sem justificativa). Quando no havia
proibio de nepotismo, era o chamado cargo do parente.
iii) agentes contratados temporariamente:
A CR autoriza a contratao de servidores temporrios, em caso de excepcional
interesse pblico. Ex.: chuva, epidemia, necessidade de socorro na sade pblica etc.
Na prtica, entretanto, isso no o que vem ocorrendo. H temporrios que esto na
administrao h dez anos.
iv) hipteses expressas da CR/88:
So hipteses expressas na CR de pessoas que ingressam no servio pblico sem
concurso: Ministros do STF (so escolhidos de forma poltica pelo Chefe do Executivo),
determinadas vagas no STJ (vagas da OAB), regra do quinto constitucional (nos TJs,
TRFs etc., um quinto das vagas preenchido pela OAB ou pelo MP, de modo que o
sujeito vira Desembargador ou Juiz, sem que haja prestado concurso para a
magistratura), Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (so indicados pelo
Executivo e no prestam concurso pblico).
Cumpre notar que todas as excees constitucionais dizem respeito a cargos
vitalcios (so cargos vitalcios sem concurso pblico), o que um problema srio.
v) agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias:
Estas hipteses esto previstas no art. 198, 4, da CR, introduzido pela EC
51/2006:
Art. 198 (...) 4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir
agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias por meio de
processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas
atribuies e requisitos especficos para sua atuao.(Includo pela Emenda
294
Constitucional n 51, de 2006)

O dispositivo, na verdade, exige de um processo seletivo pblico. Alguns
autores defendem que esse processo seletivo nada mais que concurso, com o que
Marinela concorda. Para os administradores, se a CR quisesse se referir a concurso, o
teria feito expressamente. Detalhe que a CR no fala em processo seletivo
simplificado, mas ele vem sendo aplicado pelos administradores. A matria foi
regulamentada pela Lei 11.350/2006.
5.1.1. Excees regra do concurso pblico
Excees regra do concurso pblico

H situaes em que a regra geral do concurso pblico poder ser afastada h
apenas nomeao e posse. So elas:
1) Cargos em comisso tais cargos so de livre nomeao e exonerao, no
dependendo de aprovao prvia em concurso.
Alguns entendem que quando a CF determina que a nomeao livre, no dever
esta cumprir qualquer requisito (podendo ser colocada qualquer pessoa no cargo). Por
tal motivo foi editada a smula vinculante n 13, em 2008, a qual traz restries
titularizao de cargos em comisso.
Smula vinculante N 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou,
ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer
dos poderes da unio, dos estados, do distrito federal e dos municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a constituio federal.

Esta smula veio para conferir autoridade previso do art. 37, V, da CF, o qual
determina que os cargos em comisso de chefia e assessoramento sejam preenchidos,
preferencialmente, por servidores de carreira.
2)Contrataes temporrias so realizadas para fazer frente situao
prevista no art. 37, IX, da CF, ou seja, a situaes de excepcional interesse
pblico (situao anormal, imprevisvel, em que o poder pblico precisa
contratar, mas no tem tempo hbil para faz-lo atravs de concurso). Tais
contrataes so por prazo determinado.
Ex: Estado, passando por problemas oriundos de uma epidemia, no possui
mdicos em nmero suficiente para tanto na secretaria da sade. possvel a
contratao direta de tais mdicos, em carter excepcional e temporrio.
3)Tambm possvel mencionar o quinto constitucional, previsto no art. 94 da
CF, e a nomeao dos ministros do STF, que feita pelo presidente e
confirmada pelo Senado (art. 101 da CF), desde que cumpridos os requisitos
(nenhum desses requisitos exige a aprovao em concurso pblico).
4) Advogados para os Tribunais eleitorais por prazo determinado - art. 119
e 120, CF respectivamente para o TSE (duas vagas) e TER (duas vagas). Para o
TSE, os advogados so indicados pelo STF e nomeados pelo Presidente da
Repblica. Para o TRE, indicao pelo TJ e nomeao pelo Presidente da
Repblica, no participando a OAB desse processo. O mandato ser de 2 anos
295
dos membros desses Tribunais, podendo ser prorrogado por mais 2 anos. O
nico que permite que o advogado continue advogando, salvo na rea eleitoral
5)Advogados para o STF (art. 111, CF), necessitando terem mais de 35 anos,
reputao ilibada, sendo indicados pelo Presidente da Repblica e sabatinados
pelo Senado.
5.2. Prazo de validade dos concursos pblicos

O prazo de validade dos concursos pblicos, segundo a CR, de at dois anos.
Ou seja, eles podem ter prazo inferior, sendo que quem determinar tal
prazo edital do concurso.
Esse prazo prorrogvel, por igual perodo e por uma nica vez, desde que a
possibilidade de prorrogao esteja prevista no edital do concurso.
A deciso pela prorrogao do concurso ou no discricionria, tomada pelo
administrador de acordo com critrios de convenincia e oportunidade do interesse
pblico.
5.3. Concursos pblicos e a jurisprudncia dos Tribunais

Superiores
H Smulas importantes relacionadas aos concursos pblicos, cuja leitura
recomendada:
i) STF: Smulas 683, 684, 685 e 686 e Smula Vinculante 13;
ii) STJ: Smula 266;
O candidato aprovado em concurso pblico tem direito subjetivo
nomeao.
A orientao que prevalecia era de que o candidato aprovado no tinha direito
nomeao, mas mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, alguns abusos
comearam a ser praticados pelos administradores, tendo sido necessria a tomada de
algumas providncias.
Inicialmente, comea-se a reconhecer o direito subjetivo nomeao no caso de
preterio do candidato na ordem de classificao (ex.: nomeao do segundo colocado
antes do primeiro). A Smula n 15 do STF consolida esse entendimento:
Smula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Outra situao recorrente no Brasil era a seguinte: no tendo sido aprovada no
concurso determinada pessoa, o administrador simplesmente ignorava a lista de
aprovados em concurso ainda vlido e contratava aquela pessoa temporariamente, para
a mesma funo para a qual havia realizado o certame. O administrador justificava a
no nomeao na ausncia de necessidade ou de interesse.
Em razo disso, consolidou-se na jurisprudncia (STJ e STF) o entendimento de
que se a administrao realiza vnculos precrios para determinado cargo para o qual
realizou concurso, est admitindo que precisa da mo-de-obra e tem dinheiro para
pagar, de modo que no haveria razo para no nomear os aprovados. Nessa hiptese,
segundo esse entendimento, a contratao de terceiros com vnculos precrios gera o
direito subjetivo de nomeao dos aprovados em concurso. Cumpre destacar que
vnculo precrio pode ser observado em diversas situaes: contratos temporrios,
nomeao ad hoc (para aquele ato), desvio de funo etc.
Outra hiptese de direito subjetivo nomeao reconhecida a dos candidatos
aprovados com classificao que esteja dentro do nmero de vagas previsto no edital.
296
Nessa hiptese, durante o prazo de validade do concurso, o aprovado ter direito

nomeao.
A ideia a seguinte: o administrador tem liberdade para decidir, no
edital, o nmero de vagas que ir preencher. Todavia, a partir do momento
em que ele define determinado nmero de vagas, fica vinculado a ele. Essa
posio tranquila no STJ.
O STF considera constitucional a clusula de barreira, trata-se da definio de
um nmero certo de candidatos que avanam para prxima fase do certame. Segundo
a jurisprudncia a restrio constitucional pois a restrio imposta objetiva e
impessoal.
O STF editou em 2015 a Smula Vinculante n 43, antiga smula 686 e
estabelece que se admite o exame psicotcnico em provas de concurso, desde que haja
previso legal na lei que regulamenta a carreira. A doutrina diz ainda que o edital do
concurso deve estabelecer critrios objetivos de seleo pelo exame.
5.4. Teoria do Funcionrio de fato

Imagine a hiptese do sujeito nomeado sem concurso pblico, num caso em que
havia a obrigao de realizao do certame. Tal nomeao evidentemente ilegal, de
modo que o sujeito ser desligado da administrao. Todavia, como fica o salrio
recebido enquanto ele estava exercendo o cargo? E os atos por ele praticados?
O STF fixou a orientao chamada de teoria do funcionrio de fato (tambm
chamada por alguns de teoria do agente de fato), segundo a qual, ainda que a
nomeao seja ilegal e o sujeito tenha de deixar o servio pblico, o salrio percebido
no ter de ser devolvido, na medida em que ele efetivamente trabalhou (e o Brasil
prestigia o trabalho remunerado). Alm disso, os atos praticados na condio de
servidor nomeado (ainda que ilegalmente) so considerados legais, em nome da
segurana jurdica, para evitar o comprometimento de outras pessoas que no tm
relao com a ilegalidade praticada pela administrao.
6. Estabilidade dos servidores pblicos

6.1. Previso constitucional
A estabilidade dos servidores pblicos est prevista no art. 41 da CR, o qual
tambm foi alterado pela EC 19/1998:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
6.2. Requisitos para a aquisio da estabilidade

O primeiro requisito para a aquisio da estabilidade a aprovao em concurso
pblico, com nomeao para cargo efetivo. Cargo efetivo aquele em que o sujeito
nomeado em carter definitivo.
Alm disso, deve haver o exerccio do cargo por trs anos e a aprovao em uma
avaliao especial de desempenho.
Essa avaliao de desempenho foi introduzida pela EC 19/1998, mas depende
de regulamentao.
Ocorre que, para a maioria das carreiras, ainda no h a lei, de modo que, sem a
definio legal, prevalece que os servidores adquirem a estabilidade sem avaliao.
297
Por isso, a jurisprudncia vem entendendo que uma vez passados os trs anos e
ante a no avaliao do servidores, eles adquirem a estabilidade, presumindo-se que ele
esteja avaliado e aprovado.
6.3. Vitaliciedade
A vitaliciedade garantia dada a esses agentes de que a perda do seu cargo
somente se dar por meio de deciso em sentena judicial, com trnsito em julgado,
no sendo possvel a perda administrativa do vnculo.
Os cargos vitalcios ensejam maior garantia aos servidores que os ocupam.
A Constituio Federal exige, da mesma forma, a aprovao em concurso pblico
ou nomeao direta para ingresso nas carreiras:
a) Magistratura, conforme disposto no art. 95, I da CF
b) Ministrio pblico - nos moldes do art. 128, 5, I, "a" da CF
c) Tribunais de contas, consoante previso do art. 73, 3 da Carta Magna.
Trata-se de atividades de alta responsabilidade que justificam uma necessidade
de maior garantia, sob pena de se admitir a incidncia de presses polticas na execuo
de suas atividades.
Para que se adquira a vitaliciedade necessrio o exerccio do servio por de dois
anos nos casos de aprovao em concurso, ou apenas o exerccio nos casos de indicao
poltica (quinto, STF ou STJ).
6.4. Emprego pblico e estabilidade

O titular de emprego pode ter estabilidade (AGU 2 fase)?
No Brasil, convivem dois regimes aplicveis aos agentes pblicos: o de cargo e o
de emprego. No cargo, adquire-se a estabilidade na forma e segundo os requisitos do
art. 41. Relativamente ao emprego (regime celetista), existem dois tipos de
empregados: i) o empregado em pessoa jurdica de direito pblico, chamado de
servidor pblico; e ii) o empregado de pessoa jurdica de direito privado, chamado de
servidor de ente governamental de direito privado.
O empregado de pessoa privada, como visto, no tem e nunca ter estabilidade,
nos termos da Smula 390 do TST.
O empregado de pessoa jurdica de direito pblico (servidor pblico integrante da
administrao direta, autarquia ou fundao pblica de direito pblico), pelo texto
original da CR/88, tinha estabilidade garantida.
Ocorre que a EC 19/1998 afastou essa possibilidade, alterando o art. 41 para
determinar que o servidor pblico, para adquirir a estabilidade, tem de ser nomeado
para o exerccio de cargo efetivo (afastando da previso normativa o emprego em
pessoa pblica).
Ento, o empregado de pessoa jurdica de direito pblico teve estabilidade de
1988a 1998. A partir de ento, em virtude da reforma pela EC 19/98 os novos
titulares de empregos pblicos perderam a estabilidade.
6.5. Perda do cargo pelo servidor pblico estvel

Segundo o art. 41 da CR, o servidor estvel somente poder perder o cargo nas
seguintes hipteses:
i) atravs de processo administrativo que respeite o contraditrio e a ampla
defesa;
ii) atravs de deciso proferida em processo judicial transitado em julgado;
iii) atravs de uma avaliao peridica de desempenho:
298
A avaliao peridica sempre existiu no Brasil, mas no tinha o condo de retirar

a estabilidade do servidor. Hoje, ela tem muito mais fora que antes da EC 19/1998.
Como ela ocorre, na prtica? Mais uma vez, necessria lei para regulamentar
essa avaliao, a qual no existe na maioria das carreiras. Trata-se de regra
constitucional que ainda no saiu do papel, em virtude da inrcia do legislador.
iv) em razo do excesso de despesas com pessoal (art. 169 da CR):
Art. 169 (...) 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar
referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o
rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Quando o Estado gasta acima do limite com pessoal216, ele tem de cortar gastos
com servidores. Para a maioria necessria a exonerao, pois no seria possvel a
reduo de remunerao.
O administrador inicia cortando os cargos em comisso e de confiana, que
devem ser cortados em pelo menos 20%.
Posteriormente, passa aos no estveis.
Se, ainda assim, houver excesso de despesas, so exonerados os servidores
estveis, que devero ser indenizados na razo de uma remunerao por cada ano de
servio pblico prestado.
Alm disso, a administrao pblica dever extinguir o cargo o servidor estvel
exonerado, no podendo cri-lo novamente por quatro anos.
Trata-se da chamada racionalizao da mquina administrativa.
7. Estgio probatrio
Estgio probatrio o perodo de prova em que o servidor testado para se aferir
se ele serve ou no para determinado cargo.
O texto original da CR/88 estabelecia que o prazo para aquisio da estabilidade
era de dois anos. No era utilizada a palavra estgio probatrio. Em 1990, foi editado
Estatuto dos Servidores da Unio (Lei 8.112/1990), cujo art. 20 dizia que o prazo do
estgio probatrio (veja que a lei era expressa nesse sentido) era de 24 meses.
A EC 19/1998, alterando o art. 41 da CR, passou a determinar que a estabilidade,
dali em diante, dependeria de trs anos de exerccio. Antes da emenda, os prazos de
exerccio e de estgio probatrio coincidiam (2 anos e 24 meses), de modo que o sujeito
adquiria a estabilidade no mesmo momento em que se encerrava o estgio probatrio,
automaticamente.
Com a alterao do prazo de estabilidade para trs anos, surgiu a dvida: o
estgio probatrio previsto na Lei 8.112/1990 continuava de 24 meses, ou passou a ser
de 36 meses? A lei continuou compatvel com o novo texto constitucional? Para aqueles
que entendem que estabilidade e estgio so institutos dependentes, interligados, os
prazos devem ser coincidentes, no tendo o artigo 20 da Lei 8.112/1990 sido
recepcionado pela nova regra constitucional (ou seja, encerrada a prova, o sujeito
216 Para a Unio o limite de 50% do oramento anual e para Estados e
Municpios 60%.
299
adquire automaticamente a estabilidade). Para os que acham que os institutos so

autnomos, independentes, os prazos podem ser diferentes, tendo o art. 20 sido
recepcionado pela EC 19/1998 (ou seja, encerrada a prova, o sujeito ainda no adquire
a estabilidade).
Logo que a EC 19/1998 foi introduzida, a AGU, que resolve questes para todo o
Executivo federal (emitindo pareceres com efeito vinculante), foi chamada a se
manifestar acerca da matria, tendo entendido que os institutos seriam dependentes e
os prazos iguais. Ou seja, para ela, o prazo de estgio probatrio teria sido alterado para
trs anos.
O STJ, inicialmente, entendeu que os institutos seriam independentes e os prazos
diferentes. No final de 1999, entretanto, o Tribunal alterou sua posio, que passou a
coincidir com a da AGU.
O STF ainda no tem posio consolidada a respeito (do Pleno). Mas, em posies
monocrticas, j proferiu decises no sentido de que o estgio probatrio seria de trs
anos, entendendo que o prazo do estgio o prazo para que o servidor
adquira a estabilidade.
O CNJ tambm j se posicionou (Pedido de Providencias n 822), em que
tambm entendeu que o prazo de estgio probatrio de trs anos.
8. Competncia para o julgamento das aes

envolvendo servidores pblicos
A competncia para o julgamento da ao de servidor pblico da Justia
Comum ou do Trabalho?
A questo j est resolvida pela jurisprudncia:
i) agente titular de cargo:
Se o agente titular de cargo (regime legal/estatutrio/jurdico-administrativo),
a competncia para o julgamento de demandas discutindo essa relao da Justia
Comum, federal ou estadual, de acordo com o servidor. Em se tratando de servidor
federal, a competncia ser da justia federal; em se tratando de servidor estadual ou
municipal, da justia estadual.
ii) agente titular de emprego:
Se o agente titular de emprego (regime celetista/trabalhista), a competncia
para o julgamento das demandas envolvendo a relao da Justia do Trabalho,
mesmo que ele desempenhe as funes na Unio.
A jurisprudncia sempre foi tranquila nesse sentido. Com a EC 45/2004
(Reforma do Poder Judicirio), foi alterado o art. 114 (dentre outros) da CR, tendo
surgido uma corrente que passou a sustentar que a competncia para o julgamento de
todas as demandas envolvendo os servidores teria passado a ser da Justia do Trabalho.
Isso acabou gerando muita polmica e a matria foi levada ao STF, que na ADI 3395
manteve a orientao que j estava consolidada na jurisprudncia.
Ocorre que, recentemente, o assunto competncia veio mais uma vez tona: se o
contrato for temporrio, de quem a competncia para o julgamento de aes
envolvendo essa relao? A orientao jurisprudencial acerca do tema sempre foi
bastante confusa. Na verdade, a polmica dizia respeito natureza do vnculo: se fosse
legal, a competncia seria da justia comum; se trabalhista, da justia do trabalho. O
TST sempre entendeu que a natureza do vnculo era trabalhista, de modo que quem
deveria julgar era a Justia do Trabalho. Havia, inclusive, a OJ 205, que dizia
exatamente isso.
300
O STJ, por sua vez, dizia que se o contrato temporrio fosse legal (vlido),
seguiria a Lei dos Temporrios, de modo que, seguindo lei especfica, o regime seria o
administrativo e a competncia da justia comum. E, se o vinculo estabelecido pelo
contrato temporrio fosse invlido, seguiria as regras da CLT e a competncia seria da
Justia Trabalhista. Todavia, indagava-se: quem decidiria acerca da natureza do
vnculo?
O STF, ento, fixou a orientao no sentido de que o vnculo de regime
administrativo (Lei dos Temporrios). A situao do temporrio pode ou no estar em
conformidade com a lei. Aplicando ou no a Lei do Temporrio, o regime jurdico
legal, de modo que quem decide acerca do vnculo dos direitos dele decorrente a
justia comum. Essa orientao foi fixada pelo STF, decidindo a matria em sede de
repercusso geral, no RE 573.202. Com ela, a OJ do TST foi cancelada e o STJ j mudou
de posio.
9. Provimento de cargos
9.1. Conceito
Provimento o ato administrativo atravs do qual atribudo um cargo a um
servidor.
9.2. Modalidades de provimento

H duas modalidades de provimento: i) originrio (tambm chamado de
autnomo); e ii) derivado.
9.2.1. Provimento originrio (ou autnomo)

Originrio o provimento do servidor que ingressa pela primeira vez na carreira,
ou seja, que no tinha relao jurdica anterior com ela. O sujeito que vira tcnico do
TRT, por exemplo, entra por provimento originrio. Se for aprovado em concurso para
analista do TRT, o provimento continuar sendo originrio.
O provimento originrio, portanto, ocorre quando o servidor estabelece o
primeiro vnculo na carreira. Ele depende de prvia aprovao em concurso pblico.
Segundo a Lei 8.112/1990, a nica hiptese que h no Brasil de provimento
originrio a nomeao, compreendida como a atribuio de cargo a um servidor. A
posse nada mais que a aceitao do cargo por tal servidor, com o compromisso de
bem servir.
Aceito o cargo pelo servidor, constitui-se uma relao jurdica. Ocorre o que se
chamada investidura. Investidura, portanto, nada mais que a formao da relao
jurdica, a partir da posse.
O STF entende que quando o servidor nomeado, ele tem direito subjetivo
posse (Smula 16):
Smula 16 - Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse.

Tomando posse, o servidor tem de entrar em exerccio. A partir da da, ele ter
direito remunerao.
O servidor nomeado tem o prazo de 30 dias para tomar posse, o qual pode ser
suspenso, excepcionalmente, em virtude de alguns impedimentos legalmente previstos.
Caso o servidor nomeado no tome posse no prazo de 30 dias, a consequncia
jurdica no pode ser a exonerao, que uma modalidade de desinvestidura (a quebra
da relao jurdica) e somente pode ocorrer quando houver investidura. O consectrio
da ausncia de posse tornar sem efeito a nomeao.
301
Caso o servidor tome posse, formando a relao jurdica (investidura), ele tem o
prazo de quinze dias para entrar em exerccio. Se nesse prazo ele no o fizer, a sim a
consequncia jurdica ser de exonerao (desinvestidura). a chamada exonerao
de ofcio.
Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao? Decidindo o mrito
em sede de repercusso geral, o STF reconheceu que candidato aprovado em
concurso tem direito nomeao dentro do nmero de vagas constantes
do edital.O Supremo reconheceu, todavia, que esse direito no absoluto. Em caso de
excepcional interesse pblico, o administrador pode no nomear (RE 598.099).
O candidato aprovado em concurso pblico tem direito subjetivo nomeao em
trs casos: i) preterio (Smula 15 do STF); ii) vnculos precrios h concurso vlido
com candidatos aprovados e o administrador, ao invs de nome-los, faz contratao
temporria, por exemplo; iii) dentro do nmero de vagas previstas no edital e no prazo
de validade do concurso.
Smula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
9.2.2. Provimento derivado

No provimento derivado, h atribuio de um novo cargo, mas dentro da mesma
carreira. Ex.: o juiz que se promove de uma comarca X, de entrncia inicial, para uma
comarca Y, de entrncia intermediria, abandona o cargo anterior e nomeado para
novo cargo. A cada promoo, h um novo provimento, dentro da mesma carreira. Esse
provimento derivado.
O provimento derivado subdivide-se em vertical, horizontal e por reingresso.
9.2.2.1. Provimento derivado vertical

Provimento derivado vertical aquele em que o servidor muda de cargo com
ascenso funcional, por antiguidade e merecimento alternadamente. A nica hiptese
prevista pela Lei 8.112/1990 a promoo.
Antigamente, havia institutos como a transposio e o acesso, que permitiam
pular de carreira e eram estudados neste tpico, mas no existem mais. Era o caso do
escrivo que virava delegado (Smula 685 do STF e Smula Vinculante n 43 217).
9.2.2.2. Provimento derivado horizontal

Horizontal o provimento derivado sem ascenso na carreira. A nica hiptese
prevista na Lei 8.112/1990 a readaptao, compreendida como a recolocao de um
servidor em razo de uma limitao fsica ou mental, que impeam o servidor de
exercer sua antiga atribuio.
Ex.:telefonista fica surda e recolocada em cargo que permita conciliar sua
situao com a nova atividade; digitador que desenvolve LER; professora que adquire
problema cardaco e readaptada na biblioteca.
Nesses casos h uma garantia de vencimentos, ou seja, um funcionrio
readaptado no pode em hiptese alguma ter seus vencimentos
reduzidos.
Esse servidor tem direito a ser readaptado ainda que no haja cargo vago
compatvel com suas limitaes, devendo ser realocado como excedente at que surja
217 Smula Vinculante n 43 inconstitucional toda modalidade de provimento

que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico
destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual
anteriormente investido.
302
uma vaga para que ele ocupe.

