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1.2. Estado....................................................................................................................1
1.6. Governo.................................................................................................................2
1.7. Administrao.......................................................................................................3
2.1. Introduo.............................................................................................................3
1
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3.1. Lei.......................................................................................................................... 5
3.2. Doutrina................................................................................................................6
3.3. Jurisprudncia......................................................................................................6
3.4. Costume.................................................................................................................6
5.1. Conceito.................................................................................................................7
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5.3.1. Conceito.......................................................................................................................... 8
Princpiologia:............................................................................................8
1.1.1. Legalidade:..................................................................................................................... 9
1.1.2. Impessoalidade:............................................................................................................. 9
1.1.3. Moralidade:.................................................................................................................... 9
1.1.4. Publicidade:.................................................................................................................... 9
1.1.5. Eficincia:..................................................................................................................... 10
Poderes Administrativos...........................................................................18
1. Introduo:........................................................................................18
1.2.1. Vinculada:..................................................................................................................... 19
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1.2.2. Discricionria:.............................................................................................................. 19
2. Poder Normativo:..............................................................................20
3. Poder Hierrquico:............................................................................22
4. Poder Disciplinar:..............................................................................23
5. Poder de polcia:................................................................................24
Organizao administrativa......................................................................27
1. Introduo..........................................................................................27
2.1.1. Outorga........................................................................................................................ 28
2.1.2. Delegao..................................................................................................................... 29
3. rgos Pblicos..................................................................................29
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4. Administrao indireta......................................................................33
4.2. Autarquias...........................................................................................................35
4.2.1. Conceito........................................................................................................................ 35
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4.3.1. Conceito........................................................................................................................ 45
4.4.2. Finalidades................................................................................................................... 47
5.2.1. Finalidade..................................................................................................................... 54
5.2.2. Receita.......................................................................................................................... 54
5.2.4. Privilgios..................................................................................................................... 55
5.3.1. PrevisoLegal............................................................................................................... 55
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5.4.1. PrevisoLegal............................................................................................................... 56
5.4.4. Receita........................................................................................................................... 57
5.4.5. Gesto........................................................................................................................... 57
5.6.2. Objetivo........................................................................................................................ 60
5.6.3. Restries:.................................................................................................................... 60
5.6.4. Convnio....................................................................................................................... 61
5.6.6. Exemplos....................................................................................................................... 61
1. Introduo..........................................................................................61
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4. Tipos de responsabilidade..................................................................64
6.1. Sujeitos................................................................................................................65
7. Ao judicial.......................................................................................69
7.3. Prescrio............................................................................................................70
8. Temas Relevantes...............................................................................70
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Licitaes..................................................................................................71
1. Conceito e finalidades.........................................................................71
5.1.1. Concorrncia................................................................................................................ 79
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5.1.3. Convite.......................................................................................................................... 82
5.2.1. Leilo............................................................................................................................ 85
5.2.2. Concurso....................................................................................................................... 86
5.2.3. Prego........................................................................................................................... 87
7. Procedimento da licitao..................................................................89
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8.2.4. Dispensa de licitao para contratar por organizaes sociais: Art. 24, XXIV......101
Contratos Administrativos......................................................................105
1. Introduo ao tema..........................................................................105
1.2. Conceito.............................................................................................................105
2. Caractersticas..................................................................................106
2.1. Formal...............................................................................................................106
2.2. Consensual.........................................................................................................106
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2.3. Comutativo........................................................................................................106
2.4. Personalssimo...................................................................................................107
3.3. Escrito................................................................................................................109
3.4. Publicao..........................................................................................................109
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7.6. Anulao............................................................................................................120
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BENS PBLICOS.....................................................................................127
1. Conceitos e definies.......................................................................127
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INTERVENO NA PROPRIEDADE........................................................146
2. Direito de propriedade.....................................................................146
1.1. Conceito.............................................................................................................146
2.1. Restritiva............................................................................................................146
2.2. Supressiva..........................................................................................................147
3. Desapropriao indireta...................................................................147
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6.5. Tombamento......................................................................................................153
6.6. Desapropriao..................................................................................................157
SERVIOS PBLICOS.............................................................................174
1. Conceito............................................................................................174
2. Regime jurdico.................................................................................175
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8. Consrcios pblicos..........................................................................194
8.1. Introduo.........................................................................................................194
ATOS ADMINISTRATIVOS......................................................................199
1. Consideraes iniciais......................................................................199
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3.2. Forma................................................................................................................204
3.3. Motivos..............................................................................................................207
3.4. Objeto................................................................................................................209
3.5. Finalidade..........................................................................................................210
5.2. Autoexecutoriedade...........................................................................................213
5.3. Imperatividade..................................................................................................214
5.4. Tipicidade..........................................................................................................214
5.5. Exigibilidade......................................................................................................214
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CONTROLE DA ADMINISTRAO..........................................................233
1. Introduo.......................................................................................233
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AGENTES PBLICOS..............................................................................248
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3.3. Funo...............................................................................................................254
5. Acessibilidade..................................................................................256
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6.3. Vitaliciedade......................................................................................................260
7. Estgio probatrio............................................................................262
9. Provimento de cargos.......................................................................263
9.1. Conceito.............................................................................................................263
10.1. Excees............................................................................................................267
11.1. Remoo............................................................................................................269
11.2. Redistribuio...................................................................................................270
11.3. Substituio.......................................................................................................270
12.1. Demisso............................................................................................................271
12.2. Exonerao.........................................................................................................271
13. Vacncia........................................................................................272
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15.1. Remunerao....................................................................................................280
15.2. Vantagens..........................................................................................................282
15.3. Frias.................................................................................................................285
15.4. Licenas.............................................................................................................285
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15.5. Afastamentos.....................................................................................................287
15.6. Concesses........................................................................................................289
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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA........................................................312
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Somente a funo legislativa poderia em tese ter esse carter. Trata-se de uma funo,
em regra, direta (independe de provocao). abstrata e geral, disciplinando, em regra,
todos os que se encontrem em determinada situao (erga omnes).
1.4.2. Funo jurisdicional
A funo tpica do Poder Judicirio a jurisdicional, ou seja, solucionar
definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocao do interessado,
haja vista o fato de que a funo jurisdicional, no Brasil, tem a caracterstica da inrcia.
Essa funo em tese no deve inovar o ordenamento jurdico (ainda que
hoje no se tenha muita certeza disso4). indireta, na medida em que depende de
provocao. Em regra, concreta (pode ser abstrata, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
A funo jurisdicional produz a chamada intangibilidade jurdica (imutabilidade,
efeitos da coisa julgada).
Excepcionalmente ele administra e normatiza.
1.4.3. Funo administrativa
A principal funo do Poder Executivo administrar (aplicando coativamente o
ordenamento), ou seja, a funo administrativa e consiste na defesa concretados
interesses pblicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.
Nessa funo tpica, ele no inova o ordenamento jurdico.
Obs.: A Medida Provisria e o Decreto Regulamentar Autnomo inovam, mas no
so funes tpicas do Poder Executivo.
A atuao administrativa direta (independe de provocao), concreta e revisvel
pelo Poder Judicirio. Coisa julgada administrativa no significa a verdadeira coisa
julgada, mas somente a impossibilidade de mudana na via administrativa.
1.5. Funo de governo (ou funo poltica do Estado)
So situaes excepcionais, de contedo poltico, que no se
confundem com o simples administrar, legislar ou julgar.
A doutrina entende que em determinadas situaes, o Estado exerce funes que
no se enquadram perfeitamente em nenhuma das trs tpicas, tais como a sano e o
veto, a declarao de guerra e a celebrao de paz, a declarao de estado de defesa e de
stio etc.
Assim alguns autores mais modernos (Celso Antonio Bandeira de Mello)
entendem haver uma quarta funo: a funo de governo ou poltica do Estado.
Nesses casos, a atuao do Estado versa sobre gesto superior da vida
estatal, tratando-se de deciso de natureza poltica.
Observa-se que no exerccio dafuno poltica, o controle exercido pelo
Poder Judicirio fica restrito ocorrncia de danos individuais, no cabendo
ao rgo controlador analisar a atuao propriamente dita.
1.6. Governo
i. Governo significa comando, a direo daquela pessoa jurdica de direito
pblico, um elemento formador do Estado. Para que o Estado seja
independente, condio que o governo seja soberano.
ii. Governo soberano significa independncia na ordem internacional,
com supremacia na ordem interna.
A expresso governo vem sofrendo alteraes de contedo ao longo dostempos,
aconcepo clssica dispunha que governo era sinnimo de Estado, somatria dostrs
poderes.
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3.1. Lei
A primeira fonte do direito administrativo a lei, entendida aqui como qualquer
espcie normativa (ou seja, lei em sentido amplo): Lei Ordinria, Lei Complementar,
Emendas Constitucionais, Medidas Provisrias etc.
O ordenamento jurdico brasileiro est organizado de forma escalonada,
hierarquizada. Isso significa que h normas superiores e inferiores, numa pirmide, em
cujo topo esto as normas constitucionais e em cuja base esto os regulamentos (atos
administrativos).
Acerca dessa estrutura, cabe uma observao importante: segundo o STF, um
regulamento tem de ser compatvel com a leie a lei com a Constituio Federal, mas
ambos dever ser compatveis com a Constituio Federal. Essa estrutura escalonada foi
definida pelo STF como relao de compatibilidade vertical.
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3.2. Doutrina
Doutrina o resultado do trabalho dos estudiosos. 5O direito administrativo no
possui um cdigo. A legislao esparsa e a doutrina no se resolve, o que ressalta a
importncia extrema da jurisprudncia.
3.3. Jurisprudncia
Jurisprudncia o entendimento consolidado dos tribunais, decorrente de
julgamentos reiterados sobre determinada matria, sempre no mesmo sentido. No se
trata de uma deciso isolada. A consolidao da jurisprudncia leva edio de uma
Smula. Hoje, h no Brasil h aquelas que indicam (sinalizam uma orientao) e as que
obrigam (Smulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judicirio, passou despercebido o instituto da
repercusso geral, que possui efeito vinculante. Esse tema importantssimo, e ser
estudado em processo civil. Quando determinada matria de repercusso geral chega
ao STF, a repercusso declarada e o mrito julgado. So duas decises, e a segunda
vinculante7.
3.4. Costume
Costume a prtica habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatria. No Brasil, o costume no cria nem exime a obrigao (ex.: pagamento de
imposto no pode ser eximido pelo costume).
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entre e Estado e particular);ii) nas aes que envolvam estado e a capacidade das
pessoas; iii) nas relaes ligadas propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
represso penal.
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interesse pblico eles devem ser pblicos, bem como para que a
sociedade possa fiscalizar a atuao do administrador, tambm
imprescindvel a publicidade;
ii. um requisito de eficcia dos atos administrativos, assim para
que o ato produza efeitos em relao sociedade, os atos devem ser
praticados de forma pblica. A publicidade no influi na formao do ato,
mas na produo dos efeitos do ato. Ex. a proibio de estacionar em uma
rua feita por um decreto, que pode existir e ser vlido, mas s ser eficaz
aps a colocao de uma placa informando a sociedade daquela proibio.
1.1.5. Eficincia:
O princpio foi introduzido expressamente na Carta Poltica com a EC19/98,
entretanto a exigncia de eficincia j era regra expressa na lei infraconstitucional (art.
6, 1, da Lei 8.987/1995, que cuida de concesso e permisso de servio pblico):
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas. (...)
Eficincia significa produtividade, economia, ausncia de desperdcios, agilidade,
presteza, boa administrao.
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Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princpio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razovel do processo. Na verdade, apesar
da palavra razovel, para a maioria dos autores o dispositivo no significa
princpio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princpio da
razoabilidade ainda implcito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administrao:
Imagine que determinado Municpio necessita de escola e hospital e no possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a deciso por construir o hospital. Essa
deciso razovel, equilibrada. Caso o mesmo municpio, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praa, poder-se-ia concluir que a deciso por ele tomada seria
violadora dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violao do princpio da proporcionalidade, pode o Poder
Judicirio controlar a deciso? Para a resposta, necessria a colocao de duas
premissas: i) o Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judicirio no pode controlar o mrito (convenincia e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constri o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisorazovel, de modo que o Judicirio no poder control-la. Caso
opte por construir a praa, em vez da escola ou hospital, a deciso violar princpios
implcitos na CR, de modo que o Poder Judicirio poder rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judicirio acaba atingindo
o mrito do ato administrativo. Da a importncia desses princpios. Mas isso no
controle de mrito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de poltica pblica: o administrador
escolhia a poltica pblica de forma bastante livre. Prevalecia no Judicirio que ele no
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mrito do ato
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O Abuso de poder tratado pela doutrina como uma expresso ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: a forma de abuso prpria, da atuao do agente fora dos
limites de sua competncia administrativa. um vcio de
competncia, traduz a idia de que o agente pratica um ato excedendo a
competncia estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse pblico, seu ato ilcito.
b. Desvio de Poder: a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. um vcio de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
queles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competncia legal.
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22 Natureza jurdica.
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infrao funcional ou da pena de expulso aplicada pelo diretor de uma escola ao aluno,
no h atuao do poder de polcia, pela existncia daquele vnculo anterior.
No caso do poder de polcia, no existevnculo anterior com a administrao
pblica. O poder de polcia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que
representa a atuao do poder pblico que no depende de relao jurdica anterior
(ex.: controle alfandegrio, controle da utilizao de bebidas alcolicas, fiscalizao de
pesos e medidas, controle da velocidade em determinada via etc.).
No poder de polcia, o Estado age de forma indistinta em face de todos os
cidados.
5.3. Delegaodo poder de polcia:
A orientao que prevalece de que o poder de polcia no pode ser delegado ao
particular. Essa discusso foi travada no STF, ao julgar demanda envolvendo os
Conselhos de Classe. Uma lei deu a eles natureza de direito privado, tendo sido ajuizada
a ADI 1717,buscando a declarao de que eles no teriam poder de polcia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polcia compromete a segurana jurdica.
Todavia, possvel a delegao de atos preparatrios de poder polcia. Nesses
casos, o poder de polcia em si no delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polcia (os atos mecnicos, instrumentais de polcia). Ex.: colocao de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalao de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuao de polcia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de polciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia prpria para executar a ordem do poder de polcia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Pblico realizar a
delegao. Tanto os atos materiais anteriores (preparatrios) quanto os posteriores de
polcia podem ser delegados.
5.4. Atributos do poder de polcia:
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Organizao administrativa
1. Introduo
O estudo da organizao administrativa corresponde definio e
conhecimento acerca das pessoas, entes e rgos que compem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
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caso, o primeiro agente? Perceba que no h como, dessa forma, celebrar contrato de
mandato.
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Tanto verdade que, a Constituio Federal, em seu Artigo 173 34, somente admite
a explorao deatividade econmica pela Administrao Pblica, quando for executada
visando ao interesse da sociedade.
4.1.6. Ausnciade subordinao e presena de controle da
administrao direta
Entre a administrao direta e a indireta no h hierarquia35, pois, a atividade
descentralizada e prestada por pessoas jurdicas distintas.
Entretanto existe entre elas um controle finalstico, uma tutela
administrativa, ou seja, a administrao direta atravs de mecanismos prprios ir
fiscalizar e verificar se a pessoa jurdica criada efetivamente cumpre suas finalidades
estabelecidas na lei de criao/autorizao.
Observe que no existe hierarquia, ou subordinao, mas a forma de controle
mais clara a possibilidade de o dirigente da administrao direta, em quase todos os
casos, nomeia e exonera de forma livre os dirigentes da administrao indireta. So
exceesas agncias reguladoras e o BACEN.
A administrao direta ainda controla a indireta atravs dos seguintes
instrumentos:
i. Tribunal de Contas: at 2005, a sociedade de economia mista no se
sujeitava ao controle do tribunal de contas. A partir de ento, a posio do
STF mudou;
ii. Superviso ministerial: o Ministrio, de acordo com a finalidade, realiza
controle de despesas, das receitas, do cumprimento das finalidades da
pessoa jurdica e da nomeao de dirigentes.
Obs.: Esse controle finalstico da administrao direta em relao
administrao indireta no pode ser confundido como uma manifestao do
poder hierrquico, pois, como visto no existe subordinao entre pessoas
jurdicas distintas, a confuso ocorre principalmente nos casos em que h o
chamado recurso hierrquico. Entretanto, a doutrina para esclarecer os fala em
recurso hierrquico prprio aquele recurso efetivamente hierrquico vez
que interposto perante a autoridade imediatamente superior quela que prolatou
a deciso e recurso hierrquico imprprioaquele eventualmente apresentado36
para um Ministrio Supervisor (administrao direta), pois uma vez tratandose
de pessoas jurdicas distintas, no h manifestao do poder hierrquico, mas do
poder de controle.
4.2. Autarquias
4.2.1. Conceito
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, autarquia a pessoa jurdica de direito
pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar
funes37 que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado.
34''Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei".
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O decreto-lei 200/67 traz, em seu bojo, a definio das autarquias, em seu art. 5,
inciso I:
I Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
-
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40Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
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42Art. 206. Prescreve: (...) 3 Em trs anos: (...)V - a pretenso de reparao civil; (...).
43 Como Jos dos Santos Carvalho Filho "a prescrio da citada pretenso de
terceiros contra as pessoas pblicas e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos passoude qinqenal para trienal"
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45 Pois para eles vigora o princpio da legalidade, sob o ponto de vista particular,
assim somente a lei pode obrig-lo a fazer ou deixar de fazer algo.
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primeira vez na Lei 9.472/1997. Hoje, todos os entes fazem prego, de modo que ele
no mais uma novidade das agncias reguladoras.
Essas regras sobre a licitao nas agncias reguladoras foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1668. O STF decidiu duas questes muito importantes. Em
primeiro lugar, entendeu que a regra sobre procedimento prprio para licitao
inconstitucional. Ou seja, as agncias reguladoras tambm esto sujeitas Lei
8.666/1993.
Alm disso, o Supremo entendeu que, apesar de estarem sujeitas Lei
8.666/1993, as agncias reguladoras podero seguir modalidade especfica, adotando
prego ou consulta. Hoje o prego vem definido na Lei 10.520/2002. No caso da
consulta, ainda no h regulamentao e, por isso, as agncias reguladoras ainda no
podem us-la.
ii) regime de pessoal:
Como visto, na autarquia, o regime de pessoal de servidor pblico. No primeiro
momento em que a agncia reguladora foi definida, a Lei Geral das Agncias
Reguladoras (Lei 9.986/2000) estabeleceu que a agncia reguladora teria regime de
pessoal celetista e com contratos temporrios.
Lembrando que o temporrio no presta concurso pblico. E o trabalho
temporrio s pode ser adotado em situao de excepcional interesse pblico. Diante
disso, o Supremo (na ADI 2310) entendeu que no possvel a adoo do trabalho
temporrio. Isso porque o quadro de funcionrios de uma agncia reguladora uma
necessidade permanente. Claro, possvel contratar um ou outro funcionrio de forma
temporria, mas a necessidade de pessoal permanente.
Vale notar que essa deciso do Supremo foi proferida em sede de cautelar,
oportunidade em que entendeu ser essa regra inconstitucional. O regime preferencial
deve ser o de cargo (estatutrio), e no o celetista. Alm disso, a necessidade de pessoal
permanente, de modo que no cabe a contratao de trabalhadores temporrios.
Tanto a contratao de servidores com vnculo celetista quanto a de pessoal temporrio
deve se dar apenas em casos excepcionais.
Enquanto essa ADI estava tramitando no Supremo, o Presidente da Repblica
editou a MP 155/2003 criando cargos para resolver a questo. Essa MP foi convertida
na Lei 10.871/2004. Assim, na medida em que a leiobjeto de discusso na ADI 2310 foi
alterada, a ao foi extinta sem resoluo do mrito, por perda do objeto.
Depois disso, o Presidente editou uma nova MP, prorrogando o prazo de contrato
dos temporrios. E essa edio de MPs (posteriormente convertidas em lei)
prorrogando os contratos temporrios vem se seguindo desde 2003.
Na verdade, foram criados cargos insuficientes para manter as agncias e, at
hoje, as agncias so mantidas por cargos temporrios. H trabalhadores temporrios
que esto em seus cargos h mais de 10 anos.
Essa matria foi levada novamente discusso no Supremo, e objeto da ADI
3678. Essa ADI ainda aguarda julgamento.
Assim, a agncia reguladora tem o dever de licitar, est sujeita Lei 8.666/1993 e
possui duas modalidades especficas de licitao: prego e consulta. Se o concurso
perguntar qual o regime de pessoal que a agncia reguladora deve seguir, deve-se
adotar a viso daquela deciso do supremo proferida em sede de cautelar. Ou seja, o
regime adotado ser o estatutrio e os cargos sero providos por meio de concurso
pblico. Na prtica, a grande maioria suprida por trabalhadores temporrios (apesar
de o Supremo ter entendido que isso inconstitucional, ainda que em sede de cautelar).
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4.2.3.5. Agnciasexecutivas48
As agncias executivas, em que pese o vocbulo agncia uma autarquia
comume no uma autarquia especial, modalidade da Agncia Reguladora.
De fato os entes no se confundem, pois as agncias reguladoras no socriadas
para regulao de quaisquer atividades nem gozam de regime legal especial
denomeao de dirigentes e autonomia financeira. Tambm no possuem poder de
edio denormas gerais de fiscalizao de atividades.
4.3.1. Conceito
Fundao um patrimnio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade especfica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurdica composta por um patrimnio
personalizado, que presta atividade no lucrativae atpicas de poder pblico, mas de
interesse coletivo, como educao, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal
Trata-se em ultima anlise da personificao de um patrimnio, com
determinada finalidadede cunho no econmico.
Ser a fundao pblica ou privada depender de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimnio a ser personalizado adveio assim, se quem fund-la for um
particular com seu patrimnio,ser privada, mas se quem destacar o patrimnio for o
Poder Pblico, ser pblica.
A fundao, portanto, subdivide-se empblica ou privada, conforme tenha sido
instituda pelo Poder Pblico ou por um particular. A fundao particular estudada
pelo Direito Civil. Ser tema afeto ao direito administrativo a fundao pblica, que
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depende de lei especfica para a sua criao, tem finalidade publica e integra
administrao indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurdico
Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com deciso do STF nesse sentido, a
fundao pblica, quando da sua constituio, pode ter dois regimes diferentes:
fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado, conforme
seu regime jurdico seja, respectivamente, de direito pblico ou de direito privado.
Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles tm opinies diferentes.
Para este, toda a fundao pblica tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antnio, contrariando Hely,
entende que toda fundao pblica de direito pblico49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritria lecionam que podem ser
criadas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direitopblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurdica da entidade dever ser
extrada da lei especfica instituidora.
49 Opinio compartilhada por Jos dos Santos Carvalho Filho: " indiscutvel que
as entidades introduzidas na administrao indireta se caracterizam como
fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado e com sua
configurao estrutural bsica regulada pelo Cdigo Civil
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
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Logo, nas aes em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competncia ser da justia estadual.
Entretanto, se nas aes em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da Unio na causa, a competncia para julgamento da
ao passar a ser da justia federal. Mas, nesse caso, a competncia da justia federal
vai se dar em razo da presena da Unio no processo, e no por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Smula 517, STF - As sociedades de economia mista s tem foro na justia federal,
quando a unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556, STF - competente a justia comum para julgar as causas em que
parte sociedade de economia mista.
