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I. INTRODUCCIN
II. CONCEPTO Y DEFINICIN
III. DOCTRINA JURIDICA
El contrato de Obra es regulado de manera especfica por los artculos
1771 al 1789 del Cdigo Civil Peruano. As mismo, son aplicables a este
contrato las disposiciones generales sobre prestacin de servicios
contenidas en los artculos 1755 al 1763 del referido Cdigo.
Y, como a todos los contratos, se le aplican tambin las disposiciones
relativas a la parte general de contratos, obligaciones y acto jurdico
contenidos en el Cdigo Civil.
Examinaremos brevemente cada artculo:
III.1. Anlisis y comentarios de juristas peruanos sobre los Artculos
del 1771 al 1789 del Cdigo Civil Peruano.
III.1.1. Artculo 1771 - Definicin
Por el contrato de obra el contratista se obliga hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una retribucin
a) Anlisis: Los contratos de obra se han desarrollado una gran
cantidad de usos y prcticas profesionales, especialmente a
nivel internacional; en el caso peruano, las normas del Cdigo
Civil que regulan el contrato de obra son bastante simples y
algunas veces insuficientes para afrontar ciertas complejidades.
No obstante de ello, debemos recordar el Artculo 2 del Cdigo
de Comercio, que se encuentra vigente, ubicado en la Seccin
Primera de este texto legal denominada "De los Comerciantes
y los Actos de Comercio", establece que los actos de comercio,
sean o no comerciantes quienes los ejecuten y estn o no
especificados en el Cdigo, se regirn por las condiciones
establecidas en l; y, en su defecto, por los usos de
Comercio observados en cada plaza.
En consecuencia, el mencionado artculo 2 del Cdigo de
Comercio que establece como primera fuente
normativa las normas del propio Cdigo y solo en su defecto
la aplicacin de los usos, los usos constituyen una fuente de
mayor importancia que el Derecho comn.
Ahora, Segn Mara del Carmen Tovar, si bien en doctrina
hay muchas discusiones y teoras sobre los elementos que
caracterizan al contrato de obra y lo diferencian del contrato de
locacin de servicios, otra de las variantes del gnero
prestacin de servicios, nuestro Cdigo Civil define el contrato
de obra en los trminos del ARTCULO 17711.
Segn esta definicin legal el elemento esencial del contrato por
la parte del contratista es que se obliga a cierto resultado
(que es precisamente la obra). Lo esencial
es que este resultado tiene un contenido predeterminado. El
contrato fija en forma precisa en qu consiste la obra que el
contratista tiene que realizar. Y de otro lado, desde el punto de
vista del comitente, su obligacin principal consistir en pagar el
precio convenido como retribucin por la obra contratada.
b) Jurisprudencia: "Por el contrato de obra, el contratista se obliga
a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribucin. Si la obra fue entregada por el contratista sin
haberla concluido en su totalidad, el pago del saldo por el
concepto de avance de obra, debe fijarse con criterio
prudencial ( Expediente N271-95-Chiclayo, Ledesma
Narvaes, Marianel, Ejecutorias Supremas Civiles, p.436)
III.1.2. Artculo 1772 - Subcontrato de Obra
El contratista no puede subcontratar ntegramente la
realizacin de la obra, salvo autorizacin escrita del comitente.
La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el
contratista y el subcontratista, respecto de
la materia del subcontrato.
a) Anlisis: En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato "aquel
contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma
naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la
actitud de uno de los contratantes, el cual en vez de ejecutar
personalmente las obligaciones asumidas en el contrato
1 Comentarios de Mara del Carmen Tovar Gil sobre los Contratos de Obra.
originario, se decide a contratar con un tercero la realizacin
de aquellas, basado en el contrato anterior del cual es parte"2
Entonces, se desprende que la finalidad del subcontrato es
"la transferencia de derechos y obligaciones emanados del
contrato bsico". El deudor pone algunas o todas las
obligaciones asumidas en el contrato principal a cargo
del subcontratista
.Por tanto, segn De la Puente "la relacin nacida del contrato
base subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y,
Paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven
conjuntamente con las de aquel"3
III.1.3. Articulo 1773 - Obligacin del Comitente de proporcionar
materiales.
Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben
ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto
distinto.
a) Anlisis: Segn Mara del Carmen Tovar Gil, el mencionado
articulo dispone que los materiales debern ser proporcionados
por quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o
costumbre distinta. Sin embargo, la prctica usual, al menos en
el mbito de la construccin, los materiales son
proporcionados por el contratista y no por el comitente.