No havendo possibilidade de realocao, ele ser aposentado.
9.2.2.3. Provimento derivado por reingresso218

No caso do provimento derivado por reingresso, o servidor retorna para o servio
pblico. H quatro modalidades de provimento dessa natureza: reintegrao,
reconduo, aproveitamento e reverso.
Para todas as hipteses abaixo, mister que o servidor pblico j tenha adquirido
a estabilidade. Ou seja, somente se aplicam servidores pblicos estveis.
9.2.2.3.1. Reintegrao
Reintegrao o retorno do servidor quando comprovada a ilegalidade de
sua desinvestidura, por deciso administrativa ou judicial.
Trata-se de uma garantia dada ao servidor estvel, que tem o direito de retornar
para o cargo de origem com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado.
Se o cargo de origem sofrer transformao, ele retornar para o resultante da
transformao.
Imagine trs cargos da administrao pblica, I, II e III, preenchidos,
respectivamente, por A, B e C. A demitido do servio pblico (uma das
modalidades de desinvestidura). Seu cargo fica ento vago (fala-se no instituto da
vacncia) e ocupado por B, que deixa vago o cargo II; com a vacncia do cargo
II, C convidado a ocup-lo, deixando vago o cargo III.
Reconhecida a ilegalidade da demisso (ex.: ocorrida sem processo
administrativo, sem oportunizar a produo de provas etc.), por deciso proferida em
processo administrativo ou judicial, o servidor ter direito de retornar para o cargo de
origem. Portanto, A ter o direito de retornar a seu cargo de origem, ou seja, ao cargo
I (lembre-se que esse um direito de servidor estvel), com todas as vantagens que
teria auferido se estivesse trabalhando (salrios, promoes etc.).
Se, durante o tempo de afastamento, a lei tiver transformado o cargo I, A
retornar para o cargo resultante da transformao. B ser reconduzido, como se
ver, sem direito a indenizao.
9.2.2.3.2. Reconduo
Reconduo o retorno do servidor ao cargo por ele anteriormente ocupado
quando: i. Restar inabilitado219 em estgio probatrio relativo ao novo cargo ou ii.
Ocorrer a reintegrao do antigo ocupante do novo cargo.
Trata-se de garantia do servidor estvel, que d a ele o direito de retornar ao
cargo de origem, se estiver vago, sem indenizao. No estando vago, ele poder
ocupar um cargo equivalente, que esteja vago. No havendo, o servidor
fica em disponibilidade.
Trata-se da segunda hiptese de provimento derivado por reingresso. No exemplo
acima, sendo estvel, B teria direito de ser reconduzido ao cargo II, se ele estivesse
vago. Como no exemplo no h vacncia (o cargo II fora ocupado por C), B tem o
direito de nomeao a um cargo equivalente que esteja vago. Supondo que o cargo III
seja um equivalente vago, B ter direito a nele ingressar. Caso tambm o cargo III
218 Acerca do tema, recomenda-se a leitura dos arts. 25 a 32 da Lei 8.112/1990.
219 Trata-se de uma via de mo dupla tanto a administrao pblica pode

inabilitar o servidor para o novo cargo, quanto o servidor pode requerer sua volta ao
antigo.
303
tiver sido preenchido (ex.: por um aprovado em concurso pblico), B ficar em

disponibilidade.
Essa ideia de reconduo serve exatamente para estimular o servidor a arriscar,
podendo seguir um novo cargo e ter a chance de voltar ao anterior, se algo der errado
no futuro.
9.2.2.3.3. Aproveitamento
Aproveitamento o retorno do servidor que estava em disponibilidade
remunerada.
Segundo o Art. 41, 3, uma vez adquirida a estabilidade, se o cargo do servidor
for extinto, ao mesmo garantido manter o vnculo com a administrao pblica, trata-
se da chamada disponibilidade220. Assim o servidor deixa de exercer as funes do
cargo mas mantm o vnculo com a administrao pblica.
O servidor em disponibilidade recebe proporcionalmente ao tempo de
servio, e no de contribuio (cuidado com as pegadinhas de concurso).
Entretanto, no h prazo para sua retirada da disponibilidade, mas, garantido
ao servidor que em surgindo uma vaga na administrao compatvel com seu cargo, ele
obrigatoriamente chamado para trabalhar.
Essa obrigatoriedade uma via de mo dupla, pois tanto se obriga a
administrao pblica chamar o servidor, quanto ao servidor de uma vez chamado,
retornar ao servio pblico, sob pena de cassao da disponibilidade.
9.2.2.3.4. Reverso
A reverso pode ocorrer em dois casos:
i) quando forem comprovadamente insubsistentes os motivos da aposentadoria:
Ex.: o servidor aposenta-se por invalidez. Vem ento uma junta mdica e verifica
que a invalidez do servidor no permanente. Nesse caso, ele ser revertido e ter de
retornar ao trabalho.
A reverso tem o limite de 75 anos de idade 221, nesses casos, ante a aposentadoria
compulsria, torna-se invivel a reverso para a administrao pblica..
ii) retorno do servidor, a pedido dele e no interesse da administrao:
Esta hiptese muito criticada pela doutrina. Ocorre quando o servidor se
aposenta de forma voluntria, se arrepende e pede para voltar. A administrao defere
ou no o pedido, de acordo com a convenincia e a oportunidade. Nesta hiptese, a lei
traz uma lista de requisitos para permitir a reverso (aposentadoria voluntria, prazo
mximo de cinco anos etc.).
10. Acumulao de cargo com mandato eletivo

Regra geral: A regra geral vem estabelecida no art. 27, XVI da CF e probe a
acumulao remunerada de cargos dentro da Administrao Pblica.
Extenso: A extenso a essa proibio esta no art. 37, XVII e o fez para todos
(Administrao direta e indireta).
Sano (art. 32, Lei 8112/90) : A sano prevista para aqueles que estejam
acumulando cargos e empregos a demisso.
220 Tem lugar ao impedir que se burle a garantia da estabilidade.
221 Segundo a LC 152/15.
304
Se no houver prejuzo o exerccio de algum trabalho externo e privado com as

atribuies do cargo na administrao, no h qualquer problema.
Os cargos de juiz, promotor, esto proibidos de exercer qualquer atividade
externa, sendo a nica exceo a atividade de magistrio, no se podendo exercer
funo diretiva, em razo da hiptese de litgio entre a instituio e o local onde exerce
a funo diretiva.
O policial pode exercer atividades externas ao cargo, desde que essas atividades
no conflitem com o cargo de exerce na administrao pblica. Como, por exemplo,
fazer bico de segurana, atividade que pode ocasionar problemas frente polcia.
Momento: A acumulao ilegal se configura no instante em que o servidor
titulariza dois cargos ou dois empregos na Administrao. A titularizao, como visto,
se dar com a posse.
A partir de quando o servidor estiver titularizando os dois cargos. No a partir
da nomeao, mas a partir da posse (ato atravs do qual o servidor passa a titularizar
um cargo na administrao pblica);
A Lei 8.112/90, nos art. 13 e 14, trabalha com a ideia de nomeao de posse
estabelece exigncias para que a posse ocorra como a declarao de que o nomeado
dando conta de que no titular de outro cargo pblico. Assim, no momento em que foi
aprovado pelo exame mdico ou fsico, seja entregue a declarao dizendo que titulariza
cargo, mas que j apresentou pedido de exonerao.
10.1. Excees
So situaes em que a CF admite a acumulao. Mas para isso ela exigiu o
preenchimento de dois requisitos (art. 37, XVI):
a) Compatibilidade de horrios
Segundo o STF, no possvel acumular cargos cujas cargas horrias ultrapassem
60 horas semanais. Assim entendendo que no basta os horrios compatveis, mas h
que se respeitar a eficincia da prestao do servio motivo pelo qual fixou o limite
mximo de 60 horas semanais para a cumulao de cargos.
b) O resultado financeiro dessa acumulao no pode
ultrapassar o limite do art. 37, XI da CF, ou seja, o que ganha os
ministros do STF
10.1.1. Hipteses em que a acumulao permitida

Alm dos dois requisitos necessitarem estarem preenchidos, dever ser observado
em quais hipteses a CF permitiu. A CF previu essas hipteses no art. 37, XVI.
i) Dois cargos de professor
ii) Um cargo de professor com outro tcnico-cientfico
Como a CF no delimitou qual o outro tcnico cientfico, a doutrina estabeleceu
que tem que ser relacionado com a funo de magistrio (diretor, pesquisador, por
exemplo).
Para fins de acumulao o cargo tcnico aquele que exige formao tcnica
especializada.
iii) Dois cargos ou empregos privativos de profissionais da rea
da sade com profisses regulamentadas (EC 34/01)
Antes de 2001, a CF autorizava a acumulao s de dois cargos privativos de
mdico.
305
O entendimento foi expressamente ampliado pela Constituio Federal para que

se possibilite aos profissionais da sade em carreiras militares o exerccio de dois
cargos pblicos. Ex. mdico do TRT e Mdico da PM.
iv) O juiz pode acumular com um cargo de magistrio (art. 95, p.
nico, I da CF)
S possvel se houver compatibilidade de horrios.
No poder haver a cumulao com cargos administartivos como o STJD
(superior tribunal de justia desportiva)
Obs.: O STJD no integra o poder judicirio, mas o poder administrativo, pelo
que no se poderia acumular funes no Judicirio e no STJD (Caso do Desembargador
do TJ/RJ).
v) O membro do MP pode acumular com um cargo de magistrio
(art. 128, 5, II da CF)
vi) Acumulao de cargo de servidor com mandato eletivo
municipal, desde que se opte por uma das remuneraes;
Obs.: Probe a acumulao de cargo de servidor com mandato eletivo federal,
estadual e distrital (art. 38, I , CF). No inc. II , a CF prev a possibilidade ou no de o
servidor acumular cargo com o mandato de prefeito (em razo da falta de
compatibilidade). A regra geral proibindo, permanece, mas permite que se opte pela
remunerao que melhor atenda aos interesses do servidor;
vii) Acumulao de cargo de servidor efetivo com mandato
eletivo de vereador, desde que haja compatibilidade de
horrios;
Obs.: No inc. III, CF, prev a possibilidade de acumulao com cargo de vereador,
desde que haja a compatibilidade de horrios.
No existindo compatibilidade de horrios, aplica-se a mesma regra para
prefeitos que exige que se opte por uma das remuneraes.
Existindo compatibilidade de horrios, permite-se a acumulao, dependendo
das caractersticas de determinado municpio (conforme Lei orgnica do Municpio).
Obs.: possvel a acumulao de cargo com mandato eletivo? A resposta est no
art. 38 da CF
Se for um mandato eletivo federal, estadual ou distrital no pode se cogitar da
possibilidade de acumulao.
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no
exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de
seu cargo, emprego ou funo;
Em relao ao prefeito, no se pode acumular o cargo com o mandato, mas pode

optar pela remunerao que se mostrar mais conveniente.
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo,
sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao;
306
No tocante a Vereador, a CF utiliza como critrio para cumulao a existncia ou

no a compatibilidade de horrios.
Se no houver compatibilidade de horrios, aplica-se a regra do inciso anterior
(no acumula, mas opta pela remunerao mais conveniente).
Se houver a compatibilidade de horrios, a CF prev a possibilidade de
acumulao.
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios,
perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma
do inciso anterior;
Essa proibio de acumular vale para cargos, empregos, funes pblicas. Assim,
se no for incompatvel quanto ao contedo e no for incompatvel quanto ao horrio, o
servidor pode fazer o que quiser em sua vida privada.
11. Formas de deslocamento

A Lei 8.112/1990 traz trs formas de deslocamento de servidor: i) remoo; ii)
redistribuio; e iii) substituio.
As duas primeiras hipteses dizem respeito a um deslocamento do cargo ou do
servidor no exerccio da funo.
11.1. Remoo
Remoo, prevista no art. 36 da Lei 8.112/1990, deslocamento do servido rpor
necessidades de servio, com ou sem mudana de localidade:
Art. 36. Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no mbito do
mesmo quadro, com ou sem mudana de sede. (...)

O que importa o deslocamento funcional e no necessariamente fsico.
No texto original da Lei 8.112/1990, havia dois institutos: a remoo e a
transferncia. O que as diferia era a mudana ou no de localidade (de sede). A nica
hiptese que h hoje, que abarca todas as hipteses, a remoo.
Ex. Procurador da fazenda nacional em Goinia, removido para Salvador.
A remoo pode se dar:
i. De ofcio: aquela realizada no interesse da administrao pblica.
Nesses casos, administrao pblica pagar uma ajuda de custo ao servidor, no
valor de at trs vezes a sua remunerao.
ii. Remoo a pedido: requerida pelo servidor e ser concedida a critrio da
administrao pblica, trata-se assim de um ato discricionrio da mesma.
A lei, entretanto estabelece trs hipteses em que o ato vinculado, e preenchidos
os requisitos ser direito do servidor:
a) Em casos de deslocamento do cnjuge ou companheiro222;
b) Por motivos de sade do cnjuge ou companheiro, dependente
econmico ou o prprio servidor223;
c) Por concurso de remoo.
222 Por obvio o cnjuge deve tambm ser servidor pblico e dever ter sido
removido de oficio.
307
11.2. Redistribuio
A redistribuio, prevista no art. 37 da Lei 8.112/1990, vem da ideia de
realocao dos cargos:
Art. 37. Redistribuio o deslocamento de cargo de provimento efetivo,
ocupado224 ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou
entidade do mesmo Poder, com prvia apreciao do rgo central do SIPEC,
observados os seguintes preceitos: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) (...)
Imagine a extino de determinadas comarcas. Os juzes que nelas atuavam tero
seus cargos realocados a outras comarcas. Isso a redistribuio, o deslocamento dos
cargos de provimento efetivo, com o objetivo de reorganizar os quadros.
Ela muito comum em escolas que ficam sem alunos, cujos professores acabam
redistribudos a outras escolas. Serve a redistribuio, vale repetir, para rearrumar os
cargos da administrao.
Ela pode se dar entre rgos publico diferentes ou at mesmo entre a
administrao pblica direta e a administrao pblica indireta.
Ser sempre feita de oficio e no interesse da administrao pblica, no
existe redistribuio a pedido.
11.3. Substituio
A substituio no serve para todos os cargos, ocorrendo apenas nosde direo,
chefia e de natureza especial, que a lei assim o definir. O substituto tambm depender
da lei que cria os cargos, a qual normalmente j estabelece a substituio natural (ex.:
saindo o chefe, substituir o diretor A, B ou C). Portanto, a substituio
abstratamente prevista pela lei, mas a definio do substituto depender da lei que cria
o cargo.
12. Modalidades de desinvestidura

A desinvestidura o rompimento da relao jurdica estabelecida pela
investidura. Ocorre com a demisso e a exonerao.
12.1. Demisso
Demisso pena/sano, aplicada em decorrncia da prtica de infrao grave
pelo servidor. Se o sujeito sair da administrao sem ser demitido, o far atravs da
exonerao.
Para a Lei 8.112/1990, so infraes graves, passveis de pena de demisso, as
elencadas no art. 132 (cuja lista vale decorar). So condutas bem previsveis. So as
mais graves situaes no servio pblico (ex.: improbidade, abandono do cargo,
acumulao ilegal etc.).
No Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado de So Paulo, o art. 256 lista
as hipteses de demisso:
Artigo 256. Ser aplicada a pena de demisso nos casos de:
I abandono de cargo;
223 Dever ser comprovada por laudo mdico.
224 Assim, redistribuindo o cargo ocupado, por obvio o servidor que o ocupa
devera ir junto.
308
II procedimento irregular, de natureza grave;
III ineficincia no servio;
IV aplicao indevida de dinheiros pblicos, e
V ausncia ao servio, sem causa justificvel, por mais de 45 (quarenta e cinco)
dias, interpoladamente, durante 1 (um) ano.
1 Considerar-se- abandono de cargo, o no comparecimento do funcionrio por
mais de (30) dias consecutivos "ex-vi" do artigo 63.
2 A pena de demisso por ineficincia no servio, s ser aplicada quando
verificada a impossibilidade de readaptao.

Ningum pode ser punido sem processo. O servidor pblico que pratica infrao
grave tem de ser submetido a processo administrativo disciplinar, com observncia do
contraditrio e da ampla defesa, no interior do qual ser aplicada a pena de demisso.
Cuidado com as informaes prestadas nos noticirios: ministro de estado no
pode ser demitido do servio pblico, por praticar infrao grave. No h condenao
por processo disciplinar,prova de infrao grave, pena ou demisso, pois eles so
exonerados.
A expresso demisso a bem do servio pblico est prevista na Lei 8.027/90,
que estabelece normas de conduta a serem observadas no mbito federal. Nessa
modalidade, que trata de hipteses mais graves, no h possibilidade de retorno do
servidor ao servio pblico.
12.2. Exonerao
A exonerao ocorre quando o servidor deixa a administrao sem que tal sada
seja pena/sano. H uma lista de hipteses em que ela ocorre:
i) exonerao a pedido:
O servidor pbico pede exonerao quando passa noutro concurso ou no quer
mais ser servidor pblico.
ii) exonerao de ofcio:
Exonerao de ofcio aquela realizada pela administrao, de forma unilateral
(ela decide e exonera). Ocorre nas seguintes hipteses:falta de exerccio, em 15
dias;exoneraoad nutum(trata-se de uma hiptese imotivada de
exonerao);inabilitao do servidor no estgio probatrio (veja que no h natureza de
pena).
iii) reprovao do servidor na avaliao peridica;
iv) racionalizao da mquina administrativa (art. 169, 3 e 4, da CR,
includos pela EC 19/1998):
Art. 169 (...) 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
309
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal.

v) acumulao ilegal, com servidor de boa-f:
Como visto, no Brasil vale o regime da no acumulao, sendo a cumulao
admitida apenas em casos excepcionais. Imagine que determinado servidor est
ilegalmente acumulando cargo. dada a ele a oportunidade de escolha, que acaba
optando por um dos cargos. Reconhece-se ento a boa-f do servidor e ele exonerado
daquele que opta por no mais exercer.
Caso a opo no seja realizada, instaurado um processo administrativo
disciplinar, hiptese em que o servidor tem o direito de realizar a opo at a defesa.
Realizada a opo, mais uma vez se reconhecea boa-f do servidor e ele exonerado de
um dos cargos. Caso at a defesa a opo no seja feita, reconhecida a acumulao
ilegal, que falta grave, e o servidor ser demitido de todos os cargos que estiver
exercendo (art. 133 da Lei 8.112/1990).
O pargrafo 1, do art. 86, do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado
de So Paulo prev as seguintes hipteses da exonerao:
1 Dar-se- a exonerao:
1 a pedido do funcionrio;
2 a critrio do Governo, quando se tratar de ocupante de cargo em comisso; e
3 quando o funcionrio no entrar em exerccio dentro do prazo legal.
13. Vacncia
A vacncia est prevista no art. 33 da Lei 8.112/1990:
Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de:
I - exonerao;
II - demisso;
III - promoo;
IV - ascenso; (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
V - transferncia(Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
VI - readaptao;
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulvel;
IX - falecimento.
Ocorre quando o servidor demitido, exonerado, promovido (a promoo um
novo provimento, derivado), readaptado, falece, se aposenta ou toma posse em outro
cargo inacumulvel (ex.: o tcnico do TRE que passa para analista do TRE pode pedir a
vacncia do cargo de tcnico, para ser a ele reconduzido se restar inabilitado no estgio
probatrio do cargo de analista).
Como visto, cargo pblico criado e extinto por lei. Todavia, cargo pblico vago
pode ser extinto por decreto do Presidente da Repblica (art. 84, VI, b):
310
VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n
32, de 2001) (...)
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; (Includa pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001) (...)

Trata-se do chamado decreto regulamentar autnomo, que o STF j entendeu
constitucional.
O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo dispe sobre
as hipteses de vacncia:
Artigo 86 A vacncia do cargo decorrer de:
I exonerao;
II demisso;
III transferncia;
IV acesso;
V aposentadoria; e
VI falecimento.
14. Sistema remuneratrio dos agentes pblicos

H muita polmica acerca do sistema remuneratrio dos servidores pblicos,
notadamente em virtude do teto. Este estudo ficar com a posio da maioria.
14.1. Modalidades remuneratrias

O servidor pblico pode ser pago de duas formas: mediante remunerao ou
subsdio.
14.1.1. Remunerao (ou vencimentos, para alguns autores)

a contraprestao pela prestao do servio pblico, assim no havendo a
prestao do servio, no h remunerao. Ex. Se o servidor faz greve, esse perodo no
poder ser remunerado.
E lei regulamenta a remunerao como a soma de duas parcelas: a parcela fixa
ou vencimento (o salrio base de toda a categoria) e parcela varivel, que se traduz
nas vantagens permanentes, decorrentes da carreira ou de condies pessoais do
servidor. (ex.: possuir mestrado, doutorado etc.)225.
A Constituio Federal estabelece que a remunerao do servidor no pode ser
reduzida, entretanto essa irredutibilidade nominal, no real segundo o STF. O Art. 37,
X da Constituio Federal garante entretanto uma reviso geral anual da remunerao,
como forma de garantir a busca pelo valor real da remunerao.
Segundo a Smula Vinculante n 16 226 para fins de adequao ao salrio mnimo
ser tomada em conta a remunerao total no apenas o vencimento ou parcela fixa.
225 No se consideram aquelas que dependem de circunstncias. Ex. hora extra,

nunca se incorpora aos vencimentos.
226 Smula Vinculante n 16: Os Artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/98),

da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.
311
No Brasil, havia agentes com remunerao em parcela fixa de um salrio mnimo

e parcela varivel de R$ 10.000,00 (picadinhos). Quando esse agente pedisse
aumento, no se tinha certeza sobre qual parcela o aumento incidiria, de modo que a
administrao nunca tinha certeza do quanto pagaria e o servidor do quanto receberia
de aumento. Havia muita insegurana, quadro que se agravava na ocasio da
aposentadoria.
Em razo desses problemas, a EC 19/1998 criou uma segunda modalidade de
remunerao, o subsdio.
14.1.2. Subsdio
Subsdio uma parcela nica de remunerao. Todos os picadinhos restam
incorporados ao total da remunerao, de modo que eventual aumento incide de uma
s vez, sobre o total.
A CF definiu subsdio no art. 39, 4, parte final, como sendo a remunerao
percebida em parcela nica, proibindo-se a percepo de quaisquer vantagens (como
gratificaes, adicionais, verbas de representao, abonos, prmios, etc.).
Somente sero remunerados por subsdio os servidores que tiverem previso
constitucional expressa nesse sentido.
O art. 39, 4, determina que sero remunerados por subsdio os membros de
poder, detentores de mandato eletivo, secretrios estaduais e municipais, bem como
ministros de Estado.
H previso de possibilidade de remunerao por subsdio para aqueles
organizados em carreira (art. 39, 8). Ademais, os membros da magistratura e MP,
bem como os integrantes de carreiras policiais sero remunerados por subsdio, de
acordo com previso constitucional expressa.
Portanto, so remunerados por subsdio:
a) Membros de poder esta expresso no pode ser interpretada de forma
ampla, pois neste caso abrangeria todos os integrantes da Administrao
(que invariavelmente faro parte do Legislativo, Executivo ou Judicirio). Os
membros de poder so aqueles membros de cpula dos poderes.
b) Detentores de mandato eletivo
c) Secretrios estaduais e municipais, bem como ministros de
estado
d) Integrantes de carreiras policiais art. 144, 9
e) Membros da magistratura
f) Membros do MP
g) Membros da defensoria pblica
h) Membros da advocacia pblica
i) Membros dos Tribunais de contas
Importante observar que servidores que se organizam em carreiras
podero ser remunerados por subsdio - art. 39, 8
Cargo organizado em carreira aquele que possui plano de ascenso funcional.
Veja que nem todo cargo desse tipo receber subsdio. Na verdade, a CR diz que eles
podem receb-lo.
Observao: subsdio tem origem latina e significa ajuda de sobrevivncia. Se
esses cargos, dos mais importantes do Brasil, recebem subsdio, o que dizer de quem
312
recebe o salrio mnimo? A doutrina critica bastante a opo do constituinte por esse
nome.
H duas excees, que so verbas pagas fora da parcela nica:
i) verbas de natureza indenizatria:
Ex.: ajuda de custo, transporte, diria em virtude do deslocamento do servidor
para a prestao de servios fora de sua rea de atribuio. O servidor no recebe diria
todos os dias, mas excepcionalmente, razo pela qual o valor no pode incidir no
bolo.
ii) verbas previstas no art. 39, 3, da CR:
Art. 39 (...) 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no
art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do
cargo o exigir. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

O dispositivo remete a alguns direitos trabalhistas do art. 7, que so verbas
pagas ao empregado e tambm ao servidor. Ex.: 13 salrio, 1/3 de frias, hora-extra,
adicional noturno. Por serem direitos aplicveis excepcionalmente, ocorrendo em
alguns momentos, no se incorporam parcela nica.
14.2. Fixao por meio de lei

A remunerao de servidor pblico tem de ser fixada por meio de lei, que ser de
iniciativa do dono do dinheiro. Ou seja, pagar a conta quem tiver iniciativa para o
projeto de lei. A ideia que cada um sabe o quanto pode pagar. Assim, se a
remunerao for do Judicirio, a ele incumbir o projeto. O mesmo com relao ao
Executivo e ao Legislativo.
Cuidado, entretanto, pois h excees a essa exigncia de fixao da remunerao
por meio de lei:
i) o Congresso Nacional fixa por Decreto Legislativo a remunerao do Presidente
da Repblica e Vice, Senadores, Deputados Federais e Ministros de Estado:
Diferentemente da lei, o Decreto Legislativo no tem sano nem veto, ou seja,
no h deliberao executiva.
ii) a Cmara Municipal tambm fixa, por meio de Decreto Legislativo, a
remunerao de seus Vereadores.
14.3. Tetos remuneratrios

Relativamente ao teto remuneratrio, a EC 19/1998 fixou o chamado teto geral.
Ningum no servio pblico pode receber mais do que Ministro do STF, isoladamente
ou acumulando. O valor desse teto fixado atravs de lei.
14.3.1. Destinatrios dos tetos de remunerao

Os destinatrios deste teto foram previstos de forma minuciosa pela CF, o que
visava evitar o surgimento de dvidas a respeito. Includa todas as vantagens
percebidas pelo servidor, quer as pessoais, quer as pessoais.
So destinatrios da norma prevista no art. 37, XI, e, portanto, devem respeitar o
teto constitucional:
a) Aqueles que recebem subsdio e os que recebem remunerao
O sistema de remunerao que vincula o servidor no traz diferena alguma em
relao ao teto a ser respeitado.
313
b) Aqueles que titularizam cargo, emprego, funo