Semelhanas Diferenas
i) so pessoas jurdicas de direito i) enquanto a empresa pblica ter
privado, com regime hbrido; capital exclusivamente pblico, a
ii) tm as mesmas finalidades: prestar sociedade de economia mista tem
servio pblico ou explorar atividade capital misto;
econmica; ii) a empresa pblica pode ser
iii) em se tratando de empresa pblica constituda de qualquer modalidade
ou de sociedade de economia mista empresarial, ao passo que a sociedade
estadual ou municipal, no haver de economia mista s pode ser
distino quanto competncia pra sociedade annima;
julgamento das aes em que elas iii) a competncia para julgamento de
sejam partes (competncia da justia aes em que a empresa pblica federal
estadual). for parte ser da justia federal. J a
competncia para processamento de
aes que envolvam sociedade de
economia mista federal ser da justia
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ser
constitudas para prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telgrafos um exemplo de empresa pblica que
presta servio pblico.
Quando uma empresa estatal presta servio pblico,seu regime jurdico hbrido
ser predominantemente pblico. As empresas pblicas e sociedades de economia
mista so pessoas jurdicas de direito privado que adotam regime jurdico misto
(pblico + privado). Mas, no que se refere s empresas estatais que prestam servios
pblicos, esse regime jurdico ser mais pblico do que privado.
No que se refere empresa que explora a atividade econmica, importante
ressaltar que o Estado no poder atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando a segurana nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econmica, esse regime
jurdico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
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regime pblico. o contrrio do que acontece com a empresa estatal que realiza
servio pblico, em que o regime vai se aproximar mais do regime pblico.
Obs.: h que se considerar ser possvel o lucro como consequncia de uma
determinada atividade, como ocorre em casos de explorao e venda de derivados do
petrleo, ou na atividade financeira, mas no pode ser o mote de criao da entidade
nem pode condicionar seus atos.
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criada. Basta observar que o art. 1 da Lei de Licitaes menciona que as empresas
pblicas e sociedades de economia mista tero o dever de licitar e no faz qualquer
meno finalidade dessas empresas.
Se essas empresas esto sujeitas Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipteses em que elasdeixam de licitar? A prpria Lei 8.666/1993 traz vrias hipteses
de dispensa e inexigibilidade da licitao s empresas estatais. H duas principais
situaes em que essas empresas podero escapar da licitao:
i) licitao prejudicial atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitao prejudicar o interesse
pblico, ela se tornar inexigvel. Esse o chamado pressuposto jurdico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitao tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder pblicoescolhea melhor proposta, ele est atendendo ao
interesse pblico. No entanto, na hiptese em que a licitao acabar por prejudicar o
interesse pblico, ela se tornar invivel. E a competio invivel levar
inexigibilidade da licitao.
A atividade-fim da empresa estatal ser a prestao do servio pblico ou a
explorao de atividade econmica. E a explorao da atividade econmica vai se dar
nos casos em que a segurana nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurana nacional e o relevante interesse coletivo so razes de
interesse pblico, tal como a prestao de servio pblico. Assim, quando a licitao
prejudicar a segurana pblica, o relevante interesse coletivo ou a prestao de servio
pblico, ela se tornar invivel e, portanto, inexigvel.
Em resumo: se a licitao prejudica o objetivo principal que essas empresas tm
que proteger (servio pblico, segurana nacional ou relevante interesse coletivo), ela
ser inexigvel52.
ii) dispensa em relao s obras e aos servios cujo valor seja de at 20% do limite
do convite:
Uma segunda hiptese de dispensa de licitao aparece no art. 24, pargrafo
nico, da Lei 8.666/1993:
Art.24. dispensvel a licitao:
I-para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento)do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento)do limite previsto
na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (...)
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitao nos contratos cujo valor seja de at 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e servios de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e servios de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, esse limite
diferenciado: elas tero dispensa em relao s obras cujo valor seja de at 20% do
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53 Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF
diferencia monoplio de exclusividade.
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4.4.3.4. regimetributrio
Como visto, a autarquia goza de privilgio tributrio. No que se refere s
empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime tributrio ser diferente.
Normalmente, elasno gozam de privilgios tributrios.
O art. 173, 2, da CR expresso no sentido de que as empresas pblicas e
sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econmicano faro jus aos
privilgios tributrios no extensveis iniciativa privada.Em outras palavras, apenas o
privilgio concedido iniciativa privada ser dado s empresas estatais:
Art. 173, 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
A questo mais polmica quando diz respeito s prestadoras de servios
pblicos. O art. 150, 3, da CR dispe que as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que repassem o valor da carga tributria aos custos do servio pblico
prestado no tero privilgios tributrios. Como normalmente as prestadoras de
servio pblico repassam a carga tributria ao consumidor final, em geral elas no vo
gozar de privilgios:
Art. 150, 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam
ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o
promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
A ECT tambm ter tratamento diferenciado sobre esse tema. Como
elaganhoustatusde Fazenda Pblica,far jus imunidade tributria recproca, como
ocorre com as autarquias.
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrrio do quanto estudadorelativamente s autarquias, as empresas
pblicas e sociedades de economia mista no tm privilgios processuais. Ou seja, no
h qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurdicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dvida sobre se as empresas pblicas e sociedades de economia mista
estariam ou no sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje que tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista no
esto sujeitas ao regime de falncia (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distino de tratamento entre as empresas que
realizavam servios pblicos (as quais no estavam sujeitas falncia) e aquelas
destinadas atividade econmica (que, por sua vez, estariam sujeitas falncia). Mas,
hoje, essa distino no existe mais, porque a Lei de Falncia deixa de fazer essa
diferenciao em relao atividade exercida pela empresa.Celso Antnio Bandeira de
Mello ainda traz essa distino antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falncias.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas pblicas e sociedades de economia mista servidor
pblico? As empresas pblicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, so
pessoas jurdicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas no
considerado servidor pblico. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito pblico que recebem a denominao de servidores pblicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas so agentes pblicos.
Nessas empresas, adota-se um regime prprio e os trabalhadores so denominados de
servidores de entes governamentais de direito privado. Isso significa que eles so
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora no sejam servidores pblicos, se
equiparam aos servidores pblicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
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i) concursos pblicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores pblicos.
ii) teto remuneratrio:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estaro
sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando essas empresas no dependerem de repasse
da administrao direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manuteno, custos dirios).
Em outras palavras, enquanto a empresa pblica e a sociedade de economia mista
dependerem da administrao direta para seu custeio, elas tero de cumprir as regras
da administrao direta e estaro sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa caminhar com as prprias pernas e no depender do repasse para
custeio, ela no se sujeitar ao teto.
iii) regime da no acumulao:
No Brasil, a regra geral de que no possvel acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulao ser possvel, quando a Constituio autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionrio pblico para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pblica ou sociedade de economia mista
considerado funcionrio pblico para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionrio pblico para fins penais est previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
v) trabalhadores esto sujeitos Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores esto sujeitos aos remdios constitucionais (MS, ao popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere dispensa, o empregado da empresa pblica ou
sociedade de economia mista ter tratamento diferente daquele conferido aos
servidores pblicos. Para que haja a dispensa de um servidor pblico, normalmente
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista,
no ser necessrio justificar o motivo da dispensa.
Segundo a smula 390 do TST, tais empregados no tm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausncia de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poder ser imotivada:
Smula 390 - Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)
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Isso pode at parecer estranho, j que se exige que o empregado preste concurso
pblico para ingressar nessas empresas. Mas o entendimento do TST sobre o tema.
No entanto, como se percebe da prpria OJ 247, no caso da ECT, o tratamento do
pessoal ser um pouco diferenciado. A ECT tem natureza de empresa pblica. Mas, por
prestar servio exclusivo, recebe um tratamento diferenciado (de fazenda pblica),
conforme entendimento consagrado pela ADPF 46. Ou seja, a ECT recebe tratamento
prximo ao das pessoas jurdicas da administrao pblica direta.
Em razo desse tratamento diferenciado, a ECT ganhou algumas regras prprias:
alm da impenhorabilidade, da garantia das dvidas pelo regime de precatrios e da
imunidade tributria recproca no que concerne aos impostos, a dispensa dos
empregados da ECT no poder ser livre, ou seja, ela dever ser motivada.
Essa matria j foi objeto de discusso em sede de repercusso geral (RE
589.998). Reconheceu-se que,pelo tratamento diferenciado conferido ECT, a
dispensa dos empregados dever ser motivada. Essa matria j foi decidida, inclusiveno
mrito, pelo STF.
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperao ou
Paraestatais
So aquelas entidades que atuam ao lado do Estado na prestao de servios,
dessa forma, pode-se afirmar que tais entidades no integram a administrao
pblica54.
O terceiro setor composto de entidades privadas que no tem finalidade
lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestao de servios de utilidade pblica.
Dessa forma, o Estado acaba por fomentar essas entidades, oferecendo alguns
benefcios, entretanto, por isso, h algumas limitaes em relao ao regime privado a
que essas entidades se submetem.
5.1. ONGs:entes do terceiro setor
Inicialmente, importante destacar que aquela clebre distino entre primeiro,
segundo e terceiro setoresserve muito mais Economia que ao Direito. De acordo com
ela, o primeiro setor seria o Estado, na sua atuao econmica. No segundo setor,
estariam as empresas da iniciativa privada. E, no terceiro setor,asONGs.
Note que h ONGs que colaboram e outras que no colaboram com o Estado.
Somente aquelasso denominadas de entes de cooperao.
A Economia j reconhece um quarto setor, em que se inseriria a pirataria, a
economia informal e toda a forma de criminalidade. Isso porque essas atividades j
representam uma parcela considervel da economia brasileira.
5.2. ServiosSociais Autnomos (o Sistema S)
Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado que esto fora da
administrao pblica. Eles so tambm denominados de entes paraestatais ou de
terceiro setor.
Entre os entes de cooperao, aqueles que mais costumam ser cobrados em
concursos so os denominados servios sociais autnomos.
5.2.1. Finalidade
Servio social autnomo tambm recebe o nome de Sistema S, porque nele se
inserem Sesc, Senai, Sebrae, Senac, etc.
O membro do Sistema S pessoa jurdica de direito privado que colabora com o
Estado, fomentando as diversas categorias profissionais (indstria, comrcio,
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Esse dispositivo diz que haver dispensa de licitao dos contratos decorrentes
do contrato de gesto, ou seja, no se develicitar aquilo que for consequncia do
contrato de gesto.
Obs.: Essa matria est sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaoda Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP)
As organizaes da sociedade civil de interesse pblico so particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestao de servios pblicos no exclusivos de
promoo da assistncia social, promoo da cultura, defesa e conservao do
patrimnio histrico artstico, promoo gratuita da educao e da sade, promoo a
segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do meio ambiente
e promoo do desenvolvimento sustentvel, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, OSCIP.
5.4.1. PrevisoLegal
A OSCIP est prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1 Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurdica de convnio 57, dessa
forma, no necessrio um procedimento licitatrio para a celebrao do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratao de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 apenas para a OS, e o rol de
dispensa taxativo.
O termo de parceria uma espcie de contrato, que vai se destinar
especificamente consecuo dofomento e a execuo das atividades de interesse
pblico, como se forma o vnculo de cooperao entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vnculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realizao de um projeto especfico, ela no fica enraizada na
administrao.
Ao contrrio do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administrao, se exige que ela tenha experincia naquele ramo
de atividade h pelo menos um ano.
Ademais, no possvel celebrar o termo com entidades religiosas, com
sociedades empresrias (visam lucro), cooperativas de trabalho, sindicatos e partidos
polticos e OSs.
Obs.:A celebrao do termo de parceria um direito subjetivo da entidade
que cumpre todos os requisitos legais, desde que haja dotao oramentria para a
celebrao. Assim, cumpridos os requisitos, e havendo a dotao oramentria, o ato de
celebrao ato administrativo vinculado.
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rol exaustivo de hipteses de dispensa que no pode ser ampliado por meio de
atos concretos.
So hipteses de dispensa:
i. Casos de urgncia decorrente da paralisao ou iminncia de
paralisao de atividades relevante interesse pblico Vnculo pode
durar no mximo 180 dias.
ii. Caos de guerra e grave perturbao da ordem pblica, apenas para
atividades de assistncia social e educao;
iii. Casos de proteo a pessoas ameaadas ou sem situao que possas
comprometer a sua segurana;
iv. Casos de atividades voltadas ou vinculadas a servios de sade, educao e
assistncia social, executadas por OSCs previamente credenciadas pelo
gestor da respectiva poltica.
Obs.: qualquer cidado pode impugnar a dispensa ou inexigibilidade de
chamamento em at cinco dias a contar da publicao da justificativa.
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60O problema das entidades de apoio est justamente a: a ideia boa, mas a gesto e a
implementao so mal feitas. So pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pblica, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalizao e o controle do poder pblico).
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5.6.4. Convnio
Como visto, as entidades de apoio so associaes ou fundaes de direito
privado formadas pelos servidores do prprio hospital ou universidade pblicos.
Elas celebram convnio para cooperar com o Estado, convnio esse que permite
que as entidades atuem dentro da Universidade ou do Hospital.
Lembrando que o ponto crtico que a entidade no adquire um espao ou bens
prprios, mas se utiliza de espao e bens da Universidade (elas usam uma sala dentro
da prpria Universidade). Ocorre que, por ser pessoa de direito privado, no se
submete ao controle prprio da administrao, o que pode gerar fraudes. Alm disso,
quem trabalha na entidade servidor pblico da universidade (no h contratao de
pessoal prprio).
5.6.5. Previso Legal
A entidade de apoio s foi legislada at agora para a universidade pblica e a
legislao sobre a matria bastante restrita (a Lei a 8.958/1994). A situao dos
hospitais pior, porque no h lei tratando da questo.
5.6.6. Exemplos
Normalmente, as universidades grandes (como a UNB) tm mais de uma
entidade de apoio. Ex.: FINATEC, FAPEP, FAPEAL, FUSP, CERT.
1. Introduo
No Brasil e no mundo, o Estado um sujeito responsvel. No mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de servios pblicos so impostas
sociedade. Os cidados no podem contestar, por exemplo, a prestao do servio de
segurana pblica. O mesmo com relao sade pblica, educao, ao controle
alfandegrio, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuao estatal colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidado tem de aceitar a realizao das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existncia de responsabilidade sobre a realizao desse servio.
Assim, se por um lado o Estado presta o servio compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilizao estatal, comparativamente privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Pblico a princpios prprios e especficos no que concerne ao tema.
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4. Tipos de responsabilidade
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prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
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7. Ao judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vtima de um acidente de trnsitoajuza ao de indenizao contra
uma pessoa jurdica de direito pblico. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responder se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relao entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
H que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada uma garantia da
vtima em relao ao Estado.
Entretanto, a vtima no pode abrir mo dessa garantia e realizar a
cobrana diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz uma
dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento vtima, mas tambm
73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo
tal hiptese.
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7.3. Prescrio
De acordo com o art. 1 do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado de cinco anos:
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, 3, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparao civil seria de trs anos:
77 Informativo n 512.
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Entende-se78 que o Decreto lei especial, devendo prevalecer sobre o Cdigo Civil
que Lei Geral.
A ao de regresso em face do agente, entretanto, imprescritvel (art. 37, 5,
da CR):
Art. 37 (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras pblicas
A responsabilidade decorrente de obras pblicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situaes em que os danos decorrem da m
execuo da obra e em outras da prpria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do fato da obra
Nesse caso a responsabilidade sempre do Estado, que reponde
objetivamente, no importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execuo da obra:
No caso da execuo da obra ter gerado danos ao particular a soluo da
responsabilizao repousa na anlise do responsvel pela execuo da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsvel foi um contratado da administrao, a
responsabilidade ser subjetiva, sendo que o Estado apenas responder se
no fiscalizou corretamente, nessa hiptese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsvel pela obra for o prprio Estado, a Administrao, a
responsabilidade ser a clssica objetiva sob o risco administrativo.
79Art. 5. LXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como
o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
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considera aqueles que atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente ou sem
remunerao e a qualquer ttulo.
Entretanto, quando se fala em responsabilidade estatal por atos dos legisladores a
doutrina observa que essa s ser encontrada quando o ato legal se revestir da condio
de lei de efeitos concretos.
A lei de efeitos concretos aquela que regula fatos concretamente observados,
abandonando a caracterstica abstrata das leis em sentido material. Dessa forma,
reveste-se de uma roupagem de lei mas traduz-se em um ato administrativo.
Segundo a doutrina nesses casos o Estado ser responsvel pelos danos causados
pela lei, nos termos do Art. 37, 6 da Constituio Federal.
Licitaes
1. Conceito e finalidades
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empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
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aplicveis a ela. Neste tpico, sero analisados os mais importantes princpios que
regem a licitao, mas h outros na doutrina.
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Art. 45 (...) 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na
II - a de melhor tcnica;
105
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n. 495, de 2010)
H um quarto critrio inserido pela Lei, que prev o desempate em favor de
empresas que reservem parte de seu quadro de funcionrios pessoas com deficincia
ou realocados pela previdncia social.
Assim, uma vez que os critrios so sucessivos, a administrao pblica deve
analis-los na ordem proposta pela lei, no podendo escolher qual critrio vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, 281, estipula que, se nenhum dos critrios de desempate,
anteriormente mencionados, alcanar o propsito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.
licitatrio:
81
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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
Pblica.
O procedimento deve observar rigorosamente a previso legal. O administrador
no pode pular etapas, juntar modalidades de licitaes para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Ateno! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudncia do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessria. Ou seja,
deve ser aquela que, se no observada, causa prejuzo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) no deve ser observada.Ex.: numa licitao para aquisio
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso no encontre
na cidade envelope amarelo. A cor um formalismo desnecessrio, no podendo o
licitante ser excludo por essa razo.
o prazo mnimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicao
do instrumento convocatrio e a data da abertura dos envelopes de
documentao e de propostas.
o intervalo obrigatrio a ser observado pelo ente pblico entre a publicao do
instrumento convocatrio e o incio do certame.
Obs.: a administrao pode aumentar o prazo mas, nunca diminu-lo.
O prazo de intervalo mnimo varia em relao modalidade licitatria, sendo que
cada uma tem seu prazo mnimo.
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Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias teis, tal situao estar
expressamente definida na lei, caso contrrio, sero considerados dias corridos,
excluindo-se o do incio e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
incio e o trmino para o dia til subsequente, caso ocorra em dia no til.
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
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dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...)
1998) (...)
Todavia, como no h ainda esse estatuto, elas tm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, possvel que o chefe do executivo, atravs
de decreto, autorize a licitao desses entes atravs de um processo licitatrio
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, inexigvel a licitao para
contratos referentes sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro no se exige procedimento de licitao, pois tal exigncia dessa
burocracia haveria prejuzos entidade.
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5.1.1. Concorrncia
a modalidade de licitao destinada transaes de grande vulto, sendo
obrigatria em casos determinados pela lei, permitindo a participao de qualquer
interessado que na fase de habilitao comprove os requisitos mnimos
trazidos pelo edital.
Qualquer um que tenha interesse pode participar, no havendo necessidade de
cadastramento prvio, bastando ser habilitado e atender as qualificaes mnimas
trazidas pelo edital.
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
85 Lembrar que quem pode o mais, pode o menos assim, a modalidade mais
ampla pode ser usada para a contratao mais restrita, mas no o contrrio. Ex. cabe
concorrncia para os valores do convite, mas no o contrrio.
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Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente,
documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
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5.1.3. Convite
89 No se esquece que quem pode o mais, pode o menos assim, sempre que
couber convite cabvel as outras modalidades de concorrncia ou tomada de preo.
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competente.
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Obs1: Pode-se utilizar uma licitao mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitao menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitao de tomada de preos ou mesmo concorrncia. Isso possvel. Mas,
Ateno!! O contrrio jamais possvel!!! No cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitao para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso est no art.23, 4, da Lei de Licitaes:
Art.23, 4, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administrao poder
utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, at R$8 mil, haver dispensa de
licitao (art.24, I e II, Lei 8.666/93).
Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitao ser dobrado ou seja, ser de 20% no
caso do art.24, pargrafo nico da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
pblicas, sociedades de economia mista, para as agncias executivas (autarquias e
fundaes qualificadas como agncias executivas) e para os consrcios pblicos da Lei
11.107/05.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
91 Nem sempre poder ser realizado leilo de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados
no so leiloados, mas destrudos.
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quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a
5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatria destinada escolha de trabalho
tcnico, artstico ou cientfico, e a contrapartida ser um prmio ou uma remunerao,
no se confundindo com o concurso pblico, que destinado ao preenchimento de cargo
pblico.
A administrao pblica escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratao.
O procedimento do concurso no esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento prprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mnimo ser de 45 dias95.
A comisso do concurso chamada de Comisso Especial (art. 51, 5, da Lei
8.666/1993). Ela especial por ter a peculiaridade de no precisar ser composta
por servidores, qualquer pessoa idnea e com conhecimento na rea poder
integr-la:
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Art. 51 (...) 5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso
5.2.3. Prego
O prego modalidade de licitao prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisio de bens e servios comuns, caracterizada pela inverso de fases.
O prego nasceu como modalidade licitatria das agncias reguladoras, atravs
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido Unio, pela MP
2026/200096 que aps, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o prego foi
generalizado para todos os entes.
Ao contrrio do leilo, que somente serve para alienao, o prego somente
serve para aquisio 97(a administrao no vende nada atravs de prego).
Bem e servio comum aquele que pode ser designado no edital com expresso
usual de mercado. Ex.: aquisio de copo de gua mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de X polegadas.
O fato de o bem ser comum, no significa dizer que o bem seja simples, fcil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirvel no mercado, no
havendo qualquer limite de valor para sua utilizao, vedando-se apenas a
sua realizao para a contratao de obras.
Na medida em que serve para a aquisio de bens e servios comuns, o prego s
pode ser utilizado para o tipo menor preo (nunca para melhor tcnica ou
tcnica e preo).
Para a realizao do prego, no h necessidade de uma comisso de licitao,
quem realiza o prego no Brasil o pregoeiro 98, sendo auxiliado por uma comisso de
auxlio, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mnimo no prego ser de oito dias teis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo ser contado em dias teis.
O procedimento do prego invertido: primeiro so analisadas as propostas, para
depois passar-se anlise dos documentos da empresa.
Ele poder ser de dois padres:
i. Prego presencial ou comum:
O prego comum se desenvolve segundo a tradio bsica das licitaes, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessrios para habilitao.
ii. Prego eletrnico:
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100 Ex. o registro foi feito para a compra de 20 carros, a administrao pblica
pode comprar um ou os 20 no perodo de um ano ou no comprar nenhum, no
podendo comprar mais de 20, quando ter que abrir outro procedimento licitatrio
para a 21 compra.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Embora aceita no ordenamento, e pelo TCU, tal espcie muito criticada pela
doutrina, pois o ente aderente pode escolher com quem deseja contratar, pois no
precisa fazer seu prprio procedimento, basta aderir um j realizado, sendo um
caminho livre s fraudes.