No importa qual o regime profissional que vincula o servidor Administrao,
todos devero respeitar o teto.
c) Administrao direta, autrquica e fundacional
Quando a CF menciona administrao direta, autrquica e fundacional, no
abrange as empresas pblicas e sociedades de economia mista (ou seja, no abrange a
administrao indireta como um todo).
Isso significa que as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem
pagar seus servidores acima do teto?
Depende.
O art. 37, 9, da CF, determina que o disposto no inciso XI se aplica s empresas
pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, desde que recebam
recursos da Unio, Estados, DF e Municpios para o pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio em geral.
Portanto, aquelas empresas pblicas e sociedades de economia mista que no
dependam de verbas oramentrias para o pagamento de suas despesas no devero se
limitar ao teto.
d) Servidores que se encontrem nas quatro esferas de governo (federal, estadual,
municipal e distrital)
e) Detentores de mandato eletivo e demais agentes polticos
O objetivo desta previso foi a de incluir no teto os parlamentares em geral e
todos os agentes polticos, evitando qualquer dvida a respeito.
f) Aqueles que recebem proventos ou penses
Provento a remunerao do aposentado, enquanto que a penso recebida por
aqueles que no integram a administrao pblica.
g) Aqueles que acumulam cargos
Art. 37. XVI, CF (o resultado da acumulao, aps cumpridos os requisitos, no
poder ultrapassar o limite do art. 37, XI).
h) As vantagens percebidas pelos servidores, sejam de natureza pessoal ou de
qualquer outra natureza com esta previso, trazida pela EC 41/2003, foi
modificado o entendimento do STF sobre o tema.
O objetivo diminuir a incidncia de situaes anmalas, como, por exemplo, o
fato de um servidor qualquer perceber salrio de 20 mil reais (vencimento), e
vantagens no valor de 10 mil reais (ultrapassando o teto).
Muitos argumentaram que esta modificao foi introduzida por meio de emenda
constitucional, a qual possui limites para sua aprovao. Alegam que esta deveria
respeitar, por exemplo, as clusulas ptreas (art. 60, 4). Este dispositivo determina
que no ser objeto de deliberao a proposta de EC tendente a abolir direitos e
garantias individuais.
O art. 5, XXXVI, CF, determina que a lei no prejudicar o direito adquirido,
entre outros (trata-se do direito incorporado definitivamente ao patrimnio de
algum). Os servidores que percebiam acima do teto entendiam que as vantagens
percebidas antes da aprovao da EC 41/2003 consistiriam direito adquirido, no
podendo ser por ela atingidas.
314
Exceo art. 37, 9: servidor que encontra em EP e SEM que no

dependam de verba do oramento para pagamento de seus compromissos
e folha salarial.
Pela redao do inciso XI, estabelece que seja qualquer forma de vencimentos,
ocupante de cargo, emprego ou funo, da administrao direta, autrquica e
fundacional (ficando de fora da redao as empresas pblicas e sociedade de economia
mista art. 37, 9, CF, ainda que se submetam as exigncias desse inciso XI as que
dependam de dotaes oramentrias para o pagamento das suas despesas em geral e,
em especial, com pagamento de pessoal). Assim, a empresa pblica e sociedade de
economia mista que no dependam de verbas oramentrias para pagamento de suas
contas (sendo autossuficientes) no se submetem ao teto.
Ex.: a Petrobrs (SEM) autossuficiente e, portanto, no se submete ao teto
constitucional, podendo pagar acima aos seus servidores.
Ex. Banco do Brasil possui lucro e no depende de verbas do oramento pode
pagar acima do teto.
Ex. BNDS Empresa pblica encarregado de desenvolver projetos sociais
Ex. CEF.
Esse inciso tambm atinge as 4 esferas de governo (estadual, federal, distrital e
municipal). Prev o abarcamento de servidores que titularizam mandato eletivo.
Tambm se submetem ao teto os demais agentes polticos (aquele que titulariza
mandato, mas que no foi conquistado nas urnas como Ministros de Estado, secretrios
estaduais e municipais). Para aqueles que recebem proventos e penses (inativos).
Assim, mesmo aqueles que no so servidores mas recebem penses se submetem ao
teto, porque a verba pblica, no se podendo permitir que ganhem acima. Abrange o
teto tambm aqueles que acumulam cargos alm da compatibilidade de horrios. Se
submetem ao teto, inclusive as vantagens de natureza pessoa ou de qualquer outra
natureza.
14.3.2. Subtetos
A EC 41/2003 trouxe outra novidade, ao criar os chamados subtetos. Cada
ordem poltica (Unio, Estados, DF e Municpios) ter, segundo essa lgica, seu prprio
subteto. Foram estabelecidas trs regras:
i) no mbito federal, ningum pode ganhar mais que o Ministro do STF;
ii) no mbito estadual, h trs situaes diversas:
a) no Poder Executivo, ningum pode receber mais que o Governador;
b) no Poder Legislativo, ningum pode receber mais que o Deputado Estadual;
c) no Poder Judicirio, ningum pode receber mais que o Desembargador.
O teto do Desembargador serve tambm aos membros do MP, Procuradores e
Defensores Pblicos. Veja que o teto do Judicirio no ser aplicado a todo o MP, a
toda a Procuradoria ou a toda a Defensoria. Os quadros administrativos desses rgos
tm como teto o do Governador. Membros do MP so somente o Procurador de Justia
e o Promotor de Justia; membro da Procuradoria s o Procurador; e membro da
Defensoria Pblica apenas o Defensor Pblico. Auxiliar de limpeza do MP no
membro do MP, para essa finalidade. Ter como teto, desse modo, a remunerao do
Governador.
O limite mximo do Desembargador equivale a 90,25% do teto do STF.
A magistratura estadual sempre recebeu menos que os Juzes Federais. Todavia,
o Judicirio uno. Por essa razo, os juzes passaram a entender que, ainda que na
prtica eles recebessem menos, o teto de todos os juzes deveria ser o mesmo.
315
A controvrsia restou decidida na ADI 3854, tendo o STF dado interpretao

conforme ao limite para definir que, enquanto juiz estadual, o teto do juiz estadual
limita-se ao mximo do Desembargador. Todavia, percebendo outra remunerao (ex.:
magistrio, justia eleitoral) ele poderia chegar ao teto do STF. Mas cuidado: o STF no
disse que o limite era inconstitucional. Deu apenas interpretao conforme para dizer
que o teto constitucional, desde que entendido como teto de remunerao da funo
de juiz.
iii) no mbito municipal, o teto remuneratrio o salrio dos prefeitos.
O que ocorre com quem estiver ganhando acima do teto? Deve ser cortado valor
acima do teto, aplicando-se o redutor constitucional.
14.3.3. Reduo na remunerao dos servidores
O art. 37, XV, da CF, determina que, em regra, a remunerao irredutvel

(vencimentos e subsdio so irredutveis). Sendo que o entendimento de tratar-se de
verba de carter alimentar.
Excepcionalmente, a remunerao poder ser reduzida:
i. Em virtude de previso legal: ex. imposto de renda, contribuio

previdenciria, etc.
ii. Em virtude de deciso judicial: Ex. devedor que sofre desconto em virtude
de pagamento de penso alimentcia;
iii. Em caso de emprstimos consignados: Desde que haja a autorizao da

administrao pblica e anuncia expressa do servidor227.
iv. Em caso de ressarcimento ao errio: se o servidor deve ao errio, em regra

dever efetu-lo em uma vez, mas, caso no tenha condies poder parcel-
lo, desde que a parcela no seja inferior a 10% da remunerao228.
v. Caso a remunerao esteja sendo percebida em desacordo com a CF (ser

inconstitucional quando, por exemplo, for superior ao teto ou subteto).
14.4. Regime de acumulao

Conforme visto acima, a regra o regime da no acumulao. Desse modo, ela
somente ser admitida em carter excepcional (art. 37, XVI e XVII, da CR, com redao
dada pela EC 19/1998):
Art. 37 (...) XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto
227 Em at 35% da remunerao bruta do servidor.
228 Eventualmente se o servidor se desligar da administrao pblica ter o

prazo de 60 dias para quitar o dbito sob pena de inscrio em divida ativa.
316
no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
(...)
A proibio de acumulao aplicvel para toda a administrao direta e para a
indireta, inclusive as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Serve,
portanto, para cargos e empregos.
Excepcionalmente, a CR permite a acumulao. Para fins de memorizao,
cumpre distinguir quatro situaes em que a acumulao aceita:
i) servidor em atividade em um cargo e em atividade num segundo cargo:
Neste caso, o servidor receber as remuneraes relativas a ambos os cargos. Para
que esta hiptese seja possvel, devem estar presentes trs requisitos: compatibilidade
de horrios (para evitar os servidores fantasmas); a soma das duas remuneraes no
pode ultrapassar o teto do STF; as acumulaes sejam de dois cargos de professor, um
de professor e outro de tcnico ou cientfico (ex.: Defensor, Juiz, Promotor, Delegado e
professor), dois na rea da sade, com profisso regulamentada por lei (ex.: dois de
mdico, dois de dentista229).
Os trs requisitos so necessariamente cumulativos.
ii) recebimento de duas aposentadorias:
Em se tratando de duas aposentadorias, a cumulao somente ser permitida nas
mesmas hipteses permitidas para a atividade, estudadas acima. Ex.: sujeito era
professor na Universidade Federal e se aposenta; vira professor na Universidade
Estadual e se aposenta. Ele pode perceber os dois proventos.
iii) servidor aposentado de um cargo e em atividade em cargo efetivo, eletivo ou
em comisso:
Em se tratando de dois cargos efetivos, a cumulao ser possvel nas hipteses
permitidas para a acumulao de cargos na atividade. Ex.: dois cargos de professor; um
de professor e outro cargo tcnico ou cientfico; dois cargos na rea da sade.
Um sujeito aposentado como professor, ganhando proventos, pode ser Presidente
da Repblica e ganhar o salrio do cargo? Se estiver aposentado no primeiro cargo,
poder exercer qualquer mandato eletivo no segundo. Receber, nesse caso, ambas as
remuneraes.
Do mesmo modo, se o professor aposentado for convidado para exercer o cargo
de Ministro de Estado, ele poder cumular ambas as remuneraes. Assim, se o sujeito
estiver aposentado no primeiro cargo, ele poder exercer um segundo cargo em
comisso, qualquer que seja.
229 Acumular dois cargos de curandeiro no seria possvel, em virtude da

ausncia de regulamentao legal dessa profisso.
317
Por fim, a cumulao de atividade mais aposentadoria ser possvel em qualquer

cargo, alm dos trs anteriores, desde que tenha ocorrido at a EC 20/1998 (art. 11):
Art. 11 - A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta
Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio
Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime
de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes,
em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo.

Ex.: Sujeito Promotor, aposenta-se, ganha proventos de Promotor e passa no
concurso para Juiz. Pode receber ambos os salrios? Hoje, isso no possvel. Todavia
a proibio para a aposentadoria no primeiro e atividade no segundo somente passou a
existir a partir da EC 20/1998. Antes dela, quem j acumulava teve seu direito
adquirido reconhecido.
iv) atividade em cargo e atividade em cargo eletivo:
Exemplo: sujeito professor de universidade pblica em atividade e eleito
presidente. No possvel a acumulao entre esse cargo e o mandato federal, estadual
ou distrital. Assim, o sujeito dever se afastar do primeiro cargo. Nesse caso, no h
opo: o sujeito vai receber o salrio do segundo cargo.
Em se tratando de mandato para prefeito, a cumulao tambm no ser possvel.
O eleito tambm tem de se afastar do primeiro cargo, mas poder escolher a
remunerao.
No caso de vereador, se o horrio for compatvel, a cumulao ser possvel.
Nessa hiptese, o vereador exercer os dois cargos e, portanto, receber as duas
remuneraes. Se, no entanto, o horrio das atividades for incompatvel, no ser
possvel a cumulao. Nesta ltima hiptese, aplica-se a regra relativa ao prefeito
(exerce o cargo de vereador e escolhe a remunerao).
15. Direitos e vantagens do servidor pblico

federal230
15.1. Remunerao
Os aspectos constitucionais relacionados remunerao do servidor pblico j
foram analisados anteriormente. Aqui, ser realizada uma reviso acerca da parte legal
do tema.
A remunerao do servidor pblico est prevista nos arts. 40 a 48 da lei. No se
admite que a totalidade da remunerao de servidor seja inferior ao salrio mnimo.
Ex.: o servidor que perceba R$ 300,00 de salrio-base receber o pagamento de um
acrscimo, chamado de abono, que complementar o salrio at chegar ao mnimo.
Portanto, os adicionais, gratificaes etc. que faam com que a remunerao supere o
salrio mnimo permitiro a existncia de um salrio-base inferior ao mnimo.
Acerca do assunto, cumpre destacar as seguintes Smulas Vinculantes:
Smula Vinculante 4 - SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIO, O
230 Acerca do tema, recomenda-se a leitura de quadro no material de apoio.
318
SALRIO MNIMO NO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE
CLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PBLICO OU DE EMPREGADO, NEM
SER SUBSTITUDO POR DECISO JUDICIAL.

O servidor no pode ganhar menos que o mnimo, mas o salrio mnimo no
poder servir como indexador para base para o clculo de vantagem. Ou seja, no pode,
por exemplo, ser criada gratificao com base no salrio mnimo, mas somente com
base no salrio do prprio servidor.
Smula Vinculante 6 - NO VIOLA A CONSTITUIO O ESTABELECIMENTO DE
REMUNERAO INFERIOR AO SALRIO MNIMO PARA AS PRAAS
PRESTADORAS DE SERVIO MILITAR INICIAL.

A remunerao do servidor pblico deve ser fixada por lei, de iniciativa do ente
detentor do cargo. Excepcionalmente, o Congresso Nacional, por decreto legislativo
fixar a remunerao do Presidente da Repblica e seu Vice, Ministros de Estado,
Senadores e Deputados Federais.
Os praasso os nicosque podem receber menos que salrio mnimo. Marinela
discorda desta Smula.
Smula Vinculante 15 - O CLCULO DE GRATIFICAES E OUTRAS VANTAGENS
DO SERVIDOR PBLICO NO INCIDE SOBRE O ABONO UTILIZADO PARA SE
ATINGIR O SALRIO MNIMO.

Como visto, se o servidor ganha, por exemplo, R$ 300,00 de salrio-base, pago
um abono, para que o total da remunerao chegue ao mnimo. A Smula Vinculante
determina que, concedida determinada gratificao, ela ser calculada sobre os R$
300,00, e no sobre o abono.
A remunerao de servidor goza de irredutibilidade. Ela no pode, portanto,
sofrer corte/reduo, salvo uma exceo: quandoultrapassar o teto remuneratrio. Pelo
texto original da CR, de 1988, a irredutibilidade da remunerao no existia. Ela veio
somente via emenda. Muitos autores dizem que tal alterao seria inconstitucional, na
medida em que modificativa de clusula ptrea. A jurisprudncia, no entanto,
bastante tranquila no sentido de que, ultrapassado o teto, a remunerao tem de ser
cortada.
Alm do teto remuneratrio geral, h subtetos, criados pela EC 45. No mbito da
Unio, vale o teto geral que a remunerao dos Ministros do STF. No mbito estadual,
h trs subtetos: no Poder Executivo, o teto o do Governador; no Poder Legislativo, do
Deputado Estadual e; no Poder Judicirio, do Desembargador.
Vale lembrar que o teto dos Desembargadores tambm aplicado para os
Procuradores e Defensores Pblicos. O teto do Desembargador no pode ser superior a
90,25% da remunerao dos Ministros do STF. Essa regra sofreu interpretao
conforme pela ADI 3854. J no mbito municipal, no pode haver teto maior que o do
Prefeito, independentemente do Poder a que o servidor encontre-se vinculado.
O STF tambm j decidiu que no h direito adquirido forma de clculo da
remunerao. Assim, desde que no ocasione reduo nominal, pode ser alterada a
forma de clculo.
A CR diz tambm que, no estabelecimento da remunerao do servidor, ficam
vedadas a vinculao e a equiparao. Exemplo de vinculao:servidor pblico que
recebe remunerao equivalente a trs salrios mnimos (vinculao do salrio do
servidor ao salrio mnimo). Exemplo de equiparao: servidor X ganhar igual ao
319
servidor Y. A ideia, em ambos os casos, evitar os aumentos automticos

(aumentando-se um, aumenta-se automaticamente o outro).
A lei estabelece a possibilidade de alguns descontos na remunerao: i) faltas
injustificadas; ii) faltas justificadas (nesse caso, a autoridade competente pode decidir
por descontar ou compensar); iii) atrasos (os atrasos sero descontados de forma
proporcional ao tempo atrasado, mediante o clculo da hora trabalhada).
A lei tambm permite a consignao em folha de pagamento (o desconto direto
da folha), a critrio da administrao e autorizada pelo servidor.
Se o servidor tiver dbitos com o Errio, no valor correspondente a mais de cinco
vezessua remunerao, efor demitido ou exonerado, ter de pag-lo em sessenta dias,
sob pena de inscrio na dvida ativa. Se continuar trabalhando, o dbito ser abatido
da remunerao.
A remunerao do servidor insuscetvel de penhora, arresto ou sequestro, salvo
se se tratar de dbito de natureza alimentar. Na verdade, a remunerao do servidor
tem natureza alimentar, da a razo por que somente o dbito dessa natureza enseja a
penhora.
15.2. Vantagens
15.2.1. Indenizaes
A indenizao serve para recompor uma despesa. As verbas dessa natureza no
incorporam a remunerao do servidor e tero, cada uma das quais, valores definidos
em regulamento prprio, no havendo previso expressa na Lei 8.112/1990.
Hquatro formas de indenizar o servidor: i) ajuda de custo; ii) dirias; iii)
transporte; e iv) auxlio-moradia.
15.2.1.1. Ajuda de custo

A ajuda de custo uma verba indenizatria que serve para compensar as despesas
com deslocamento do servidor, no caso de remoo por necessidades do servio. A
administrao decide remover o servidor e, para compensar as despesas com mudana
do domiclio (ex.: caminho de mudana, nova instalao dos mveis, matrcula das
crianas em escola etc.), paga a ajuda de custo, que corresponde a trs vezes a
remunerao do servidor.
15.2.1.2. Dirias
Em determinadas situaes, o servidor tem de se deslocar, espordica, transitria
e temporariamente para outra cidade. A diria ento utilizada para essas hipteses de
deslocamento, em carter eventual. Se o servidor trabalha fora todos os dias, no tem
direito a diria. Essa verba indenizatria serve para compensar despesas com
alimentao, hotel, deslocamento na cidade etc. (ex.: o agente trabalha em So Paulo e
tem de prestar um determinado servio em Campinas).
Cada carreira define, em regulamento prprio, o valor das dirias.
15.2.1.3. Transporte
O transporte verba indenizatria utilizada para compensar as despesas com
deslocamento do servidor, quando ele tem de se deslocar em razo do servio, mas
utiliza meio prprio (carro prprio) para a locomoo. Ex.: Oficial de Justia executor
de mandados.
15.2.1.4. Auxlio-moradia
O auxlio-moradia serve para compensar aquilo que o servidor utiliza com aluguel
ou com hotelaria. Ex.: para prestar o servio, o servidor tem de alugar uma casa para
morar ou se hospedar num hotel.
320
A cada perodo de doze anos, o servidor tem direito a 8 anos de auxlio-moradia.

No possvel ultrapassar esse prazo a cada perodo, ou seja, o servidor no pode
receber auxlio-moradia para todo sempre.
Trata-se de verba indenizatria utilizada para cargo em comisso, funo de
confiana e cargo de ministro. calculada de acordo com a remunerao do cargo e
paga no prazo de um ms aps a comprovao da despesa. Se falece o servidor, a
famlia ter o direito a mais um ms de auxlio-moradia, que o perodo necessrio
reorganizao e desocupao do imvel.
O auxlio-moradia foi introduzido pela Lei 11.355/2006. Trata-se de tema novo
para a Lei 8.112/1990. Houve mudanas na sua regulamentao, em 2007 e 2008.
O auxlio-moradia ter o valor de at 25% do valor pago ao cargo em comisso ou
funo de confiana, ou ainda cargo do Ministro de Estado.
Cuidado, pois se o Estado conceder moradia (ex.: apartamentos institucionais)
no haver pagamento de auxlio-moradia.
15.2.2. Gratificaes e adicionais

O rol de gratificaes e adicionais da Lei 8.112/1990 extenso. Tais vantagens
podem ou no incorporar na remunerao do servidor, a depender de previso na
legislao especfica. Ou seja, a incorporao no garantida nem vedada.
15.2.2.1. Gratificao por funo de confiana

A gratificao por funo de confiana uma vantagem concedida a quem ocupa
funo de direo, chefia ou assessoramento.
A funo de confiana somente pode ser atribuda a quem tem um cargo efetivo.
Ou seja, por conta do cargo efetivo, o servidor faz jus a uma remunerao, mas recebe
um acrscimo remuneratrio em decorrncia do exerccio da funo de confiana. O
raciocnio que ao acrscimo na responsabilidade deve correspondeum acrscimo na
remunerao.
Essa gratificao tem de ser criada por lei especfica e o valor depende de previso
nessa prpria lei.
15.2.2.2. Gratificao natalina

A gratificao natalina corresponde ao 13 salrio. Ela paga ao servidor pblico
at o dia 20 de dezembro de cada ano. Paga-se a gratificao natalina na proporo de
1/12 por ms trabalhado, ou seja, proporcionalmente ao perodo em que o servidor
trabalhou no ano.
15.2.2.3. Adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa

A definio de atividade insalubre, perigosa ou penosa, relativamente a cada
atividade, ser realizada em lei especfica. Mas a ideia geral a seguinte: se coloca em
risco a sade ou a vida do servidor, h o direito ao adicional. Mas dir a lei especfica se
a atividade ou no de risco, penosa ou insalubre. A Lei 8.112/1990 somente define a
existncia desse adicional.
A MP 568, publicada em 11 de maio de 2012, estabeleceu alguns parmetros para
o valor a ser pago a ttulo de adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa. Foi
editada para regulamentar a questo do pagamento.
a) regra para casos de insalubridade: se a exposio for em grau mnimo, o
servidor ter direito a receber R$ 100,00; se o grau for mdio, receber R$180,00 e; se
a exposio se der em grau mximo, o servidor receber R$ 260,00.
b) regra para casos de periculosidade: o servidor recebe o adicional no valor de
R$ 180,00.
321
Essa MP ainda no foi convertida em lei, mas j existem diversas crticas, pois
estabeleceu adicional sem considerar a remunerao mensal do servidor.
A MP alterou ainda o art. 87 da Lei 8.112: partindo-se do princpio de que a
remunerao do servidor no pode ser reduzida, se com este novo valor o servidor tiver
uma reduo na sua remunerao, a diferena ser paga de forma provisria, a ttulo de
vantagem pessoal nominal com a nomenclatura de adicional provisrio.
Ex.: imaginando-se a remunerao do servidor no valor de R$ 5.000 mensais.
Destes 5.000 mil, trezentos reais eram pagos a ttulo do adicional. O clculo do
adicional mudou e se este servidor tiver uma exposio mnima, ele passa a ter direito a
apenas R$ 100. Se forem pagos os R$ 4.700 (remunerao sem o adicional), mais os R$
100 (novo adicional estabelecido pela MP), ele receber valor menor do que recebia
antes. Esse adicional ser pago at chegar aos 5 mil, mas se o servidor tiver aumento
em sua remunerao que cubra o valor do adicional, ele ser extinto. O adicional ser
pago at que o salrio do servidor sofra aumentos em sua remunerao que alcancem o
valor do adicional provisrio. obviamente uma regra injusta com o servidor.
15.2.2.4. Adicional por horrio extraordinrio

O adicional de servio extraordinrio nada mais que a hora-extra. Ele no pode
ser regra, ocorrendo todos os dias do ms. O prprio nome j demonstra que tem de ser
algo extraordinrio/excepcional.
Somente possvel realizao de duas horas por dia de horrio
extraordinrio.Alm disso, a hora extraordinria custa 50% mais que a normal. Assim,
se uma hora trabalhada custa dez reais, a hora extraordinria custar quinze.
15.2.2.5. Adicional noturno

O adicional noturno serve, obviamente, para remunerar o trabalho no perodo
noturno, que aquele compreendido entre as 22 horas e um dia as 5 horas do dia
seguinte.
O valor dessa hora tambm diferenciado, recebendo acrscimo de 25%.
Portanto, se a hora normal dez reais, a noturna ser de doze reais e cinquenta
centavos. Alm disso, a hora noturna no se conta como as demais. A durao dela no
de sessenta minutos, mas de 52 minutos e trinta 30 segundos.
15.2.2.6. Adicional de frias

O adicional de frias corresponde a um tero da remunerao do perodo de
frias, pago juntamente com as frias. um acrscimo remuneratrio para que o
servidor possa curti-las melhor. A remunerao das frias, juntamente com o respectivo
adicional, so pagos dois dias antes do incio do perodo de gozo de frias.
15.2.2.7. Gratificao por encargo em curso ou concurso pblico

A gratificao por encargo em curso ou concurso pblico compreende duas
situaes. Tem direito a ela:
i) o servidor que instrutor em curso de capacitao:
Esses cursos de capacitao devem ser regulamentados de forma predeterminada
e regularmente oferecidos.
ii) o servidor que participa de banca examinadora em vestibular ou concurso
pblico:
No caso do concurso pblico, o servidor faz jus gratificao se participar da
banca (comisso de anlise), como fiscal ou como avaliador (de provas, de currculos
etc.)
322
Esta gratificao tambm ser estabelecida em regulamento prprio, que deve

observar alguns parmetros fixados pela Lei 8.112/1990(ex.: pagamento da gratificao
em horas e de acordo com a complexidade da atividade desenvolvida).
O mximo que se pode pagar ao servidor so 120 horas anuais. O valor mximo
da hora trabalhada corresponder a uma lista com limite mximo de percentuais,
definidos pela Lei 8.112/1990, que tem de ser observada.
A maioria das verbas indenizatrias, vantagens e adicionais, como visto, depende
de regulamento prprio, na lei de cada carreira, por conta das especificidades inerentes
a cada uma delas.A regulamentao da gratificao por curso ou concurso recente
(art. 76-Ada Lei 8.112/1990). A ideia estimular a participao do servidor nos
certames.
Valores:
i) tratando-se de atividade de instrutor: 2,2,% incidentes sobre o maior
vencimento bsico da administrao.
ii) tratando-se de atividade na banca examinadora: 1,2,% incidentes tambm
sobre o maior vencimento bsico da administrao.
Essa vantagem no incorpora remunerao do servidor.
15.3. Frias
As frias do servidor pblico federal so de, no mximo, trinta dias, no se
podendo acumular mais do que dois perodos.
Vencido o segundo, ele ter de ser indenizado. Essas frias podem ser parceladas
em at trs perodos. A ideia que tal parcelamento seja deferido, a pedido do servidor,
no interesse da administrao.
O servidor que trabalha com substncias radioativas e Raios-X tem direito a 20
dias de frias a cada perodo de seis meses.Nesse caso vedada a cumulao de
dois perodos.
A interrupo das frias do servidor possvel, mas em carter excepcional,
podendo ocorrer em caso de calamidade pblica, comoo interna,
convocao para jri, servio militar ou eleitoral ou, ainda, por
necessidade do servio, declarada pela autoridade superior.
Se o servidor for exonerado do servio, ele tem direito a indenizao do perodo
de frias, proporcional ou integral, conforme tenha ou no completado o perodo
aquisitivo de doze meses. Ultrapassado esse perodo de doze meses, da em diante o
servidor ter direito aos perodos proporcionais. As frias, como visto, devem ser pagas
dois dias antes do incio do gozo.
15.4. Licenas
H dois tipos de licenas: i)as que so vantagens do servidor; e ii) as que so da
Seguridade Social. Inicialmente, sero analisadas as licenas enquanto vantagens do
servidor. Mais adiante,as da Seguridade Social.
Acerca do tema, importante guardar os perodos (30, 60 dias etc.) e se o
servidor ter ou no direito a remunerao enquanto estiver licenciado.
Concedida nova licena num intervalo no superior a 60 dias (ex.: o servidor fica
de licena e, 15 dias depois, tira uma nova licena), entende-se que se trata de uma
prorrogao da anterior.
323
15.4.1. Licena em razo de doena em famlia

Note que, na licena em razo de doena na famlia, no o servidor que fica
doente, mas algum de sua famlia. Quando o servidor quem fica doente, a licena a
da Seguridade.
So familiares que do direito a essa licena:cnjuge, companheiro, pais, filhos,
padrasto, madrasta, enteado e dependentes (j constitudos como tais no cadastro
funcional do servidor).
O servidor somente ter direito licena se o ente familiar doente depender dos
cuidados dele. Se existir alguma pessoa que possa prestar assistncia ao doente (ex.: a
esposa do servidor, que no trabalha), no haverdireito a essa licena.
O prazo de licena em razo de doena em famlia de at sessenta dias, com
remunerao, podendo chegar a at noventa dias, mas agora sem remunerao. Podem
ser dias consecutivos ou no (ou seja, pode haver um intervalo).
O incio desses sessenta ou noventa dias computa-se no perodo de doze meses
(os sessenta ou noventa dias tm de estar dentro de um perodo de um ano), os quais se
contam do dia do deferimento da primeira licena. Ex.: se o servidor saiu de licena em
1 de dezembro de 2011, sero contados doze meses a partir de ento, podendo ele tirar
60 dias, remunerados, ou at noventa, sem remunerao, at 31 de novembro 2012.
15.4.2. Licena em razo de afastamento de cnjuge ou

companheiro
A licena em razo de afastamento de cnjuge ou companheiro concedida
quando ambos, marido e mulher, ou companheiro e companheira, so servidores, e um
deles removido por necessidades do servio, para prestar servio em outra localidade
ou no exterior. Pode, inclusive, ocorrer de o servidor assumir mandato eletivo em outra
localidade (ex.: o servidor eleito como Senador e vai morar em Braslia). Removido o
marido por necessidades do servio, a sua esposa ter direito de acompanh-lo, e para
isso tira licena.
Essa licena pode ser concedida, mas tambm permite o exerccio de trabalho de
forma provisria. A ideia que aquele que acompanha o cnjuge garanta sua
remunerao. Isso ocorrer se, na nova localidade, houver trabalho compatvel.
A ideia que a licena corresponda um tempo necessrio reorganizao da
famlia.
15.4.3. Licena em razo do servio militar

A licena em razo do servio militar de at trinta dias. concedida por lei
especfica, quando concludo o servio militar. Ex.: o servidor convocado e passa um
ano no servio militar. Antes de voltar ao trabalho normal, tem uma licena de 30 dias.
Trata-se de umas frias, mas o servidor no tem direito a remunerao, nesse caso.
15.4.4. Licena em razo de atividade poltica

O servidor pblico tem direito a duas licenas ligadas candidatura. So diversas,
com tratamento diferente: i) a prevista na Lei 8.112/1990; e ii) a prevista no Cdigo
Eleitoral.
So marcos dessas licenas: a escolha do servidor pela conveno, o registro da
candidatura e a realizao do pleito.
Escolhido o servidor em conveno partidria, o servidor tem direito a uma
licena, para a preparao dos documentos necessrios ao registro da candidatura. Tal
licena, portanto, vai at o registro da candidatura. Trata-se de um perodo bastante
atribulado, em razo da enorme quantidade de documentos a serem recolhidos. Esta
a licena de atividade poltica da Lei 8112/1990, e sem remunerao.
324
Do registro da candidatura at dez dias aps o pleito, o servidor tem direito a uma
segunda licena, prevista no Cdigo Eleitoral, com remunerao.
15.4.5. Licena para capacitao

Esta modalidade de licena serve para o servidor que vai fazer um curso de
capacitao. Pode ser concedida por um perodo de trs meses, a cada cinco anos (ou
seja, a cada cinco anos o servidor tem direito a se licenciar por trs meses) e com
remunerao.
15.4.6. Licena para interesse particular

A licena para tratar de interesse particular vedada para o servidor em estgio
probatrio. Ela tem o prazo mximo de trs anos consecutivos e sem remunerao.
15.4.7. Licena para mandato classista

A licena para mandato classista ocorre na hiptese de servidor que exerce
mandato em confederao, federao, associao de classe, sindicato ou entidade
fiscalizadora (conselho de classe). No se trata do velho mandato classista da Justia do
Trabalho.
Esta licena sem remunerao e a durao a do mandato. Se o candidato for
reeleito, cabvel a prorrogao da licena, por uma nica vez.
15.5. Afastamentos
15.5.1. Afastamento para servir em outro rgo ou entidade
O servidor tem direito a afastamento para servir em outro rgo ou entidade. Isso
pode ocorrer em se tratando de cargo em comisso, de funo de confiana ou em
outros casos previstos em lei especfica.
Aqui, importante analisar quem pagar a remunerao do servidor. Se o
servidor da Unio for afastado para exercer determinado cargo no estado-membro,
municpio ou no DF, ele ter o direito de optar pela remunerao que lhe for mais
vantajosa. Se optar pela remunerao, por exemplo, da Unio, quem pagar a conta o
cessionrio (ou seja, o estado, o DF ou municpio que receber o servio). Se esse mesmo
servidor prestara atividade em outro rgo da Unio, pagar a remunerao a prpria
Unio.
Se o servidor da administrao direta da Unio afasta-se para atuar em empresa
pblica ou sociedade de economia mista federal, como essas entidades tm natureza
privada, elas tero de reembolsar a Unio pelo nus da remunerao. Ou seja, a Unio
pagar o servidor e a empresa ou a sociedade de economia mista a reembolsar.
15.5.2. Afastamento em razo de mandato eletivo

Como visto, em regra os cargos pblicos so inacumulveis. Por conta disso, o
servidor que assume mandato eletivo deve se afastar do cargo que exerce.
A acumulao de cargo pblico com mandato eletivo est prevista no art. 38 da
CR e no art. 94 da Lei 8.112/1990:
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no
exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu
cargo, emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo,
325
sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios,
perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma
do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo,
seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo
por merecimento;
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero
determinados como se no exerccio estivesse.
Art.94.Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposies:
I- tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficar afastado do
cargo;
II- investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, sendo-lhe facultado
optar pela sua remunerao;
III- investido no mandato de vereador:
a)havendo compatibilidade de horrio, perceber as vantagens de seu cargo, sem
prejuzo da remunerao do cargo eletivo;
b)no havendo compatibilidade de horrio, ser afastado do cargo, sendo-lhe
facultado optar pela sua remunerao.
1 No caso de afastamento do cargo, o servidor contribuir para a seguridade social
como se em exerccio estivesse.
2 O servidor investido em mandato eletivo ou classista no poder ser removido ou
redistribudo de ofcio para localidade diversa daquela onde exerce o mandato.

Se o mandato for federal, estadual ou distrital, o servidor no pode
acumular.
Ele ento ser afastado do cargo de origem e exercer o novo cargo (ex.: professor
em universidade federal eleito presidente). O servidor, nessa hiptese, no tem a
chance de optar, pois se trata das maiores remuneraes do Brasil. Ele receber a nova
remunerao (no exemplo, a de Presidente).
Imagine, agora, que o professor da universidade federal se candidata a cargo de
prefeito, em municpio pobre, e resta eleito. Ele no pode acumular os cargos. Veja
que, agora, ele tem a chance de ganhar menos como prefeito que como professor. Por
conta disso, ele tem o direito de optar pela remunerao.
Se, por fim, o professor eleito vereador, se o horrio for compatvel, ele
poder acumular os cargos. Veja que esta a situao mais cmoda ao servidor. Se
houver a acumulao, ele receber pelos dois. Todavia, em caso de incompatibilidade
de horrio, ser aplicada a mesma regra do prefeito: no poder haver a acumulao, o
servidor deve se afastar do primeiro e optar pela melhor remunerao.
Em todos os demais mandatos eletivos, ocorrer o afastamento.
326
15.5.3. Afastamento em razo de curso ou programa de ps-

graduao em sentido estrito
Trata-se de afastamento para a realizao de curso ou programa de ps-
graduao. Veja, entretanto, que esta hiptese somente cabe para a ps-graduao em
sentido estrito (mestrado, doutorado ou ps-doutorado). No cabe para ps-graduao
lato sensu. O servidor afasta-se com remunerao.
Para que o servidor possa exercer este afastamento, ele tem de ter um tempo
anterior no servio pblico: trs anos, em se tratando de mestrado, e quatro anos, caso
se trate de doutorado ou ps-doutorado.Computa-se, nesse prazo, o perodo de estgio
probatrio.
O servidor no pode ter gozado de licena para assuntos particulares ou para
capacitao, no caso de mestrado e de doutorado, nos ltimos dois anos; no caso de
ps-doutorado, o servidor no podem ter tirado as licenas nos quatro anos anteriores.
Os servidores beneficiados pelo afastamento tero de permanecer no servio,
aps o trmino do programa, pelo mesmo perodo em que estiveram afastados. Se o
mestrado durar dois anos, o servidor ter de ficar no cargo por dois anos. Se ele quiser
sair, nesse tempo, ter de indenizar o perodo de afastamento.
15.5.4. Afastamento para estudo ou misso no exterior

O afastamento para estudo ou misso no exterior no poder exceder quatro anos
e com remunerao. A ideia a mesma do anterior: o servidor ter de permanecer no
cargo pelo mesmo perodo de afastamento, sob pena deindenizar todo o perodo em
que ficou fora.
15.6. Concesses
15.6.1. Concesso para doao de sangue
O servidor tem direito de se ausentar, para doao de sangue, pelo perodo de um
dia.
15.6.2. Concesso para alistamento eleitoral

O servidor tem direito de se ausentar, para alistamento eleitoral, pelo perodo de
dois dias.
15.6.3. Concesso para casamento

No caso de casamento, o servidor tem concesso de oito dias de ausncia.
15.6.4. Concesso em razo de falecimento

No caso de falecimento de pessoas da famlia, o servidor tem a liberalidade de
oito dias de afastamento. Famlia, aqui, cnjuge, companheiro, pais, padrasto ou
madrasta, filhos ou enteados e menores que vivam sob a guarda do servidor.
15.6.5. Horrio especial

Tm direito a horrio especial:
i) o estudante:
O estudante tem direito a horrio especial, mas tem de compens-lo (ex.: se sai
uma hora mais cedo, ter de entrar uma hora antes).
ii) o deficiente fsico:
O horrio especial do deficiente fsico independe de compensao, se
demonstrada a necessidade do horrio especial por junta mdica.
iii) servidor com deficiente fsico na famlia:
327
O servidor com deficiente fsico na famlia (cnjuge ou companheiro, filhos ou

menor que viva sob as expensas do servidor), que dependa dos cuidados daquele, pode
ter direito a horrio especial. Caso haja outra pessoa que possa cuidar do deficiente, o
servidor no ter o direito ao horrio especial.
Aqui, o horrio especial compensado. Somente no haver necessidade de
compensao quando o prprio servidorfor o dependente (hiptese anterior).
iv) servidor instrutor de curso de formao ou participante de banca de vestibular
ou concurso:
Nestas hipteses, o servidor ter tambm direito a horrio especial. Tambm se
trata de hiptese de compensao.
15.6.6. Matrcula em instituio de ensino congnere

A matrcula em instituio de ensino congnere ocorre quando o servidor
removido por necessidades do servio. Ex.: o servidor faz faculdade em uma
universidade federal, mas removido e vai para outro endereo. Ele tem direito
matrcula em uma instituio do mesmo gnero:em uma universidade pblica, se
estudava numa pblica;em uma universidade privada, se cursava uma universidade
privada.
O direito do servidor, nesta hiptese, independe da existncia de vagase
extensvel tambm ao cnjuge, companheiro, filhos, enteados ou menores sob a guarda
dele.
15.7. Tempo de servio

O tempo de servio na administrao pblica calculado em dias, que, somados,
so convertidos em anos. Cada ano corresponde a 365 dias.
A lei estabelece duas regras para o tempo de servio:
i) h tempos de servio computados para todas as vantagens;
ii) h tempos de servio que somente se calculam para a hiptese de
aposentadoria ou a de disponibilidade.
O tempo de servio prestado s Foras Armadas ser contado em dobro. A EC
20/98 proibiu o tempo ficto para a contagem do tempo de servio. Por isso, alguns
doutrinadores entendem que essa regra no fora recepcionada, porm, no h
consenso.
Marinela considera que no vale a pena decorar toda a lista, mas vale uma lida
nas hipteses.
Importante guardar que o tempo de servio no pode ser calculado de forma
cumulativa, quando prestado concomitantemente. Ex.: o servidor, em 2011, prestou
servios concomitantemente Unio e ao estado. Esse ano no ser contado duas
vezes, mas como um ano s. No porque o servidor trabalhou em dois lugares que ele
ter o tempo contado em dobro.
15.8. Direito de petio

A matria objeto de estudo em direito constitucional. O direito de petio do
servidor o de pedir e obter uma resposta. A prescrio da pretenso de exerc-lo
conta-se a partir da cincia, subdividindo-se o prazo em:
i) cinco anos, se a hiptese for de demisso, de cassao ou da afetao de direitos
patrimoniais ou creditcios do servidor, inerentes relao de trabalho;
ii) 120 dias, em todos os demais casos.
328
16. Aposentadoria dos servidores pblicos

H dois regimes obrigatrios de aposentadoria na CR:
16.1. Regime geral de previdncia social (arts. 201 e

seguintes da CR)
O regime geral de previdncia social estudado em Direito Previdencirio. Quem
realiza a manuteno desse regime o INSS. Esto sujeitos ao RGPS :
i) empregados privados;
ii) empregados da administrao direta e indireta;
iii) titulares de cargo em comisso: apesar de estar sujeito a estatuto, como o
cargo em comisso temporrio, o agente aposenta-se pelo RGPS;
Cuidado, pois essa discusso dos cargos em comisso foi objeto de controle de
constitucionalidade no STF atravs da ADI 2024. O STF manteve a orientao de
que o cargo em comisso deve se aposentar pelo RGPS.
iv) contratos temporrios.
Em ultima anlise, se aplica a todos que exeram atividade remunerada e no
tenha regime prprio a ele vinculado.
16.2. Regime prprio de previdncia social (art. 40 da CR)

O regime prprio de previdncia social estudado pelo direito administrativo,
pois aplicam-se aos servidores pblicos efetivos cujo ente federativo tenha criado um
regime prprio, assim pode-se concluir que cada ente poltico pode manter seu
regime prprio de previdncia.
Nesse sentido, esto sujeitos ao RPPS:
i) servidores pblicos titulares de cargos efetivos;
ii) servidores pblicos titulares de cargos vitalcios.
E os titulares de cargos notariais, como se aposentam hoje no Brasil? O titular de
cargo notarial um particular em colaborao com o Estado, portanto, no perde a
qualidade de particular. Ele ir se aposentar de acordo com o RPGS, pois eles exercem a
atividade em carter privado, recebendo apenas delegao de funo, conforme art. 236
da CR.
A grande discusso que havia se para esse titular de serventia notarial seriam ou
no aplicveis as regras da aposentaria compulsria. O STF decidiu que os notrios no
so servidores pblicos e fazem parte do RGPS e, assim, no precisam se aposentar aos
70 anos.
O militar de mbito federal tem regime diferenciado. Ele no se aposenta
propriamente, mas fica na reserva remunerada. Ele no se aposenta pelo RGPS ou pelo
RPPS, mas por um regime prprio. Eles no pagam contribuio previdenciria e a
reserva remunerada custeada completamente pelo Poder Pblico.
No RPPS h duas caractersticas bsicas:
i. Solidariedade: O contribuinte no contribui para o seu beneficio, mas sim
para a manuteno do sistema. Assim quando o servidor contribuinte
precisar o sistema o manter.
Isso gera como consequncia uma ausncia de correlao lgica obrigatria
entre o valore que contribua e o valor efetivo do benefcio.
ii. Contributividade: Trata-se da ausncia de importncia do tempo de
servio, o que relevante o tempo de contribuio. Atualmente,
329
inclusive, a Constituio Federal veda expressamente a contagem fictcia

de tempo de contribuio.
Nesse sentido, passa-se a admitir a contagem recproca hiptese em que
aproveita-se todo tempo de contribuio em qualquer regime para fins de
aposentadoria. Entretanto a Constituio Federal veda a contagem simultnea.
16.2.1. Regras gerais

O ato de aposentadoria um ato complexo. Ato complexo depende de duas
manifestaes de vontade, que vo acontecer em rgos diferentes: a aposentadoria do
servidor pblico depende da manifestao da Administrao e do Tribunal de Contas.
Houve recente discusso no STF acerca da Smula Vinculante 3.
Smula Vinculante 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso.
A Smula diz que a todo processo que tramita perante o TC deve corresponder
contraditrio e ampla defesa. No entanto, essa Smula traz uma ressalva na parte final
para dizer que no necessrio contraditrio e ampla defesa ao ato inicial de
aposentadoria, reforma e penso. O contraditrio e a ampla defesa aconteceriam na
prpria Administrao.
O que acontecia era o seguinte: a Administrao decidia sobre a aposentadoria. O
servidor ia para casa e estava aposentado, mas de forma precria. O TC recebia essas
informaes sobre a aposentadoria e no julgava o processo. Passados 5 anos, o TC
ainda no havia julgado o processo de aposentadoria do servidor. O STF decidiu, ento,
que se o processo demorasse mais de 5 anos seria necessrio dar ao autor do processo
contraditrio e ampla defesa, no mbito do prprio TC (era exatamente o que a Smula
dizia que no precisava). O STF com isso temperou a interpretao da Smula
Vinculante 3. Ver MS 24.781 do STF.
Quando o servidor se aposenta, ele deixa de receber remunerao e passa a
receber proventos. Provento, portanto, o termo tcnico para denominar a
remunerao do inativo.
No se conta duas vezes o mesmo prazo para fins de aposentadoria. Ex.: se a
pessoa, em 2011, trabalhou em dois empregos, esse tempo s ser contado uma vez. Na
verdade, a contagem de tempo feita de acordo com a contribuio. Ou seja, o tempo
que o servidor contribuiu que ser contado para fins de aposentadoria.
No entanto, conta-se com reciprocidade. Assim, o que for contribudo no RPGS
pode ser aproveitado no RPPS. O contrrio tambm perfeitamente possvel.
16.2.2. Evoluo histrica

Quatro emendas Constitucionais alteraram o RPPS: EC 39/1998, EC 41/2003, EC
47/2005 e EC 70.
No texto original de 1988, a CR exigia que, para se aposentar, o servidor
pblicoteria de cumprir tempo de servio, pouco importando a idade ou o tempo de
contribuio. As pessoas aposentavam-se muito jovens (40, 50 anos).
A EC 20/1998 realizou a primeira reforma da Previdncia, alterando
substancialmente os requisitos para a concesso de aposentadoria aos servidores. As
emendas posteriores, ainda que tenham alterado a aposentadoria, no mexeram nos
requisitos. Ela substituiu o tempo de servio pelo tempo de contribuio. Agora,
330
importa o quanto o sujeito pagou Previdncia. Alm disso, passou-se a exigir limite
de idade.
16.2.3. Modalidades de aposentadorias do servidor pblico

H quatro conjuntos de requisitos para que o servidor se aposente (modalidades
de aposentadoria): i) aposentadoria por invalidez; ii) aposentadoria compulsria; iii)
aposentadoria voluntria; iv) aposentadoria especial.
No se admitem critrios para a concesso de aposentadoria criados ou
modificados atravs de legislao infra constitucional, salvo para critrios para
servidores portadores de deficincia, que exercem atividades de risco ou
prejudicial a sade231, podem ter os critrios regulados por Lei
Complementar.
16.2.3.1. Aposentadoria por invalidez

Somente a invalidez permanente, comprovada atravs de laudo mdico, autoriza
a concesso da aposentadoria por invalidez.
Se no h a permanncia, no haver esta modalidade. Portanto, a
invalidez temporria no enseja aposentadoria, bem como a invalidez permanente que
no impede as atribuies do cargo.
Tanto verdade que a Lei 8112/90, no art. 24, prev o instituto da readaptao,
em que possvel que o servidor seja transferido de um cargo para outro adaptado s
limitaes fsicas e/ou mentais que passou a experimentar.
Ela dar ao sujeito invlido, como regra geral, proventos proporcionais ao
tempo de contribuio.
Ainda que aposentado, o servidor ficar a disposio da administrao pblica
para eventuais avaliaes medicas onde constatada a cassao dos motivos que
justificaram a invalidez, a qualquer tempo, abre-se a possibilidade de reverso ao
servio pblico.
A Constituio Federal prev trs hipteses em que a aposentadoria por invalidez
se dar com proveitos integrais:
i. Invalidez resultante de acidente em servio;
ii. Molstia profissional;
iii. Doena grave contagiosa ou incurvel, na forma da lei 232.
Discute-se a natureza dos eventuais ris existentes, sendo que o STF pacificou a
questo entendendo que o rol legislativo no mbito do regime do servidor taxativo,
assim por mais que a molstia seja grave ela deve ter regulamentao legal.
Se o servidor desenvolver a molstia prevista na lei como grave incurvel ou
contagiosa, aps a aposentadoria, a jurisprudncia dominante entende que possvel a
converso do regime.
16.2.3.2. Aposentadoria compulsria

A aposentadoria compulsria ocorre aos 75 anos de idade 233, seja homem ou
mulher, de maneira obrigatria, trata-se de uma presuno absoluta em relao
231 Smula Vinculante n 33: Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber, as

regras do regime geral da previdncia social sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, 4, inciso III da Constituio Federal, at a edio de lei complementar
especfica.
232 No mbito federal trata-se do Art. 186, 1 da Lei 8.112.
331
incapacidade de prestao do servio pblico.

Nesse sentido, atingida essa idade (leia-se no dia de seu aniversrio), o sujeito
ser considerado aposentado, um ato vinculado e se posterior, somente declarar a
aposentadoria, tendo assim efeito retroativo.
Na aposentadoria compulsria, o agente recebe proventos proporcionais
ao seu tempo de contribuio.
Caso contribua at o limite, o agente poder chegar a proventos integrais. Veja
que a regra a da proporcionalidade.
16.2.3.3. Aposentadoria voluntria

O servidor pode se aposentar de forma voluntria recebendo proventos
integrais: i) se for homem, aos 60 anos de idade, com 35 anos de contribuio; ii) se
for mulher, atendendo ao princpio da isonomia, aos 55 anos de idade, com 30 anos de
contribuio.
Caso o servidor deseje se aposentar, de forma voluntria, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuio, em se tratando de homens, poder faz-lo
aos 65 anos de idade; em se tratando de mulheres, aos 60 anos.
A aposentadoria proporcional, no Brasil, somente compensa para aqueles que
tenham ingressado no servio pblico mais velhos.
Em ambos os casos, o sujeito tem de ter, necessariamente, 10 anos no
servio pblico sendo que os ltimos cinco anos no cargo da
aposentadoria234.
Proventos integrais Proventos proporcionais
Requisitos cumulativos para os HOMENS: Requisitos cumulativos para os HOMENS:
Comprovar 10 anos de servio; Comprovar 10 anos de servio;
5 anos dos quais no cargo em que vai 5 anos dos quais no cargo em que vai
aposentar; aposentar;
60 anos 65 anos
35 anos de contribuio
233 Segundo a nova regulamentao trazida pela LC 152/2015.
234 No so 10 + 5 =15 anos, podem ser s 10 anos, desde que cinco sejam no
cargo em que o servidor est se aposentando.
332
Requisitos cumulativos para os Requisitos cumulativos para os homens:

MULHERES:
Comprovar 10 anos de servio;

Comprovar 10 anos de servio;
5 anos dos quais no cargo em que vai

5 anos dos quais no cargo em que vai aposentar;
aposentar;
60 anos
55 anos
30 anos de contribuio
Interessante observar que se o servidor cumprir todos os requisitos para se
aposentar e mesmo assim preferir ficar no servio pblico, ele far jus a um abono de
permanncia, recebido por ms at o dia em que se aposentar 235.
16.2.3.4. Aposentadoria especial
16.2.3.4.1. Aposentadoria especial do professor

Os requisitos da aposentadoria especial do professor esto todos previstos na CR.
Ela exige exclusividade de magistrio, ou seja, deve comprovar todo tempo de
contribuio na atividade de magistrio.
Logo que a EC 20/1998 foi editada, a exclusividade de magistrio foi entendida
como professor na sala de aula. Se por algum momento ele houvesse sado da sala de
aula (virando coordenador ou diretor), perderia tal condio. Quem j estava no servio
em 1998 foi surpreendido por esse entendimento. A Lei 11.301/2006 modificou esse
entendimento para abranger outras atividades dentro da escola, que no somente
aquela dentro da sala de aula, desde que ligadas ao magistrio. A matria foi levada ao
STF e esse entendimento restou consolidado na ADI 3772.
A aposentadoria especial somente reconhecida para o professor no que
diz respeito ao ensino infantil, fundamental e mdio. Professor universitrio
perdeu o direito a ela.
Professor somente tem direito aposentadoria especial recebendo
proventos integrais. Se for homem, ter direito a aposentadoria aos 55 anos de
idade, com 30 anos de contribuio; se mulher, ter direito aos 50 anos de idade, com
25 anos de contribuio.
16.2.3.4.2. Outras hipteses de aposentadorias especiais

As outras hipteses de aposentadorias especiais foram introduzidas pela EC
47/2005. So elas: i) aposentadoria especial do deficiente fsico; ii) aposentadoria
especial decorrente de atividade de risco; e iii) aposentadoria especial dos servidores
que exeram atividades sob condies que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
Elas dependem de lei complementar para a sua regulamentao, a qual at hoje
no foi elaborada. Trata-se de um direito no exercido em razo da no regulamentao
235 Obs:. A Smula 726 do STF encontra-se superada, no necessrio o tempo

de sala de aula como se refere a sumula, mas em atividade de magistrio. Ex. Diretor
de escola.
333
de norma de eficcia limitada. A matria foi levada ao STF, via mandado de injuno
(MI 721 e MI 758), que decidiu regulamentar provisoriamente a matria, entendendo
que enquanto no for aprovada essa lei complementar, o servidor ter o direito de se
aposentar segundo a lei do RGPS. Trata-se de um mandado de injuno com efeitos
concretos.
Recentemente, o STF editou a Smula Vinculante n 33, segundo a qual ao
servidor que exerce atividade em condies insalubres (art. 40, 4, III, da CR),
aplicam-se, no que couber, as regras do RGPS:
Smula Vinculante 33 Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber, as regras do
Regime Geral de Previdncia Social sobre a aposentadoria especial de que trata o art.
40, 4, III, da Constituio Federal, at a edio de lei complementar especfica.