O decreto 7.892 regulamenta a licitao carona em mbito federal, e diz que a
Unio s pode aderir ata de registro de preo de outro rgo em seu mbito
federativo, e somando todas as eventuais adeses o limite o quntuplo do quantitativo
originrio101.
7. Procedimento da licitao
Neste tpico, sero analisados os procedimentos da concorrncia, da tomada de
preos e do convite, que tm a mesma sequncia, com algumas diferenas. No sero
estudados o leilo (que no tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, sero analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do prego.
A licitao um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providncia a identificao da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, instaurado um processo. Aps,
ocorrer a nomeao da comisso.
A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com ateno ao procedimento. Ela
um pouco desorganizada. A sugesto realizar a leitura visualizando a sequncia dos
artigos como apresentada a seguir.
101 No ex. dos carros atravs de licitao carona podero ser adquiridos no
mximo 100 carros.
120
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
mais complicada que se verifica hoje diz respeito falsidade ideolgica na lei
oramentria103.
A autoridade que recebe o pedido nomeia a comisso de licitao (art. 51 da Lei
de Licitaes), nessa fase, h a designao da comisso licitante, se a comisso for
especial, ou a juntada da portaria que nomeou uma comisso permanente, pois o
particular que concorrer deve saber quem so os membros da comisso.
Nomeada, a comisso passa-se elaborao do edital, com a observncia das
regras previstas no art. 40 da Lei 8.666/1993, sendo que a minuta do contrato a ser
assinado tambm deve ser elaborada nesse momento.
Como no h a exigncia de que a comisso tenha formao jurdica, o edital
elaborado e a minuta so submetidos a um parecer jurdico da Procuradoria, tal
parecer no tem natureza vinculativa, opinando pelo deferimento ou no do
procedimento.
Apresentado o parecer, o processo volta autoridade superior, que realiza uma
autorizao formal para a deflagrao do certame, com a publicao do edital.
(cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei
n 8.883, de 1994)
fases subseqentes.
Qualquer cidado (aquele que est no exerccio dos direitos polticos, que pode
votar e ser votado) parte legtima para impugnar o edital, e no qualquer pessoa.
O cidado tem at o 5 dia til de antecedncia da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnao e a comisso tem trs dias teis
para o julgamento.
Alm do cidado, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitao, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnao de at dois dias teis de antecedncia da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos tm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnao (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que ser aplicvel em
momento posterior do certame.
A impugnao no tem efeito suspensivo e no tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.
Caso a comisso identifique o defeito no edital em virtude da impugnao, ela
pode alter-lo (art. 21, 4 da Lei). o nico momento em que comisso poder faz-
lo:
Art. 21 (...) 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma
105 O ideal que a comisso a julgue logo no incio do processo, mas ele no para
por conta dela.
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tcnica ou preo); se for do tipo tcnica mais preo, sero entregues trs envelopes (de
documentos, de proposta de melhor tcnica e de melhor preo).
O licitante no precisa comparecer fisicamente ao local para a entrega dos
envelopes, podendo mandar entregar ou enviar os envelopes pelo correio, desde que
eles cheguem na hora certa da licitao.
Caso tenha havido encerramento do recebimento, o licitante no poder mais
entregar os envelopes. No importa o tempo de atraso, mas o momento da licitao.
Recebidos os envelopes e encerrado o prazo de recebimento, todos os
envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os
membros da comisso e todos os licitantes presentes. A ideia comprovar que
o envelope no ser substitudo.
Caso haja muitos licitantes (ex.: licitao com 100 participantes poder ter 300
envelopes), a administrao pode indicar trs licitantes para rubricarem em nome dos
demais.
Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
107 O STJ entende ser lcito exigir experincia anterior na execuo de obras
semelhantes.
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Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
112 A empresa nesse caso deve juntar a certido positiva, no pode fingir que o
requisito no existe.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
licitantes tragam novos documentos e se adqem ao edital, nos termos art. 48, 3 da
Lei 8.666/1993:
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo
deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
A administrao suspender a habilitao e abrir um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo ser de 8 dias teis. Caso se trate
de convite,ser reduzido para 3 dias teis.
Esse prazo no para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, ser necessria a realizao de nova licitao.
Os licitantes habilitados passam fase seguinte. Os inabilitados so excludos
do procedimento, a administrao pblica nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.
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II - produzidos no Pas;
Art. 45 (...) 2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o
sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado
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compromissos assumidos.
I - advertncia;
resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentao da proposta seja extrapolado pela
administrao pblica, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
114 No momento que se publicou o edital havia o interesse pblico, tanto que
necessria uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma
situao ocorrida entre a publicao do edital e a homologao esse interesse se perde.
Ex. administrao pblica abre uma licitao para contratar a compra de
computadores, mas antes da homologao por meio de uma execuo fiscal so
adjudicados esses computadores, no h mais interesse na contratao.
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Obs.: O Dec. 5450 regulamenta o prego eletrnico no mbito federal, mas cada
ente federativo pode/deve estabelecer para poder regulamentar seu respectivo prego
eletrnico.
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Trata-se da hiptese em que somente existe um objeto, porter sido feito apenas
aquele pelo fabricante. Ex.: prottipo de determinada marca, no Salo do Automvel.
Isso inviabiliza a competio, em virtude da ausncia de pluralidade.
ii) objeto singular em virtude da participao dele em um evento externo/uma
situao especial:
Exemplo desta hiptese a chuteira com que o Pel fez o gol na final da Copa do
Mundo. Note que o fabricante elaborou mais de uma pea daquele tipo, mas por ter o
objeto participado de um evento externo, tornou-se singular.
iii) objeto singular em razo de seu carter pessoal:
Esta hiptese ocorre especialmente em obras artsticas. O objeto carrega toda a
histria, a emoo do artista, as quais lhe conferem natureza ntima. A licitao ,
evidentemente, inexigvel.
A grande discusso, no que concerne pluralidade, diz respeito caracterizao
do servio singular.Para a configurao da singularidade e, por consequncia, da
inexigibilidade da licitao, o servio deve atender aos seguintes requisitos:
i) previso no art. 13 da Lei 8.666/1993;
ii) necessidade da singularidade:
A prestao singular/diferenciada deve ser necessria administrao. Cada um
presta o servio ao seu modo (isso ser singular), mas isso no basta para a
inexigibilidade da licitao. A administrao tem de precisar do servio diferenciado
(ex.: contratao de advogado especializado em determinada rea especfica) e essa
singularidade tem de ser relevante.
iii) notria especializao do servio:
A qualidade do servio tem de ser reconhecida. H sempre um problema no que
se refere a este requisito. Como escolher dentre dois profissionais reconhecidos? Aqui,
inevitvel a subjetividade. O administrador quem decidir qual deles o melhor.
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Ex: produtos perecveis, trmino de obra pblica, locao de imvel para instalao
de repartio pblica (art. 24, X).
Dao em pagamento;
Doao;
Permuta;
Alienao de bem pblico (caso se opte pela licitao, esta poder ser realizada
na modalidade concorrncia ou leilo).
133
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(...)
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
alocados.
O importante que a escolha no seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princpios licitatrios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessria a demonstrao do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Aps a justificao necessrio que a autoridade mxima do rgo ratifique a
deciso para que s assim possa ser celebrado o contrato.
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Anulao X Revogao
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O controle externo tambm pode ser realizado pelo MP (art. 101 da Lei
8666/93). Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do MP, fornecendo-lhe
informaes por escrito a respeito dos fatos que podem levar anulao da
licitao.
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Somente a Unio pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os crimes
relacionados s licitaes esto previstos na Lei 8666/93, a partir do art. 89.
115 Ex. Imagine-se que a administrao pblica queira adquirir 1000 cadeiras,
750 cadeiras sero licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
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Contratos Administrativos
1. Introduo ao tema
1.1. Contratos da Administrao X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo a sequncia lgica do procedimento licitatrio, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administrao pblica o contrato o
instrumento que une as vontades do participante e do poder pblico.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administrao estar revestido das
caractersticas necessrias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espcies de
contratos celebrados pela administrao.
Assim, nem todos contratos da administrao sero contratos administrativos, ou
seja, no so expresses sinnimas, assim temos:
i. Contratos da administrao: todo e qualquer contrato que tem como
parte a administrao publicam no importando o regime jurdico
(pblico ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: espcie do gnero contratos da
administrao, so aqueles celebrados pela administrao pblica sob o
regime jurdico de direito pblico, assim, no basta ter como parte o
poder pblico, mas que o regime jurdico seja pblico.
Nesses contratos a administrao pblica atua com supremacia em relao ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo somente o contrato
administrativo, e no todo e qualquer contrato celebrado pelo poder pblico.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicao subsidiria do
direito privado se faz necessria, pois na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vo buscar seus elementos essenciais, aos quais vo agregar suas
prerrogativas.
1.2. Conceito
Contrato administrativo o vnculo jurdico (um ajuste, uma relao jurdica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestao e uma
contraprestao, tendo como finalidade a satisfao do interesse pblico. Esse ajuste
est sujeito a regime jurdico de direito pblico e conta com a participao do Poder
Pblico, que poder estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.
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2. Caractersticas
2.1. Formal
O contrato administrativo tem vrias formalidades previstas pela lei,
indispensveis sua regularidade.
o chamado instrumento ou termo de contrato e suas formalidades sero
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer clusula torna o contrato invlido.
2.2. Consensual
Consensual o contrato que se aperfeioa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade manifestada.
Obs.: Contrato consensual ope-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeioar, a transferncia do bem mera consequncia da contratao.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeioa-se no momento
em que o sujeito vai loja. Assim como o administrativo, a compra e venda contrato
consensual. Entrega e pagamento so adimplemento, execuo do contrato.
2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nos havendo contratos de risco na administrao.
Prestao e contraprestao devem ser equivalentes e predeterminadas no
contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo oposto ao contrato aleatrio, que aquele em que as
prestaes no so equilibradas e no esto predefinidas.
2.4. Personalssimo
No contrato personalssimo, so levadas em considerao as
qualidades/caractersticas do contratado.
O contrato administrativo, embora personalssimo admite a eventual
subcontratao parcial de seu objeto, que no vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Atravs da subcontratao, uma empresa licitante vencedora X transfere o
objeto do contrato empresa Y, que no participou da licitao. A empresa X sofre
o rigor da licitao, enquanto a Y leva o contrato sem ter de se submeter quele
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condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
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tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, pargrafo nico,
da Lei 8.666/1993):
Art. 60 (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de
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Excepcionalmente, todavia, ele poder ser verbal, caso haja pronta entrega,
pronto pagamento e o valor no supere R$ 4.000,00 116, o seja, esse contrato no gera
obrigaes futuras.
Ainda que a contratao seja verbal, h fiscalizao do valor gasto pela
administrao pblica, pois depois de realizar a compra, o poder pblico presta contas.
3.4. Publicao
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicao requisito de eficcia do contrato administrativo.
A exigncia de publicao est prevista no art. 61, pargrafo nico, da Lei
8.666/1993, com redao dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que
publicado um resumo do contrato, no seu contedo integral, o chamado extrato
do contrato:
quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o
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devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas
convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administrao designar um agente
que ficara responsvel pela sua fiscalizao, sendo tambm de sua responsabilidade a
aplicao de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado dever manter um preposto, aceito pela administrao pblica
no local da obra ou servio para represent-lo na execuo do contrato.
A fiscalizao contratual no exclui ou reduz a responsabilidade do
particular contratado que continua sendo responsvel pelos danos causados
diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execuo do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prev que a administrao pblica no responde
pelos dbitos trabalhistas dos
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121 Nesse sentido, a lei 8.666/93, em seu art. 65, 5 dispe que "Quaisquer tributos
ouencargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies
legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada
repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos,
conforme o caso': Trata-se de hiptese positivada de situao de fato de prncipe, em
decorrncia de alterao de tributos.
122 Jos dos Santos Carvalho filho tem entendimento isolado no sentido de que
ainda que se trate de esferas federativas diversas ser hiptese de fato do prncipe.
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7.6. Anulao
Se o contrato administrativo contiver um vcio originrio de ilegalidade, ele
dever ser extinto pela via da anulao.
A anulao retroage data da contrao pela administrao pblica, sendo
possvel que a anulao seja realizada pela prpria administrao, bem como atravs de
uma deciso Judicial.
importante lembrar que o vcio na licitao induz o vcio no contrato, assim a
celebrao do contrato no anula eventuais vcios em sua fase anterior, a licitao,
decorrendo disso a possibilidade de anulao.
Se o contratado no tiver dado causa anulao direito dele ser indenizado por
todos os prejuzos decorrentes da anulao da contratao.
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iv. Maior oferta de preo, no caso de contratos que resultem em receita para a
administrao pblica. Nesses casos, os requisitos de qualificao tcnica e
econmico-financeira podero ser dispensados, conforme dispuser o
regulamento, podendo ser exigida a comprovao do recolhimento de quantia
125 Lembre-se que pela Lei 8.666/93 se o impugnante fosse qualquer cidado
teria a impugnao ser proposta at o quinto dia til da data marcada para a abertura
das propostas, se fosse um licitante o prazo seria de at dois dias teis.
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"O contrato de eficincia ter por objeto a prestao de servios, que pode incluir a
9.2.4. Habilitao
A habilitao dos licitantes seguir a fase de classificao das propostas, os
critrios de habilitao so os mesmos do Art. 27 Lei 8.666/93, o RDC :
i. Habilitao jurdica;
ii. Qualificao tcnica;
iii. Qualificao econmico-financeira;
iv. No explorao do trabalho infantil
v. Regularidade fiscal
vi. Regularidade trabalhista.
Aqui a lei garante a isonomia e a ampla competio, no se podendo exigir
qualquer outro requisito de habilitao se no previsto em lei.
Entretanto, o edital pode prever a inverso de fases, hipteses nas quais a
habilitao dos licitantes ser realizada antes da apresentao de propostas.
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9.2.5. Recursos
importante ressaltar que no h recurso entre as fases, lavrada a deciso
final abre-se um prazo de cinco dias teis possibilitando a interposio de
um recurso nico.
BENS PBLICOS128
1. Conceitos e definies
1.1. Domnio pblico:
Segundo a doutrina tradicional entendia que o bem pblico e sua proteo teriam
a finalidade ultima de proteger a coletividade, assim, entendia-se que alm dos bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico um bem pertencente a pessoa
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jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
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131 Ainda que tais bens possam eventualmente receber um tratamento de regime
jurdico de direito pblico.
132 Sugere-se apenas a leitura do art. 20, pois os concursos no costumam pedir
leis especficas sobre bens pblicos federais. Todavia, deve-se ler o edital respectivo,
para checar se h a exigncia de alguma (ex.: Cdigo de guas).
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definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que
fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias
VI - o mar territorial;
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas
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Art. 5 (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente;
Prevalece a orientao na jurisprudncia segundo a qual no necessria
autorizao, bastando a comunicao prvia autoridade competente. Todavia, se tal
autoridade entender que a reunio comprometer o interesse pblico, com base na
supremacia deste interesse ela poder impedir que a reunio acontea.
No exemplo dado, caso a autoridade permitisse o evento, a cidade ficaria um
caos. A jurisprudncia determina que, ainda que a reunio ou evento no local possa ser
impedido (a) pela autoridade (em nome do interesse pblico), ela deve indicar uma
alternativa (um local e horrio) em que acontecer. Essa alternativa deve ter a mesma
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visibilidade e a mesma repercusso, para evitar justamente o uso poltico das negativas
de autorizao (ex.: Prefeito que deliberadamente probe a realizao de reunio ou
evento de partido adversrio).
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134 A lista do art. 17 no precisa ser decorada. O art. 24 muito mais importante
para fins de concurso.
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quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a
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136 Smula 340 STF Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais,
como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.
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a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao,
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adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
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apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como
ato jurdico perfeito, admissvel a correo monetria de seu valor a fim de evitar
enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1 Turma, Min. Ilmar Galvo,
06/10/98).
Nesse sentido, tambm, a 2 Turma, do STJ, no RESP 30688-PE: A norma legal
que prev a simples atualizao anual do foro aplicvel a todos os contratos de
aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.
Salienta CARVALHO FILHO, que h vrias reas federais cujo uso conferido
atravs de enfiteuse, como o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que
previsto, inclusive, no art. 49, 3, do ADCT da CF. A enfiteuse de terrenos de
marinha, alis, foi a nica forma ressalvada pelo novo Cdigo Civil (art. 2.038, 2),
com a previso de que seria regulada por lei especial.
Convm citar o enunciado da Smula n. 496 do STJ, segundo a qual: Os
registros de propriedade particular de imveis situados em terrenos de marinha no
so oponveis Unio.
ii. Locao contrato de direito privado pelo qual o proprietrio transfere a
posse do bem ao locatrio, que tem a obrigao de pagar quantia certa o aluguel por
perodo determinado de uso do bem.
Nos termos do Decreto-lei n. 9.760/46, possvel a locao de bens dominicais
da Unio, que se far mediante contrato, no ficando sujeito a disposies de outras leis
concernentes locao.
possvel a resciso do contrato caso o imvel torne-se necessrio ao servio
pblico. Isto se far por ato administrativo da Unio (auto-executrio), sem que esta
fique obrigada a pagar ao locatrio indenizao, salvo benfeitorias necessrias. Alm
disso, se o locatrio sublocar o imvel ou deixar de pagar os aluguis nos prazos
estipulados, dar-se- resciso de pleno direito, imitindo-se a Unio sumariamente na
posse da coisa locada (Jos dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que h
estudiosos que no aceitam o regime de locao civil para bens pblicos).
iii. Comodato transferncia do USO GRATUITO de bem por prazo determinado
ou indeterminado. Diferente da locao, no onerosa para o comodatrio.
iv. Arrendamento previsto do Decreto-lei n. 9.760/46 como modalidade de
locao, quando sua utilizao objetiva a explorao de frutos ou a prestao de
servios. Seu prazo mximo de 10 anos, sendo assegurada a preferncia aos Estados e
Municpios.
v. Direito de superfcie: aquele pelo qual o proprietrio concede a outrem o
direito de utilizar, no mnimo, a superfcie de seu imvel na forma pactuada no
respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente
pblico, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a
superfcie do imvel pblico. Registre-se, alis, que o art. 1.377, do Cdigo Civil, admite
expressamente que o referido direito seja constitudo por pessoa jurdica de direito
pblico interno, desde que haja motivao, a fim de se aferir a legalidade do negcio
jurdico.
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; (...)
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III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que
fluviais; (...)
Sero da Unio os lagos, rios e correntes de gua:
i) que estiverem em terras de propriedade da Unio;
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
ii) que banhem mais de um estado (a ideia evitar o conflito entre os estados,
mantendo a Federao);
iii) que sirvam de limite entre pases (a ideia, mais uma vez, evitar ataques,
protegendo a segurana nacional);
iv) que se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham (a ideia evitar
ataques de outro pas e impedir a fragilidade do Estado brasileiro);
Sero tambm da Unio os terrenos marginais. So tambm chamados de
terrenos reservados, correspondentes a uma faixa de 15 metros margem dos rios
navegveis. Essa medida de 15 metros feita de acordo com a mdia das enchentes
ordinrias. Por fim, so da Unio as praias fluviais (as praias de rio).
Os rios ou correntes de guas que no pertencerem Unio, regra geral
pertencero aos Estados-membros.
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redao dada pela Emenda
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas
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VI - o mar territorial;
138 Smula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imveis situados
em terrenos de marinha no so oponveis Unio."
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ocupao sero disciplinadas pela Unio. Mais uma vez, a preocupao a segurana
nacional. Ex.: essa faixa no poder ser ocupada por estrangeiros.
INTERVENO NA PROPRIEDADE
A interveno na propriedade tambm no consta em todos os programas de
concursos. Quando consta, o que mais cai acerca do assunto desapropriao. Em
concursos da AGU e Procuradorias, estaduais e municipais, tm cado muitas questes
e at peas prticas de desapropriao.
Neste tpico, ser estudada a parte de direito material envolvendo
desapropriao (indenizao, juros etc.). Em processo civil, ser estudada
propriamente a ao de desapropriao (o aspecto formal do tema).
2. Direito de propriedade
1.1. Conceito
Direito de propriedade o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem,
com quem quer que ele esteja. Est previsto no art. 5, XXII e XXIII, da CR:
2.1. Restritiva
Na maioria das modalidades, a interveno na propriedade restritiva. Ou seja,
restringe-se o direito, sem retir-lo. O dono, aqui, continua dono, que fica sujeito a
algumas restries/limitaes impostas pelo Estado.
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2.2. Supressiva
Na forma supressiva, o Estado adquire a propriedade do bem, suprimindo o
direito das mos do particular.
O dono deixa de ser dono. Fala-se, neste caso, de desapropriao. Celso Antonio
chama a desapropriao de sacrifcio de direito.
3. Desapropriao indireta
Imagine que o Estado, dizendo haver constitudo uma servido em determinado
imvel (que , como visto, uma interveno restritiva na propriedade), tenha instalado
torres de alta tenso, proibindo na propriedade a construo, o plantio, a criao de
animais etc.
Surge a dvida: tamanha a restrio na propriedade, trata-se realmente de uma
servido? Na verdade, no exemplo ocorre uma verdadeira desapropriao, na medida
em que o Estado est retirando todo o direito, sem,contudo, realizar todas as
providncias legais, ou seja, sem observar o procedimento da desapropriao.
Assim, sempre que o Poder Pblico simula uma forma restritiva de interveno
na propriedade, que, na verdade, suprime o direito, o que ele est realizando uma
desapropriao. Se o Estado no toma as providncias, no observa o procedimento
prprio da desapropriao, a hiptese chamada de desapropriao indireta.
Este tpico est sendo tratado aqui porque em todas as modalidades de
interveno estudadas adiante a desapropriao indireta pode ocorrer. O Estado
sempre busca fugir desapropriao, principalmente para evitar o pagamento de
indenizao.
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139 Observao: como visto acima, torres de alta tenso que impedem a
construo, plantao etc. constituem desapropriao. A passagem de torres de alta
tenso no se confunde, todavia, com a de energia domstica, que no compromete o
uso da propriedade. No entorno das torres de alta tenso, cria-se um campo de energia
que impede o uso da propriedade. Por essa razo que se indica a desapropriao. A
mera passagem de energia eltrica ou de dutos de gua constituir servido. Trata-se de
interferncia na propriedade, sem perda.
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Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, ao final, por ao
indeterminados.
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Temporariedade. Perpetuidade.
6.5. Tombamento
O tombamento est previsto no DL 25/1937. Seus elementos esto todos nesse
Decreto-Lei, cuja leitura obrigatria.140
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios: (...)
141 Maria Sylvia entende em sentido contrrio, mas posio isolada na doutrina.
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(...)
H competncia cumulativa. Normalmente, o exerccio dessa competncia ser
definido pelo interesse: tombar o bem a Unio, se o interesse pela conservao for
nacional; o Estado-membro, se o interesse for regional; o Municpio, se o interesse for
local.
Assim, no h impedimento a que mais de um ou todos os entes
(Estado, Unio e Municpio) realizem o tombamento do mesmo bem.
ii) competncia legislativa:
A competncia legislativa para o tombamento decorre do art. 24, VII, da CR, que
fala em competncia concorrente da Unio, dos Estados e do DF. O municpio est
excludo dessa competncia concorrente:
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Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente
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Art. 15. Tentada, a no ser no caso previsto no artigo anterior, a exportao, para fora
do pas, da coisa tombada, ser esta sequestrada pela Unio ou pelo Estado em que se
encontrar. (...)
Na medida em que representa a histria do pas, o patrimnio tombado deve
permanecer aqui. Infelizmente, os bens so tombados e exportados ilegalmente. At
porque ningum acaba avisando o Poder Pblico.
vi) suportar a fiscalizao:
O proprietrio do patrimnio tombado tem de suportar a fiscalizao. Isso no
ocorre, na prtica. Nem quando chamada ela no vem.
vii) obrigao do vizinho do patrimnio tombado:
O vizinho do patrimnio tombado no pode construir ou instalar placas ou
cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem tomado
Trata-se de uma servido administrativa ao prdio vizinho, mas a doutrina
diverge pois tambm tem caractersticas de uma limitao pois tem carter geral e
abstrato.
Como regra, o tombamento no gera obrigao de indenizar. Todavia, a doutrina
reconhece que a indenizao pode ocorrer se o tombamento constituir uma obrigao
de fazer.
Constitudo tombamento total (ex.: da casa toda), que impea, por exemplo, o
proprietrio de usar o bem, morar, locar etc., tratar-se- de uma desapropriao.
Muitas vezes, o Poder Pblico teve de desapropriar o bem (para a instalao de um
museu, de uma casa de cultura, de um teatro), uma vez que, na prtica, o tombamento
trazia consigo restries to severas que inviabilizavam a prpria propriedade.
Cuidado, pois as figuras no se confundem. No tombamento, a restrio parcial (a
interveno restritiva).
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6.6. Desapropriao
6.6.1. Conceito
Em todas as demais modalidades de interveno na propriedade at aqui
estudadas, a despeito da atuao estatal, o proprietrio continuava dono. A
desapropriao, contudo, uma forma supressiva de interveno do Estado na
propriedade. Atravs dela, o Poder Pblico adquire compulsoriamente a propriedade.
Alm disso, uma forma originria de aquisio da propriedade. Ou
seja, chega s mos do Estado como se nunca tivesse pertencido a outrem, independe
de qualquer relao (vnculo) com o antigo proprietrio142.
Praticamente, isso significa que qualquer direito que recasse eventualmente
sobre o bem, ser sub-rogado no valor da indenizao paga ao particular.
O carter da propriedade atingido pela desapropriao, portanto, a
perpetuidade. Trata-se da nica modalidade de interveno na propriedade que tem
essa caracterstica (o dono deixa de s-lo, independentemente do seu desejo). A
desapropriao um instituto irrevogvel, ou seja, no pode ser retirado pela
convenincia e oportunidade.
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6.6.2. Competncia
A competncia legislativa para a desapropriao privativa da Unio (art. 22,
II, da CR):
II - desapropriao; (...)
A competncia material para a desapropriao (quem pode desapropriar) dos
seguintes entes:
i) administrao direta:
Compem a administrao direta a Unio, os estados, o DF e os municpios.
Como ser estudado a seguir, algumas modalidades de desapropriao somente podem
ser realizadas por determinados entes. Todavia, em linhas gerais, todos os entes da
administrao direta podem desapropriar.
ii) delegados:
A desapropriao feita em procedimento administrativo, que ocorre em duas
fases, uma declaratria e uma executiva. Na primeira, o Estado decreta a
desapropriao. Na segunda, ele indeniza e ingressa no bem. Os entes polticos podem
realizar todo o procedimento de desapropriao, sem interveno judicial. Todavia, o
art. 3 do DL 3.365/1941 permite que faam desapropriao os chamados delegados:
6.6.3. Objeto
Podem ser objeto de desapropriao os bens previstos no art. 2 do DL
3.365/1941143: i) mveis, imveis e semoventes; ii) bens corpreos e bens incorpreos
(ex.: aes); iii) bens pblicos e privados; iv) espao areo; v) subsolo.
(...)
No podem ser objeto de desapropriao: i) direito da personalidade; ii) direito
autoral; iii) direito vida; iv) direito imagem; v) direito a alimentos.
Em se tratando de bem pblico, deve-se atentar para o disposto no art. 2, 2,
do DL 3.365/1941:
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Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa. (...)
Portanto, a Unio pode desapropriar bens dos estados e dos municpios e os
estados podem desapropriar os bens dos seus municpios. Para os municpios, somente
resta desapropriar a propriedade privada. Essa sequncia est expressa na lei.
Caso o Municpio desaproprie bem da Unio, essa desapropriao ter qual
defeito? No se trata de vcio de competncia, pois o municpio tem competncia para
desapropriar, mas de vcio de objeto (pois o bem da Unio).
H alguns elementos definidores das diferentes formas de desapropriao que
tm de ser memorizados:
i) objeto (quais bens podem ser desapropriados);
ii) sujeito ativo (quem pode desapropriar);
iii) pressuposto (o fundamento) da desapropriao: necessidade, utilidade,
interesse social;
iv) indenizao (como ela realizada): prvia, posterior, em ttulos da dvida
pblica etc.;
v) procedimento (aspecto formal da desapropriao).
(...)
i) Necessidade e utilidade pblicas:
Necessidade e utilidade pblicas so hipteses previstas no DL 3.365/41, que traz
uma lista de situaes que as caracterizam, em regra tratam-se de hipteses em que
o Estado se vale do bem.
O legislador no faz distino entre essas expresses, mas essa no a orientao
da doutrina.
A lista a mesma, mas se h urgncia (emergncia), fala-se em necessidade; se
no h urgncia, a desapropriao ser feita por utilidade pblica.Ex.: se a construo
de um hospital for emergencial, ser o bem desapropriado por necessidade. Se no h
urgncia na construo, haver desapropriao por utilidade pblica.
Obs.: A MP 700/15 estabeleceu algumas hipteses em que mediante justificativa
a administrao pblica pode ceder para uso de terceiro o bem desapropriado por
necessidade/utilidade pblica.
ii) Interesse social:
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seguintes requisitos:
ambiente;
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
II - a propriedade produtiva.
195
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Art. 182 (...) 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
legais.
De acordo com seu tamanho, algumas cidades tm a chamada Lei do Plano
Diretor, que prev a organizao urbanstica da cidade, definindo zonas especficas de
ocupao.
Imagine que a Lei do Plano Diretor de determinada cidade estabelea que, no
bairro X, a rea residencial e tem de ser urbanizada. Um sujeito que possui terreno
em local privilegiado (localizado dentro dessa rea) e fica especulando (sabendo que, a
cada dia, o terreno passa a valer mais), est desrespeitando a funo social da
propriedade.
Assim, o descumprimento da Lei do Plano Diretor desrespeito funo social
da propriedade e sujeita quem o faz desapropriao.
Todavia, a CR e o Estatuto da Cidade estabelecem sanes gradativas para
pressionar aquele que no atende funo social da propriedade.
Em primeiro lugar, notificado para que o proprietrio realize parcelamento
ou edificao compulsrios. Ou seja, ou ele fraciona e vende a rea, ou edifica no local.
Ele tem um ano para a apresentao do projeto e, depois de aprovado o projeto, mais
dois para iniciar as obras.
Na prtica, o proprietrio apresenta o projeto no final do prazo. Aprovado, ele
no inicia a execuo das obras.
Assim, se o proprietrio no inicia as obras, o Poder Pblico institui IPTU com
alquota progressiva. Trata-se da hiptese que mais traz resultado. A alquota do
IPTU ser crescente a cada ano, por no mximo cinco anos, podendo chegar a at 15%
do valor do bem147.
Ainda assim, se o proprietrio no cumpre a funo social da
propriedade, em ltimo caso haver desapropriao.
Perceba que a especulao imobiliria muito rentvel. Muitas vezes, vale mais
continuar pagando as alquotas e especular. Essa desapropriao ser a urbanstica.
147 A lei estabelece que de um ano para o outro o mximo de aumento o dobro
da alquota do ano anterior.
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Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pas onde forem
Art. 243 (...) Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido
148 Alis, somente Municpios que possuam um plano diretor podem executar
tal medida, pois somente de acordo com o plano que se pode verificar se o imvel
cumpre ou no a funo social prevista.
197
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6.6.4.3.1. Conceito
Como visto anteriormente, a desapropriao indireta uma desapropriao
realizada sem a observncia das formalidades necessrias. Alguns autores chamam-na
de esbulho administrativo, outros preferem cham-la de apossamento.
Ela origina-se de um comportamento irregular da administrao, que finge estar
fazendo interveno restritiva (ex.: tombamento, servido),quando, na verdade, est
fazendo interveno supressiva.
Art. 10 (...) Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que
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vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. (Includo pela
149 No o ato administrativo que contestado, pois ele pode at ser legtimo
mas sim o efetivo comportamento da administrao. Ex. servido regular que por
implicar a impossibilidade de uso do imvel pelo particular acaba por se transformar
indiretamente em uma desapropriao.
150 Ou seja, antes da edio do Cdigo Civil de 2002, segundo o Cdigo Civil de
1916 20 anos era o prazo para a usucapio extraordinria e escoado esse prazo o Estado
teria usucapido o bem.
199
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
200
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151 Lembrar que nas desapropriaes especiais somente a Unio o faz nos casos
de: 1. Desapropriao especial rural e 2. No caso da desapropriao-confisco (Art.
184/186) e somente o Municpio (com plano diretor) o faz nos casos de desapropriao
especial urbana.
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ocorre somente no caso da desapropriao, desde que mantida uma razo de interesse
pblico.
iv) o sujeito passivo da desapropriao:
Trata-se daquele que sofrer a desapropriao, a perda da propriedade. Havendo
dvidas sobre quem se trate, o Poder Pblico deve se valer da via judicial.
v) o recurso oramentrio que custear a desapropriao:
Trata-se de indicar de onde sair o dinheiro que pagar a indenizao.
Decretada a desapropriao, ou seja, cumprida a fase declaratria, a primeira
consequncia importante a mudana de poltica no que se refere s benfeitorias:
somente sero indenizadas as necessrias e as teis previamente autorizadas (art. 26,
1, do DL 3.365/1941):
154 O prazo existe para evitar maiores prejuzos ao particular, uma vez decretada
a desapropriao, ningum mais se interessar pelo bem (ningum mais quer alug-lo
etc.).
202
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155 Note-se que uma nova declarao significa uma nova fixao do estado do
bem.
157 Quando haja acordo entre as partes, mas tecnicamente o acordo apenas
em relao aos valores no em relao ao perdimento do bem para o Estado, quando
a isso trata-se de uma sujeio do particular face superioridade do interesse pblico.
158 Jos dos Santos Carvalho filho refere-se esse procedimento como uma
compra e venda o raciocnio incorreto pois a compra e venda uma forma derivada
de aquisio de propriedade e a desapropriao uma forma originria de
aquisio de propriedade.
203
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6.6.5.2.2. Ao de desapropriao
No havendo acordo quanto ao valor quem ajuza a ao de desapropriao o
Estado.
Obs.: Na ao de desapropriao indireta, quem ajuza a demanda o
proprietrio.
Trata-se de uma ao de procedimento especial, tem previso no Decreto-Lei
3.365/41.
Neste tpico, no ser estudada propriamente a ao de desapropriao, mas
algumas de suas peculiaridades (as que mais interessam), necessrias compreenso
de questes envolvendo a indenizao:
i) Antecipao da prova pericial:
Ao ajuizar a ao de desapropriao, o autor, j na inicial, tem de requerer a
percia e indicar os quesitos. Veja que, em desapropriao, h uma antecipao da
prova pericial. Imagina-se que o juiz no conhece nada do local, para fins de fixao de
pontos controvertidos etc., de modo que a percia trar esses elementos.
ii) Limitao da cognio:
As matrias discutveis na ao de desapropriao so limitadas. Nela, somente
possvel tratar de matrias afetas extino do processo sem julgamento de mrito, e o
valor da indenizao, que a nica matria de mrito que dispe o ru.
A eventual ilegalidade dos atos que culminaram com a desapropriao,
entretanto, jamais na ao de desapropriao, mas pela via de uma ao direta.
Assim, no se discute, por exemplo, a destinao do bem ou o fundamento da
desapropriao (matrias que devem ser tratadas em ao autnoma).
iii) Possibilidade de imisso provisria na posse:
Em ao de desapropriao, possvel o deferimento de imisso provisria na
posse, tal fato se da pois na ao de desapropriao a nica discusso o valor da
indenizao, assim, ainda que o particular saia vitorioso a propriedade do bem j est
decidida, ser do Estado.
Imagine que haja emergncia na construo de um hospital. Iniciada a fase
executiva, no h consenso quanto ao valor e o Estado ajuza ao de desapropriao.
Nesse caso, o Estado pode pedir uma imisso provisria na posse, que nada mais que
uma entrada antecipada no bem, justamente para evitar que o longo curso do processo
prejudique a situao de urgncia.
Para a imisso provisria na posse, so necessrios dois requisitos:
i. Deve se tratar de situao de urgncia
Essa declarao tem validade de at 120 dias e no renovvel. Assim,
declarada a situao de urgncia, o Estado tem at 120 para cumprir o outro
requisito, sob pena de no poder mais se imitir na posse liminarmente, somente
aps o fim do processo.
ii. Realizar o depsito do valor que entendia justo para a desapropriao.
Obs.: O DL 3.365/1941 determina que o juiz pode deferir ao proprietrio o
levantamento de at 80% desse valor, vez que j perdeu, inclusive a posse do bem. A
ideia de manter os outros 20% resguardar qualquer mudana de cenrio (ex.: conclui-
se que o valor do bem de 90% do depositado).
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Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a
na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela Medida
pagos.
Os juros moratrios incidem monta de 6% ao ano segundo o Art. 15-B do
Decreto-Lei 3.365/41.
Obs.: A cumulao de juros moratrios e compensatrios, no mais possvel,
estando superada a letra da Smula 12 do STJ 163 que previa essa possibilidade, vez que
MP que inseriu os Arts. 15-A e 15-B ao DL 3.365/1945, retirou a sua eficcia.
Assim, da imisso expedio do precatrio, incidiro juros compensatrios. Os
juros moratrios somente incidiro depois do perodo para o pagamento dos
precatrios, em resumo os juros moratrios e compensatrios incidem em
momentos diferentes.
iv. Honorrios advocatcios:
So pagos especificamente sobre o valor exato da sucumbncia do Estado, assim,
somente sero pagos os honorrios em relao diferena entre o valor da sentena e o
valor depositado (valor depositado valor da sentena = montante para o calculo dos
honorrios).
Nesses termos a Smula 617 do STF:
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6.6.5.3. Retrocesso
Imagine que o Poder Pblico tenha desapropriado um bem para a construo de
uma escola. No meio do caminho, ele desiste, no tendo mais interesse na escola. Como
visto, ele pode fazer, por exemplo, um hospital, trata-se ento de um desvio de
finalidade, que, como visto, recebe o nome de tredestinao.
Nesse caso, o desvio de finalidade licito, pois a lei autoriza tal ato, a
tresdestinao nesse caso lcita, pois em tese mantm a busca pelo interesse
pblico164.
Caso o bem, todavia, no receba destinao de interesse pblico ex. fique parado
ou a administrao pblica o venda a terceiro, ocorre a chamada adestinao ou
tredestinao ilcita.
Nesses casos, a possibilidade de que o proprietrio teria de eventualmente
requerer que o bem voltasse sua propriedade chamada de Retrocesso.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello "no se pode negar ao ex-proprietrio
o direito de reaver o bem nos casos aludidos, e isto que se constitui a retrocesso
propriamente dita, direito de natureza real".
A natureza jurdica da retrocesso pedra de toque para saber suas
conseqncias, e, nesse ponto, a doutrina se divide:
Parte da doutrina aponta que o instituto tem natureza jurdica de direito real, por
isso implicitamente h tambm o chamado direito de sequela hiptese em que o
proprietrio teria o direito de pedir o bem de volta encontrando-se nas mos de quem
estivesse,
Entretanto, para aqueles que entendem que se trata de direito pessoal, haveria
ento apenas uma preferncia para a devoluo do bem ao patrimnio do ento
proprietrio, que se desrespeitada pela administrao pblica teria como conseqncia
a resoluo da situao em perdas e danos, no podendo, veja-se, o proprietrio partir
caa do bem e retom-lo, como na hiptese acima, parte da doutrina adota essa
posio, utilizando como fundamento o art. 519 do Cdigo Civil:
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Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por
SERVIOS PBLICOS
1. Conceito
Servio pblico uma utilidade ou comodidade material destinada satisfao de
uma necessidade da coletividade.
Somente se caracteriza servio pblico aquele destinado a uma necessidade
coletiva. Se um pequeno grupo o utiliza (ex.: servio de rdio amador) no , por essa
razo, considerado servio pblico (o Estado no assumir o servio, nesta hiptese).
Apesar de destinado coletividade, o servio pblico fruvel singularmente
pelos administrados: cada pessoa utiliza o servio pblico sua maneira. Ex.: a
iluminao pblica destinada a todos, mas quem trabalha noite utiliza o servio
muito mais do que algum que fica em casa no mesmo horrio.
Assim, Servio pblico todo aquele servio prestado pela Administrao ou por
quem lhe faa s vezes (particulares), debaixo de regras de direito pblico, para a
preservao dos interesses da coletividade165.
Obs.:
No h enumerao legal de servios pblicos. O conceito de servio pblico
depender do momento histrico, do contexto e das necessidades sociais de cada poca.
H 150 anos, o servio de bonde era um servio pblico importante. Hoje, ele no tem
mais relevncia, tendo deixado de ser servio pblico. H 150 anos, ainda, no dava
165 Quem presta o servio pblico? A Administrao ou quem lhe faa s vezes.
Como presta o servio? Debaixo de regras de direito pblico. Para qu o presta? Para a
preservao dos interesses da coletividade.
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para imaginar a telefonia celular como servio pblico. Hoje o servio pblico de
fornecimento de energia eltrica muito mais relevante que outrora.
Assim, no h um rol taxativo de servios pblicos, o qual vai sendo adaptado de
acordo com o contexto histrico-social.
2. Regime jurdico
Para ser servio pblico, o Estado tem de ter como dever/obrigao a sua
prestao coletividade.
Todavia, o servio no precisa necessariamente ser desempenhado pelo prprio
Estado. Tal prestao, portanto, pode ser direta ou indireta. Quando o Estado contrata
algum para a prestao do servio em seu lugar, ela ocorre de forma indireta. Com a
poltica de privatizaes ocorrida no Brasil, diversos servios pblicos passaram a ser
indiretamente prestados.
Assim, o Estado assume o servio pblico como seu dever, mas a prestao pode
ser feita direta (ex. segurana) ou indiretamente por ele (ex. transporte).
Ento, o regime jurdico dos servios pblicos pblico, podendo ser total ou
parcialmente pblico.
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pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
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Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
166 Ex. No pode o Estado se negar a prestar servio de educao em que pese
haja vrias escolas na mesma rea.
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(...)
Como visto, a atividade administrativa pode ser transferida por outorga ou
delegao169. Na delegao (descentralizao por colaborao), ocorre a transferncia
da execuo do servio, mas a administrao mantm a sua titularidade.
J na outorga (descentralizao por servio), o poder pblico transfere a
titularidade e a execuo, entretanto, a doutrina majoritria entende que a
titularidade de um servio pblico pertence Administrao, e
intransfervel170. Ou seja, no poder ser transferido para terceiros, assim, o
particular nunca poder assumir a titularidade de um servio pblico.
Quem detm a titularidade tem competncia para editar as normas para execuo
dos servios, tem competncia para fiscalizar o cumprimento delas, tem competncia
para aplicar sanes pelo seu descumprimento e de que forma o servio ser executado
(quem ir executar o servio).
Ora, os interesses so diametralmente opostos, enquanto o particular atua em
nome prprio, visando o lucro precipuamente, a Administrao apenas poder atuar
em nome da coletividade cujo objetivo primordial o interesse pblico.
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172 A lei prev que as empresas podem participar como consrcio, ainda que no
haja o consrcio efetivamente formado, assim, concorrem na licitao, mas somente
sagrando-se vencedor o consrcio dever ser formado antes da celebrao do
contrato.
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174 30 + 180.
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Tem por objeto a concesso de servios ou obras pblicas de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado (art. 2, 1)
dupla fonte de arrecadao por parte do parceiro privado (tarifa dos usurios e
remunerado pela Administrao).
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Alm disso, a lei tambm estabelece quais as garantias que o Poder Pblico poder
oferecer ao parceiro privado, no tocante ao cumprimento das obrigaes.
Esse patrocnio estatal em o objetivo de garantir a modicidade das tarifas,
assim, no momento que a empresa no remunerada exclusivamente pelas tarifas, h
uma garantia na mantena dos lucros sem um aumento excessivo nas tarifas dos
usurios.
ii) concesso administrativa:
Na concesso administrativa, a situao diversa. A prpria administrao
pblica aparece como usuria do servio, de forma direta ou indireta. Ex.:
h propostas de construo de presdios na modalidade de concesso administrativa.
Quem usa o presdio o preso e a administrao aparece como usuria indireta, ficando
responsvel pelo pagamento de 100% das tarifas.
So caractersticas das concesses especiais, que as diferenciam das concesses
normais:
i) na PPP, h necessariamente um financiamento privado. O parceiro privado
disponibiliza o recurso e recebe, como visto, em suaves prestaes;
ii) compartilhamento dos riscos: se o investimento no for lucrativo, o Estado e o
parceiro privado compartilharo os prejuzos. O Estado, quando constitui parceria, tem
de realizar escolhas certas, sob pena de o povo responder por elas;
iii) pluralidade remuneratria (ou compensatria): segundo a lei, o Estado paga o
parceiro privado de forma diversificada. Pagar no apenas em dinheiro (ordem
bancria), como atravs da utilizao de bem pblico (o Estado transfere a utilizao do
bem pblico e abate do valor), da transferncia de crditos no tributrios, da
concesso de um direito (ex.: uma licena) etc. Essas vrias hipteses facilitam o
pagamento, se o Estado no dispe de dinheiro.
A lei traz algumas vedaes em tema de PPP. Ela no pode:
i) ter valor inferior a R$ 20.000.000,00;
ii) ter prazo inferior a cinco, nem superior a 35 anos (obs.: a m escolha da
empresa ensejar um sofrimento da populao de at 35 anos);
iii) ter um nico objeto: na PPP, o objeto no pode ser simples/nico. Ter que
reunir obra mais servio; fornecimento mais servio etc. H que se misturarem, pelo
menos, dois objetos.
Constituda a PPP, o Estado estabelece a criao de uma pessoa jurdica que
gerir/administrar tal parceria, a chamada Sociedade de Propsitos Especficos.
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CONCESSO PPP
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CONCESSO CONCESSO
COMUM
PATROCINADA ADMINISTRATIVA
Transferncia da
Transferncia da
execuo de
execuo de servios Transferncia da
Objeto servios ou obras
ou obras pblicas execuo de servios.
pblicas para
para particulares.
particulares.