No caso, a norma aplicvel aquela prevista no art. 57 da Lei 8.213/1991. Vale
observar que a Smula no abrange as demais hipteses do art. 40, 4, da CR
(deficientes e atividades de risco).
16.2.4. Emenda Constitucional 41/2003

Em 2003, tramitavam ao mesmo tempo no Congresso Nacional, o projeto
original da EC 41 e a chamada PEC paralela, que nada mais era do que a emenda da
emenda e foi aprovada como EC 47, apenas no ano de 2005. Assim, a EC 41 foi
aprovada em 31 de dezembro de 2003, sem alteraes em seu texto original.
Como visto, a EC 41/2003 no alterou os requisitos de aposentadoria do servidor
pblico. Ela teve outro foco, tendo trazido diversas alteraes na disciplina da matria.
Adiante, sero analisadas as seis mais importantes:
i) revogao do princpio da integralidade:
O princpio da integralidade dava ao servidor o direito de se aposentar com tudo
o que ganhava na atividade. Ou seja, ele passava a receber o mesmo que quando
trabalhava assim o valor da aposentadoria seria o valor do ultimo contracheque do
servidor.
Em seu lugar, foi inserido o princpio da mdia da vida laboral, segundo
o qual se faz uma mdia236 de tudo o que o servidor ganhou ao longo da
carreira e paga-se a ele. Ex.: o sujeito ganhava R$ 1.000,00, passa a ganhar R$
5.000,00 e acaba ganhando R$ 10.000,00. Receber, na aposentadoria, em torno de
R$ 7.000,00. Mas, ateno! Ele receber sobre o quanto contribuiu. Ou seja, somente
serve para a mdia aquilo que teve incidncia de contribuio. Se o sujeito tinha alguma
iseno, os rendimentos isentos no sero mantidos.
ii) revogao do princpio da paridade:
Segundo o princpio da paridade, tudo o que era atribudo ao servidor da
atividade era ao da inatividade (ex.: aumentos etc.). No lugar dele, foi institudo um
novo princpio: o da preservao do valor real (Art. 40, 8). Ou seja, os proventos tm
de ter preservado o seu poder de compra atravs de uma atualizao anual, desatrelada
ao servidor ativo.
iii) instituio da contribuio dos inativos:
O aposentado, a partir dessa regra, ter de pagar contribuio. O sujeito paga a
vida inteira para ter uma inatividade em paz, mas dever continuar contribuindo
depois de aposentado.
236 A mdia aritmtica dos 80% maiores salrios sobre os quais contribuiu.
334
A base de clculo da contribuio do inativo tudo aquilo que

ultrapassar o teto do RGPS 237. Ex.: servidor recebe seis mil e o teto de R$
5.189,82238. Portanto, ele pagar a contribuio sobre essa diferena. Ele no paga
sobre a totalidade, mas sobre o que ganha subtrado o teto do RGPS.
Essa contribuio tem alquota mnima de 11%. Os estados e municpios podem
fixar alquota maior (So Paulo j est com 22%). A contribuio dos inativos incide
sobre aquilo que ultrapassar o teto remuneratrio do RGPS, que hoje de R$ 5.189,82.
Imaginando um servidor paulista aposentado que ganhe proventos de R$ 6.000,00:
[(R$ 6.000,00 R$ 5.189,82) x 0,22] = R$ 178,42. Pagar, portanto, R$ 178,42 de
contribuio.
A contribuio dos inativos atinge todos os aposentados, anteriores e
posteriores EC. Portanto, ainda que o servidor j esteja aposentado na data da EC,
ele dever contribuir. Lembre-se que no h direito adquirido em face do regime legal.
Cuidado, pois no texto original da EC havia diferenciao para aqueles que j
estavam aposentados. Tais regras, todavia, foram alteradas para igualar a situao de
todos os inativos.
Essa situao foi objeto da ADI 3105. O STF decidiu que a contribuio dos
inativos constitucional.239
iv) introduo do teto de proventos:
Em razo da EC 41/2003, o servidor passar a ter um teto de proventos: ele no
poder ganhar mais que o RGPS (o teto do INSS). Como visto, hoje o teto do RGPS de
R$ 5.189,82.
Para a regra do teto seja implantada na prtica, deve haver lei
instituindo um regime complementar de previdncia social.
Assim para que os Estados possam adotar o teto de remunerao do RGPS
dependem da criao de lei estadual para tanto, atualmente SP e MG tem propostas
nesse sentido.
No mbito Federal a Lei 12.618/12, j regulamenta a criao do regime
complementar federal, assim hoje j h um regime complementar para os servidores
federais
Esse regime complementar j existia na CR desde a EC 20/98. Originariamente,
ele dependia de uma lei complementar. A EC 41 modificou isso, estabelecendo que
bastaria uma lei ordinria para a instituio do regime complementar. Essa mudana
foi fundamental para a edio da Lei 12.618/12. Mas cuidado, pois originariamente era
exigida lei complementar.
As Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, buscando evitar uma
debandada de servidores com medo das novas regras, criaram o chamado abono de
permanncia: o servidor que j havia preenchido os requisitos para a aposentadoria
permaneceria trabalhando, mas no contribuiria mais para a previdncia.
237 Havendo uma doena incapacitante ele contribui se e com o que ultrapassar o
dobro do teto.
238 Em julho de 2016.
239 O julgamento foi marcado pela afirmao de um dos Ministros do STF que afirmou
que o povo brasileiro precisava ser mais solidrio e contribuir mais. (princpio da
contributividade)
335
Com a EC 20/1998, o abono de permanncia tinha natureza de iseno. Com a EC

41/2003, ele deixa de ter tal natureza e vira um presente (um prmio, uma
remunerao paga): desconta-se a contribuio no contracheque e, no mesmo
contracheque, paga-se a ele o valor respectivo.
Essa alterao serviu para que o tempo de remunerao servisse como base de
clculo para os proventos de aposentadoria (a mdia da vida laboral), j que os valores
isentos, como visto, no integram a contribuio. A ideia , portanto, no prejudicar o
clculo da remunerao do servidor.
v) insero de forma expressa do princpio da solidariedade no caput do art. 40
da CR:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime
de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do
respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

O caput do art. 40 da CR passou a prever o princpio da solidariedade.
A ideia que o povo brasileiro precisava ser mais solidrio, contribuindo e
ajudando mais. No Brasil, havia o regime contributivo (vlido desde a EC 20) com
sistema de repartio simples (todos contribuem e retiram da mesma conta, at aqueles
que no contriburam). Diferente o sistema de capitalizao, no qual cada qual possui
a sua conta individual.
O sistema j era solidrio e de repartio simples. A mudana foi a previso
expressa na CR.
vi) cotizao dos entes pblicos:
Na iniciativa privada, o empregado paga uma parcela da contribuio ao sistema
previdencirio e o empregador paga outra. J no setor pblico, o servidor pagava
sozinho, ou seja, no havia contribuio por parte do Estado.
Com a EC 41, o ente pblico passa tambm a ser patrocinador do regime de
previdncia pblica. Essa foi uma mudana importante, que trouxe mais dinheiro ao
sistema pblico de previdncia.
16.2.5. Cenrio atual

O cenrio atual da aposentadoria dos servidores pblicos o seguinte:
i) servidor que entrou antes da emenda constitucional e na data da promulgao
da emenda j preenchia os requisitos: ter direito regra velha (para ele, se reconhece
o direito adquirido);
ii) servidor que entrou depois da emenda constitucional: a ele aplica-se a regra
nova;
iii) servidor que j estava no servio pblico, mas no dia da promulgao da
emenda no preenchia os requisitos (ex.: o sujeito entra no concurso em 1980 e em
1998 vem a nova disciplina da matria): para esses casos, cada emenda criou uma regra
de transio.Trata-se, mais ou menos, de um meio-termo: nem to ruim quanto a nova,
nem to boa quanto a velha.
336
16.2.6. Regras de transio

As emendas que alteraram o RPPS previram cinco regras de transio: art. 8 da
EC 20/2003, arts. 2 e 6 da EC 41/2003, art. 3 da EC 47/2005 e art. 6-A da EC
41/2003 (inserido pela EC 70/2012).
16.2.6.1. Art.8 da EC 20, de 16 de dezembro de 1998 (revogado pela EC

41/2003)
Art. 8 - Observado o disposto no art. 4 desta Emenda e ressalvado o direito de
opo a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, assegurado o direito
aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3, da
Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na
Administrao Pblica, direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao
desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinquenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a)trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tempo que,
na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante
da alnea anterior.
A regra de transio de 1998 dizia que, para que o servidor se aposentasse de
acordo com ela, teria que preencher o requisito de idade: para o homem, 53 anos de
idade; para a mulher, 48 anos de idade. Ainda, para aposentadoria com proventos
integrais, seria preciso, para o homem, 35 anos de contribuio; para a mulher, 30 anos
de contribuio.
No entanto, importante saber que esse tempo de contribuio acrescido por
um pedgio: na data da emenda computava-se o quanto faltava para a aposentadoria
do servidor e acrescia-se 20% desse perodo. Ex.: um servidor (homem) que, na data da
emenda (16.12.1998), j havia contribudo por 15 anos. Veja, se o limite de 35 anos de
contribuio, faltavam ainda 20 anos para a aposentadoria. Calcula-se 20% de 20 anos,
que so 4 anos. Assim, para se aposentar, o sujeito precisar de 53 anos de idade e 39
anos (35 mais 4) de contribuio.
O pedgio, portanto, corresponde a 20% do tempo que faltava para a
aposentadoria com proventos integrais do servidor.
J os requisitos para a aposentadoria com proventos proporcionais eram os
seguintes (art. 8, 1, igualmente revogado pela EC 41/2003): se homem, 30 anos de
contribuio e, se mulher, 25 anos de contribuio. Aqui, aplica-se tambm o pedgio,
mas nesse caso acresce-se ao tempo de contribuio 40% do que faltava, na data da EC,
para o servidor se aposentar. Ex.: para se aposentar com proventos proporcionais, o
servidor do exemplo anterior que j contribura por 15 anos, ainda teria de contribuir
por mais 15 anos (at completar 30 anos de contribuio). So acrescidos mais 6 anos
ao tempo de contribuio, que correspondem ao pedgio de 40% (de 15 anos que
faltavam para a aposentadoria, na data de EC):
Art. 8 (...) 1 - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto
337
em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4 desta Emenda, pode
aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, quando
atendidas as seguintes condies:
I - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a quarenta por cento do tempo
que, na data da publicao desta Emenda,faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alnea anterior;
II - os proventos da aposentadoria proporcional sero equivalentes a setenta por
cento do valor mximo que o servidor poderia obter de acordo com o "caput",
acrescido de cinco por cento por ano de contribuio que supere a soma a que se
refere o inciso anterior, at o limite de cem por cento.

O requisito da idade permanece o mesmo.
O constituinte criou, ainda, o abono de permanncia. A ideia era convencer o
servidor a continuar no servio e evitar uma debandada dos servidores. O abono de
permanncia ganhou natureza de iseno, que foi concedida aos servidores que, na data
da EC 20, j preenchiam os requisitos, mas que continuaram no servio. O servidor no
precisaria mais contribuir (iseno da contribuio previdenciria). Esse abono de
permanncia da EC 20 foi posteriormente modificado, como visto acima.
16.2.6.2. Arts. 2 e 6 da EC 41/2003

A regra de transio do art. 6 da EC 41/2003 vale para os servidores que
entraram antes de 31 de dezembro de 2003, ou seja, antes da data de publicao da
emenda:
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta
Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a
data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que
correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se
der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de idade e
tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a
preencher, cumulativamente, as seguintes condies:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se
mulher;
III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a
aposentadoria.
Pargrafo nico. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo
338
sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a
remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto
noart. 37, XI, da Constituio Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional n 47,
de 2005)
Alm disso, a EC 41 estabeleceu uma segunda regra de transio, em seu art. 2:
Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de
dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposentadoria voluntria
com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3e17, da Constituio Federal,
quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica
direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao daquela Emenda, quando o
servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tempo que,
na data de publicao daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alnea a deste inciso.

Esse dispositivo revogou o art. 8 da EC 20 e estabeleceu uma nova regra de
transio em substituio. O art. 2 , portanto, aplicvel para aqueles que entraram
antes da EC 20 (antes de 16 de dezembro de 1998). Na prtica, essa regra pssima
para o servidor.
O servidor que se aposentar por essa regra deve observar os seguintes requisitos:
em relao aposentadoria por idade, 53 anos para os homens e 48 anos para as
mulheres; em relao aposentadoria por tempo de contribuio, 35 anos de idade
para os homens e 30 anos de idade para as mulheres, para receber proventos integrais.
Precisa, ainda, do pedgio de 20% do que faltava na data da EC 20, que ser acrescido
ao tempo de contribuio. Porm, esse servidor no tem direito paridade e
integralidade. Por isso essa regra de transio ser to ruim para o servidor ( pior do
que a prpria regra nova).
O servidor, ainda, ter um redutor constitucional na sua remunerao caso se
aposente com 53 ou 48 anos de idade: para cada ano que ele antecipa na idade,
respeitados os 60 e 55 anos, haver um desconto na sua remunerao. Se ele se
aposentar at 2005, esse desconto de 3,5% por ano antecipado; j a partir de 2006,
esse desconto de 5% por ano antecipado.
16.2.6.3. Art. 3 da EC 47/2005

Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2e6 da
Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha
339
ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com
proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies:
I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se
mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e
cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites doart. 40, 1,
inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de
contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo.
Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com
base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003,
observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de
servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

A EC 47 foi a chamada PEC paralela. Ela traz, na verdade, uma nova regra de
transio para servidores que entraram antes da EC 20. A ideia ser uma alternativa
para o art. 2 da EC 41, que era muito ruim para o servidor. Assim, o servidor poderia
optar por uma ou outra regra de transio. Essa EC de 05 de julho de 2005.
Caso no haja intervalo entre os cargos, haver a regra de transio. No pode
haver soluo de continuidade, interrupo. A regra de transio uma faculdade, uma
opo do servidor e geralmente traz uma mistura da antiga regra com as novas regras.
Segundo essa nova regra de transio (um pouco melhor que a anterior), o
servidor tem direito integralidade e paridade. O clculo feito da seguinte forma:
cada ano que se ultrapassa no limite da contribuio (35 e 30 anos, para homens e
mulheres) pode ser descontado por 1 ano na idade (60 e 55 anos, para homens e
mulheres). Ex.: servidor contribui 37 anos e se aposenta com 58 anos.
Note que a antiga regra de transio continua a existir, mas o servidor pode optar
por essa nova regra.
16.2.6.4. Art. 6-A da EC 41/2003 (inserido pela EC 70/2012)

A EC 70/2012 veio para corrigir uma falha que havia na EC 47.
Os servidores, at a EC 41, tinham direito integralidade. Da vem a EC 41 e
retira a integralidade, mantendo apenas nas regras de transio. Essas regras, todavia,
no se preocuparam com o servidor aposentado por invalidez.
Ela simplesmente corrige essa questo, inserindo o art. 6-A e pargrafo nico na
prpria EC 41/2003:
Art. 6-A. O servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a
data de publicao desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha
a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do 1 do art.
40 da Constituio Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com
base na remunerao do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei,
no sendo aplicveis as disposies constantes dos 3,8e17 do art. 40 da
340
Constituio Federal.(Includo pela Emenda Constitucional n 70, de 2012)
Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com
base no caput o disposto no art. 7 desta Emenda Constitucional, observando-se igual
critrio de reviso s penses derivadas dos proventos desses servidores.(Includo
pela Emenda Constitucional n 70, de 2012)

A nova transio aplicvel a servidores que ingressaram no servio pblico at o
dia 31 de dezembro de 2003 e confere a eles o direito de se aposentarem por invalidez
com proventos integrais (garantia da integralidade e de paridade).
At a EC 70, o servidor se aposentava por invalidez, mas perdia a integralidade.
De acordo com a regra de transio do art. 6, o servidor tem direito de aposentar
com integralidade e paridade, desde que respeitados os seguintes requisitos: i) 20 anos
no servio pblico; ii) 10 anos na carreira e iii) 5 anos no cargo. Para os homens so
exigidos 60 anos de idade e 35 anos de contribuio e, para as mulheres, 55 anos de
idade e 30 anos de contribuio.
Nada impede que o servidor mude de cargo, mas no pode haver interrupo.
16.2.7. Observaes sobre o regime complementar (Lei 12.618/12)

O regime complementar foi regulamentado pela Lei 12.618/12.
O teto de proventos do RGPS passa a ser aplicvel queles que entraram aps a
criao do fundo complementar. Ou seja, ser aplicvel para servidores que entraram
no servio pblico aps a criao da fundao do regime complementar.
O servidor vai contribuir com 11% sobre o teto do RPPSe ter a faculdade de
contribuir ao regime complementar, para aumentar seus proventos.
A contribuio para o regime complementar no ter limite, ou seja, o servidor
pode contribuir com o quanto quiser. No regime complementar, portanto, h duas
contribuies: a do servidor e a do ente pblico, que tambm ter que contribuir com o
regime complementar. Para o ente, h limite: ele contribui no mesmo montante que o
servidor, at o limite de 8,5% sobre a parcela do vencimento que exceder ao teto do
RGPS.
Os servidores que j estavam no servio pblico antes da criao do regime
podero optar pelo regime complementar. O servidor que fizer a escolha pelo regime
complementar no ser atingido pela contribuio dos inativos (pois vai ganhar o teto e
o inativo contribui sobre o que ultrapassa o teto). A ideia liberar o servidor da
contribuio dos inativos. Essa a grande jogada da opo pelo regime complementar.
Ateno, pois o servidor que entrou no servio pblico antes do regime
complementar e passou em novo concurso aps a sua criao poder no ser atingido
pelo teto, desde que no haja soluo de continuidade. Portanto, a mudana de
cargo aps o regime complementar no altera a regra anterior, desde que no haja
interrupo.
O regime complementar ser mantido por uma fundao, que compea
administrao indireta, mas ser uma fundao pblica de regime privado. O seu
regime de pessoal o de emprego, mas com concurso pblico. Ter como gesto o
conselho deliberativo, fiscal e a diretoria executiva. Esses cargos sero preenchidos por
representantes das trs esferas de poder e por servidores de cargos efetivos, eleitos por
seus pares.
341
17. Regime disciplinar dos servidores

O art. 116 da Lei 8.112/1990 prev os deveres do servidor pblico. No
necessrio decor-los todos, mas vale uma lida no dispositivo. O art. 117, por outro
lado, traz uma lista de proibies do servidor. Dos arts. 118 a 120, h o regime de
acumulao, j estudado anteriormente. Por fim, a lei fala na responsabilidade do
servidor.
Relativamente responsabilidade, importante destacar a independncia das
instncias (art. 126), segundo a qual se a mesma conduta caracteriza, ao mesmo
tempo, ilcito penal, civil e funcional (administrativo).
Assim, responder penalmente caso haja cometimento de um crime, na esfera
cvel poder responder se eventualmente sua conduta tiver causado dano ao errio 240 e
administrativamente caso haja cometimento de alguma falta funcional.
Assim, poder haver trs diferentes processos, com decises diferentes em cada
um deles, sendo que apenas excepcionalmente haver comunicao.
So hipteses excepcionais de comunicao das instncias:i) absolvio penal em
decorrncia da inexistncia do fato;ii) absolvio penal decorrente da negativa de
autoria.
A Lei 8.112/1990, nesse ponto, ganhou artigo novo, o art. 126-A, inserido em 18
de novembro de 2011, pela Lei 12.527:
Art. 126-A. Nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente por dar cincia autoridade superior ou, quando houver
suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao de
informao concernente prtica de crimes ou improbidade de que tenha
conhecimento, ainda que em decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou funo
pblica. (Includo pela Lei n 12.527, de 2011)

O dispositivo, na opinio de Marinela, nada acrescenta lei (ele ridculo, pois
diz o que todo mundo j sabe). Sempre que o servidor toma cincia de um crime ou de
um ilcito de improbidade, dever dele comunicar autoridade (art. 116). O art. 126-A
diz que ele no poder ser responsabilizado se comunicar o crime ou a improbidade
autoridade superior. Isso bvio, pois dever do servidor (em se tratando de
obrigao, no poder haver responsabilizao). O legislador, na verdade, quis
resguardar o servidor que temer retaliaes decorrentes da comunicao.
Praticada a infrao funcional (violao aos arts. 116 e 117), so penalidades que
podem ser aplicadas ao servidor:
i) advertncia:
A advertncia, em regra, tem de ser feita por documento escrito. pena leve,
aplicvel nos casos de infraes leves. Em caso de advertncia, o registro nos
apontamentos do servidor cancelado em trs anos.
aplicada pelo prprio chefe da repartio, e tem prazo prescricional de 180 dias
da data em que a administrao pblica toma conhecimento do fato.
ii) suspenso, de at noventa dias241:
240 Onde a responsabilidade de estende aos sucessores nos limites do patrimnio

recebido atravs da herana.
342
Aplica-se a pena de suspenso, de at noventa dias, em caso de reincidncia de

infrao passvel de advertncia e nas infraes no punveis com pena de demisso (as
chamadas infraes mdias).
A suspenso pode ser convertida em pena de multa, onde o servidor permanece
no servio e ter desconto de 50% 242 por dia em sua remunerao, no fica afastado,
mas trabalha com desconto.
A pena de suspenso prescreve em dois anos da data em que a administrao
pblica tomou conhecimento do fato, sendo que cancelada do registro no prazo de 5
anos.
A competncia para a aplicao depende do prazo pela qual aplicada, assim,
sendo at 30 dias, a prpria chefia da repartio pode aplic-la. Entretanto, se
suplantar 30 dias, quem poder aplicar a autoridade imediatamente inferior quem
cabe a aplicao da demisso.
Obs.: A Lei 8.112/ estabelece pena de suspenso caso o servidor se recuse a se
submeter a inspeo mdica quando solicitado, mas os requisitos so diversos.
Pode ser aplicada por no mximo 15 dias e se durante o perodo da pena
o servidor se submeter inspeo mdica, cessar a penalidade. 243
iii) demisso:
So sujeitas pena de demisso as infraes graves, previstas no art. 132 da Lei
8.112/1990 (crime contra a administrao, inassiduidade habitual etc.)
Somente ser aplicada pelo chefe do poder ao qual o servidor est
vinculado. Ex. Governador para servidores estaduais.
A pena de demisso prescreve em cinco anos, contados do momento em que a
administrao pblica toma conhecimento do fato.
iv) cassao:
Na mesma situao de demisso, se o servidor j estiver aposentado ou se
estiver em disponibilidade, a pena de demisso convertida para a de cassao.
Na verdade, a pena a mesma, mas o sujeito perder os proventos ou a
remunerao, conforme o caso, o que muda apenas a situao funcional do servidor.
Obs.: Se o servidor ocupar cargo em comisso ou funo de confiana, as
infraes punveis com suspenso (mdias) e com demisso (graves) tm pena
prpria, chamada de destituio. A competncia para aplicao da autoridade
que nomeou o servidor.
Os prazos prescricionais das penas so os seguintes:
i) pena de advertncia: 180 dias, contados do conhecimento;
ii) pena de suspenso:dois anos;
iii) demisso, cassao e destituio: cinco anos.
241 Enseja uma margem de discricionariedade ao administrador, competindo a

ele em cada caso concreto e mediante motivao estabelecer a pena.
242 Notar que no at 50% 50%, no h margem de discricionariedade.
243 A suspenso nesse caso tem carter coercitivo e no punitivo.
343
18. Processo disciplinar (PAD)
Conforme visto a aplicao de penalidades ao servidor pblico demanda necessrio

respeito ao contraditrio e ampla defesa, em qualquer esfera em que venha a ser
apurada a irregularidade de seu comportamento.
Nesse sentido, na esfera administrativa, dois so os instrumentos colocados

disposio do administrador para a apurao dessas irregularidades. So eles: i.
Sindicncia e ii. Processo administrativo disciplinar
Em ambos o servidor tem direito contraditrio e ampla defesa. A diferena
reside no campo de atuao de cada um dos instrumentos.
18.1. Processo administrativo disciplinar sumrio

O procedimento sumrio (mais clere/resumido) subdivide-se em:
i) sindicncia:
A sindicncia pode ser entendida em duas acepes diferentes:
Como investigao prvia e como processo.
Como investigao prvia, a sindicncia equivale ao inqurito policial. Trata-se da
investigao que ocorre antes do processo, podendo ser inquisitiva.
Quando na sindicncia investigativa ficar comprovada a prtica de infrao
punvel com pena de suspenso de at 90 dias, a sano poder ser aplicada na prpria
sindicncia, equivalendo ela ao prprio processo. Nesta acepo, a sindicncia dever
respeitar o contraditrio e a ampla defesa.
A sindicncia somente pode ser utilizada para apurar irregularidades que

comportem no mximo a pena de suspenso por at 30 dias. Assim, um servidor no
pode ser penalizado a uma pena de demisso se a irregularidade praticada foi apurada
por sindicncia.
De acordo com o art. 145 da lei, a sindicncia possui trs solues possveis:
a) No sendo apurada nenhuma irregularidade, a sindicncia ser arquivada;
b) Sendo apurado justamente o que justificou a abertura da sindicncia, a
penalizao ser realizada (no mximo com suspenso de at 30 dias);
c) Sendo apuradas irregularidades de gravidade muito superior s inicialmente
imaginadas (o que implicaria em pena mais grave do que a suspenso), a
sindicncia dever se converter em processo administrativo disciplinar.
A sindicncia ter 30 dias de vigncia, prorrogveis por outros 30 (sempre
motivadamente), trata-se de um prazo imprprio, uma vez que se extrapolado, no gera
nulidade no procedimento.
ii) processo de acumulao ilegal (art. 133 da Lei 8.112/1990):

Como visto, havendo acumulao ilegal, o servidor tem o direito de optar, em dez
dias, pelo cargo em que deseja permanecer. Reconhece-se a sua boa-f e ele
exonerado do outro. Caso no opte em dez dias, instaura-se o PAD, com base no art.
133. O servidor, nesse caso, tem at a defesa para realizara opo, hiptese em que
344
tambm ser reconhecida sua boa-f. Se at a defesa a opo no for realizada e ficar
comprovada a acumulao ilegal, ele ser demitido de todos os cargos que ocupar.
Portanto, a opo mais segura para o servidor, pois ele no ter de devolver
nada e no ser demitido.
iii) abandono de cargo e inassiduidade habitual:
O processo administrativo sumrio tambm ocorrer nas hipteses de abandono
de cargo e de inassiduidade habitual, infraes graves, punveis com pena de demisso.
O procedimento sumrio por serem infraes comprovveis atravs de prova
meramente documental (o livro de ponto).
Se o servidor desaparecer do servio por mais de trinta dias consecutivos, com
nimo de abandono, h abandono de cargo. A inassiduidade habitual, por sua vez,
decorre da falta do servidor. Resta caracterizada se o servidor, dentro de doze meses,
faltar mais de sessenta dias, intercalados.
18.2. Processo administrativo disciplinar ordinrio

O processo administrativo disciplinar ordinrio, mais longo/extenso, o
procedimento administrativo propriamente dito.
Ocorre se, instaurada a sindicncia, verifica-se a possibilidade de imposio de
pena por infrao grave. Ele j foi, em linhas gerais (princpios, objetivos, etapas,
afastamento etc.), analisado por ocasio do estudo do processo administrativo.
Em relao ao processo disciplinar, seu objeto no possui qualquer limite de
atuao (art. 146 da lei). Seu prazo de vigncia de 60 dias, prorrogveis uma
vez por igual perodo244.
Aberto o processo administrativo, se houver necessidade, o servidor investigado
poder ser afastado preventivamente245 do exerccio de seu cargo, de suas atribuies,
pelo tempo mximo de durao do processo disciplinar (60 dias prorrogveis por mais
60 dias), trata-se de afastamento sem prejuzo da remunerao e passado o prazo o
servidor necessariamente deve retornar ao exerccio da funo.
Este afastamento tem natureza cautelar e busca evitar que o servidor possa
comprometer a fase de produo de provas no processo disciplinar. Ex: pressionar
pessoas, dificultar o acesso a documentos, etc.
Alm disso, o prprio servidor pode pedir este afastamento, a fim de que
produza provas em sua defesa (garante-se assim o princpio da ampla defesa).
Entretanto, a lei veda expressamente pedido de exonerao do servidor bem
como pedido de aposentadoria voluntria do mesmo.
O processo administrativo disciplinar possui trs fases e sua abertura
interrompe o prazo prescricional246:
18.2.1. Fase de abertura