Cobrana de tarifa
dos usurios.
possvel, ainda, que
Cobrana de tarifa
haja explorao de
Fonte de dos usurios e Contraprestao
outras fontes de
arrecada contraprestao pecuniria, paga pelo
arrecadao (ex:
o pecuniria, paga Poder Pblico.
publicidade), a fim
pelo Poder Pblico.
de manter o valor
da tarifa a preos
mdicos.
jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei no detalha a permisso. Ela a conceitua e determina que a ela se aplicam,
no que couberem, as regras da concesso.
Permisso de servio pblico a delegao de servio pblico (transferncia da
execuo) feita pelo poder concedente a pessoa fsica (ver que a concesso a pessoa
fsica no possvel) ou jurdica.
formalizada por meio de um contrato de adeso (art. 40).
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
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8. Consrcios pblicos
8.1. Introduo
O art. 241 da Constituio da Repblica define que:
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos,
Administrao. (...)
Eles eram constitudos para interesses convergentes e para finalidades comuns.
Ex.: comum as universidades pblicas executarem seus programas de estgio por
meio de convnios ou consrcios.
Os convnios, portanto, segundo a Lei 8.666/1993, vinham da reunio de pessoas
jurdicas de espcies diferentes (entes pblicos e privados, administrao direta e
indireta etc.). No precisava se tratar de um convnio somente entre entes pblicos,
portanto.
Por outro lado, os consrcios exigiam a presena de pessoas jurdicas da mesma
espcie (entes pblicos somente poderiam contratar com entes pblicos, autarquias
somente com autarquias, estados com estados,municpios com municpios etc.).
Esses convnios ou consrcios, portanto, eram uma reunio de esforos, para
uma finalidade comum, mas no criavam uma nova pessoa jurdica. Essa reunio de
esforos era constituda atravs de um plano de trabalho, o qual tem todos os seus
elementos disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993176.
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Art. 24. 1 Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento} para compras, obras e servios contratados por consrcios
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ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Consideraes iniciais
Ato administrativo dos temas mais polmicos do Direito Administrativo e muito
cobrado em prova. Seu estudo essencial, pois quase tudo o que a administrao faz
ato administrativo.
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a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
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Aquele que pratica funo pblica chamado de agente pblico (conceito mais
amplo, abrangendo todo aquele que pratica funo pblica, mesmo que no tenha
cargo pblico e/ou o faa por somente um nico dia, como o jurado e o mesrio).
Para a validade do ato administrativo, o agente pblico tem de ser o competente.
Ou seja, deve obedecer regra de competncia, a qual est sempre determinada na lei ou,
em algumas situaes, na prpria CR.
Se a lei confere ao prefeito determinada competncia, ele est obrigado a exerc-
la. A competncia, portanto, no uma faculdade, mas de exerccio obrigatrio.
Alm disso, ela irrenuncivel pelo sujeito competente. Quem a estabelece a
lei, de modo que o agente sequer pode modific-la segundo sua vontade. O
administrador tambm no pode transacionar com ela.
O agente no deixa de ser competente pelo no exerccio dessa
competncia (ex.: o chefe de determinado rgo, competente para aplicar sano em
virtude de infrao funcional, no deixa de s-lo se ningum pratica infrao). A
competncia administrativa imprescritvel.
Em direito administrativo, quem determina a competncia a lei, de modo que a
competncia no se prorroga, ou seja, improrrogvel181.
Assim, a competncia administrativa de exerccio obrigatrio, irrenuncivel,
imodificvel, no admite transao, imprescritvel e improrrogvel.
A competncia pode ser definida por vrios critrios, a depender do caso, da lei e
da previso. So critrios definidores da competncia administrativa: i) a matria; ii) o
territrio; iii) o grau de hierarquia; e iv) o tempo.
DA COMPETNCIA
Art. 12, Lei 9.784/99 - Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver
ou territorial.
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Art. 14, Lei 9.784/99 - O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no
meio oficial.
Art. 15, Lei 9.784/99 - Ser permitida, em carter excepcional e por motivos
i. Avocao:
Avocar puxar a competncia para si, de fora do ncleo de suas
responsabilidades.
Em que pese temporria, a somente se admite avocao de agentes subordinados,
ou seja, de hierarquia inferior.
ii. Delegao:
Delegar transferir a competncia para outrem, assim, quando h a delegao, a
pessoa que delega no perde a sua competncia, inclusive, pois, a delegao
especfica.
Entretanto, a pessoa que recebe a competncia e que antes era incompetente
passa a ser competente apenas para a pratica daquele ato.
Em caso de delegao, a competncia passa a ser cumulativa, h uma extenso,
no transferncia, trata-se da chamada clausula de reserva no sentido de que a
autoridade delegante se reserva na competncia delegada, para a doutrina majoritria
essa clusula est implcita no ato de delegao.
Interessante observar que a delegao apenas se opera para agentes de mesma
hierarquia ou para agentes de hierarquia inferior (subordinados), por obvio no se
opera para agentes de hierarquia superior.
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3.2. Forma
A forma do ato administrativo o elemento pelo qual se exterioriza o ato
administrativo, ou seja, sua apresentao no mundo jurdico.
O ato administrativo depende de um pronunciamento, uma declarao, uma
exteriorizao da vontade. Ento, declarao/manifestao de
vontade/pronunciamento elemento de forma do ato administrativo.
Esse pronunciamento tem de cumprir formalidades especficas (cada ato possui
as suas), as quais esto previstas na lei.
Assim, a lei estabelece um processo administrativo para a edio de cada ato,
para que se possa efetivamente diferenciar seu modo de exteriorizao do ato em si.
De modo geral a forma elemento vinculado dos atos administrativos,
ainda que se trate de atos discricionrios, entretanto, possvel que a lei estabelea
mais de uma forma, ou seja, silente em relao a pratica do ato, quando ento, segundo
a maioria da doutrina torna-se um elemento discricionrio.
Em regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Pode ocorrer,
todavia, de o ato ser praticado de outra forma, como o gesto do policial feito com a mo,
que manda o sujeito estacionar o carro. Quando a lei permitir, o ato poder ser
praticado de outra maneira. Ex.: celebrao de contrato administrativo verbal (art. 60,
pargrafo nico da Lei 8.666/1993):
Art. 60. (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
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aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
taxas:
ela inerentes;
Os processos administrativos e judiciais esto sujeitos a contraditrio e a ampla
defesa, os quais so tambm de condies de forma do ato administrativo. Para a
extino de determinado contrato em virtude do descumprimento, deve haver um
processo prvio, que d empresa aquelas garantias.
Tambm condio de forma do ato o dever de motivao. O ato administrativo
tem de ser justificado. Motivao significa a fundamentao das razes que levaram
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
II - a cidadania
Os cidados, enquanto tais, tm direito de tomar conhecimento do que est sendo
feito com relao aos seus interesses.
ii) art. 1, pargrafo nico, da CR:
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
ameaa a direito;
Para que seja possvel levar uma discusso via judicial, tem-se que saber as
razes que levaram prtica do ato.
iv) art. 5, XXXIII, da CR (direito informao):
Art. 5 (...) XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos
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administrativo. (...)
O dispositivo traz rol amplo de atos que devem ser motivados ( to amplo que
praticamente todos os atos esto inseridos nessa lista).
Para a maioria, ainda, a motivao deve ser prvia ou ocorrer durante a prtica do
ato. No se pode falarem motivao posterior.
Ato administrativo vinculado depende de motivao. Ato discricionrio tambm,
com mais razo ainda, em vista da existncia de liberdade. Celso Antnio entende que
ambos dependem de motivao, mas, em se tratando de ato vinculado, ela se resolve
com o apontamento do dispositivo legal em que se baseia.
Obs.: Eventual vcio de forma sanvel quando mantido o interesse pblico
no gerar prejuzos a terceiros, face a aplicao do princpio da instrumentalidade
das formas, vigente em nosso ordenamento.
Nesses casos, admite-se a convalidao do ato, podendo-se afirmar que na
hiptese de vcio o ato anulvel face a ilegalidade, entretanto ausncia de
formalidade, gera a inexistncia do ato.
3.3. Motivos
Como visto, motivao a correlao lgica entre os elementos do ato e a
previso legal. Motivo, diversamente, o fato acrescido do fundamento jurdico que
justificam a prtica do ato. Em suma a razo que justificou a pratica do ato, prevista
em lei e uma vez ocorrida dar ensejo a pratica do ato.
Ex.: determinado grupo de servidores decide fazer uma passeata, que vira uma
baguna, destruindo tudo. O poder pblico tem o dever de dissolv-la. O motivo dessa
dissoluo o tumulto. O fechamento de uma fbrica poluente tem como motivo a
poluio gerada pela fbrica. A demisso de servidor por infrao grave tem como
motivo a infrao grave.
Motivo e motivao no se confundem, motivo o fato, o acontecimento que leva
prtica do ato. Motivao a explicao que levou prtica do ato, o raciocnio a
exposio dos motivos.185
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a edio do ato dependia de motivao e essa no foi feita, por ex. lapso do agente, o
vcio se encontra no elemento forma186, e no no motivo.
H uma exceo necessidade de motivao: a exonerao ad nutum, que ocorre
nos cargos em comisso. Ela no depende de explicao/justificativa. Se, no entanto, a
autoridade quiser justificar a exonerao, ela fica vinculada. Assim, a teoria dos
motivos determinantes aplica-se mesmo na exonerao ad nutum.
Obs.: Em desapropriao, existe a chamada tredestinao. Trata-se da mudana
de motivo do ato administrativo, permitida pelo ordenamento jurdico, desde que
realizada em uma desapropriao e mantida uma razo de interesse pblico.Ex.:o
Poder Pblico desapropria um imvel para construir um hospital, mas resolve,
posteriormente, construir um prdio da Justia Federal (caso verdico ocorrido em
Macei).
Obs.: Motivao Aliunde: Ocorre todas as vezes que a motivao de um
determinado ato remete motivao de ato anterior que embasa sua edio, ou seja, ao
invs de o administrador pblico justificar a razo do seu ato, ele justifica com base em
motivos expostos em ato prvio.
A motivao aliunde admitida no direito brasileiro e encontra fundamento no
no artigo 50, 1 da lei 9.784/99 que diz:
Art. 50, 1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato."
3.4. Objeto
Objeto o efeito principal que o ato gera no mundo jurdico. o ato considerado
em si mesmo. Ex.: na dissoluo de uma fbrica que polui, o objeto a dissoluo. Ele
chamado de efeito jurdico imediato, efeito da desapropriao, perda da propriedade
em favor do Estado.
O objeto equivale ao efeito jurdico imediato que o ato produz. o que se
cria, o que se declara, o que extingue, o que se modifica na ordem jurdica.
A doutrina estabelece que o objeto pode gerar efeitos acessrios, tidos como:
i. Reflexos: a possibilidade que o ato tem de atingir direitos de terceiros
no previstos quando a pratica do ato em si.
ii. Prodrmico: se manifesta em atos administrativos complexos ou
compostos, que faz com que se exija a pratica de um segundo ato ante a
prtica do primeiro, quebrando a inrcia administrativa.
Para que o ato administrativo seja vlido o objeto deve ser: i) licito, ii) possvel e
iii) determinado ou determinvel.
Objeto lcito aquele previsto/autorizado pela lei. No o que no est vedado
pela lei, como ocorre em direito civil. O objeto tem de ser faticamente possvel. Ex.: no
possvel a promoo de servidor falecido (com exceo da carreira militar, em que h
essa anomalia). Determinado o objeto claro, preciso.
Obs.: Para a doutrina majoritria, objeto e contedo so expresses sinnimas,
ambas representando a disposio do ato administrativo. Todavia, alguns
186 A ausncia de motivao vicia a modalidade forma de forma que pode ser
eventualmente convalidado caso se sane o vcio.
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3.5. Finalidade
Finalidade significa uma razo de interesse pblico. Ou seja, o interesse jurdico
que se pretende alcanar com a prtica do ato. Ex.: Tanto demisso quanto exonerao
so atos que ensejam a perda do cargo pelo servidor pblico, a demisso tem finalidade
punitiva e a exonerao a perda do cargo sem finalidade punitiva assim, no se pode
nem demitir para cortar gastos nem exonerar para punir.
A pratica do ato deve ser feita respeitando a finalidade especfica na lei. Ex.
remoo do servidor para melhorar a eficincia do servio pblico.
187 Ainda que o ato se destine ao interesse pblico, mas se afaste da finalidade
colimada na lei, ele padecer de desvio de finalidade, vcio que causa a ilegalidade por
defeito na vontade da pratica do ato.
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tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
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5.2. Autoexecutoriedade
A Administrao Pblica pode praticar os atos independentemente de controle
prvio ou autorizao do Poder Judicirio. O particular pode, a qualquer momento,
impugnar o ato no Poder Judicirio, mas os atos da administrao no dependem do
controle judicial para serem autoexecutveis.
Quer dizer, a Administrao pe em prtica aquilo que decidiu por seus prprios
meios. Exemplo: notifica o muncipe a limpar seu terreno, apreende mercadoria com
prazo de validade vencido, interdita fbrica poluente, etc.
A autoexecutoriedade guarda relao com o formalismo do ato administrativo.
Ela no interfere na modalidade do ato.
Para a doutrina moderna a autoexecutoriedade decorre da Lei ou de uma situao
de urgncia, excepcional que a justifique, no sento atributo de todo e qualquer ato
administrativo.
Para a maioria dos autores (h divergncia), a autoexecutoriedade deve ser
subdividida em duas bases diferentes:
i) exigibilidade:
Exigibilidade o poder que tem o administrador de decidir sem a presena do
Judicirio. um meio de coero indireto, na medida em que ocorre antes da
concretizao do ato. Todo ato administrativo tem esse atributo.
ii) executoriedade:
Executoriedade a possibilidade de executar o ato sem o Poder Judicirio. Trata-
se de meio de coero direto ( o colocar a mo na massa). Nem todo ato possui esse
atributo: somente se houver previso legal ou em caso de urgncia.
Ex.: decidir sobre a desocupao de reas de encostas sujeitas a desabamento
exigibilidade. Retirar as famlias que no o fizeram aps a notificao executoriedade.
No caso de situaes em que no haja previso de executoriedade na lei, ou no
seja caso de urgncia, no pode o ato ser executado diretamente pela administrao.
o caso da cobrana de sanes pecunirias, por exemplo.
Assim, seguindo essa corrente, pode-se concluir que nem todo ato administrativo
tem autoexecutoriedade, pois ainda que a exigibilidade sempre aparea, a
executoriedade haver apenas em determinados casos.
Exemplo disso so as chamadas Clusulas de reserva judicial: so matrias
cuja iniciativa foi reservada, pela CF, para o Poder Judicirio. Excepcionam a regra
geral dos atos administrivos que atribuem a autoexecutoriedade.
O art. 5, LXI, CF, por exemplo, estabelece que a priso, no Brasil, est autorizada
nas hipteses de flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente. Portanto, no se tratando de nenhuma das hipteses acima, no
poder haver priso em hiptese alguma a priso seria considerada ilegal.
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O art. 5, XIX, CF, tambm traz uma clusula de reserva judicial, ao estabelecer
que a dissoluo compulsria de associaes ou a suspenso de suas atividades
somente poder ser determinada por deciso judicial. Ou seja, o Poder Pblico no
pode, sozinho, realizar tais atos (necessita de autorizao judicial).
Ex.: vizinho de casa noturna que faz barulho excessivo, sozinho no tem como
fazer cessar o barulho deve necessariamente valer-se do poder judicirio. No mesmo
exemplo, fiscal da prefeitura constata irregularidade no excesso de barulho da casa
noturna, ele sozinho poder lavrar, por exemplo, auto de infrao (ato administrativo).
Exceo: decreto 3.365/41 que trata de desapropriao. Ex.: sozinha a
administrao no pode ser imitir na posse de um bem particular depende do
judicirio.
Na desapropriao, o decreto 3365/41, prev a imisso provisria na posse, ou
seja, que o poder pblico pode ingressar na posse do bem no incio da prova. Essa
imisso provisria depende de autorizao judicial. Ento, sozinho o poder pblico no
curso de ao de desapropriao no pode se imitir na posse.
No art. 223,4 e 5, a CF trata das concesses em matria de telecomunicao e
afirma que somente sero extintas antes do prazo por deciso judicial.
5.3. Imperatividade
o poder que administrao pblica tem de, atuando nos limites da lei, impor
obrigaes ainda que contra sua vontade, significa obrigatoriedade, coercibilidade.
uma caracterstica prpria dos atos que instituem uma obrigao. O ato de expedio
de uma certido negativa de tributos, por exemplo, no tem imperatividade.
5.4. Tipicidade
Para cada situao concreta apresentada ao administrador deve corresponder um
ato tpico, especifico. O administrador no livre para elaborar o ato que quiser quando
diante de um caso concreto.
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se ajustar ao disciplinado em lei para
atender a finalidade especialmente pretendida pela Administrao Pblica. Ex.: a
demisso de sujeito que comete infrao grave tem uma finalidade especfica. A
remoo tem tambm utilizao especfica, atuao determinada: interesse do servio.
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Trata-se o princpio da legalidade aplicado aos atos administrativos, uma vez que
no momento em que o ato praticado ele o ante a sua previa previso legal.
5.5. Exigibilidade
A exigibilidade a qualidade do ato pela qual, imposta a obrigao, esta pode ser
exigida mediante coao indireta. Ex.: desatendida a notificao de fiscalizao
municipal para que algum limpe um terreno ainda no edificado e cheio de mato,cabe
aplicao de uma multa pela fiscalizao, sendo a multa uma forma de coao indireta.
6.2.1. Normativos:
Tratam-se dos atos atravs dos quais a administrao pblica estabelece normas
gerais e abstratas dentro dos limites da lei, decorrem do poder normativo da
administrao. So espcies de atos normativos:
i. Regulamentos (decretos regulamentares): So atos privativos do chefe do
poder executivo, dividem-se em i. Regulamentos executivos e ii.
Regulamentos autnomos (Art. 84, VI da CF).
ii. Avisos ministeriais: So atos normativos expedidos por ministrios no
mbito Federal ou secretarias no mbito dos Estados ou Municpios .
iii. Instrues normativas:
iv. Deliberaes e resolues: So atos normativos expedidos por rgos
colegiados, ex. Agncias Reguladoras.
6.2.2. Ordinatrios:
Trata-se de atos de ordenao interna da atividade do rgo, est intrinsecamente
ligado com o poder hierrquico, o poder de estruturao interna da atividade pblica.
So espcies de atos ordinatrios
i. Portarias: um ato interno de carter individual, atinge apenas o sujeito
identificado no prprio ato. Ex portaria de nomeao de candidatos
aprovados em concurso pblico.
ii. Circulares: o ato por meio do qual se estabelece normas internas
estabelecidas uniformemente, Ex. circular define horrio de
funcionamento de reparties.
iii. Ordens de Servio: o ato que ordena e distribui as tarefas e servios
dentro do rgo.
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6.2.3. Negociais:
Tratam-se dos atos concessivos da administrao pblica em relao a um
particular. Atos pelos quais a administrao pblica concede ao particular algo
que este pleiteia, motivo pelo qual, a doutrina afirma que nesses casos as
vontades so coincidentes. Tem por forma, ou seja, so expedidos atravs de um
alvar a :
i. Autorizao: Ato administrativo unilateral discricionrio e precrio, ou
seja, a administrao pblica tem uma margem de escolha, no gerando
qualquer direito adquirido ou a indenizao quando desfeito.
Como visto acima, a autorizao pode ser de dois tipos no direito administrativo:
a) Autorizao para utilizao de bens pblicos quanto intenta o particular fazer o uso
de anormal ou privativo de um bem de uso comum; b) Autorizao de polcia 189 - o ato
necessrio para que o particular possa exercer atividades fiscalizadas pelo Estado 190, Ex.
autorizao para porte de arma.
ii. Licena: sempre um ato de polcia, concedida ao particular quando o
particular busca exercer alguma atividade que deve ser fiscalizada pelo
Estado. Porem, diferente da autorizao de policia, a licena ato
vinculado, assim, cumpridos os requisitos legais o particular tem
direito subjetivo a concesso da licena.
iii. Permisso: o ato administrativo discricionrio e precrio por meio do
qual a administrao permite ao particular o uso privativo ou anormal de
um bem de uso comum, no interesse do particular e do interesse
pblico191.
Obs.: Ato de admisso: o ato negocial por meio do qual a administrao pblica
permite que um usurio usufrua de um determinado servio pblico por ela
prestado. Ex. matricula em escola pblica.
6.2.4. Enunciativos
Trata-se do ato administrativo pelo qual a administrao pblica emite opinies
ou que atestam uma situao de fato. Subdividem-se em:
i. Opinativos:
a) Parecer: o ato do poder pblico que emite uma opinio a cerca de
uma situao ftica e jurdica. classicamente um ato opinativo, o que
quer dizer que a sua concluso no vincula a autoridade ao qual
ele se dirige, podendo ou no segui-la192, no havendo
190 Dada a sua importncia relevncia social ou perigo que possa ensejar
coletividade.
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6.2.5. Punitivos
So os atos por meio dos quais o Poder Pblico determina a aplicao de sanes,
em face do cometimento de infraes administrativas pelos servidores pblicos ou por
particulares.
Podem decorrer do Poder Disciplinar, para aquelas sanes aplicadas as pessoas
sujeitas disciplina da Administrao Pblica e tambm pode ser manifestao do
Poder de Polcia repressivo, quando decorrente da Supremacia Geral.
Qualquer penalidade que possa ser aplicada devem: i. Respeitar um devido
processo legal com garantia do contraditrio e a ampla defesa e ii. Devem ser aplicadas
em respeito ao princpio da proporcionalidade, ou seja, o ato deve ser adequado a
infrao praticada, nem mais nem menos intenso do que o necessrio a puni-la.
194
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seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada
196 No deve ser confundido com um ato administrativo imperfeito, que aquele
que ainda no cumpriu todas as etapas de sua formao e por isso no existe ainda no
mundo jurdico.
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197 >>> Ler artigo de Jacinto Arruda Estabilizao dos efeitos do ato Jacinto
Arruda (Site da Fernanda Marinela).
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correo (em face dos atos nulos). Entendia, portanto, que a convalidao no tinha
espao no direito pblico, principalmente no direito administrativo o ato ou era
vlido, ou no o era.
Por outro lado, CABM defendia ser cabvel a convalidao, desde que no
trouxesse nenhum tipo de prejuzo ao interesse pblico, uma vez que a preservao do
interesse pblico a nica finalidade que a Administrao persegue.
Este era o cenrio at 1999, quando foi editada a Lei 9784 (que trata de processo
administrativo federal). O art. 55 da Lei determina ser possvel a convalidao, desde
que preenchidas certas exigncias: Em deciso na qual se evidencie no acarretar
nem leso ao interesse pblico, nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao.
Ou seja, o ato poder ser convalidado somente se no houver causado leso ao
interesse pblico, danos a terceiro e se o vcio for sanvel.
Vcio que recai sobre objeto, por ser este ilcito, no pode ser convalidado. Ora,
modificar o objeto modificar o prprio ato, e no convalidar.
O mesmo ocorre com o requisito da finalidade. Ora, se o ato editado no tinha
uma finalidade pblica, no possvel modificar esta finalidade aps a prtica do ato.
Assim, quando o vcio recair sobre objeto (ilcito) ou finalidade, no poder
ocorrer convalidao.
Ato editado sem motivao (razes no apresentadas) ato invlido. Se,
posteriormente, a motivao for apresentada, revelando situao de interesse pblico, o
ato poder ser convalidado. [O professor fala de motivo e motivao como se fossem
sinnimos].
O suprimento do vcio pode advir de ato da Administrao, que o mais comum,
ou de ato de particular, que mais raro. Exemplo da ltima hiptese, exonerao a
pedido do servidor sem que se tenha formalizado por escrito tal pleito, o que pode ser
feito pelo particular posteriormente, com efeitos retroativos.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o saneamento restringe-se convalidao
por ato de particular. Maria Sylvia considera convalidao como sinnimo de
saneamento.
A convalidao s possvel se o ato puder ser reproduzido validamente no
momento presente.
Exemplo de impossibilidade: houve loteamento de terreno municipal, sendo
construdas casas nos lotes vendidos; depois de anos, a Administrao descobre o vcio,
mas no pode convalid-lo, pois o terreno ainda municipal.
Alm disso, a impugnao administrativa ou judicial a respeito do ato tambm
impede sua convalidao. H uma exceo: o ato administrativo vinculado praticado
sem motivao, caso em que a demonstrao ainda que tardia dos motivos
preexistentes convalida o ato.
Discute-se se, sendo possvel convalidar, a convalidao ato vinculado ou
discricionrio. A posio da Lei n 9.784/99 (lei do processo administrativo federal)
de que a convalidao ato discricionrio, conforme art. 55.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, se for possvel a convalidao, ela de
regra obrigatria (ato vinculado) porque atende ao princpio da legalidade j que
restaura a ordem jurdica violada e atende a outros dois princpios, o da segurana
jurdica e o da boa-f dos envolvidos na relao jurdica. Ento em prol da convalidao
existem mais razes do que em prol da invalidao.
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necessrio um edital. Se for aberta por decreto, no tem como convalidar. preciso
anular e realizar outro ato corretamente. Ao contrrio, admite-se a convalidao
quando a forma no foi disposta em lei como condio de validade do ato.
Havendo vcio quanto ao objeto ou contedo do ato, a convalidao NO
possvel, at porque o objeto est intimamente relacionado com a finalidade.
Admite-se a converso do ato em alguns casos. A converso algo diverso da
convalidao e por meio dela o ato passa de uma categoria em que considerado
invlido para outra na qual passa a ser considerado vlido, com efeitos retroativos
data do ato viciado. Exemplo: converso da nomeao em comisso para ocupar cargo
efetivo em nomeao em comisso para ocupar cargo em comisso.
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9.4.1. Anulao
Anulao a retirada do ato e consequentemente sua extino por um vcio de
ilegalidade originria.
Nesses casos, o mais prudente que o ato administrativo seja anulado pela
prpria administrao. Todavia, o Poder Judicirio, mediante provocao, tambm
pode anul-lo, uma vez que realiza controle de legalidade.
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Sanvel aquele vcio que admite conserto, advm de uma nulidade relativa do
ato. O ato anulvel, passvel de convalidao (que a correo do ato com vcio,
tornando-o vlido). Os vcios sanveis dizem respeito, normalmente, forma ou
competncia.
iii) vcio insanvel:
O vcio insanvel no tem conserto. Quando ele est presente, o ato nulo. A
sada natural a anulao do ato.
A convalidao do ato o primeiro dever do administrador. Se o vcio insanvel,
o ato deve ser anulado. A anulao nada mais que o restabelecimento da legalidade,
uma decorrncia do dever de legalidade.
Todavia, algumas vezes a manuteno de um ato ilegal menos prejudicial que a
convalidao. Nesses casos, o ato sequer ser consertado. o que a doutrina chama de
estabilizao dos efeitos do ato. Ocorre em razo da ponderao do dever de
legalidade em relao a outros princpios do ordenamento, como a segurana jurdica,
boa-f etc.
O STJ vem utilizando os cinco anos do art. 54 da Lei 9.784/1999, como
limite para a anulao dos atos administrativos. Passado esse prazo, o ato
se convalida tacitamente.
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a pessoa. partis
Mandado de Exerccio dos Omisso de Sujeito Ativo: o No se confunde com a
Injuno direitos e norma prprio titular do ADIN por Omisso (Art. 103,
liberdades regulamentador direito. 2/CF-88)
constitucionai a que torne
Sujeito Ver: Art. 5, LXXI/CF-88.
s e das invivel o
passivo:
prerrogativas exerccio dos A norma regulamentadora
autoridades,
inerentes direitos e pode ser de natureza
rgos
nacionalidade liberdades regulamentar ou legal e
colegiados,
, soberania constitucionais ser de competncia de
rgos do
e cidadania e das qualquer das autoridades,
judicirio,
prerrogativas rgos e pessoas
entidades da
inerentes jurdicas que compem os
Administrao
nacionalidade, trs poderes, inclusive a
Pblica indireta,
soberania e Administrao Pblica
entidades
cidadania. indireta., o que deduz dos
indicados no
Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-
S cabvel Art. 102,I,q e
88.
quando a Art. 105,I,h/CF-
omisso tornar 88. Efeitos da deciso: inter
invivel o partis dar cincia ao rgo
exerccio dos quanto a omisso)
direitos e
liberdades
constitucionais
consagrados no
Ttulo II ou em
outros Captulos
da CF-88. Ou
cabvel nas
prerrogativas
referentes a
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
Mandado de Provocar o Ato de Sujeito Ativo: Efeitos da sentena: inter
Segurana controle autoridade. Pessoa Fsica partis, dos titulares dos
Individual jurisdicional ou jurdica (Pub. direitos devidamente
Ilegalidade ou
quando ou Priv.), rgo representados
abuso de poder.
houver leso pblico ou
Ver: Art. 5, LXIX/CF-88, e
ou ameaa Leso ou ameaa universalidade
Lei 12.016/2009.
de leso de de leso patrimonial,
direito lquido titular de direito contra a autoridade
Direito lquido e
e certo, no lquido e certo, responsvel pelo ato
certo no
amparado por lesado ou chamada autoridade coatora
amparado por
Habeas ameaado de que se impetra o MS e no
Habeas Data ou
Corpus ou leso. contra a pessoa jurdica.
Habeas Corpus.
Habeas Data, A autoridade coatora
Sujeito
em notificada (e no citada)
Passivo:
decorrncia para prestar informaes (e
Pessoa jurdica
de ato de no contestao).
(Pub. ou Priv.
autoridade,
que esteja no A legitimidade para
praticado com
exerccio de recorrer da pessoa
ilegalidade ou
atribuies do
262
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
263
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
publicados na
internet).
MS Colet. Provocar o Ato de Sujeito Ativo: Efeitos da deciso: ter
controle autoridade. efeito para toda a categoria
Lei
jurisdicional integrante da entidade ou
Ilegalidade ou 12.016/2009.
quando sindicato.
abuso de poder. Art. 21. O
houver leso
mandado de Ver: Art. 5, LXX/CF-88, e
ou ameaa Leso ou ameaa
segurana Lei 12.016/2009.
de leso de de leso
coletivo pode
direito lquido Interesses coletivos:
Direito lquido e ser impetrado
e certo, no pertinente a um grupo de
certo no por partido
amparado por pessoas determinadas ou
amparado por poltico com
Habeas determinveis.
Habeas Data ou representao
Corpus ou Habeas Corpus. no Congresso
Habeas Data,
Nacional, na
em
defesa de seus
decorrncia
interesses
de ato de
legtimos
autoridade,
relativos a seus
praticado com
integrantes ou
ilegalidade ou
finalidade
abuso de
partidria, ou
poder.
por
Tem por organizao
Objeto anular sindical,
o ato ilegal entidade de
ofensivo de classe ou
direito lquido associao
e certo, ou a legalmente
prtica de ato constituda e
omitido pela em
autoridade funcionamento
competente. h, pelo
menos, 1 (um)
ano, em defesa
de direitos
lquidos e
certos da
264
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totalidade, ou
de parte, dos
seus membros
ou associados,
na forma dos
seus estatutos e
desde que
pertinentes s
suas
finalidades,
dispensada,
para tanto,
autorizao
especial.
Sujeito
Passivo:
Pessoa jurdica
(Pub. ou Priv.
que esteja no
exerccio de
atribuies do
poder pblico)
Ao Anular ato Qualidade de Sujeito Ativo: H um Litisconsrcio
Popular lesivo ao cidado do Cidado passivo necessrio, pois
patrimnio sujeito ativo. podendo ser vrias pessoas devero ser
pblico, possvel o citadas.
moralidade Litisconsrcio
administrativ ativo202.
a, ao meio
ambiente e
265
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266
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Jurdica: pode
adotar trs
atitudes:
contestar a
ao / abster
de contestar /
atuar ao lado
do autor (Art.
6, 3 da Lei
4.717/65)
Ao Civil Proteo dos Dano ou ameaa Sujeito Ativo: No se confunde com a
Pblica interesses de dano a MP/U/E/M/DF/A ao popular. E muito
difusos ou interesse difuso utarquias/Funda menos com o mandado de
coletivos . ou coletivo es/Emp. segurana coletivo.
(interesse pblico Pblicas/Soc
Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei
de grupos Econ.
7.347/85.
indeterminados Mista/Associa
de pessoas/meio es constitudas Efeitos da deciso: Erga
ambiente / defesa h um ano nos omnes , salvo se julgada
do consumidor / termos da lei ao improcedente por
patrimnio civil e incluam insuficincia de provas ,
histrico, artstico entre suas hiptese em qualquer
nacional) finalidades a interessado poder intentar
proteo ao nova ao com idntico
meio ambiente, fundamento..
ao consumidor,
ao patrimnio
histrico,
267
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
artstico,
esttico,
paisagstico ou
interesses
difusos e gerais.
Sujeito
Passivo:
Qualquer
pessoa fsica ou
jurdica, pblica
ou privada,
responsvel
pelo dano ou
ameaa de
dano a
interesse difuso
ou geral
268
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
9.4.2. Revogao
Revogao a retirada de um ato administrativo vlido mas que no mais
conveniente ou oportuno.
Ela somente pode ser feita pela prpria administrao, pois, como visto,
o Judicirio faz controle de legalidade, no de convenincia (de mrito).
Vale observar, entretanto, que o Judicirio pode revogar atos administrativos
quando funcionar como a prpria administrao. Ele somente no pode faz-lo em sede
de controle judicial.
A revogao produz efeitos ex nunc e no tem limites temporais, mas somente
limites materiais (de contedo). No cabe revogao de ato que gerou direito adquirido,
de ato vinculado ou de ato que j esgotou seus efeitos.
Assim, a deciso que retira o efeito do ato no retroage, produzindo efeitos
daquele momento em diante. Ora, o ato no era viciado, de forma que os efeitos
gerados devem ser resguardados, mantidos. Aqui possvel a invocao de direto
adquirido.
Como a revogao se d por razes de convenincia a oportunidade, ela pode
ocorrer a qualquer momento. Ademais, como os efeitos do ato so mantidos, no
necessrio se preocupar com a segurana jurdica, uma vez que os direitos adquiridos
estaro resguardados.
203 Ou ele ser valido e expedido de acordo com a lei e permanecer, ou ser
invlido e dever ser anulado (no revogado).
269
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
goza as frias a administrao pblica no pode mais revogar o ato pois j produziu os
efeitos.
iii. Atos cuja competncia j se esgotou em relao ao seu objeto - Exemplo: a
interposio de recurso contra ato administrativo impede que a
autoridade que o praticou revogue o ato porque agora ele est sob a
competncia da autoridade superior.
iv. Meros atos administrativos exemplos: certides e atestados. No so
atos jurdicos que produzem efeitos. Demonstram apenas uma realidade
e, para gerar efeitos, precisaro de outro ato administrativo. Exemplo:
atestado de invalidez de servidor pblico no produz efeito; o que
produzir efeito eventualmente uma aposentadoria.
v. Atos integrantes de um procedimento no podem ser revogados
separadamente, porque a cada novo ato ocorre precluso em relao a ato
anterior. Por vezes, admite-se a revogao de todo o procedimento, como,
por exemplo, art. 49, da Lei de Licitao.
vi. Atos que geraram direitos adquiridos os direitos s so retirados por
desapropriao. No caso da licena para construir, possvel justificar a
impossibilidade de revogao, portanto, por dois motivos: ato vinculado e
ato que gera direito adquirido.
9.4.3. Cassao
Cassao a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
condies inicialmente impostas pela administrao, trata-se de uma situao
de ilegalidade superveniente, ou seja, o ato nasce vlido, mas torna-se invlido no
decorrer de sua execuo ante ao desrespeito pelo particular das condies impostas
pela administrao.
Ex.: proibida a instalao de Motis em Salvador. O sujeito obtm licena para
construir hotel e modifica a placa para motel. Nesse caso, o Poder Pblico pode cassar
o ato de concesso da licena.
9.4.4. Caducidade
Caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma
norma jurdica que com ele incompatvel. Ex.: a prefeitura concede permisso
para que em determinado terreno funcione um circo. A Lei do Plano Diretor, que
organiza a cidade, modificada, passando a determinar que o local seja uma rua. No
poder mais o circo continuar l: uma lei superveniente retira o ato de permisso. O ato
de concesso da permisso discricionrio.
270
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CONTROLE DA ADMINISTRAO205
1. Introduo
Controle fiscalizao. Controle da administrao, portanto, a fiscalizao dos
atos por ela praticados. Trata-se do instrumento atravs do qual ela prpria
corrige/rev os erros e as ilegalidades que comete. um instrumento de transparncia
da atividade administrativa.
O controle administrativo ganha cada vez mais fora, como se percebe, por
exemplo, com o advento do CNJ e do CNMP206. Os Tribunais de Contas e o Ministrio
Pblico, rgos com poder de controle, j haviam ganhado fora com a CR/88.
O prprio povo (a sociedade) exerce o controle dos atos administrativos de
maneira mais intensa. Trata-se de decorrncia de uma maior conscincia poltica da
sociedade.
271
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televiso;
prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
274
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Obs.: A quebra do sigilo telefnico 209 pode ser autorizada exclusivamente pela
CPI, mas a quebra das conversas telefnicas a chamada escuta somente pode ser
determinada judicialmente.
v) possibilidade de sustao dos atos que exorbitem o poder regulamentar:
O Legislativo tambm faz o controle dos atos normativos do Executivo que
exorbitem o poder regulamentar. Nesse caso, ocorre a sustao dos atos normativos
com essa caracterstica (art. 49, V, da CR):
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
275
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a
concessrio;
financeira,
Federal ou a Municpio;
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil,
inspees realizadas;
cabveis.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
respeito.
penso.
Nessas hipteses ocorre o chamado contraditrio desnecessrio.
3) O TCU pode avocar processos. Casustica: certo TCU avocou processo e
determinou que todos processos licitatrios deveriam passar pelo TCU para
autorizao. Prevalece que o tribunal de contas pode chamar a qualquer momento o
processo, mas no pode determinar um controle sobre TODOS os processos, todas as
condutas sejam submetidas a seu controle. Essa regra foi dita inconstitucional.
4) Caso Petrobrs - Procedimento simplificado de licitao (MS 28.252).
Notcia de 28/09/2009. O TCU pode, auxiliando o Poder Judicirio, fazer a sustao
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281
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Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito
recursos.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Contas da Unio.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Dec. 20.910/32
disposio de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
....
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Lei 8.112/90
aplicada. ....
Lei 9784/99
aplicada.
Lei 9784/99
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e
de mrito.
cauo.
...
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar,
competncia.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes
antes da deciso.
b) Recurso hierrquico IMPRPRIO: O recurso dirigido a uma
autoridade de outro rgo, no integrante da hierarquia do primeiro. Ex.:
Recurso para o governador contra ato de uma autarquia estadual.
AGENTES PBLICOS
Neste tpico, sero estudados os aspectos constitucionais acerca do tema, mais
recorrentes em concurso. Mais adiante, ser analisada a disciplina legal (Lei
8.112/1990).
Trata-se de um dos temas mais polmicos no direito administrativo atual, com
diversas decises dos Tribunais Superiores.
286
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
2.2.1.1. Temporrios
Consideram-se servidores temporrios todos aqueles contratados, com base no
art. 37, inciso IX, da Constituio Federal, para atendimento, em carter excepcional,
de necessidades no permanentes dos rgos pblicos.
Neste sentido, dispe o texto da Carta Magna que:
"Art. 37. IX- a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
2.2.1.2. Estatutrios
O servidor estatutrio, aps aprovao em concurso pblico convocado,
mediante ato de nomeao, a tomar posse, assumindo, em decorrncia deste ato, um
cargo pblico.
Este agente no celebra contrato com a Administrao Pblica, estando seus
direitos e obrigaes previstos em diplomas legais especficos, denominados estatutos.
No mbito federal, a Lei 8.112/90 o estatuto que trata dos servidores civis. Logo,
no h uma relao individualizada ou contratual, sendo o vnculo jurdico responsvel
por definir os direitos e obrigaes decorrentes diretamente da lei.
288
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
regime jurdico nico (um s regime naquela ordem poltica). Voltou-se, portanto, ao
texto original de 1988.
O regime estatutrio, vale lembrar, no exigido, mas preferencialmente
escolhido no Brasil.
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
dispensa dos empregados tem de ser motivada. Vale lembrar que a matria foi
declarada de repercusso geral pelo STF, que a analisar em breve.
290
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291
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
3.3. Funo
Funo o conjunto de atribuies e responsabilidades, que no tem lugar nos
quadros da administrao pblica. A nica funo autorizada na CR a funo de
confiana. Lembrar que a funo tambm ser criada por meio de lei.
Diferenciao entre funo de confiana e cargo de confiana (cargo em
comisso):
O cargo, como visto, nada mais do que o conjunto de atribuies e
responsabilidades, que tem lugar no quadro da administrao. o que antigamente se
chamava de posto. Quando o cargo baseado na confiana, recebe o nome de cargo
em comisso. A CR acabou com a denominao cargo de confiana. Serve para
direo, chefia e assessoramento. de livre nomeao e exonerao (exonerao ad
nutum), podendo ser ocupado por qualquer pessoa, a depender da confiana do
administrador. Em razo da constante mudana dos dirigentes dos rgos, a CR
determina uma cota mnima, prevista em lei, que ser atribuda apenas queles que so
servidores de carreira (o constituinte estava preocupado com a constante troca de
pessoal na administrao), em nome do princpio da continuidade.
A funo de confiana, por sua vez, no tem lugar nos quadros da administrao.
Funo, vale lembrar, o conjunto de atribuies e responsabilidades. A CR determina
que s pode ser atribuda funo de confiana a quem j possui cargo efetivo nos
quadros da administrao. O servidor ganha um acrscimo em suas atribuies. Assim
como o cargo em comisso baseada na confiana e serve para direo, chefia ou
assessoramento. Ex.: servidor de cargo efetivo ganha uma funo de confiana. Pelo
cargo que exercia, o servidor j possua atribuies, responsabilidades e um lugar nos
quadros da administrao e recebia uma remunerao. Com a funo de confiana, ele
ganhar mais atribuies e responsabilidades e, em consequncia, receber um plus
na remunerao. Esse plus a chamada gratificao por funo de confiana.
292
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
293
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
5. Acessibilidade
5.1. Requisitos para se tornar servidor pblico
O que necessrio para se tornar servidor pblico no Brasil?
Em primeiro lugar, cumpre destacar que podem ser servidores pblicos os
brasileiros (regra) e os estrangeiros, na forma da lei. No que concerne aos estrangeiros,
podem ser citados como exemplos os professores e os pesquisadores. Mas a regra
certamente que necessrio ser brasileiro para ser servidor pblico.
A condio (porta de entrada) para que o sujeito possa atuar na condio de
servidor pblico, no Brasil, o concurso pblico, como regra. Excepcionalmente,
todavia, no ser exigido concurso pblico. Os casos so os seguintes:
i) agentes que exercem mandato eletivo:
No caso dos agentes que exercem mandato eletivo, a escolha poltica.
ii) agentes que exercem cargo em comisso:
At a CR/88, eles eram denominados cargos de confiana. So cargos baseados
na confiana, de livre nomeao e exonerao. Eles no tm nenhuma garantia de
permanncia (so exonerveis ad nutum, ou seja, sem justificativa). Quando no havia
proibio de nepotismo, era o chamado cargo do parente.
iii) agentes contratados temporariamente:
A CR autoriza a contratao de servidores temporrios, em caso de excepcional
interesse pblico. Ex.: chuva, epidemia, necessidade de socorro na sade pblica etc.
Na prtica, entretanto, isso no o que vem ocorrendo. H temporrios que esto na
administrao h dez anos.
iv) hipteses expressas da CR/88:
So hipteses expressas na CR de pessoas que ingressam no servio pblico sem
concurso: Ministros do STF (so escolhidos de forma poltica pelo Chefe do Executivo),
determinadas vagas no STJ (vagas da OAB), regra do quinto constitucional (nos TJs,
TRFs etc., um quinto das vagas preenchido pela OAB ou pelo MP, de modo que o
sujeito vira Desembargador ou Juiz, sem que haja prestado concurso para a
magistratura), Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (so indicados pelo
Executivo e no prestam concurso pblico).
Cumpre notar que todas as excees constitucionais dizem respeito a cargos
vitalcios (so cargos vitalcios sem concurso pblico), o que um problema srio.
v) agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias:
Estas hipteses esto previstas no art. 198, 4, da CR, introduzido pela EC
51/2006:
Art. 198 (...) 4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir
294
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
295
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
dos membros desses Tribunais, podendo ser prorrogado por mais 2 anos. O
nico que permite que o advogado continue advogando, salvo na rea eleitoral
5)Advogados para o STF (art. 111, CF), necessitando terem mais de 35 anos,
reputao ilibada, sendo indicados pelo Presidente da Repblica e sabatinados
pelo Senado.
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Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Por isso, a jurisprudncia vem entendendo que uma vez passados os trs anos e
ante a no avaliao do servidores, eles adquirem a estabilidade, presumindo-se que ele
esteja avaliado e aprovado.
6.3. Vitaliciedade
A vitaliciedade garantia dada a esses agentes de que a perda do seu cargo
somente se dar por meio de deciso em sentena judicial, com trnsito em julgado,
no sendo possvel a perda administrativa do vnculo.
Os cargos vitalcios ensejam maior garantia aos servidores que os ocupam.
A Constituio Federal exige, da mesma forma, a aprovao em concurso pblico
ou nomeao direta para ingresso nas carreiras:
a) Magistratura, conforme disposto no art. 95, I da CF
b) Ministrio pblico - nos moldes do art. 128, 5, I, "a" da CF
c) Tribunais de contas, consoante previso do art. 73, 3 da Carta Magna.
Trata-se de atividades de alta responsabilidade que justificam uma necessidade
de maior garantia, sob pena de se admitir a incidncia de presses polticas na execuo
de suas atividades.
Para que se adquira a vitaliciedade necessrio o exerccio do servio por de dois
anos nos casos de aprovao em concurso, ou apenas o exerccio nos casos de indicao
poltica (quinto, STF ou STJ).
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Art. 169 (...) 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem
referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato
7. Estgio probatrio
Estgio probatrio o perodo de prova em que o servidor testado para se aferir
se ele serve ou no para determinado cargo.