Trata-se da fase que d incio ao processo, com a publicao de uma portaria, que
pode ser expedida de ofcio ou mediante provocao, que designa a comisso
244 O prazo tambm imprprio, logo sua extrapolao no gera nulidade do
procedimento, mas desrespeitado, o prazo prescricional interrompido pela
sua instaurao volta a correr.
245 Tem natureza cautelar, pois, possvel que a manuteno do servidor no

cargo pode atrapalhar o andamento do processo administrativo.
246 O prazo se reinicia aps 140 dias (60d + 60d e mais 20 dias para o efetivo
julgamento do PAD).
345
processante. Esta a nica espcie normativa prevista em lei como apta para promover
a abertura de um processo administrativo disciplinar.
Tal portaria dever descrever sumariamente os fatos, a doutrina entende que a
descrio com detalhes a suposta conduta irregular do servidor garantia do
contraditrio, mas, a posio do STJ no nesse sentido.
Se configurada falta grave, a pena dever ser a de demisso. Porm, a lei no
determina quais as hipteses que configuram falta grave, e estas devero ser apuradas
em cada caso concreto.
A portaria tambm dever conter os integrantes da comisso processante 247. A lei
apenas determina a participao de 3 servidores estveis (vedados parentes at
o terceiro grau ou cnjuges ou companheiros) e o presidente da comisso
deve ter cargo ou nvel de escolaridade igual ou superior hierarquia em
relao ao investigado.
Esta exigncia visa evitar que presses incidam sobre os integrantes da comisso
(o que poderia ocorrer se o servidor no fosse estvel ou fosse hierarquicamente
inferior ao investigado).
18.2.2. Fase do inqurito administrativo

Corresponde fase de instruo, onde devero ser produzidas todas as provas
necessrias (desde que produzidas licitamente, conforme a CF).
Trata-se da fase onde ocorre a dilao probatria e instruo processual, a
apresentao de defesa pelo servidor e finalmente a elaborao do relatrio da
comisso.
Todo esse recheio do processo realizado pela comisso (instruo, defesa,
relatrio), no caso de PAD, corresponde ao denominado inqurito administrativo. As
trs fases correspondem ao inqurito administrativo.
Esse inqurito administrativo no o paralelo do inqurito policial ou civil, que
so investigaes prvias. No mbito administrativo, o paralelo do inqurito policial
(investigao prvia) a sindicncia.
18.2.2.1. Instruo do PAD

Instruir produzir provas e so admitidos todos os meios de prova admitidos em
direito, desde que obtidos licitamente.
Tanto a ADM (oficialidade) quanto o interessado tem a possibilidade de produo
de prova (art. 29).
Art. 29. As atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados
necessrios tomada de deciso realizam-se de ofcio ou mediante impulso do rgo
responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor
atuaes probatrias.
Quando o interessado declarar que fatos e dados esto registrados em
documentos existentes na prpria Administrao responsvel pelo processo ou em
outro rgo administrativo, o rgo competente para a instruo prover, de ofcio,
obteno dos documentos ou das respectivas cpias.
Terminada a instruo parte-se para a fase de defesa do processado.
247 Assim ser possvel apurar a existncia de eventual impedimento, suspeio

ou interesse direto na resoluo do processo.
346
No caso de PAD: Depois de produzidas as provas, a fase instruo encerra-se com

o indiciamento do servidor, que nada mais do que a definio da infrao por ele
praticada.
Obs.: Prova emprestada
Em relao possibilidade de utilizao, em processo administrativo disciplinar,
de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, a jurisprudncia do
STJ e do STF so firmes no sentido de que admitida a utilizao no processo
administrativo de prova emprestada do inqurito policial ou do processo
penal, desde que autorizada pelo juzo criminal e respeitados o
contraditrio e a ampla defesa.248
No caso especfico da interceptao telefnica, o STJ decidiu que possvel
utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de prova emprestada, a
interceptao telefnica produzida em ao penal, desde que devidamente autorizada
pelo juzo criminal e com observncia das diretrizes da Lei n 9.296/1996 (STJ. 1
Seo. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013).
possvel a utilizao, em processo administrativo disciplinar, de prova
emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do
trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Isso porque, em regra, o resultado
da sentena proferida no processo criminal no repercute na instncia administrativa,
tendo em vista a independncia existente entre as instncias.
18.2.2.2. Defesa do servidor

Aps o indiciamento/indiciao (concluso da instruo), que nada mais do que
a determinao da infrao, abre-se prazo de 10 dias para apresentao da
defesa (art. 44)249, lembre-se que esta a norma geral, sendo possvel que outras leis
estabeleam prazo especfico.
Art. 44. Encerrada a instruo, o interessado ter o direito de manifestar-se no prazo
mximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

Havendo citao por edital o prazo passa a ser de 15 dias, e em caso de mais de
um acusado no mesmo processo, o prazo ser de 20 dias.
Em caso de no apresentao de defesa, ocorre a revelia, entretanto, os efeitos
dela so diferentes do processo civil:
i. No gera a presuno de veracidade dos fatos alegados;
ii. No gera a desnecessidade de intimao dos atos posteriores;
iii. Dever ser nomeado um defensor dativo250.
A falta de defesa tcnica por advogado compromete a licitude do processo
disciplinar?
A smula 343 do STJ determinava que a falta de advogado comprometia a
licitude do processo. Portanto, estava de acordo com o art. 133 da CF, que estabelece
ser o advogado indispensvel justia.
248 (STJ. 1 Seo. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/6/2012).
249 possvel a citao por edital no processo administrativo caso em que a

defesa dever ser apresentada em 15 dias.
250 No precisa ser advogado, porm deve ter cargo ou nvel de escolaridade
igual ou superior ao do acusado.
347
Porm, o STF editou a smula vinculante n 5, a qual determina que a falta de

defesa tcnica produzida por advogado em processo disciplinar no conduz a sua
ilegalidade.
Quando o STF editou essa smula vinculante, em claro confronto com a smula
343 do STJ, o fez pelo fato de existirem milhares de processos paralisados, ajuizados
por servidores que, sabendo que seriam condenados administrativamente, no haviam
sido defendidos por advogado de maneira proposital (a fim de ajuizar o processo
judicial e anular o processo administrativo).
Porm, se a defesa por advogado foi oferecida ao servidor, e este optou por no
realiz-la, no se pode ter o processo administrativo comprometido.
Recebida a defesa, cabe comisso processante relatar o processo e enviar
autoridade julgadora, encerrando os seus trabalhos.
18.2.2.3. Relatrio
o ltimo ato da comisso processante, previsto no art. 47 da Lei, in verbis:
Art. 47. O rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final
elaborar relatrio indicando o pedido inicial, o contedo das fases do procedimento
e formular proposta de deciso, objetivamente justificada, encaminhando o processo
autoridade competente.
Aqui o relatrio no apenas um resumo do processo (como no processo
judicial); trata-se de um ato conclusivo, onde a comisso prope um
resultado para o processo. Assim, tem natureza jurdica de parecer
administrativo.
Feito o relatrio, caso a autoridade processante no tenha competncia para
julgar (geralmente no tem), o processo vai para a autoridade superior, a quem caber
prolatar a deciso ( a mesma autoridade que nomeou a comisso e instaurou o
processo).
Quando a comisso elabora o relatrio propondo uma determinada deciso, a
autoridade superior fica vinculada a essa concluso?
Normalmente, trata-se de deliberao opinativa. O relatrio apenas uma
proposta, de julgamento.
Entretanto, em se tratando de PAD definido na Lei 8.112, a autoridade superior
fica vinculada ao relatrio, salvo quando este for contrrio s provas dos autos.
Lei 8.112 Servidores Pblicos Federais, PAD
Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s
provas dos autos.
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta,
abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
18.2.3. Fase de julgamento

Segundo a lei, o julgamento ter que ser motivado na forma do art. 128 (qualquer
que seja a natureza da deciso absolutria ou condenatria).
Se a deciso for condenatria, a motivao permitir a ampla defesa. No caso de
absolvio, a motivao servir para demonstrar a falta de envolvimento de
348
administrador que realiza o julgamento na irregularidade praticada (demonstra a

inexistncia do crime de condescendncia criminosa).
Motivar a deciso, de acordo com o art. 128 da lei, significa apontar o fundamento
legal e a causa.
Portanto, o administrador dever apontar o dispositivo de lei em que se baseou
ao julgar ( decorrncia do princpio da legalidade, segundo o qual o legislador s faz o
que a lei determina).
Alm disso, o administrador dever apontar os fatos que o levaram a aplicar o
dispositivo de lei mencionado no caso em concreto.
Se o dispositivo de lei aplicado no apresentar nenhuma ligao com os fatos
apurados, ser incompatvel, desarrazoado.
Ou seja, ser inconstitucional (j que a razoabilidade princpio da administrao
pblica). Pelo princpio da razoabilidade, a administrao esta proibida de aplicar
sanes em medida superior necessria para preservar o interesse pblico.
Devem ser obrigatoriamente considerados pelo administrador:
i. Natureza da infrao
ii. Gravidade da infrao
iii. Prejuzos causados
iv. Atenuantes e agravantes
v. Antecedentes do servidor
Se o servidor for flagrado praticando uma irregularidade (ex: desviando verbas
pblicas), ainda assim haver direito a contraditrio e ampla defesa, com o exame de
todos esses aspectos pelo administrador.
Embora no seja possvel, nesta hiptese, negar o ilcito e a autoria do ilcito (pois
incompatveis com o flagrante), ser dada oportunidade para explicaes ( possvel
que haja alguma justificativa, o que poder influenciar na punio aplicada).
possvel a condenao pelo princpio da verdade sabida? Consiste no
procedimento que permite a aplicao de sanes sem contraditrio e sem ampla
defesa, partindo-se do pressuposto de que a verdade dos fatos j sabida pelo
administrador.
A aplicao de sanes por este princpio afronta o art. 5, LV, da CF, o qual assegura o
contraditrio e a ampla defesa para todos aqueles que litigam em processo
administrativo.
Alm disso, no prprio inciso LV, a CF assegura todos os recursos inerentes a
ampla defesa. A condenao pelo princpio da verdade sabida configura ilegalidade,
arbitrariedade, sendo possvel o controle de legalidade da condenao pelo Judicirio.
Alguns estatutos de servidores preveem a possibilidade de aplicao de sanes
pelo princpio da verdade sabida ( o caso do estado de SP). Se o estatuto anterior
CF, esta norma no foi por ela recepcionada. Por outro lado, se ele for posterior CF, a
norma que assim estabelece ser inconstitucional.
18.2.3.1. Recursos cabveis251

Uma vez prolatado o julgamento, abrem-se trs possibilidades de recursos ao
servidor:
251 Smula vinculante n 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou

arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.
349
i. Pedido de reconsiderao: Dirigido diretamente autoridade prolatora da

deciso recorrida.
Nesse mesmo pedido, dever constar (se for o caso) o pedido de recurso
hierrquico, para a hiptese de no haver reconsiderao da deciso impugnada.
O prazo para interposio de 30 dias.
ii. Recurso Hierrquico: o recurso dirigido autoridade superior quela
que proferiu a deciso.
Ateno: O recurso hierrquico deve ser interposto junto com o pedido de
reconsiderao.
Se a autoridade superior estiver dentro do mesmo rgo da autoridade julgadora,
esse recurso chamado de RECURSO HIERRQUICO PRPRIO. Do contrrio,
denominado RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO.
Normalmente a reconsiderao deve ser julgada em 05 dias. Em no havendo
reconsiderao, a autoridade encaminha os autos e o recurso autoridade superior, que
ter 30 dias para proferir julgamento, prorrogveis por mais 30, motivadamente (art.
59, 1).
Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de DEZ DIAS o prazo para
interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou
divulgao oficial da deciso recorrida.
1o Quando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever ser
decidido no prazo mximo de TRINTA DIAS, a partir do recebimento dos
autos pelo rgo competente.
2o O prazo mencionado no pargrafo anterior poder ser prorrogado por igual
perodo, ante justificativa explcita.

Regra geral, estes recursos no tem efeito suspensivo, ante a presuno de
legitimidade dos atos administrativo.
Importante lembrar que o processo administrativo disciplinar no pode
ultrapassar o julgamento por trs instancias, ainda que haja corpo
administrativo para tanto, uma vez prolatada deciso pela eventual terceira instancia,
ocorre a chamada coisa julgada administrativa, no podendo ser reanalizada na
esfera administrativa.
Obs.: Ainda que alguns entendam em sentido contrrio, a deciso do pedido de
reviso poder252 importar em agravamento da situao do servidor (
possvel a reformatio in pejus), trata-se de respeito ao principio da legalidade
estrita bem como da autotutela. Ex. no pode a administrao pblica aplicar uma pena
de suspenso quando apurado infrao que justificaria a pena de demisso do servidor.
Veja que o que se probe a o agravamento no caso de reviso: Art. 65,
pargrafo nico da Lei 9.784/99 e art. 182, pargrafo nico da Lei 8.112/90 (ambos
relativos a processos de carter sancionatrio).
9.784/99 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser
revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou
circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada.
252 E por vezes dever.
350
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
8.112/90 - Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a
penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em
relao destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento de
penalidade.
iii. Pedido de reviso: Se o servidor for condenado na esfera administrativa,
poder ingressar com pedido de reviso (art. 174 da lei). Trata-se em
ultima analise de um novo procedimento administrativo.
Este poder ser apresentado a qualquer tempo, ou seja, no tem prazo mas,
dever se fundamentar em fato novo ou em inadequao da pena.
O fato novo ou aquele que surgiu depois do proferimento da deciso, ou aquele
que j existia, mas s tomaram conhecimento dele posteriormente.
A pena ser inadequada sempre que se revelar incompatvel com os fatos que
foram apurados.
Nesse caso, sem a necessidade de se argir um fato novo, ser possvel pedir a
reviso da deciso. O argumento ser sempre que o dispositivo de lei utilizado se
mostrou incompatvel com os fatos apurados (causa da condenao).
Pena inadequada o mesmo que pena incompatvel, desarrazoada. Trata-se de
pena inconstitucional.
A legitimidade para ingressar com o pedido de reviso (art. 174) do prprio
servidor, bem como de sua famlia (na hiptese de ausncia do servidor) e do MP (na
hiptese de incapacidade do servidor).
Como visto acima, a deciso da reviso no pode piorar a situao do particular
que a requereu, sendo assim vedada a reformatio in pejus.
Improbidade Administrativa
O estudo da improbidade divide-se em duas partes, a material e a processual.
Neste tpico, ser analisada a parte material, ainda que alguns pontos do processo
venham a ser tratados, sem, contudo, serem aprofundados. A parte processual ser
estudada em direito processual civil.
1. Conceito de probidade administrativa

Probidade integridade. Administrador probo, portanto, aquele que age com
honra, honestidade, retido de conduta, correo, lealdade. o que se deseja, o que se
espera de algum que gere a coisa pblica. Quando o administrador desrespeita essas
caractersticas, ele age com improbidade administrativa.
Para fins de concurso, o posicionamento majoritrio da doutrina afirma que
moralidade e probidade, enquanto princpios, so expresses sinnimas, em razo de a
CR ter mencionado em seu texto a moralidade como princpio no art. 37, caput e a
improbidade como leso ao mesmo princpio.
351
2. Conceito de improbidade administrativa

Improbidade administrativa o designativo tcnico para corrupo
administrativa. Ela promove o desvirtuamento da funo pblica e o desrespeito
ordem jurdica (ex.: desobedincia aos princpios da ordem jurdica, como a
legalidade).
A improbidade administrativa revela-se de vrias formas:
i) enriquecimento ilcito:
A forma mais visvel de improbidade aquela de que decorre enriquecimento
ilcito.
ii) exerccio nocivo da funo pblica:
Alm do enriquecimento ilcito, a improbidade pode se revelar atravs do
exerccio nocivo da funo pblica. Ex.: administrador faltoso, que engaveta processos,
que no cobra ou executa quando deveria faz-lo, enfim, que trabalha negativamente
aos interesses da administrao.
iii) trfico de influncias:
A improbidade tambm muito comum de se revelar no Brasil atravs do trfico
de influncias. , por exemplo, o aproveitamento de amigos e parentesde informaes
privilegiadas etc.
iv) desprestgio da maioria em benefcio da minoria:
Por fim, fala-se em improbidade administrativa com o desprestgio da maioria em
benefcio da minoria. Ex.: uma estrada quepassa por um caminho X no por ser
benfica populao local, mas por margear exatamentea fazenda do poltico,
valorizando-a.
3. Fonte constitucional da improbidade

Na CR, h pelo menos quatro dispositivos que falam de improbidade:
i) art. 14, 9:
Art. 14 (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao
dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994)

O dispositivo trata da improbidade no perodo eleitoral, praticada pelo poltico
candidato eleio. Caracterizada,essa improbidade eleitoral poder inclusive implicar
na perda do mandato. Este ponto ser estudado em direito eleitoral.
ii) art. 15, V:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de: (...)
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

O dispositivo veda a cassao e a suspenso dos direitos polticos, permitindo a
suspenso em razo de improbidade administrativa.
iii) art. 85, V:
352
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...)
V - a probidade na administrao;(...)
O dispositivo trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica e
prev que a prtica de improbidade administrativa pelo Presidente configura uma
hiptese de crime de responsabilidade. Neste caso, ele ser processado em processo de
impeachment e, se condenado, haver a cassao de seu mandato e a suspenso de seus
direitos polticos.
iv) art. 37, 4:
Art. 37 (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

O art. 37, 4 o dispositivo que mais importar neste estudo. Ele trata das
medidas/sanes de improbidade: perda de funo, ressarcimento, suspenso dos
direitos polticos e a indisponibilidade de bens, alm das medidas penais cabveis.
Para regulamentar a improbidade administrativa, disciplinando o dispositivo
constitucional, foi promulgada a Lei 8.429/1992. Tambm chamada de Lei do
Colarinho Branco, leitura obrigatria. Ela ainda o que preocupa os administradores
no Brasil. uma lei boa, mas cuja aplicao passou por um longo perodo de
suspenso. Por essa razo, a jurisprudncia no consolidada acerca de diversos
assuntos (ex.: foro por prerrogativa para o julgamento das aes de improbidade,
sujeio dos agentes polticos, questes relacionadas inconstitucionalidade formal e
material etc.).
A lei foi objeto de controle de constitucionalidade por meio da ADI 2182, que
discutia a sua inconstitucionalidade formal (no foi a nica ADI). Dizia-se que houve
falhas no procedimento de elaborao da lei, mas o pedido foi julgado improcedente,
tendo o STF afastado a discusso de inconstitucionalidade.
Hoje, ainda h alegao de inconstitucionalidade material da lei, pois os atos de
improbidade no so tipificados. Ou seja, no h o verbo, a descrio clara das
condutas mprobas. At agora, todavia, nada ocorreu de concreto no sentido de se
declarar tal inconstitucionalidade.
As demais discusses (foro privilegiado na ao de improbidade e a sujeio dos
agentes polticos) sero tratadas adiante.
A Lei 8.429/1992 amplia as medidas (sanes) de improbidade previstas na CR.
O rol legal bem maior, prevendo, por exemplo, sano civil, proibio de contratar
com o Poder Pblico e outras que sero vistas adiante.
A Lei de Improbidade de mbito nacional ou federal? Caso se entenda que
nacional, ela servir para todo o territrio brasileiro e para todos os entes da
Federao; caso se entenda que federal, ela somente ser usada para a Unio.
A competncia legislativa para tratar de improbidade no est expressamente
prevista em um dispositivo da CR. Na verdade, ela definida por excluso (por vias
tortas). Veja, a CR diz que so medidas de improbidade o ressarcimento, a suspenso
de direitos polticos, a indisponibilidade de bens. Trata-se, portanto, de direito civil,
eleitoral etc., matrias de competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, I, da CR):
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
353
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho; (...)

Na medida em que compete privativamente Unio legislar sobre esses temas,
ou seja, se a Unio disciplina medidas de improbidade, ela tambm tem de disciplinar a
improbidade.
A doutrina, na verdade, acha um caminho para a definio dessa competncia,
exercitada pela Unio na Lei 8.429/1992, que norma de mbito nacional, servindo a
todos os entes, e no somente Unio.
4. Natureza jurdica do ilcito de improbidade

O ilcito de improbidade tem natureza civil, penal ou administrativa?
A CR, no art. 37, 4, diz que so medidas de improbidade aquelas ali previstas,
sem prejuzo da ao penal cabvel. Assim, possvel concluir de plano que o ilcito de
improbidade no tem natureza penal. atcnico, portanto, falar crime de
improbidade, ainda que a imprensa assim o faa. A designao correta ato ou ilcito
de improbidade. As sanes de improbidade so diferentes das sanes penais.
Todo crime contra a administrao um ato de improbidade, mas nem todo ato
de improbidade crime contra administrao. Com efeito, pode haver ato de
improbidade que no configure uma das condutas tipificadas como delito no CP, pois o
ato de improbidade pode ser praticado por simples desrespeito a um princpio. O rol de
improbidade, portanto, mais amplo.
possvel que uma mesma conduta esteja prevista como ilcito de improbidade
administrativa na Lei de Improbidade e como crime no CP. Ou seja, a mesma conduta
pode tipificar ambos os ilcitos.
O ilcito de improbidade tambm no tem natureza administrativa. Para
processar e punir um ilcito de improbidade, existem as medidas previstas na Lei
8.429/1992 (sanes prprias da improbidade: ressarcimento, multa civil, proibio de
contratar etc.). Para processar e punir este ilcito, necessria uma ao judicial.
Para que determinada conduta seja um ilcito administrativo, deve-se perquirir se
ela est enquadrada dentre as infraes funcionais previstas no Estatuto do Servidor.
Para processar e punir esse ilcito, necessrio um processo administrativo disciplinar.
A improbidade no tem as mesmas caractersticas do ilcito administrativo. As
sanes de improbidade so diferentes das funcionais (advertncia, suspenso,
demisso), assim como o processo para julgamento.Assim, um ilcito de improbidade
tambm no tem natureza administrativa.
Portanto, o ilcito de improbidade tem natureza civil. Assim decidiu o STF,
na ADI 2797.
Ateno! importante repetir que a mesma conduta pode ser caracterizada, ao
mesmo tempo, como ilcito penal (crime), definido no CP, processado e punido atravs
de uma ao penal; ilcito administrativo, representando uma infrao funcional
determinada pelo Estatuto do Servidor (processado e punido via processo
administrativo disciplinar); e ilcito civil, caracterizado como ato de improbidade pela
Lei de Improbidade (processado e punido atravs de uma ao de natureza civil).
No h bis in idem nessas diferentes punies, pois so ilcitos de naturezas
diferentes, que geraro sanes em searas diversas.
Como visto, possvel haver decises diferentes em cada um desses processos,
pois entre eles ocorre o que se chama de independncia das instncias. Essa a regra.
Todavia, excepcionalmente haver comunicao. A principal hiptese, que interessa
354
neste estudo, aquele em que o sujeito absolvido na esfera penal por inexistncia do
fato ou por negativa de autoria. Nesses dois casos, haver tambm absolvio nas
demais instncias (art. 935 do CC, art. 126 da Lei 8.112/1990 e art. 66 do CPP):
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo
questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de
absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser
proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material
do fato.
Uma segunda excludente que vale ressaltar, mas que no gera absolvio total,
est prevista no art. 65 do CPP, que trata do reconhecimento de excludente penal:
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exerccio regular de direito.

Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal, esse
reconhecimento faz coisa julgada para o processo civil. Isso no significa que o sujeito
ser absolvido no civil, mas que o assunto no mais ser discutido naquela esfera.
A discusso acerca da existncia de bis in idem ocorreu no que se refere aos
crimes de responsabilidade. Como visto, o ilcito de improbidade tem natureza civil.
Parte da doutrina, todavia, diz que as sanes de improbidade atingem tambm a seara
poltica, e o crime de responsabilidade sancionado atravs de punies de natureza
poltica. Isso deu causa discusso segundo a qual o agente poltico no responderia
por improbidade, pois estaria respondendo duas vezes com sanes polticas (a seara
poltica estaria sendo duplamente atingida). Ento, para essa parcela da doutrina,
haveria bis in idem na punio por improbidade e por crime de responsabilidade. O
tema ser tratado com mais detalhes adiante.
5. Elementos constitutivos (definidores) da

improbidade
Os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade no so os mesmos da ao de
improbidade.
O sujeito passivo do ato de improbidade a vtima, aquela que sofre o desvio/a
leso. O sujeito ativo do ato de improbidade o agente mprobo, aquele que desviam
dinheiro.
Relativamente ao de improbidade, a vtima do ato (a pessoa jurdica que
sofreu a leso) parte legtima para ajuizar a ao de improbidade. O agente mprobo,
por sua vez, ser ru naquele processo.
Veja, portanto, que h inverso dos papis, caso se olhe para o ato de
improbidade ou para a ao de improbidade. Deve-se atentar para essa diferena nas
provas de concurso. Neste tpico, ser analisado o ato de improbidade. A ao ser
estudada em processo civil.
355
5.1. Sujeito passivo do ato de improbidade

Sujeito passivo, como visto, aquele que pode sofrer o ato de improbidade.
Para a existncia de improbidade administrativa, essencial imaginar um cenrio
pblico. O empregado de uma empresa privada que embolsa dinheiro no pratica ato
dessa natureza.
5.1.1. Art. 1, caput, da Lei de Improbidade

O art. 1, caput, prev as possveis vtimas de atos de improbidade:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou
no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios,
de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para
cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. (...)
i) as pessoas da administrao direta (Unio, estados, Distrito Federal e
municpios);
ii) as pessoas da administrao indireta;
Veja que o dispositivo fala em administrao direta, indireta ou fundacional. A
administrao indireta composta por autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista. A fundao pblica, portanto, j est na
administrao indireta. Precisava o legislador dizer fundacional? Hoje no, mas em
1992, quando foi editada a lei, havia discusso sobre se a fundao estava ou no na
administrao indireta. Para que no houvesse dvidas, a administrao fundacional
inserida no dispositivo.
iii) territrios;
iv) pessoas jurdicas incorporadas pelo Poder Pblico (so as empresas
adquiridas pelo Poder Pblico);
v) entidades para cuja criao (constituio) ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita
anual(manuteno corrente, despesa diria).
Ento, se quando da criao da entidade o Estado tiver concorrido com mais de
50% do patrimnio, ou se para a manuteno da entidade o Estado participe com mais
de 50% de sua receita anual, trata-se da entidade prevista no art. 1, caput.
5.1.2. Art. 1, pargrafo nico

Alm das pessoas previstas no caput, a Lei de Improbidade, no art. 1, pargrafo
nico, prev outros dois possveis sujeitos passivos:
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para
cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta
por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos
cofres pblicos.
356
i) aquelas mesmas entidades previstas no caput (item v acima), mas para as

quais o Errio haja concorrido com menos de 50% (veja que no caput a lei fala de mais,
e no pargrafo nico a Lei fala de menos de 50%);
Portanto, o que diferencia as entidades que esto no caput e no pargrafo nico
do art. 1?
Imagine uma entidade, para cuja criao o Errio haja concorrido com mais de
50%, que tenha sofrido um desvio de R$ 100.000,00. Veja que esse desvio no foi todo
de dinheiro pblico. Imagine que, desse valor desviado, apenas R$ 80.000,00
correspondia a dinheiro pblico. Os outros R$ 20.000,00 eram dinheiro privado. A
ao de improbidade, nesse caso discutir, cobrar e impor sano patrimonial pelos
R$ 100.000,00ou apenas pelo R$ 80.000,00? Nesse caso, a ao de improbidade
discutir a totalidade do desvio (a repercusso da sano ser sobre os R$ 100.000,00).
Caso se tratasse de entidade prevista no pargrafo nico, para a qual o Estado
concorre com menos de 50%, desviados os mesmos R$ 100.000,00e imaginando-se
que somente R$ 30.000,00 eram efetivamente dinheiro pblico, indaga-se: a ao de
improbidade discutir quanto? Veja que, em se tratando de entidade para a qual o
Errio concorra com menos de 50%, a ao de improbidade somente ir discutir aquilo
que repercutiu nos cofres pblicos. Ou seja, somente ser pedida a devoluo dos R$
30.000,00.
ii) pessoas jurdicas que recebam subveno, benefcios ou incentivos, fiscais ou
creditcios:
Ex.: imagine uma cidade que est implantando uma poltica de desenvolvimento
e decide conceder iseno para as entidades que cumpram o programa (ex.: iseno de
ISS para quem empregue X pessoas ou que resguarde Y empregos para idosos ou
aprendizes). As entidades que recebem essa iseno estaro sujeitas Lei de
Improbidade. Mas cuidado: essa entidade a do pargrafo nico da lei, de modo que a
sano patrimonial restringe-se repercusso nos cofres pblicos.
A parte final do art. 1, pargrafo nico, muito importante. Em se tratando das
hipteses ali previstas, caso haja desvio na entidade, mas sem repercusso aos cofres
pblicos, no haver ao de improbidade.
5.1.3. Exemplos de sujeito passivo

Os partidos polticos esto sujeitos improbidade, pois recebem dinheiro oriundo
do fundo partidrio (repasse do Poder Pblico). Alm deles, esto tambm sujeitos
improbidade os sindicatos, por receberem contribuio sindical, e os entes de
cooperao (OS e OSCIP), pois tambm recebem recurso pblico
(benefcio/subveno).
5.2. Sujeito ativo do ato de improbidade

5.2.1. Sujeito ativo na Lei de Improbidade
Dois dispositivos da Lei de Improbidade falam do sujeito ativo:
i) art. 1, caput:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor
ou no, (...)
O agente pblico, conceituado no art. 2 da lei, o primeiro sujeito ativo do ato
de improbidade. Perceba que o dispositivo utiliza conceito bastante abrangente:
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
357
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

agente pblico todo aquele que exerce, de modo transitrio ou permanente,
com ou sem remunerao, com qualquer tipo de vnculo (mesrio, jurado etc.), cargo,
emprego ou funo nas pessoas mencionadas como sujeito passivo no art. 1 da lei.
Assim, verifica-se que o objetivo do legislador foi exatamente permitir que qualquer
pessoa que atue dentro da Administrao e pratique um ato de improbidade possa ser
responsabilizada por ele (sendo processada pelo ato de improbidade).
ii) art. 3:
Tambm praticam atos de improbidade as pessoas mencionadas no art. 3:
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo
no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Veja que a lei usa a partcula alternativa: sujeita-se lei o terceiro que, ainda que
no seja agente pblico, concorrer, induzir ou se beneficiar da prtica do ato. Veja, que
o terceiro pode se beneficiar de forma direta ou indireta.
Ex.: se, numa licitao, o licitante, mancomunado com o presidente da comisso
licitante, altera documento constante do envelope, ambos respondero por
improbidade, tanto o agente pblico como o licitante.
Segundo decidiu a 1 Turma do STJ, para que o terceiro seja responsabilizado
pelas sanes da Lei 8.429/92, indispensvel que seja identificado algum agente
pblico como autor da prtica do ato de improbidade. Logo, no possvel que seja
proposta ao de improbidade somente contra o terceiro, sem que figure tambm um
agente pblico no polo passivo da demanda (Informativo 535, REsp 1.171.017).
5.2.2. Questes polmicas
5.2.2.1. Agentes polticos

Os agentes polticos respondem por improbidade?
5.2.2.1.1. Conceito de agente poltico

Agente poltico aquele que est no comando de cada um dos Poderes, ou seja,
aquele que manifesta a vontade do Estado. So eles:
i) os chefes do Executivo (Presidente, governadores e prefeitos), seus respectivos
vices e os auxiliares do chefe do Executivo (ministros, secretrios de estado ou de
municpio);
ii) membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais, deputados
estaduais e vereadores;
iii)magistrados e membros de Ministrio Pblico:
Para o STF, os magistrados e membros do MP so agentes polticos, no pela
manifestao de vontade estatal, mas pela fora de suas decises.
Tambm h divergncia quanto aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de
Contas e s carreiras diplomticas.
5.2.2.1.2. Polmicas relacionadas aos agentes polticos

Duas polmicas envolvem os agentes polticos:
358
Se eles respondem por crime de responsabilidade, tambm respondero por

improbidade? No h bis in idem, nesse caso? Em outras palavras, possvel processar
e condenar por ambos os motivos ou deve-se escolher um?
Caso se entenda que possvel condenar por improbidade, de quem a
competncia para o julgamento da ao? Os agentes polticos so julgados em primeira
instncia ou tm foro por prerrogativa de funo, aplicado ao crime comum?
Para a maioria da doutrina (na qual Marinela se inclui), agente poltico responde
por improbidade e pelo crime de responsabilidade, no havendo que se falar em bis in
idem, pois so ilcitos julgados em rgos diferentes, com consequncias diversas.
Muitos agentes polticos so julgados pelas Casas Legislativas, havendo simplesmente a
cassao do mandato, sem as demais sanes da improbidade. Alm disso, esta
corrente defende que os agentes polticos no tm foro por prerrogativa de funo,
sendo julgados em primeira instncia.
Nas ADIs 2797 e 2860, o STF julgou que no h foro por prerrogativa de funo
para julgamento das aes de improbidade, sendo a competncia da primeira instncia.
J na Reclamao 2138, quando enfrentou a questo relativa ao agente poltico e
ao de improbidade, o STF decidiu que haveria bis in idems e o agente poltico
respondesse pelo crime de responsabilidade e por improbidade administrativa.
Naquele julgado, restou definido que prevaleceria o crime e no h improbidade.
Ocorre que, quando a Reclamao 2138 chegou ao final, a nova composio da
Casa j no concordava com a posio expressa no julgamento. Quando o Ministro vota
e se aposenta, aquele que entra em seu lugar no pode mais alterar o posicionamento
do substitudo, e vrios Ministros que votaram na Reclamao 2138 se aposentaram
antes do final do julgamento.
Por isso, meses depois,com a nova composio, o STF voltou atrs, reconhecendo
que o agente poltico responde pelo crime de responsabilidade e por improbidade
administrativa. Isso, entretanto, no pacfico no Tribunal. Quando reconhece que o
agente poltico responde pela improbidade, o Supremo somente deixa de fora o
Presidente da Repblica. Foi a nica exceo expressa no julgado, decorrente da
interpretao do art. 85, V, da CR, que diz ser o ato de improbidade um crime de
responsabilidade (haveria, nessa hiptese, bis in idem, de modo que o Presidente no
poderia responder duas vezes).
O problema que em maro de 2008, discutindo improbidade do prprio
Ministro do STF, o Supremo entendeu que o membro da Corte responde por
improbidade, mas no prprio STF. Ou seja, os demais agentes polticos no tm foro
privilegiado, mas os Ministros do STF tm. O Ministro do STF no pode, segundo esse
entendimento, ser julgado na primeira instncia.
O raciocnio o seguinte: o Ministro do STF, no crime comum, julgado no
prprio STF; no crime de responsabilidade ele julgado no Senado, sendo que em
ambos os casos ele perde o cargo. Como o Ministro poder perder o cargo, em razo da
improbidade, na primeira instncia? Desse modo, pela dinmica das regras de
competncia, ele julgado pelo prprio STF.Assim, o STF, que j tinha se manifestado
diversamente em sede de ADI, entendeu em 2008 que o Ministro do STF tem foro
privilegiado.
Por fim, no STJ a questo no est fechada, mas para a maioria dos Ministros
prevalece que o agente poltico responde pela improbidade.
A competncia para julgamento dessa ao, entretanto, no ser da primeira
instncia. O STJ reconheceu que o agente poltico tem foro por prerrogativa de funo.
Na Reclamao 2790, o STJ utilizou a deixa do STF para estender o privilgio ao
Governador. Veja que essa no a nica orientao. A matria divergente. O STJ
359
tambm afasta o Presidente da Repblica da improbidade, por interpretao do art. 85,

V, da CR.
Atualmente o cenrios se resume conforme abaixo:
5.2.2.2. Pessoa jurdica

A pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de improbidade, se for terceira
beneficiria.
5.2.2.3. herdeiro
O herdeiro tambm responde por improbidade. Ele pode ser sujeito passivo da
ao de improbidade, mas ser responsabilizado at o limite da herana, com sanes
patrimoniais.
360
5.3. Ato de improbidade

Para ser de improbidade, o ato no precisa ser administrativo propriamente dito
(ex.: praticado por um servidor pblico). Pode haver improbidade com uma conduta ou
uma mera omisso (ex.: embolsar o grampeador, o cartucho da impressora etc.).Pela
lei, o rol dos atos de improbidade meramente exemplificativo.
Ademais, o ato no precisa necessariamente causar qualquer dano efetivo ao
errio pblico, bem como da eventual rejeio de contas do TC, que podem ter sido
aprovadas.
A lei prev trs modalidades de atos de improbidade:
i) atos de enriquecimento ilcito (art. 9):
Importante salientar que se trata de rol meramente exemplificativo, ou seja, o
ato, para ser de improbidade, no precisa estar ali presente. Basta se enquadrar em
uma das hipteses do caput (essas sim devem ser memorizadas).
O rol do art. 9 o de atos mais graves, com sanes mais intensas. possvel que
o ato se encaixe em mais de um artigo do rol. Em prova para o Ministrio Pblico, deve-
se buscar, sempre que possvel, enquadrar a conduta numa das hipteses do art. 9 (a
previso mais gravosa).
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento
ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do
exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra
vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem,
gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas
entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por
preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores
pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de
tal vantagem;
361
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro
servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1
desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo
do patrimnio ou renda do agente pblico;

ii) atos que geram dano ao patrimnio pblico (art. 10):
Prevalece na jurisprudncia que dano ao patrimnio pblico no simplesmente
o econmico (dinheiro, Errio, cofres pblicos).
O patrimnio pblico tem de ser entendido em sentido amplo (ex.: moralidade,
patrimnio histrico, artstico, cultural etc.). H certa divergncia na doutrina e na
jurisprudncia, mas h diversos julgados no sentido de que a moralidade estaria
prevista neste art. 10.
O rol do art. 10 de condutas de gravidade mdia. As sanes so intermedirias
(no to graves quanto o anterior e no to leves como as do art. 11).
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das
formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo
superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares
362
ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades
legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou de processo seletivo para
celebrao de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispens-los
indevidamente; (Redao dada pela Lei n 13.019, de 2014)
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de
servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades 253.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de
servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades
previstas na lei;
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia
dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporao, ao
patrimnio particular de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou
valores pblicos transferidos pela administrao pblica a entidades privadas
mediante celebrao de parcerias, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie; (Includo pela Lei n 13.019, de 2014)
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores pblicos transferidos pela administrao pblica a
entidade privada mediante
celebrao de parcerias, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie; (Includo pela Lei n 13.019, de 2014)
XVIII - celebrar parcerias da administrao pblica com entidades privadas sem a
253 Quando o bem utilizado em favor do prprio administrador, no se

enquadra aqui, mas sim no artigo anterior (art. 9 inciso XII), pois importa
enriquecimento para o administrador. Quando utilizado em favor de terceiros,
causa prejuzo ao errio.
363
observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
XIX - agir negligentemente na celebrao, fiscalizao e anlise das prestaes de
contas de parcerias firmadas pela administrao pblica com entidades privadas;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administrao pblica com
entidades privadas sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular. (Includo pela Lei n 13.019, de
2014)
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administrao pblica com
entidades privadas sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular. (Includo pela Lei n 13.019, de
2014)
iii) atos que representam violao a princpios da administrao pblica (art. 11):
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que ATENTA CONTRA OS
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA qualquer AO ou
OMISSO que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade s instituies, e notadamente (ROL EXEMPLIFICATIVO):
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que
deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico 254;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de
mercadoria, bem ou servio.
VIII - descumprir as normas relativas celebrao, fiscalizao e aprovao de contas
de parcerias firmadas pela administrao pblica com entidades privadas. (Redao
dada pela Lei n 13.019, de 2014)
IX - deixar de cumprir a exigncia de requisitos de acessibilidade previstos na
legislao. (Includo pela Lei n 13.146, de 2015)
254 Obs.: frustrar a licitude de processo de licitao enquadra-se nos atos que
causam prejuzo ao errio.
364
Os atos administrativos devem ser publicados, nos termos do que determina o

art. 37, 1:
Art. 37 (...) 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos
rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social,
dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

A ausncia de publicao de atos praticados sujeita o administrador previso do
art. 11 da Lei de Improbidade. Ex.: caso o administrador faa corretamente uma
licitao, celebre o contrato e no o publique, o contrato ser considerado vlido,
porm no eficaz. E o administrador responder pela improbidade administrativa.
Muitas provas discursivas (ex.: pareceres) merecem uma observao final acerca
da improbidade. Em geral, no fechamento deve-se fazer meno improbidade do
ato praticado.
O administrador que, em suas publicaes, pratica promoo pessoal (publicando
nomes, smbolos e imagens), viola diversos princpios da administrao
(impessoalidade, legalidade) e, consequentemente, pratica improbidade.
A jurisprudncia j decidiu que viola princpios administrativos o ato
administrativo praticado com defeito na finalidade (ex.: nomeao de servidor para
cargo X, com finalidade diversa da legalmente prevista para o ato). Nesse caso, pode o
administrador ser punido por improbidade. A finalidade do ato tem de ser a
determinada pela lei. O defeito na finalidade viola o princpio da legalidade.
A jurisprudncia entende que fraude em concurso (ex.: vazamento de provas,
provas com fiscalizao inadequada etc.), a concesso de privilgios e prerrogativas que
violam a competitividade (ex.: previso de pontos a mais para aqueles exercendo cargos
pblicos etc.) e nomeao sem concurso pblico caracterizam atos de improbidade,
com fundamento no art. 11.
A conduta ilcita praticada pelo administrador pode se enquadrar nos trs artigos.
Se isso ocorrer (enriquecimento ilcito, dano ao errio e violao a princpio
administrativo) somente possvel a aplicao de um deles, devendo-se ficar com a
conduta mais grave (primeiro o art. 9, depois o 10 e, por fim, o 11).
O que caracteriza o ato de improbidade a ao do agente pblico. Ex.: o
presidente da licitao, mancomunado com um dos licitantes, pratica alguma fraude
licitao. O ato de improbidade a ao do referido presidente. Se ele ganhou um
milho de reais, enriqueceu-se s custas do patrimnio pblico, enquadrando-se o ato
no art. 9.No se deve olhar para a conduta do terceiro (ex.: do empresrio
mancomunado).
Caso a licitao tenha sido superfaturada, mas o agente pblico no haja se
enriquecido, a conduta de improbidade representar um dano ao patrimnio pblico. O
ato de improbidade, importante relembrar, define-se pela ao do agente. Como, na
prtica, os agentes sempre se enriquecem, ser a conduta enquadrada no art. 9.
O art. 21 determina que, para ser considerado de improbidade, o ato independe
de dano patrimonial efetivo ou de controle pelo Tribunal de Contas:
Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de
ressarcimento; (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).
II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo
365
Tribunal ou Conselho de Contas.

O Tribunal de Contas analisa as contas por amostragem, ou seja, no confere
todos os atos, todos os contratos celebrados por todos os administradores. Portanto,
ainda que ele tenha aprovado as contas prestadas, possvel que haja improbidade. No
entanto, quando h rejeio ou aprovao das contas com ressalvas, h srios indcios
de improbidade administrativa, hiptese em que o Ministrio Pblico tem mais
elementos para processar.
Hoje est muito em voga a questo relacionada evoluo patrimonial
incompatvel. Iniciado o exerccio do cargo, o administrador tem determinado
patrimnio. A cada ano, ele tem a obrigao de declarar seu patrimnio. Essa uma
questo para a qual o Tribunal de Contas atenta: ele no pode possuir patrimnio
acima do pertinente ao seu salrio. A evoluo patrimonial incompatvel um grande
indcio de enriquecimento ilcito255.
Pode o ato de improbidade ser praticado de forma culposa (com negligncia,
imprudncia ou impercia)? No que diz respeito ao elemento subjetivo (dolo e culpa), a
Lei de Improbidade expressa, em seu art. 10, no sentido de que o ato pode ser
praticado nas duas formas, dolosa ou culposa:
referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: (...)

No que diz respeito aos arts. 9 e 11, no h previso expressa na lei.
Prevalece, em razo disso, que tais atos somente podem ser praticados na
forma dolosa256. Dessa forma, o administrador que no publica um contrato por
incompetncia de seus assessores no poder ser, por regra, processado por
improbidade.
Em concurso, como dito, deve-se realizar o fechamento da questo com um
pargrafo final relacionado necessidade de punio pela improbidade. Ao faz-lo,
deve-se atentar pela questo do elemento subjetivo. De todo modo, importante colocar
sempre a necessidade de apurao da responsabilidade.
Para o pagamento de suas obrigaes, o administrador pratica um ato
administrativo simples, chamado nota de empenho. Trata-se de uma formalidade.
Muitas vezes, contudo, o administrador realiza pagamentos sem observ-la. Nesses
casos, ele est desrespeitando princpios da administrao (art. 11). Todavia, em muitos
255 O site da transparncia publica com frequncia esses acrscimos

patrimoniais. Houve candidatos que acresceram 200% em seu patrimnio (isso sem
contar os valores transferidos aos laranjas).
256 O MP luta muito para a mudana dessa orientao, em especial no que se

refere ao art. 11. A ausncia de previso expressa de culpa no art. 9 no gera muitos
problemas, pois muito difcil imaginar que o agente pblico consiga se enriquecer
ilicitamente de forma culposa. A grande pretenso do MP mudar a orientao no que
se refere improbidade praticada com violao aos princpios da administrao. A
razo pela qual o Ministrio Pblico briga pela mudana de postura do Judicirio que,
a prevalecer o entendimento atual, o administrador nunca zelar pela competncia de
seus assessores ou com as formas prescritas em lei para a prtica dos atos
administrativos. O MP entende que o art. 11 acaba por no ter a eficcia que dele se
espera, porque a maioria dos atos ali previstos praticada de forma culposa.
366
casos, a no utilizao da nota de empenho ocorre de forma culposa, e no com a

inteno de gerar dano ou se enriquecer.
5.4. Sanes de improbidade257

As sanes de improbidade esto previstas no art. 12 da lei. A lista representa um
rol de sanes mais amplo que o previsto na CR. O dispositivo prev trs conjuntos de
sanes: i) medidas aplicveis ao art. 9; ii) medidas aplicveis ao art. 10; e iii) medidas
aplicveis ao art. 11.
Vedao da
Suspenso
Lei contratao pela
dos direitos Multa
8429/92 Adm. ou a obteno
polticos
de benefcios
Art. 9
Ressarcimento
ao errio At 3x o
8 a 10 anos enriquecimento 10 anos
Perda de bens
experimentado
Perda da funo
pblica
Art. 10
Ressarcimento
ao errio
At 2x o dano
5 a 8 anos 5 anos
causado
Perda de bens
Perda da funo
pblica
Art. 11 3 a 5 anos At 100x a 3 anos

remunerao do
agente
Ressarcimento
ao errio
257 Como visto, os arts. 9, 10 e 11 no tm de ser decorados, bastando decorar o

caput e ler os incisos. Todavia, o mesmo no ocorre com as sanes de improbidade,
previstas no art. 12. O rol do dispositivo muito exigido em prova. No material de
apoio, h um quadro comparativo, que deve ser memorizado.
367
Perda da funo
pblica
O juiz, ao aplicar a pena, no pode misturar listas. Ele pode aplicar uma,
alguma ou todas as sanes de uma mesma lista, desde que no utilize mais de
uma. Verificando a gravidade do ato, o magistrado pode dosar a pena, mas, repita-se,
sempre da mesma lista.
Obs.: Havia uma tese do MP que defendia a aplicao das penas em bloco.
Segundo esse entendimento, se o ato fosse enquadrado em determinado artigo,
deveriam ser aplicadas todas as medidas ali previstas. O entendimento est
completamente superado.
O juiz pode aplicar uma, algumas ou todas as sanes da mesma
lista, dosando a pena de acordo com a gravidade do ato ainda que no
haja pedido expresso pela aplicao de qualquer das penalidades.
5.4.1. Prtica de ato previsto no art. 9

Se o administrador pratica ato previsto no art. 9 (enriquecimento ilcito), sero a
ele aplicveis as seguintes medidas:
i) devoluo do acrescido ilicitamente;
ii) ressarcimento dos prejuzos causados aos cofres pblicos:
O administrador que leva o carro para casa, alm de se enriquecer com o veculo,
pratica dano ao errio, na medida em que a administrao ter de adquirir ou locar
outro.
iii) perda da funo: A perda da funo se d em relao funo que estava
exercendo no momento da aplicao da pena.
Trata-se de uma das mais graves penas da improbidade.
iv) suspenso dos direitos polticos:
A CR veda a cassao de direitos polticos, mas admite a suspenso por prazo que
varia de oito a dez anos, em virtude da prtica de atos de improbidade administrativa,
na omisso da sentena a suspenso ser aplicada no menor prazo previsto na lei
para punir a infrao praticada.
A perda de funo e a suspenso dos direitos polticos, por serem as duas sanes
mais graves, somente podem ser aplicadas aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria.
v) multa civil:
O valor da multa ser fixado pelo juiz, podendo ser de at trs vezes o valor do
enriquecimento, ou seja, daquilo que o administrador acresceu ilicitamente (no
exemplo acima, trs vezes o valor do carro). Veja que a lei d muito valor questo
econmica, de recomposio do prejuzo causado ao patrimnio pblico.
vi) proibio de contratar com o Poder Pblico;
vii) proibio de receber benefcios e incentivos fiscais ou creditcios, por dez
anos.
Cumpre lembrar, mais uma vez, que o magistrado dosar as penas, dentro da
lista, de acordo com a gravidade do ato.
368

O ato administrativo praticado com base na lista do art. 10 (dano ao errio)
acarretar as seguintes sanes:
i) devoluo do acrescido ilicitamente:
Pode parecer um contra-senso falar em devoluo do acrescido em se tratando de
improbidade baseada no dano ao patrimnio sem enriquecimento do agente, pois,
como visto, no caso do art. 10, o dano ao patrimnio no envolve enriquecimento ao
agente. Todavia, pode ocorrer de o dano gerar enriquecimento ilcito a um terceiro (ex.:
a empresa que se enriqueceu em decorrncia do superfaturamento de determinada
obra). Nesse caso, dever o acrescido ser devolvido.
ii) ressarcimento do prejuzo;
iii) perda da funo;
iv) suspenso de direitos polticos, por cinco a oito anos;
v) multa civil, de at duas vezes o valor do dano causado;
vi) proibio de contratar e receber benefcios e incentivos, pelo prazo de cinco
anos.