O texto original da CR/88 estabelecia que o prazo para aquisio da estabilidade
era de dois anos. No era utilizada a palavra estgio probatrio. Em 1990, foi editado
Estatuto dos Servidores da Unio (Lei 8.112/1990), cujo art. 20 dizia que o prazo do
estgio probatrio (veja que a lei era expressa nesse sentido) era de 24 meses.
A EC 19/1998, alterando o art. 41 da CR, passou a determinar que a estabilidade,
dali em diante, dependeria de trs anos de exerccio. Antes da emenda, os prazos de
exerccio e de estgio probatrio coincidiam (2 anos e 24 meses), de modo que o sujeito
adquiria a estabilidade no mesmo momento em que se encerrava o estgio probatrio,
automaticamente.
Com a alterao do prazo de estabilidade para trs anos, surgiu a dvida: o
estgio probatrio previsto na Lei 8.112/1990 continuava de 24 meses, ou passou a ser
de 36 meses? A lei continuou compatvel com o novo texto constitucional? Para aqueles
que entendem que estabilidade e estgio so institutos dependentes, interligados, os
prazos devem ser coincidentes, no tendo o artigo 20 da Lei 8.112/1990 sido
recepcionado pela nova regra constitucional (ou seja, encerrada a prova, o sujeito
216 Para a Unio o limite de 50% do oramento anual e para Estados e
Municpios 60%.
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300
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
O STJ, por sua vez, dizia que se o contrato temporrio fosse legal (vlido),
seguiria a Lei dos Temporrios, de modo que, seguindo lei especfica, o regime seria o
administrativo e a competncia da justia comum. E, se o vinculo estabelecido pelo
contrato temporrio fosse invlido, seguiria as regras da CLT e a competncia seria da
Justia Trabalhista. Todavia, indagava-se: quem decidiria acerca da natureza do
vnculo?
O STF, ento, fixou a orientao no sentido de que o vnculo de regime
administrativo (Lei dos Temporrios). A situao do temporrio pode ou no estar em
conformidade com a lei. Aplicando ou no a Lei do Temporrio, o regime jurdico
legal, de modo que quem decide acerca do vnculo dos direitos dele decorrente a
justia comum. Essa orientao foi fixada pelo STF, decidindo a matria em sede de
repercusso geral, no RE 573.202. Com ela, a OJ do TST foi cancelada e o STJ j mudou
de posio.
9. Provimento de cargos
9.1. Conceito
Provimento o ato administrativo atravs do qual atribudo um cargo a um
servidor.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
Caso o servidor tome posse, formando a relao jurdica (investidura), ele tem o
prazo de quinze dias para entrar em exerccio. Se nesse prazo ele no o fizer, a sim a
consequncia jurdica ser de exonerao (desinvestidura). a chamada exonerao
de ofcio.
Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao? Decidindo o mrito
em sede de repercusso geral, o STF reconheceu que candidato aprovado em
concurso tem direito nomeao dentro do nmero de vagas constantes
do edital.O Supremo reconheceu, todavia, que esse direito no absoluto. Em caso de
excepcional interesse pblico, o administrador pode no nomear (RE 598.099).
O candidato aprovado em concurso pblico tem direito subjetivo nomeao em
trs casos: i) preterio (Smula 15 do STF); ii) vnculos precrios h concurso vlido
com candidatos aprovados e o administrador, ao invs de nome-los, faz contratao
temporria, por exemplo; iii) dentro do nmero de vagas previstas no edital e no prazo
de validade do concurso.
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CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
9.2.2.3.1. Reintegrao
Reintegrao o retorno do servidor quando comprovada a ilegalidade de
sua desinvestidura, por deciso administrativa ou judicial.
Trata-se de uma garantia dada ao servidor estvel, que tem o direito de retornar
para o cargo de origem com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado.
Se o cargo de origem sofrer transformao, ele retornar para o resultante da
transformao.
Imagine trs cargos da administrao pblica, I, II e III, preenchidos,
respectivamente, por A, B e C. A demitido do servio pblico (uma das
modalidades de desinvestidura). Seu cargo fica ento vago (fala-se no instituto da
vacncia) e ocupado por B, que deixa vago o cargo II; com a vacncia do cargo
II, C convidado a ocup-lo, deixando vago o cargo III.
Reconhecida a ilegalidade da demisso (ex.: ocorrida sem processo
administrativo, sem oportunizar a produo de provas etc.), por deciso proferida em
processo administrativo ou judicial, o servidor ter direito de retornar para o cargo de
origem. Portanto, A ter o direito de retornar a seu cargo de origem, ou seja, ao cargo
I (lembre-se que esse um direito de servidor estvel), com todas as vantagens que
teria auferido se estivesse trabalhando (salrios, promoes etc.).
Se, durante o tempo de afastamento, a lei tiver transformado o cargo I, A
retornar para o cargo resultante da transformao. B ser reconduzido, como se
ver, sem direito a indenizao.
9.2.2.3.2. Reconduo
Reconduo o retorno do servidor ao cargo por ele anteriormente ocupado
quando: i. Restar inabilitado219 em estgio probatrio relativo ao novo cargo ou ii.
Ocorrer a reintegrao do antigo ocupante do novo cargo.
Trata-se de garantia do servidor estvel, que d a ele o direito de retornar ao
cargo de origem, se estiver vago, sem indenizao. No estando vago, ele poder
ocupar um cargo equivalente, que esteja vago. No havendo, o servidor
fica em disponibilidade.
Trata-se da segunda hiptese de provimento derivado por reingresso. No exemplo
acima, sendo estvel, B teria direito de ser reconduzido ao cargo II, se ele estivesse
vago. Como no exemplo no h vacncia (o cargo II fora ocupado por C), B tem o
direito de nomeao a um cargo equivalente que esteja vago. Supondo que o cargo III
seja um equivalente vago, B ter direito a nele ingressar. Caso tambm o cargo III
303
CERS/16 Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo Matheus Carvalho
9.2.2.3.3. Aproveitamento
Aproveitamento o retorno do servidor que estava em disponibilidade
remunerada.
Segundo o Art. 41, 3, uma vez adquirida a estabilidade, se o cargo do servidor
for extinto, ao mesmo garantido manter o vnculo com a administrao pblica, trata-
se da chamada disponibilidade220. Assim o servidor deixa de exercer as funes do
cargo mas mantm o vnculo com a administrao pblica.
O servidor em disponibilidade recebe proporcionalmente ao tempo de
servio, e no de contribuio (cuidado com as pegadinhas de concurso).
Entretanto, no h prazo para sua retirada da disponibilidade, mas, garantido
ao servidor que em surgindo uma vaga na administrao compatvel com seu cargo, ele
obrigatoriamente chamado para trabalhar.
Essa obrigatoriedade uma via de mo dupla, pois tanto se obriga a
administrao pblica chamar o servidor, quanto ao servidor de uma vez chamado,
retornar ao servio pblico, sob pena de cassao da disponibilidade.
9.2.2.3.4. Reverso
A reverso pode ocorrer em dois casos:
i) quando forem comprovadamente insubsistentes os motivos da aposentadoria:
Ex.: o servidor aposenta-se por invalidez. Vem ento uma junta mdica e verifica
que a invalidez do servidor no permanente. Nesse caso, ele ser revertido e ter de
retornar ao trabalho.
A reverso tem o limite de 75 anos de idade 221, nesses casos, ante a aposentadoria
compulsria, torna-se invivel a reverso para a administrao pblica..
ii) retorno do servidor, a pedido dele e no interesse da administrao:
Esta hiptese muito criticada pela doutrina. Ocorre quando o servidor se
aposenta de forma voluntria, se arrepende e pede para voltar. A administrao defere
ou no o pedido, de acordo com a convenincia e a oportunidade. Nesta hiptese, a lei
traz uma lista de requisitos para permitir a reverso (aposentadoria voluntria, prazo
mximo de cinco anos etc.).
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10.1. Excees
So situaes em que a CF admite a acumulao. Mas para isso ela exigiu o
preenchimento de dois requisitos (art. 37, XVI):
a) Compatibilidade de horrios
Segundo o STF, no possvel acumular cargos cujas cargas horrias ultrapassem
60 horas semanais. Assim entendendo que no basta os horrios compatveis, mas h
que se respeitar a eficincia da prestao do servio motivo pelo qual fixou o limite
mximo de 60 horas semanais para a cumulao de cargos.
b) O resultado financeiro dessa acumulao no pode
ultrapassar o limite do art. 37, XI da CF, ou seja, o que ganha os
ministros do STF
305
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do inciso anterior;
Essa proibio de acumular vale para cargos, empregos, funes pblicas. Assim,
se no for incompatvel quanto ao contedo e no for incompatvel quanto ao horrio, o
servidor pode fazer o que quiser em sua vida privada.
11.1. Remoo
Remoo, prevista no art. 36 da Lei 8.112/1990, deslocamento do servido rpor
necessidades de servio, com ou sem mudana de localidade:
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11.2. Redistribuio
A redistribuio, prevista no art. 37 da Lei 8.112/1990, vem da ideia de
realocao dos cargos:
observados os seguintes preceitos: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) (...)
Imagine a extino de determinadas comarcas. Os juzes que nelas atuavam tero
seus cargos realocados a outras comarcas. Isso a redistribuio, o deslocamento dos
cargos de provimento efetivo, com o objetivo de reorganizar os quadros.
Ela muito comum em escolas que ficam sem alunos, cujos professores acabam
redistribudos a outras escolas. Serve a redistribuio, vale repetir, para rearrumar os
cargos da administrao.
Ela pode se dar entre rgos publico diferentes ou at mesmo entre a
administrao pblica direta e a administrao pblica indireta.
Ser sempre feita de oficio e no interesse da administrao pblica, no
existe redistribuio a pedido.
11.3. Substituio
A substituio no serve para todos os cargos, ocorrendo apenas nosde direo,
chefia e de natureza especial, que a lei assim o definir. O substituto tambm depender
da lei que cria os cargos, a qual normalmente j estabelece a substituio natural (ex.:
saindo o chefe, substituir o diretor A, B ou C). Portanto, a substituio
abstratamente prevista pela lei, mas a definio do substituto depender da lei que cria
o cargo.
12.1. Demisso
Demisso pena/sano, aplicada em decorrncia da prtica de infrao grave
pelo servidor. Se o sujeito sair da administrao sem ser demitido, o far atravs da
exonerao.
Para a Lei 8.112/1990, so infraes graves, passveis de pena de demisso, as
elencadas no art. 132 (cuja lista vale decorar). So condutas bem previsveis. So as
mais graves situaes no servio pblico (ex.: improbidade, abandono do cargo,
acumulao ilegal etc.).
No Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado de So Paulo, o art. 256 lista
as hipteses de demisso:
I abandono de cargo;
224 Assim, redistribuindo o cargo ocupado, por obvio o servidor que o ocupa
devera ir junto.
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12.2. Exonerao
A exonerao ocorre quando o servidor deixa a administrao sem que tal sada
seja pena/sano. H uma lista de hipteses em que ela ocorre:
i) exonerao a pedido:
O servidor pbico pede exonerao quando passa noutro concurso ou no quer
mais ser servidor pblico.
ii) exonerao de ofcio:
Exonerao de ofcio aquela realizada pela administrao, de forma unilateral
(ela decide e exonera). Ocorre nas seguintes hipteses:falta de exerccio, em 15
dias;exoneraoad nutum(trata-se de uma hiptese imotivada de
exonerao);inabilitao do servidor no estgio probatrio (veja que no h natureza de
pena).
iii) reprovao do servidor na avaliao peridica;
iv) racionalizao da mquina administrativa (art. 169, 3 e 4, da CR,
includos pela EC 19/1998):
Art. 169 (...) 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana;
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artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
1 Dar-se- a exonerao:
1 a pedido do funcionrio;
13. Vacncia
A vacncia est prevista no art. 33 da Lei 8.112/1990:
I - exonerao;
II - demisso;
III - promoo;
VI - readaptao;
VII - aposentadoria;
IX - falecimento.
Ocorre quando o servidor demitido, exonerado, promovido (a promoo um
novo provimento, derivado), readaptado, falece, se aposenta ou toma posse em outro
cargo inacumulvel (ex.: o tcnico do TRE que passa para analista do TRE pode pedir a
vacncia do cargo de tcnico, para ser a ele reconduzido se restar inabilitado no estgio
probatrio do cargo de analista).
Como visto, cargo pblico criado e extinto por lei. Todavia, cargo pblico vago
pode ser extinto por decreto do Presidente da Repblica (art. 84, VI, b):
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I exonerao;
II demisso;
III transferncia;
IV acesso;
V aposentadoria; e
VI falecimento.
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14.1.2. Subsdio
Subsdio uma parcela nica de remunerao. Todos os picadinhos restam
incorporados ao total da remunerao, de modo que eventual aumento incide de uma
s vez, sobre o total.
A CF definiu subsdio no art. 39, 4, parte final, como sendo a remunerao
percebida em parcela nica, proibindo-se a percepo de quaisquer vantagens (como
gratificaes, adicionais, verbas de representao, abonos, prmios, etc.).
Somente sero remunerados por subsdio os servidores que tiverem previso
constitucional expressa nesse sentido.
O art. 39, 4, determina que sero remunerados por subsdio os membros de
poder, detentores de mandato eletivo, secretrios estaduais e municipais, bem como
ministros de Estado.
H previso de possibilidade de remunerao por subsdio para aqueles
organizados em carreira (art. 39, 8). Ademais, os membros da magistratura e MP,
bem como os integrantes de carreiras policiais sero remunerados por subsdio, de
acordo com previso constitucional expressa.
Portanto, so remunerados por subsdio:
a) Membros de poder esta expresso no pode ser interpretada de forma
ampla, pois neste caso abrangeria todos os integrantes da Administrao
(que invariavelmente faro parte do Legislativo, Executivo ou Judicirio). Os
membros de poder so aqueles membros de cpula dos poderes.
b) Detentores de mandato eletivo
c) Secretrios estaduais e municipais, bem como ministros de
estado
d) Integrantes de carreiras policiais art. 144, 9
e) Membros da magistratura
f) Membros do MP
g) Membros da defensoria pblica
h) Membros da advocacia pblica
i) Membros dos Tribunais de contas
Importante observar que servidores que se organizam em carreiras
podero ser remunerados por subsdio - art. 39, 8
Cargo organizado em carreira aquele que possui plano de ascenso funcional.
Veja que nem todo cargo desse tipo receber subsdio. Na verdade, a CR diz que eles
podem receb-lo.
Observao: subsdio tem origem latina e significa ajuda de sobrevivncia. Se
esses cargos, dos mais importantes do Brasil, recebem subsdio, o que dizer de quem
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recebe o salrio mnimo? A doutrina critica bastante a opo do constituinte por esse
nome.
H duas excees, que so verbas pagas fora da parcela nica:
i) verbas de natureza indenizatria:
Ex.: ajuda de custo, transporte, diria em virtude do deslocamento do servidor
para a prestao de servios fora de sua rea de atribuio. O servidor no recebe diria
todos os dias, mas excepcionalmente, razo pela qual o valor no pode incidir no
bolo.
ii) verbas previstas no art. 39, 3, da CR:
art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
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14.3.2. Subtetos
A EC 41/2003 trouxe outra novidade, ao criar os chamados subtetos. Cada
ordem poltica (Unio, Estados, DF e Municpios) ter, segundo essa lgica, seu prprio
subteto. Foram estabelecidas trs regras:
i) no mbito federal, ningum pode ganhar mais que o Ministro do STF;
ii) no mbito estadual, h trs situaes diversas:
a) no Poder Executivo, ningum pode receber mais que o Governador;
b) no Poder Legislativo, ningum pode receber mais que o Deputado Estadual;
c) no Poder Judicirio, ningum pode receber mais que o Desembargador.
O teto do Desembargador serve tambm aos membros do MP, Procuradores e
Defensores Pblicos. Veja que o teto do Judicirio no ser aplicado a todo o MP, a
toda a Procuradoria ou a toda a Defensoria. Os quadros administrativos desses rgos
tm como teto o do Governador. Membros do MP so somente o Procurador de Justia
e o Promotor de Justia; membro da Procuradoria s o Procurador; e membro da
Defensoria Pblica apenas o Defensor Pblico. Auxiliar de limpeza do MP no
membro do MP, para essa finalidade. Ter como teto, desse modo, a remunerao do
Governador.
O limite mximo do Desembargador equivale a 90,25% do teto do STF.
A magistratura estadual sempre recebeu menos que os Juzes Federais. Todavia,
o Judicirio uno. Por essa razo, os juzes passaram a entender que, ainda que na
prtica eles recebessem menos, o teto de todos os juzes deveria ser o mesmo.
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ii. Em virtude de deciso judicial: Ex. devedor que sofre desconto em virtude
de pagamento de penso alimentcia;
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no inciso XI.
regulamentadas;
(...)
A proibio de acumulao aplicvel para toda a administrao direta e para a
indireta, inclusive as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Serve,
portanto, para cargos e empregos.
Excepcionalmente, a CR permite a acumulao. Para fins de memorizao,
cumpre distinguir quatro situaes em que a acumulao aceita:
i) servidor em atividade em um cargo e em atividade num segundo cargo:
Neste caso, o servidor receber as remuneraes relativas a ambos os cargos. Para
que esta hiptese seja possvel, devem estar presentes trs requisitos: compatibilidade
de horrios (para evitar os servidores fantasmas); a soma das duas remuneraes no
pode ultrapassar o teto do STF; as acumulaes sejam de dois cargos de professor, um
de professor e outro de tcnico ou cientfico (ex.: Defensor, Juiz, Promotor, Delegado e
professor), dois na rea da sade, com profisso regulamentada por lei (ex.: dois de
mdico, dois de dentista229).
Os trs requisitos so necessariamente cumulativos.
ii) recebimento de duas aposentadorias:
Em se tratando de duas aposentadorias, a cumulao somente ser permitida nas
mesmas hipteses permitidas para a atividade, estudadas acima. Ex.: sujeito era
professor na Universidade Federal e se aposenta; vira professor na Universidade
Estadual e se aposenta. Ele pode perceber os dois proventos.
iii) servidor aposentado de um cargo e em atividade em cargo efetivo, eletivo ou
em comisso:
Em se tratando de dois cargos efetivos, a cumulao ser possvel nas hipteses
permitidas para a acumulao de cargos na atividade. Ex.: dois cargos de professor; um
de professor e outro cargo tcnico ou cientfico; dois cargos na rea da sade.
Um sujeito aposentado como professor, ganhando proventos, pode ser Presidente
da Repblica e ganhar o salrio do cargo? Se estiver aposentado no primeiro cargo,
poder exercer qualquer mandato eletivo no segundo. Receber, nesse caso, ambas as
remuneraes.
Do mesmo modo, se o professor aposentado for convidado para exercer o cargo
de Ministro de Estado, ele poder cumular ambas as remuneraes. Assim, se o sujeito
estiver aposentado no primeiro cargo, ele poder exercer um segundo cargo em
comisso, qualquer que seja.
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Art. 11 - A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos
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15.2. Vantagens
15.2.1. Indenizaes
A indenizao serve para recompor uma despesa. As verbas dessa natureza no
incorporam a remunerao do servidor e tero, cada uma das quais, valores definidos
em regulamento prprio, no havendo previso expressa na Lei 8.112/1990.
Hquatro formas de indenizar o servidor: i) ajuda de custo; ii) dirias; iii)
transporte; e iv) auxlio-moradia.
15.2.1.2. Dirias
Em determinadas situaes, o servidor tem de se deslocar, espordica, transitria
e temporariamente para outra cidade. A diria ento utilizada para essas hipteses de
deslocamento, em carter eventual. Se o servidor trabalha fora todos os dias, no tem
direito a diria. Essa verba indenizatria serve para compensar despesas com
alimentao, hotel, deslocamento na cidade etc. (ex.: o agente trabalha em So Paulo e
tem de prestar um determinado servio em Campinas).
Cada carreira define, em regulamento prprio, o valor das dirias.
15.2.1.3. Transporte
O transporte verba indenizatria utilizada para compensar as despesas com
deslocamento do servidor, quando ele tem de se deslocar em razo do servio, mas
utiliza meio prprio (carro prprio) para a locomoo. Ex.: Oficial de Justia executor
de mandados.
15.2.1.4. Auxlio-moradia
O auxlio-moradia serve para compensar aquilo que o servidor utiliza com aluguel
ou com hotelaria. Ex.: para prestar o servio, o servidor tem de alugar uma casa para
morar ou se hospedar num hotel.
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Essa MP ainda no foi convertida em lei, mas j existem diversas crticas, pois
estabeleceu adicional sem considerar a remunerao mensal do servidor.
A MP alterou ainda o art. 87 da Lei 8.112: partindo-se do princpio de que a
remunerao do servidor no pode ser reduzida, se com este novo valor o servidor tiver
uma reduo na sua remunerao, a diferena ser paga de forma provisria, a ttulo de
vantagem pessoal nominal com a nomenclatura de adicional provisrio.
Ex.: imaginando-se a remunerao do servidor no valor de R$ 5.000 mensais.
Destes 5.000 mil, trezentos reais eram pagos a ttulo do adicional. O clculo do
adicional mudou e se este servidor tiver uma exposio mnima, ele passa a ter direito a
apenas R$ 100. Se forem pagos os R$ 4.700 (remunerao sem o adicional), mais os R$
100 (novo adicional estabelecido pela MP), ele receber valor menor do que recebia
antes. Esse adicional ser pago at chegar aos 5 mil, mas se o servidor tiver aumento
em sua remunerao que cubra o valor do adicional, ele ser extinto. O adicional ser
pago at que o salrio do servidor sofra aumentos em sua remunerao que alcancem o
valor do adicional provisrio. obviamente uma regra injusta com o servidor.
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15.3. Frias
As frias do servidor pblico federal so de, no mximo, trinta dias, no se
podendo acumular mais do que dois perodos.
Vencido o segundo, ele ter de ser indenizado. Essas frias podem ser parceladas
em at trs perodos. A ideia que tal parcelamento seja deferido, a pedido do servidor,
no interesse da administrao.
O servidor que trabalha com substncias radioativas e Raios-X tem direito a 20
dias de frias a cada perodo de seis meses.Nesse caso vedada a cumulao de
dois perodos.
A interrupo das frias do servidor possvel, mas em carter excepcional,
podendo ocorrer em caso de calamidade pblica, comoo interna,
convocao para jri, servio militar ou eleitoral ou, ainda, por
necessidade do servio, declarada pela autoridade superior.
Se o servidor for exonerado do servio, ele tem direito a indenizao do perodo
de frias, proporcional ou integral, conforme tenha ou no completado o perodo
aquisitivo de doze meses. Ultrapassado esse perodo de doze meses, da em diante o
servidor ter direito aos perodos proporcionais. As frias, como visto, devem ser pagas
dois dias antes do incio do gozo.
15.4. Licenas
H dois tipos de licenas: i)as que so vantagens do servidor; e ii) as que so da
Seguridade Social. Inicialmente, sero analisadas as licenas enquanto vantagens do
servidor. Mais adiante,as da Seguridade Social.
Acerca do tema, importante guardar os perodos (30, 60 dias etc.) e se o
servidor ter ou no direito a remunerao enquanto estiver licenciado.
Concedida nova licena num intervalo no superior a 60 dias (ex.: o servidor fica
de licena e, 15 dias depois, tira uma nova licena), entende-se que se trata de uma
prorrogao da anterior.
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Do registro da candidatura at dez dias aps o pleito, o servidor tem direito a uma
segunda licena, prevista no Cdigo Eleitoral, com remunerao.
15.5. Afastamentos
15.5.1. Afastamento para servir em outro rgo ou entidade
O servidor tem direito a afastamento para servir em outro rgo ou entidade. Isso
pode ocorrer em se tratando de cargo em comisso, de funo de confiana ou em
outros casos previstos em lei especfica.
Aqui, importante analisar quem pagar a remunerao do servidor. Se o
servidor da Unio for afastado para exercer determinado cargo no estado-membro,
municpio ou no DF, ele ter o direito de optar pela remunerao que lhe for mais
vantajosa. Se optar pela remunerao, por exemplo, da Unio, quem pagar a conta o
cessionrio (ou seja, o estado, o DF ou municpio que receber o servio). Se esse mesmo
servidor prestara atividade em outro rgo da Unio, pagar a remunerao a prpria
Unio.
Se o servidor da administrao direta da Unio afasta-se para atuar em empresa
pblica ou sociedade de economia mista federal, como essas entidades tm natureza
privada, elas tero de reembolsar a Unio pelo nus da remunerao. Ou seja, a Unio
pagar o servidor e a empresa ou a sociedade de economia mista a reembolsar.
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do inciso anterior;
seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo
por merecimento;
cargo;
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15.6. Concesses
15.6.1. Concesso para doao de sangue
O servidor tem direito de se ausentar, para doao de sangue, pelo perodo de um
dia.
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penso.
A Smula diz que a todo processo que tramita perante o TC deve corresponder
contraditrio e ampla defesa. No entanto, essa Smula traz uma ressalva na parte final
para dizer que no necessrio contraditrio e ampla defesa ao ato inicial de
aposentadoria, reforma e penso. O contraditrio e a ampla defesa aconteceriam na
prpria Administrao.
O que acontecia era o seguinte: a Administrao decidia sobre a aposentadoria. O
servidor ia para casa e estava aposentado, mas de forma precria. O TC recebia essas
informaes sobre a aposentadoria e no julgava o processo. Passados 5 anos, o TC
ainda no havia julgado o processo de aposentadoria do servidor. O STF decidiu, ento,
que se o processo demorasse mais de 5 anos seria necessrio dar ao autor do processo
contraditrio e ampla defesa, no mbito do prprio TC (era exatamente o que a Smula
dizia que no precisava). O STF com isso temperou a interpretao da Smula
Vinculante 3. Ver MS 24.781 do STF.
Quando o servidor se aposenta, ele deixa de receber remunerao e passa a
receber proventos. Provento, portanto, o termo tcnico para denominar a
remunerao do inativo.
No se conta duas vezes o mesmo prazo para fins de aposentadoria. Ex.: se a
pessoa, em 2011, trabalhou em dois empregos, esse tempo s ser contado uma vez. Na
verdade, a contagem de tempo feita de acordo com a contribuio. Ou seja, o tempo
que o servidor contribuiu que ser contado para fins de aposentadoria.
No entanto, conta-se com reciprocidade. Assim, o que for contribudo no RPGS
pode ser aproveitado no RPPS. O contrrio tambm perfeitamente possvel.
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importa o quanto o sujeito pagou Previdncia. Alm disso, passou-se a exigir limite
de idade.
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5 anos dos quais no cargo em que vai 5 anos dos quais no cargo em que vai
aposentar; aposentar;
60 anos 65 anos
35 anos de contribuio
234 No so 10 + 5 =15 anos, podem ser s 10 anos, desde que cinco sejam no
cargo em que o servidor est se aposentando.
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60 anos
55 anos
30 anos de contribuio
Interessante observar que se o servidor cumprir todos os requisitos para se
aposentar e mesmo assim preferir ficar no servio pblico, ele far jus a um abono de
permanncia, recebido por ms at o dia em que se aposentar 235.
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de norma de eficcia limitada. A matria foi levada ao STF, via mandado de injuno
(MI 721 e MI 758), que decidiu regulamentar provisoriamente a matria, entendendo
que enquanto no for aprovada essa lei complementar, o servidor ter o direito de se
aposentar segundo a lei do RGPS. Trata-se de um mandado de injuno com efeitos
concretos.
Recentemente, o STF editou a Smula Vinculante n 33, segundo a qual ao
servidor que exerce atividade em condies insalubres (art. 40, 4, III, da CR),
aplicam-se, no que couber, as regras do RGPS:
Regime Geral de Previdncia Social sobre a aposentadoria especial de que trata o art.
236 A mdia aritmtica dos 80% maiores salrios sobre os quais contribuiu.
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237 Havendo uma doena incapacitante ele contribui se e com o que ultrapassar o
dobro do teto.
239 O julgamento foi marcado pela afirmao de um dos Ministros do STF que afirmou
que o povo brasileiro precisava ser mais solidrio e contribuir mais. (princpio da
contributividade)
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Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito
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I - tiver cinquenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante
da alnea anterior.
A regra de transio de 1998 dizia que, para que o servidor se aposentasse de
acordo com ela, teria que preencher o requisito de idade: para o homem, 53 anos de
idade; para a mulher, 48 anos de idade. Ainda, para aposentadoria com proventos
integrais, seria preciso, para o homem, 35 anos de contribuio; para a mulher, 30 anos
de contribuio.
No entanto, importante saber que esse tempo de contribuio acrescido por
um pedgio: na data da emenda computava-se o quanto faltava para a aposentadoria
do servidor e acrescia-se 20% desse perodo. Ex.: um servidor (homem) que, na data da
emenda (16.12.1998), j havia contribudo por 15 anos. Veja, se o limite de 35 anos de
contribuio, faltavam ainda 20 anos para a aposentadoria. Calcula-se 20% de 20 anos,
que so 4 anos. Assim, para se aposentar, o sujeito precisar de 53 anos de idade e 39
anos (35 mais 4) de contribuio.
O pedgio, portanto, corresponde a 20% do tempo que faltava para a
aposentadoria com proventos integrais do servidor.
J os requisitos para a aposentadoria com proventos proporcionais eram os
seguintes (art. 8, 1, igualmente revogado pela EC 41/2003): se homem, 30 anos de
contribuio e, se mulher, 25 anos de contribuio. Aqui, aplica-se tambm o pedgio,
mas nesse caso acresce-se ao tempo de contribuio 40% do que faltava, na data da EC,
para o servidor se aposentar. Ex.: para se aposentar com proventos proporcionais, o
servidor do exemplo anterior que j contribura por 15 anos, ainda teria de contribuir
por mais 15 anos (at completar 30 anos de contribuio). So acrescidos mais 6 anos
ao tempo de contribuio, que correspondem ao pedgio de 40% (de 15 anos que
faltavam para a aposentadoria, na data de EC):
Art. 8 (...) 1 - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto
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cento do valor mximo que o servidor poderia obter de acordo com o "caput",
acrescido de cinco por cento por ano de contribuio que supere a soma a que se
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta
data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que
mulher;
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a
aposentadoria.
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noart. 37, XI, da Constituio Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional n 47,
de 2005)
Alm disso, a EC 41 estabeleceu uma segunda regra de transio, em seu art. 2:
com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3e17, da Constituio Federal,
servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2e6 da
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mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e
III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites doart. 40, 1,
inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de
Art. 6-A. O servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
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tambm ser reconhecida sua boa-f. Se at a defesa a opo no for realizada e ficar
comprovada a acumulao ilegal, ele ser demitido de todos os cargos que ocupar.
Portanto, a opo mais segura para o servidor, pois ele no ter de devolver
nada e no ser demitido.
iii) abandono de cargo e inassiduidade habitual:
O processo administrativo sumrio tambm ocorrer nas hipteses de abandono
de cargo e de inassiduidade habitual, infraes graves, punveis com pena de demisso.
O procedimento sumrio por serem infraes comprovveis atravs de prova
meramente documental (o livro de ponto).
Se o servidor desaparecer do servio por mais de trinta dias consecutivos, com
nimo de abandono, h abandono de cargo. A inassiduidade habitual, por sua vez,
decorre da falta do servidor. Resta caracterizada se o servidor, dentro de doze meses,
faltar mais de sessenta dias, intercalados.
246 O prazo se reinicia aps 140 dias (60d + 60d e mais 20 dias para o efetivo
julgamento do PAD).
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processante. Esta a nica espcie normativa prevista em lei como apta para promover
a abertura de um processo administrativo disciplinar.
Tal portaria dever descrever sumariamente os fatos, a doutrina entende que a
descrio com detalhes a suposta conduta irregular do servidor garantia do
contraditrio, mas, a posio do STJ no nesse sentido.
Se configurada falta grave, a pena dever ser a de demisso. Porm, a lei no
determina quais as hipteses que configuram falta grave, e estas devero ser apuradas
em cada caso concreto.
A portaria tambm dever conter os integrantes da comisso processante 247. A lei
apenas determina a participao de 3 servidores estveis (vedados parentes at
o terceiro grau ou cnjuges ou companheiros) e o presidente da comisso
deve ter cargo ou nvel de escolaridade igual ou superior hierarquia em
relao ao investigado.
Esta exigncia visa evitar que presses incidam sobre os integrantes da comisso
(o que poderia ocorrer se o servidor no fosse estvel ou fosse hierarquicamente
inferior ao investigado).
atuaes probatrias.
Quando o interessado declarar que fatos e dados esto registrados em
documentos existentes na prpria Administrao responsvel pelo processo ou em
outro rgo administrativo, o rgo competente para a instruo prover, de ofcio,
obteno dos documentos ou das respectivas cpias.
Terminada a instruo parte-se para a fase de defesa do processado.
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248 (STJ. 1 Seo. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/6/2012).
250 No precisa ser advogado, porm deve ter cargo ou nvel de escolaridade
igual ou superior ao do acusado.
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18.2.2.3. Relatrio
o ltimo ato da comisso processante, previsto no art. 47 da Lei, in verbis:
Art. 47. O rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final
autoridade competente.
Aqui o relatrio no apenas um resumo do processo (como no processo
judicial); trata-se de um ato conclusivo, onde a comisso prope um
resultado para o processo. Assim, tem natureza jurdica de parecer
administrativo.
Feito o relatrio, caso a autoridade processante no tenha competncia para
julgar (geralmente no tem), o processo vai para a autoridade superior, a quem caber
prolatar a deciso ( a mesma autoridade que nomeou a comisso e instaurou o
processo).
Quando a comisso elabora o relatrio propondo uma determinada deciso, a
autoridade superior fica vinculada a essa concluso?
Normalmente, trata-se de deliberao opinativa. O relatrio apenas uma
proposta, de julgamento.
Entretanto, em se tratando de PAD definido na Lei 8.112, a autoridade superior
fica vinculada ao relatrio, salvo quando este for contrrio s provas dos autos.
Lei 8.112 Servidores Pblicos Federais, PAD
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Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de DEZ DIAS o prazo para
9.784/99 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser
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8.112/90 - Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a
penalidade.
iii. Pedido de reviso: Se o servidor for condenado na esfera administrativa,
poder ingressar com pedido de reviso (art. 174 da lei). Trata-se em
ultima analise de um novo procedimento administrativo.
Este poder ser apresentado a qualquer tempo, ou seja, no tem prazo mas,
dever se fundamentar em fato novo ou em inadequao da pena.
O fato novo ou aquele que surgiu depois do proferimento da deciso, ou aquele
que j existia, mas s tomaram conhecimento dele posteriormente.
A pena ser inadequada sempre que se revelar incompatvel com os fatos que
foram apurados.
Nesse caso, sem a necessidade de se argir um fato novo, ser possvel pedir a
reviso da deciso. O argumento ser sempre que o dispositivo de lei utilizado se
mostrou incompatvel com os fatos apurados (causa da condenao).
Pena inadequada o mesmo que pena incompatvel, desarrazoada. Trata-se de
pena inconstitucional.
A legitimidade para ingressar com o pedido de reviso (art. 174) do prprio
servidor, bem como de sua famlia (na hiptese de ausncia do servidor) e do MP (na
hiptese de incapacidade do servidor).
Como visto acima, a deciso da reviso no pode piorar a situao do particular
que a requereu, sendo assim vedada a reformatio in pejus.
Improbidade Administrativa
O estudo da improbidade divide-se em duas partes, a material e a processual.
Neste tpico, ser analisada a parte material, ainda que alguns pontos do processo
venham a ser tratados, sem, contudo, serem aprofundados. A parte processual ser
estudada em direito processual civil.
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Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
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V - a probidade na administrao;(...)
O dispositivo trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica e
prev que a prtica de improbidade administrativa pelo Presidente configura uma
hiptese de crime de responsabilidade. Neste caso, ele ser processado em processo de
impeachment e, se condenado, haver a cassao de seu mandato e a suspenso de seus
direitos polticos.
iv) art. 37, 4:
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neste estudo, aquele em que o sujeito absolvido na esfera penal por inexistncia do
fato ou por negativa de autoria. Nesses dois casos, haver tambm absolvio nas
demais instncias (art. 935 do CC, art. 126 da Lei 8.112/1990 e art. 66 do CPP):
questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser
do fato.
Uma segunda excludente que vale ressaltar, mas que no gera absolvio total,
est prevista no art. 65 do CPP, que trata do reconhecimento de excludente penal:
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato
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cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. (...)
i) as pessoas da administrao direta (Unio, estados, Distrito Federal e
municpios);
ii) as pessoas da administrao indireta;
Veja que o dispositivo fala em administrao direta, indireta ou fundacional. A
administrao indireta composta por autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista. A fundao pblica, portanto, j est na
administrao indireta. Precisava o legislador dizer fundacional? Hoje no, mas em
1992, quando foi editada a lei, havia discusso sobre se a fundao estava ou no na
administrao indireta. Para que no houvesse dvidas, a administrao fundacional
inserida no dispositivo.
iii) territrios;
iv) pessoas jurdicas incorporadas pelo Poder Pblico (so as empresas
adquiridas pelo Poder Pblico);
v) entidades para cuja criao (constituio) ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita
anual(manuteno corrente, despesa diria).
Ento, se quando da criao da entidade o Estado tiver concorrido com mais de
50% do patrimnio, ou se para a manuteno da entidade o Estado participe com mais
de 50% de sua receita anual, trata-se da entidade prevista no art. 1, caput.
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para
cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta
cofres pblicos.
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ou no, (...)
O agente pblico, conceituado no art. 2 da lei, o primeiro sujeito ativo do ato
de improbidade. Perceba que o dispositivo utiliza conceito bastante abrangente:
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
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Assim, verifica-se que o objetivo do legislador foi exatamente permitir que qualquer
pessoa que atue dentro da Administrao e pratique um ato de improbidade possa ser
responsabilizada por ele (sendo processada pelo ato de improbidade).
ii) art. 3:
Tambm praticam atos de improbidade as pessoas mencionadas no art. 3:
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo
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5.2.2.3. herdeiro
O herdeiro tambm responde por improbidade. Ele pode ser sujeito passivo da
ao de improbidade, mas ser responsabilizado at o limite da herana, com sanes
patrimoniais.
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I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra
gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
pblico;
permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por
tal vantagem;
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desta lei;
funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das
superior ao de mercado;
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regulamento;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de
previstas na lei;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
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qualquer forma para a sua aplicao irregular. (Includo pela Lei n 13.019, de
2014)
qualquer forma para a sua aplicao irregular. (Includo pela Lei n 13.019, de
2014)
iii) atos que representam violao a princpios da administrao pblica (art. 11):
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que
254 Obs.: frustrar a licitude de processo de licitao enquadra-se nos atos que
causam prejuzo ao errio.
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Art. 37 (...) 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos
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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
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Vedao da
Suspenso
Lei contratao pela
dos direitos Multa
8429/92 Adm. ou a obteno
polticos
de benefcios
Art. 9
Ressarcimento
ao errio At 3x o
8 a 10 anos enriquecimento 10 anos
Perda de bens
experimentado
Perda da funo
pblica
Art. 10
Ressarcimento
ao errio
At 2x o dano
5 a 8 anos 5 anos
causado
Perda de bens
Perda da funo
pblica
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Perda da funo
pblica
O juiz, ao aplicar a pena, no pode misturar listas. Ele pode aplicar uma,
alguma ou todas as sanes de uma mesma lista, desde que no utilize mais de
uma. Verificando a gravidade do ato, o magistrado pode dosar a pena, mas, repita-se,
sempre da mesma lista.
Obs.: Havia uma tese do MP que defendia a aplicao das penas em bloco.
Segundo esse entendimento, se o ato fosse enquadrado em determinado artigo,
deveriam ser aplicadas todas as medidas ali previstas. O entendimento est
completamente superado.
O juiz pode aplicar uma, algumas ou todas as sanes da mesma
lista, dosando a pena de acordo com a gravidade do ato ainda que no
haja pedido expresso pela aplicao de qualquer das penalidades.
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6.2. Natureza
A ao de improbidade, para a maioria dos processualistas, tem
natureza de ao civil pblica.
Entretanto, parte da doutrina considera que no se deve chamar a ao de
improbidade de ao civil pblica, mas somente de ao de improbidade.
Para a maioria, apesar de ter essa natureza jurdica, a ao de improbidade tem
lei prpria, no sendo necessrio citar na prova a LACP. Dessa forma, no h briga com
o examinador, no se ingressa na discusso e no necessrio prestar nenhuma
explicao. Em questo discursiva, todavia, Marinela recomenda a adoo da posio
majoritria.
6.4. Legitimidade
Tm legitimidade para o ajuizamento da ao de improbidade:
i) o MP:
Trata-se do grande legitimado ativo para a ao de improbidade. ele quem
ajuza a ao, na maioria dos casos.
ii) a pessoa jurdica lesada:
Diversamente do que ocorre na LACP, a pessoa jurdica lesada pode ajuizar ao
de improbidade. No se trata de qualquer pessoa jurdica, mas da pessoa jurdica do
art. 1 da Lei de Improbidade (aquele que pode ser sujeito passivo do ato de
improbidade). Uma pessoa jurdica que haja sofrido prejuzos indiretos (ex.: perda da
concorrncia), por exemplo, no tem legitimidade.
Ajuizada a ao pela pessoa jurdica, o MP deve obrigatoriamente
participar do processo, na condio de fiscal da lei, assim pode-se afirmar que
a participao do MP sempre necessria.
Ajuizada a ao pelo MP, a pessoa jurdica lesada tem de participar do processo?
A orientao a de que a pessoa tem de ser chamada. Todavia, ela no tem de
necessariamente participar, podendo abster-se. Ou ela auxilia o MP, ou no se
manifesta.
At porque o Prefeito, que representa a pessoa jurdica lesada e pode ser o sujeito
ativo da improbidade, no produzir provas contra ele mesmo e provavelmente acabar
por tumultuar o processo. O que no ocorrer se a improbidade for contra seu
adversrio poltico, em que ele ter bastante interesse em auxiliar o parquet.
6.5. Competncia
A competncia para julgar a ao de improbidade controversa, embora, regra
geral ser da primeira instncia o entendimento a ser adotado em provas
objetivas.
Entretanto, conforme abordado anteriormente, o STF proferiu deciso para dizer
que seus Ministros no podem ser julgados em primeira instncia, mas somente por
seus prprios Ministros, o que reflexamente, se aplicam toda magistratura nacional,
pois o raciocnio o mesmo um juiz de direito no poderia, em tese, julgar um
desembargador, ou Ministro.
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instrumento259.
Obs.: Julgada improcedente por falta de provas a ao, no haver coisa julgada
material, pois se trata de ao coletiva. Assim, surgindo novas provas, possvel a
propositura de nova ao (coisa julgada secundum eventum probationis, ver
difusos e coletivos). Art. 16 LACP
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
prova.
Importante lembrar:
a) Rejeita inicial = APELAO
b) Recebe inicial = AGRAVO DE INSTRUMENTO
c) No agravo de instrumento, alm das condies genricas da ao, exige-se a
presena da justa causa (documentos ou justificao que contenham indcios
suficientes da existncia do ato de improbidade).
6.6.2. Cautelares
A ideia de uma cautelar assegurar o resultado prtico de uma ao, evitando o
perecimento do direito discutido.
As medidas cautelares podem tambm ser pleiteadas em aes autnomas. So as
chamadas aes cautelares preparatrias. Nesses casos, ser proposta uma ao
cautelar previamente propositura da Ao de Improbidade. A ao cautelar ter como
259 Obs.: Com o NCPC, tanto prazo da apelao quanto o prazo do agravo de
instrumento sero de 15 dias.
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Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam
instruo processual.
indiciado.
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Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre
1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
261 O sequestro, vale lembrar, serve para bens determinados; o arresto, para bens
indeterminados.
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Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser
propostas:
ou de funo de confiana;
disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio
CC Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.
Entretanto, a maioria da doutrina e o STJ 263 entendem que a lei no omissa uma
vez que um particular nunca pode figurar numa ao de improbidade
sozinho sempre ser coru com um agente publico, em litisconsrcio passivo
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
seguinte:
[...]
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Muitas das hipteses tambm aparecem na LIA (lei 8429/92) e Lei 8666/93.
Responsabilidade: responsabilidade da pessoa jurdica objetiva (nexo de
causalidade) art. 2:
previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fuso ou
devidamente comprovados.
os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurdicas mencionadas no
pargrafo nico do art. 1o, que atentem contra o patrimnio pblico nacional ou
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praticados;
licitatrio pblico;
contratuais; ou
3o Considera-se agente pblico estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que
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Art. 14. A personalidade jurdica poder ser desconsiderada sempre que utilizada
com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prtica dos atos
ilcitos previstos nesta Lei ou para provocar confuso patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanes aplicadas pessoa jurdica aos seus administradores e
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Requisitos
i. Iniciativa para acordo seja da pessoa jurdica, e apenas a primeira PJ que
se manifestar ser beneficiada;
ii. Pessoa jurdica cesse o seu envolvimento na pratica do ato irregular
iii. Que a pessoa jurdica admita e coopere s suas expensas com a
administrao e com a investigao at o final.
Obs.: Se o Estado rejeitar o acordo esse fato no pode ser utilizado como prova
contra a empresa.
As consequncias do acordo de lenincia (art. 16,2):
i. Iseno da pessoa jurdica quanto a publicao da deciso condenatria;
ii. Afasta-se da pessoa jurdica a proibio de recebimento de incentivos, subsdios
e subvenes por parte do poder pblico.
iii. Reduo em at 2/3 do valor da multa que seria aplicada.
iv. No afasta a responsabilidade da necessidade de reparao do dano
v. A celebrao Interrompe o prazo prescricional
vi. Se houver descumprimento do acordo celebrado acarreta o impedimento que a
pessoa jurdica seja contratada pela Administrao por 3 anos.
Obs.: O grande problema ser saber as condies da realizao do acordo, o
acordo que o poder pblico receber, o tempo que ser celebrado.
Prescrio: 5 anos, contados da cincia da infrao cometida, conforme art. 25.
Fonte:
https://drive.google.com/file/d/0B3lc3UWpIWocGpoVzd3U3ZEREE/view
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