O ato administrativo praticado com base na lista do art. 11 (condutas que violam
princpios da administrao) acarretar as seguintes sanes 258:
i) ressarcimento dos prejuzos causados (por parte do terceiro causador do dano);
ii) perda da funo pblica;
iii) suspenso de direitos polticos, por trs a cinco anos;
iv) multa civil, de at 100 vezes a remunerao mensal do servidor;
Se aplica nas sanes de impunidade o princpio da adequao punitiva, assim,
em casos em que o agente pblico no aufere remunerao o entendimento da
jurisprudncia caminha no sentido de se aplicar a multa sobre o salrio mnimo, assim
at 100 vezes.
v) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais, pelo prazo de at trs
anos.
6. Apontamentos relacionados ao de improbidade

administrativa
6.1. Introduo
Verificada uma infrao funcional, a autoridade competente deve instaurar o
processo administrativo disciplinar, comunicar o Tribunal de Contas e o Ministrio
Pblico, para apurar eventual crime e, se o caso ajuizar ao de improbidade.
Note que a mesma conduta de improbidade pode gerar efeitos em diversas
instncias (civil, criminal e administrativa)e ser processada na seara administrativa e
na judicial, que no se confundem e so independentes entre si.
Neste tpico, sero tratadas questes relacionadas ao processo judicial da
improbidade administrativa. O processo administrativo disciplinar j foi anteriormente
analisado.
258 Observao: a lei no prev a devoluo do acrescido.
369
6.2. Natureza
A ao de improbidade, para a maioria dos processualistas, tem
natureza de ao civil pblica.
Entretanto, parte da doutrina considera que no se deve chamar a ao de
improbidade de ao civil pblica, mas somente de ao de improbidade.
Para a maioria, apesar de ter essa natureza jurdica, a ao de improbidade tem
lei prpria, no sendo necessrio citar na prova a LACP. Dessa forma, no h briga com
o examinador, no se ingressa na discusso e no necessrio prestar nenhuma
explicao. Em questo discursiva, todavia, Marinela recomenda a adoo da posio
majoritria.
6.3. Inqurito civil

A ao de improbidade pode ou no ser precedida de inqurito civil. Ele ocorrer
se necessrio. Havendo provas suficientes (ex.: informaes do Tribunal de Contas,
provas produzidas no processo administrativo disciplinar etc.), no se realiza o
inqurito civil.
6.4. Legitimidade
Tm legitimidade para o ajuizamento da ao de improbidade:
i) o MP:
Trata-se do grande legitimado ativo para a ao de improbidade. ele quem
ajuza a ao, na maioria dos casos.
ii) a pessoa jurdica lesada:
Diversamente do que ocorre na LACP, a pessoa jurdica lesada pode ajuizar ao
de improbidade. No se trata de qualquer pessoa jurdica, mas da pessoa jurdica do
art. 1 da Lei de Improbidade (aquele que pode ser sujeito passivo do ato de
improbidade). Uma pessoa jurdica que haja sofrido prejuzos indiretos (ex.: perda da
concorrncia), por exemplo, no tem legitimidade.
Ajuizada a ao pela pessoa jurdica, o MP deve obrigatoriamente
participar do processo, na condio de fiscal da lei, assim pode-se afirmar que
a participao do MP sempre necessria.
Ajuizada a ao pelo MP, a pessoa jurdica lesada tem de participar do processo?
A orientao a de que a pessoa tem de ser chamada. Todavia, ela no tem de
necessariamente participar, podendo abster-se. Ou ela auxilia o MP, ou no se
manifesta.
At porque o Prefeito, que representa a pessoa jurdica lesada e pode ser o sujeito
ativo da improbidade, no produzir provas contra ele mesmo e provavelmente acabar
por tumultuar o processo. O que no ocorrer se a improbidade for contra seu
adversrio poltico, em que ele ter bastante interesse em auxiliar o parquet.
6.5. Competncia
A competncia para julgar a ao de improbidade controversa, embora, regra
geral ser da primeira instncia o entendimento a ser adotado em provas
objetivas.
Entretanto, conforme abordado anteriormente, o STF proferiu deciso para dizer
que seus Ministros no podem ser julgados em primeira instncia, mas somente por
seus prprios Ministros, o que reflexamente, se aplicam toda magistratura nacional,
pois o raciocnio o mesmo um juiz de direito no poderia, em tese, julgar um
desembargador, ou Ministro.
370
Nesse sentido, a ao dever ser proposta e tramitar perante o tribunal ao qual o

membro esteja vinculado, em respeito estrutura hierarquizada do Poder Judicirio.
6.6. Procedimento da Ao de Improbidade

6.6.1. Possibilidade de defesa preliminar
Proposta a ao de improbidade, no foro competente, deve ser aplicado o artigo

17, 7 da L.I.A., que prev a notificao do acusado para apresentao de
defesa prvia, no prazo de 15 dias, antes de ser proferida deciso pelo juzo acerca
do deferimento ou no da petio inicial.
Dentro desse prazo, o acusado dever convencer o juiz a indeferir a petio inicial
de plano, considerando a inadequao da via eleita, nesse caso, vigora o princpio do in
dubio pro societate, ou seja, se o juiz no estiver convencido dever receber a petio
inicial.
Segundo o CPC, a regra no caber recurso do recebimento da petio inicial,
entretanto, o Art. 17, 10, por fora do princpio da especialidade, estabelece que a
deciso que defere a petio inicial desafia recurso de agravo de
instrumento.
Art. 17 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de
instrumento259.
Obs.: Julgada improcedente por falta de provas a ao, no haver coisa julgada
material, pois se trata de ao coletiva. Assim, surgindo novas provas, possvel a
propositura de nova ao (coisa julgada secundum eventum probationis, ver
difusos e coletivos). Art. 16 LACP
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova
prova.
Importante lembrar:
a) Rejeita inicial = APELAO
b) Recebe inicial = AGRAVO DE INSTRUMENTO
c) No agravo de instrumento, alm das condies genricas da ao, exige-se a
presena da justa causa (documentos ou justificao que contenham indcios
suficientes da existncia do ato de improbidade).
6.6.2. Cautelares
A ideia de uma cautelar assegurar o resultado prtico de uma ao, evitando o
perecimento do direito discutido.
As medidas cautelares podem tambm ser pleiteadas em aes autnomas. So as
chamadas aes cautelares preparatrias. Nesses casos, ser proposta uma ao
cautelar previamente propositura da Ao de Improbidade. A ao cautelar ter como
259 Obs.: Com o NCPC, tanto prazo da apelao quanto o prazo do agravo de
instrumento sero de 15 dias.
371
objeto principal a indisponibilidade dos bens, afastamento preventivo do agente,

sequestro ou investigao de bloqueio de contas.
Nesses casos, tendo sido proposta ao cautelar preparatria, a ao de
improbidade deve ser proposta, no prazo mximo de 30 dias, a contar da efetivao da
cautelar requerida pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica lesada.
Nesses termos, durante uma ao de improbidade possvel se requerer quatro
tipos de cautelares:
i. Afastamento preventivo do servidor pblico:
A medida tem cabimento todas as vezes que o administrador alegar e demonstrar
que a manuteno do agente no cargo de origem poder atrapalhar o andamento
regular do processo judicial.
Normalmente, esse sujeito ter acesso s provas e documentos, bem como
testemunhas do caso, podendo macular a instruo probatria.
Ressalte-se que, neste caso, diversamente do que ocorre no processo
administrativo disciplinar (em que o afastamento no pode ultrapassar 60 dias), o
afastamento pode ser determinado, sem estipulao de prazo mximo de
modo a garantir o resultado pratico da ao.
Ademais, a inteno assegurar a lisura do processo judicial, sem que isso
acarrete qualquer espcie de penalidade, conforme qualquer medida cautelar, sem
prejuzo da remunerao que o agente pblico faa jus pelo exerccio do cargo
ou funo.
Importante observar que a cautelar de afastamento de cargo a nica que
poder ocorrer diretamente na seara administrativa, mediante determinao
da autoridade administrativa competente (art. 20, pargrafo nico).
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam
com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder
determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou
funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria
instruo processual.
ii. Bloqueio de contas:

medida que visa garantir a solvncia do Ru para arcar com os prejuzos
causados e demais sanes pecunirias a serem aplicadas, sendo admitido, inclusive, o
bloqueio e a investigao das contas do requerido, fora do pas, por expressa dico
legal.
iii. Indisponibilidade dos bens:
Segundo o Art. 7 da Lei, A medida ser aplicada, inclusive, como garantia de
devoluo em caso de aplicao de penalidade de perda dos bens acrescidos
ilicitamente.
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar
enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do
indiciado.
372
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre
bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.260

Visa a evitar o esvaziamento patrimonial e, como consequncia, a inviabilizao
do ressarcimento dos prejuzos ao Errio e nesse caso, admissvel a concesso de
liminar inaudita altera pars para a decretao da indisponibilidade bem como o
sequestro de bens, visando assegurar o resultado til da tutela jurisdicional, qual seja, o
ressarcimento ao Errio.
Saliente-se que, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de
Justia a indisponibilidade de bens pode ser requerida na ao de improbidade com a
simples demonstrao de fomus boni iuris. Isso porque, o periculum in mora
presumido, nessas aes.
Ademais, a indisponibilidade pode atingir todos os bens do acusado, inclusive
aqueles que j compunham seu patrimnio antes da pratica do ato investigado. Nesse
caso, no h uma limitao temporal.
iv. Sequestro de bens: A LIA manda que se apliquem as disposies do Novo
Cdigo de Processo Civil nesses casos.
H divergncia na doutrina sobre se seria o caso de arresto ou sequestro, mas a
lei fala em sequestro261.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao
Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente
a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior,
nos termos da lei e dos tratados internacionais.
6.6.3. Termo de ajustamento de conduta

Ante edio da MP 703 de 2015 ocorreram algumas alteraes na LIA, entre elas
a revogao do Art. 17, 1 que vedava a qualquer tipo de ajuste/acordo ou transao.
Entretanto a referida MP perdeu a eficcia em maio/16, assim, pode-se afirmar
que em ao de improbidade, diversamente do que ocorre na ao civil pblica,
qualquer tipo de acordo/transao/composio expressamente vedado.
No existe termo de ajustamento de conduta na ao de improbidade.
O condenado por ao de improbidade obrigado a ressarcir prejuzos, restituir
bens e ainda recebe multa.
260 Informativo 539: A indisponibilidade de bens no pode recair sobre os bens
absolutamente impenhorveis, pois eles no podero assegurar uma futura execuo.
Isso inclui as verbas salariais investidas em aplicao financeira, mas no abrange o
rendimento em si (REsp 1.164.037).
261 O sequestro, vale lembrar, serve para bens determinados; o arresto, para bens
indeterminados.
373
Diversamente da sistemtica da ACP, em que o dinheiro vai para um fundo

especial, na ao de improbidade o dinheiro destinado pessoa jurdica lesada, que se
v recomposta dos prejuzos sofridos.
6.7. Prescrio da ao de improbidade: Art. 23

Segundo a lei o prazo prescricional regulado em funo da figura do ru que
responder a ao.
Em regra, o prazo de cinco anos para os agentes que exercem mandato, cargo
em comisso ou funo de confiana, sendo o termo inicial o momento em que o agente
deixa o cargo.262
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso
ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas
disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio
de cargo efetivo ou emprego.
III - at cinco anos da data da apresentao administrao pblica da
prestao de contas final pelas entidades referidas no pargrafo nico do art. 1o
desta Lei. (Includo pela Lei n 13.019, de 2014)

Para os demais servidores, o prazo prescricional ser o mesmo previsto para as
transgresses punidas com demisso (a bem do servio pblico), nos termos do
Estatuto dos Servidores da respectiva Pessoa Jurdica. Ex. Se for um servidor federal,
analisa-se o prazo para prescrio da pena de demisso previsto na Lei 8.112/92
CUIDADO: neste caso, o prazo da demisso contado do conhecimento da
infrao e no do momento em que o sujeito deixa o cargo.
*E se o indivduo exerce cargo pblico + funo de confiana/cargo
em comisso? O prazo vai contar obedecendo a regra do art. 23, II, ou seja, ser o
prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso e no
com a exonerao do cargo em comisso.
E o prazo para exigir a condenao do TERCEIRO? A doutrina diverge.
JSCF em posio minoritria entende aplicar-se ao caso o art. 205 do CC, que
prev prazo de 10 anos.
CC Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.
Entretanto, a maioria da doutrina e o STJ 263 entendem que a lei no omissa uma
vez que um particular nunca pode figurar numa ao de improbidade
sozinho sempre ser coru com um agente publico, em litisconsrcio passivo
262 Normalmente o MP s ajuza a ao quando o sujeito deixa o cargo, pois se

torna mais fcil a colheita de provas com o sujeito fora da Administrao.
263 O termo inicial da prescrio em improbidade administrativa em relao a

particulares que se beneficiam de ato mprobo idntico ao do agente pblico que
praticou a ilicitude (STJ: AgRG no REsp 1510589/SE) e (STJ: Resp. 1.087.855).
374
necessrio, por isso a ao prescrever no mesmo prazo de prescrio do

agente que com o particular concorreu para a pratica do ato.
No caso de prescrio e reeleio, o Superior Tribunal de Justia264 entende
que o prazo de prescrio somente se inicia a partir do trmino do segundo mandato,
uma vez que no h descontinuidade dos mandatos. uma interpretao feita pela
Corte, j que a reeleio, no Brasil, foi inserida, no ordenamento, por emenda
constitucional posterior edio da lei de improbidade, ademais a finalidade da lei de
evitar que o administrador esconda a ilegalidade enquanto est no controle da
mquina administrativa.
A pretenso de reparao dos prejuzos ao errio causados pelo agente pblico
imprescritvel (CF/88, art. 37, 5).
seguinte:
[...]
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.

Assim, mesmo que prescrita a ao de improbidade, o ressarcimento ainda pode
ser cobrado. Novamente, essa pretenso imprescritvel (art. 37, 5, da CR) e ser
deduzida atravs de ao de reparao. As demais sanes das listas do art. 12 que
no podero ser aplicadas.
7. Lei Anticorrupo: Lei 12846/13

Esta lei ampliou a responsabilidade de atos de improbidade e corrupo para a
pessoa fsica. Antes apenas o agente pblico (expresso ampla) s poderiam ser
responsabilizado pela lei 8429/92.
O objeto da lei a responsabilizao da PJ nas esferas administrativa e civil por
atos praticados contra a administrao nacional e estrangeira (art. 1 e 5), trata-se de
uma legislao supletiva.
Uma vez que as sano so mais gravosas, a lei estipulou um vacatio legis de 180
dias.
Origem da lei: editada a lei pela necessidade de compromisso de combate a
corrupo assumidos perante rgos internacionais.
Destinatrios: art. 1, nico e art. 28: pessoa jurdica em qualquer modalidade,
incluindo sociedades estrangeira e mesmo que o ato tenha sido praticado no exterior.
Hiptese de atos que configuram ato de corrupo art. 5.
H hiptese de licitao e contratos, cobrana ou recebimento de propina por
parte da Pessoa Jurdica, desvio de verbas pblicas recebidas, frustrar a
competitividade de licitao (ex. formao de cartis), dispensa de licitao de forma
indevida, fraude a regras contratuais, etc.
264 Havendo reeleio, o prazo se inicia a partir do encerramento do ltimo

mandato (STJ: Resp 1.107.833).
375
Muitas das hipteses tambm aparecem na LIA (lei 8429/92) e Lei 8666/93.
Responsabilidade: responsabilidade da pessoa jurdica objetiva (nexo de
causalidade) art. 2:
2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no mbito do respectivo
contrato, as consorciadas sero solidariamente responsveis pela prtica dos atos
previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade obrigao de pagamento de
multa e reparao integral do dano causado

Art. 3 - responsabilidade da PJ no afasta a responsabilidade de seus dirigentes,
que subjetiva (culpa ou dolo).
Art. 3o A responsabilizao da pessoa jurdica no exclui a responsabilidade
individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural,
autora, coautora ou partcipe do ato ilcito.
1o A pessoa jurdica ser responsabilizada independentemente da responsabilizao
individual das pessoas naturais referidas no caput.
2o Os dirigentes ou administradores somente sero responsabilizados por atos
ilcitos na medida da sua culpabilidade.
Alteraes sociais no afastam a responsabilidade da pessoa jurdica, conforme

dispe o art. 4:
Art. 4o Subsiste a responsabilidade da pessoa jurdica na hiptese de alterao
contratual, transformao, incorporao, fuso ou ciso societria.
1o Nas hipteses de fuso e incorporao, a responsabilidade da sucessora ser
restrita obrigao de pagamento de multa e reparao integral do dano causado, at
o limite do patrimnio transferido, no lhe sendo aplicveis as demais sanes
previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fuso ou
incorporao, exceto no caso de simulao ou evidente intuito de fraude,
devidamente comprovados.
2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no mbito do respectivo
contrato, as consorciadas sero solidariamente responsveis pela prtica dos atos
previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade obrigao de pagamento de
multa e reparao integral do dano causado.
7.1. Atos lesivos previstos

Art. 5o Constituem atos lesivos administrao pblica, nacional ou estrangeira, para
os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurdicas mencionadas no
pargrafo nico do art. 1o, que atentem contra o patrimnio pblico nacional ou
estrangeiro, contra princpios da administrao pblica ou contra os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
376
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente
pblico, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo
subvencionar a prtica dos atos ilcitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa fsica ou jurdica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficirios dos atos
praticados;
IV - no tocante a licitaes e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o
carter competitivo de procedimento licitatrio pblico;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento
licitatrio pblico;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitao pblica ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurdica para participar de licitao
pblica ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefcio indevido, de modo fraudulento, de modificaes ou
prorrogaes de contratos celebrados com a administrao pblica, sem autorizao
em lei, no ato convocatrio da licitao pblica ou nos respectivos instrumentos
contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos celebrados
com a administrao pblica;
V - dificultar atividade de investigao ou fiscalizao de rgos, entidades ou agentes
pblicos, ou intervir em sua atuao, inclusive no mbito das agncias reguladoras e
dos rgos de fiscalizao do sistema financeiro nacional.
1o Considera-se administrao pblica estrangeira os rgos e entidades estatais ou
representaes diplomticas de pas estrangeiro, de qualquer nvel ou esfera de
governo, bem como as pessoas jurdicas controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder pblico de pas estrangeiro.
2o Para os efeitos desta Lei, equiparam-se administrao pblica estrangeira as
organizaes pblicas internacionais.
3o Considera-se agente pblico estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, exera cargo, emprego ou funo pblica em
rgos, entidades estatais ou em representaes diplomticas de pas estrangeiro,
assim como em pessoas jurdicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
377
pblico de pas estrangeiro ou em organizaes pblicas internacionais.
7.2. Sanes aplicadas a PJ responsabilizada pelos atos de

corrupo
So sanes administrativas e judiciais e podem ser aplicadas de forma
isoladas ou cumulativas.
7.2.1. Sanes administrativas

As sanes administrativas esto elencadas no art. 6 da lei. So elas:
a) multas: de 0,1 a 20% do faturamento bruto do exerccio anterior abertura do
processo administrativo disciplinar. Isso quando for possvel a fixao do valor. Se no
for possvel, a multa poder ser de 6 mil a 60 milhes. Essa multa jamais poder
ter valor inferior ao da vantagem irregular auferida pela Pessoa jurdica.
Nesse valor da multa no se incluem os impostos.
b) publicao extraordinria da deciso condenatria. Isso para se dar ampla
divulgao da pessoa jurdica condenada por atos de corrupo. As despesas ficam
por conta da empresa condenada.
Inclusive, para facilitar o acesso a empresas punidas, a lei criou dois rgos (art.
22):
Cadastro nacional de Empresas Punida da CNEP - permitir acesso as empresas
punidas por atos de punio .
Cadastro de empresas inidneas suspensa - CEIS
Competncia atribuda a autoridade mxima de cada rgo ou entidade em cada
um dos trs poderes art. 8.
Se o ato de corrupo foi praticado no estrangeiro ou por entidade estrangeira, a
competncia foi atribuda antiga Controladoria-Geral da Unio CGU, atual
Ministrio da Transparncia.
Para que haja aplicao de qualquer sano, a empresa tem direito a processo
administrativo assegurado a ampla defesa - Art. 5, CF.
Interessante observar que o Art. 7 estabelece alguns critrios que nortearo a
aplicao das penalidades, entre eles a gravidade da infraoautorizando o
administrador a aplic-las mediante critrios de convenincia e oportunidade.
De outro lado, ante a adoo expressa do principio da proporcionalidade pelo
administrador que impor a pena, a doutrina defende que extrapolada essa
proporcionalidade poder o judicirio intervir para que haja adequao da punio ao
fato cometido.
7.2.1.1. Processo administrativo da Lei 12.846/13
A Instaurao se dar atravs da expedio de uma portaria, pela autoridade

mxima de cada rgo, admitida delegao265. Ex. Governador do Estado, Presidente do
Tribunal de Justia, etc.
A portaria far uma descrio pormenorizada dos fatos, e j designara a comisso
que analisar os fatos.
265 Lembrando que a delegao a regra para competncias administrativas,

quando ela no for admitida a vedao ser expressa.
378
Obs.: A CGU, atual Ministrio da Transparncia tem competncia concorrente no

mbito do executivo federal. Ex. pode ser instaurada pelo Presidente ou pelo Ministrio
da Transparncia.
A comisso que ficar responsvel pela condio do processo ser composta por
dois servidores estveis266.
Na instruo probatria so aplicadas subsidiariamente todas as regras j vistas
para o processo administrativo.
Encerrada a instruo probatria, a apresentao de defesa ser realizada em 30
dias, o prazo no admite prorrogao.
Ao final a comisso elaborar um relatrio, conclusivo e no vinculante
procedendo-se ento ao julgamento pela autoridade mxima do rgo.
A autoridade julgadora pode seguir o relatrio ou motivadamente decidir
contrariamente a ele, de qualquer maneira, a tramitao deve durar no mximo 180
dias.
Conforme j visto acima o prazo de 180 dias imprprio e sua extrapolao no
gera por si s a nulidade do processo.
Obs.: Desconsiderao da personalidade jurdica:
O art. 14 autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica para evitar abusos,
fraudes.
Art. 14. A personalidade jurdica poder ser desconsiderada sempre que utilizada
com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prtica dos atos
ilcitos previstos nesta Lei ou para provocar confuso patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanes aplicadas pessoa jurdica aos seus administradores e
scios com poderes de administrao, observados o contraditrio e a ampla defesa.
7.2.2. Sanes judiciais art. 19.

Podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativas.
necessrio processo administrativo, ampla defesa, e, principalmente, sentena
com trnsito em julgado.
Essa ao segue o rito da ao civil pblica, segundo o Art. 21, e a legitimidade
para proposio da entidade lesada ou do MP.
So elas:
i. Perdimento de bens, direitos ou valores resultante da irregularidade obtida.
ii. Suspenso ou interdio parcial da atividade.
No se trata de uma cautelar, tem natureza punitiva.
iii. Dissoluo compulsria da pessoa jurdica
iv. Proibio de receber incentivos do poder pblico de 1 a 5 anos.
7.2.2.1. Acordo de lenincia

Importante lembrar que esta lei abriu a possibilidade de celebrao de acordo de
lenincia com a empresa, que est disciplinado pelos art. 16 e 17.
266 A estabilidade necessria como forma de se evitar eventuais presses

polticas.
379
Requisitos
i. Iniciativa para acordo seja da pessoa jurdica, e apenas a primeira PJ que
se manifestar ser beneficiada;
ii. Pessoa jurdica cesse o seu envolvimento na pratica do ato irregular
iii. Que a pessoa jurdica admita e coopere s suas expensas com a
administrao e com a investigao at o final.
Obs.: Se o Estado rejeitar o acordo esse fato no pode ser utilizado como prova
contra a empresa.
As consequncias do acordo de lenincia (art. 16,2):
i. Iseno da pessoa jurdica quanto a publicao da deciso condenatria;
ii. Afasta-se da pessoa jurdica a proibio de recebimento de incentivos, subsdios
e subvenes por parte do poder pblico.
iii. Reduo em at 2/3 do valor da multa que seria aplicada.
iv. No afasta a responsabilidade da necessidade de reparao do dano
v. A celebrao Interrompe o prazo prescricional
vi. Se houver descumprimento do acordo celebrado acarreta o impedimento que a
pessoa jurdica seja contratada pela Administrao por 3 anos.
Obs.: O grande problema ser saber as condies da realizao do acordo, o
acordo que o poder pblico receber, o tempo que ser celebrado.
Prescrio: 5 anos, contados da cincia da infrao cometida, conforme art. 25.
Fonte:
https://drive.google.com/file/d/0B3lc3UWpIWocGpoVzd3U3ZEREE/view
380

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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho

Caderno de Direito Administrativo Matheus Carvalho

1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito administrativo..........1

1.1. Direito Pblico e ordem pblica............................................................................1

1.3. Estado de Direito...................................................................................................1

1.4. Funes tpicas do Estado......................................................................................1

1.4.1. Funo legiferante.......................................................................................................... 1

1.4.2. Funo jurisdicional...................................................................................................... 2

1.4.3. Funo administrativa..................................................................................................2

1.5. Funo de governo (ou funo poltica do Estado)...............................................2

1.7.1. Critrioformal (orgnico ou subjetivo).........................................................................3

1.7.2. Critriomaterial (ou objetivo).......................................................................................3

2. Conceito de direito administrativo.......................................................3

2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo...........................................4

2.2.1. Escola legalista ou exegtica.........................................................................................4

2.2.2. Escola do servio pblico............................................................................................... 4

2.2.3. Critrio do Poder Executivo........................................................................................... 4

2.2.4. Critrio das relaes jurdicas.......................................................................................4

2.2.5. Critrio teleolgico......................................................................................................... 4

2.2.6. Critrio residual ou negativo.........................................................................................4

2.2.7. Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do estado..........4

2.2.8. Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meirelles).........................................5

2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles...................................................5

2.3.1. Fins desejados pelo Estado............................................................................................ 5

2.3.2. Realizao de forma direta, concreta e imediata.........................................................5

3. Fontes do direito administrativo..........................................................5

3.5. Princpios Gerais do Direito..................................................................................6

4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle).......................6

4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs)...............................................6

4.2. Jurisdio nica (ou Sistema Ingls)....................................................................7

5. Regime jurdico administrativo............................................................7

5.2. Teoria da ponderao dos interesses.....................................................................7

5.3. Interesse pblico...................................................................................................8

5.3.2. Interesse pblico primrio e secundrio......................................................................8

1. Princpios do Direito Administrativo:..................................................8

1.1. Princpios Constitucionais Explcitos: Art. 37 CF.................................................9

1.1.6. Contraditrio e Ampla Defesa:....................................................................................11

1.2. Princpios Constitucionais Implcitos:................................................................13

1.2.1. Princpio da Continuidade:..........................................................................................13

1.2.2. Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade:......................................................15

1.2.3. Princpio da autotutela................................................................................................. 17

1.2.4. Princpio da Motivao:............................................................................................... 17

1.1. Uso e abuso do poder:.........................................................................................18

1.2. Poder discricionrio e vinculado:........................................................................18

2.1. Regulamento e Decreto:......................................................................................20

2.2. Leis e Regulamentos............................................................................................21

2.3. Tipos de decretos regulamentares.......................................................................21

5.1. Formas de realizao do poder de polcia...........................................................25

5.2. Fundamentos para o exerccio do poder de polcia (importante):......................25

5.3. Delegaodo poder de polcia:.............................................................................25

5.4. Atributos do poder de polcia:.............................................................................26

5.5. Prescries da sanes de polcia:.......................................................................27

2. Formas de prestao da atividade administrativa:Descentralizao e

2.1. Formasde descentralizao da atividade administrativa....................................28

3.1. Relao entre o Estado e os agentes pblicos: teorias........................................29

3.1.1. Teoria do mandato....................................................................................................... 29

3.1.2. Teoria da representao.............................................................................................. 29

3.1.3. Teoria da imputao (ou teoria do rgo).................................................................29

3.2. Funcionamento e estrutura dos rgos pblicos................................................30

3.3. Classificaodos rgos pblicos.........................................................................31

3.3.1. Quanto posio estatal (organizao estrutural do Estado) ou quanto

3.3.2. Quanto ao mbito de atuao.....................................................................................32

3.3.3. Quanto estrutura do rgo.......................................................................................32

3.3.4. Quanto atuao funcional (os agentes que o compem).........................................32