Este uso est recogido expresamente en otras legislaciones
como es el caso del articulo 1658 del Cdigo Civil italiano, el
cual contempla una regla inversa a la comentada y estipula que
ser el contratista quien proporcione los materiales necesarios
para la obra, salvo pacto en contrario.
b) Jurisprudencia: "Que si en una clusula del contrato se pact
que la suma pactada para la ejecucin de la obra cubra lo
5 Comentarios sobre el Contrato de Obras por Mara del Carmen Tovar Fil y
Vernica Ferrero Das.
el costo de la obra, El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste
compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen
menor trabajo o disminucin en el costo de la obra (*).
a) Anlisis: Una vez celebrado un contrato de obra "a suma
alzada", ello no significa que sea inmutable. Lo que s es
inmutable y debe ser respetado por las partes, es la equivalencia
o equilibrio establecido: obra pactada = precio fijo convenido. Sin
embargo, por ley o por pacto, en ejercicio de la libertad
contractual reconocida por nuestro ordenamiento jurdico, es
posible que durante el curso de la ejecucin de un contrato de
obra se susciten algunos cambios en la retribucin.
El artculo 1776 del Cdigo Civil regula el efecto econmico y los
derechos que surgen para las partes como consecuencia de
variaciones pactadas por ambas durante la ejecucin de una
obra "por ajuste alzado". En primer lugar, el artculo hace
referencia a variaciones en la obra "que signifiquen mayor trabajo
o aumento en el costo de la obra". Siguiendo la lgica, el artculo
recoge el derecho del contratista a la compensacin que le
corresponda por esta variacin. En segundo lugar, el artculo
hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen menor
trabajo o disminucin en el costo de la obra". Nuevamente
siguiendo la lgica, el artculo recoge el derecho del comitente de
obtener una rebaja en la retribucin por la obra, proporcional al
ahorro que la variacin acordada le significara.
III.1.7. Artculo 1777 Inspeccin de la Obra
El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la
ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe
que no se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del
arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el
contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo
establecido, el comitente puede solicitar la resolucin del
contrato, sin perjuicio del pago de la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Tratndose de un edificio o de un inmueble destinado por su
naturaleza a larga duracin, el inspector debe ser un tcnico
calificado y no haber participado en la elaboracin de los
estudios, planos y dems documentos necesarios para la
ejecucin de la obra.
a) Anlisis: Cabe precisar que, si bien el comitente tiene el derecho
a inspeccionar la obra, ello de ninguna manera deber ocasionar
la interrupcin de la obra ni obstaculizar su ejecucin. Para ello
es muy importante la coordinacin de ambas partes para efectos
de la inspeccin.
El segundo prrafo del artculo comentado es acertado en lo que
se refiere a la inspeccin tcnica de un inmueble que por su
naturaleza tendr una larga duracin. Este criterio debiera poder
aplicarse por analoga tambin a obras complejas, en las cuales
el comitente no est en capacidad de inspeccionar
adecuadamente, desde una perspectiva tcnica, el estado de
avance o ejecucin de la obra. Creemos conveniente la exigencia
del segundo prrafo del artculo 1777, en cuanto quien efecta la
inspeccin tcnica debe ser una persona idnea, tanto por sus
calificaciones como por su objetividad.
III.1.8. Artculo 1778 - Comprobacin de la Obra
El comitente, antes de la recepcin de la obra, tiene derecho a
su comprobacin. Si el comitente descuida proceder a ella sin
justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve
plazo, la obra se considera aceptada.
a) Anlisis: Generalmente, cuando se trata de obras simples, como
el caso de una joya, una escultura o un mueble, la aceptacin
operar en el momento en que el comitente verifique y reciba la
obra sin hacer ninguna reserva. Sin embargo, en el caso de
obras complejas, lo ms probable es que la aceptacin de la obra
sea posterior a su recepcin provisional por el comitente. En
obras complejas y especializadas, como es el caso de plantas
industriales, generalmente se distingue la entrega de la obra (o
recepcin provisional), de su aceptacin (o recepcin definitiva).
Por la complejidad de este tipo de obras, usualmente hay un
lapso de tiempo entre la entrega provisional y la entrega definitiva
o aceptacin, durante el cual el comitente ya explota la obra pero
el contratista an sigue trabajando en ella, subsanando las
omisiones detectadas por el comitente al momento de la
recepcin provisional. Sobre la recepcin provisional, Teresa San
Segundo seala que: "la obra se encuentra acabada cuando se
han concluido los trabajos que haba que realizar en la misma;
ahora bien, esto no quiere decir que se trate de un acabado
pleno y absoluto rayano en la perfeccin, que carezca de defecto
alguno. Cuando la obra se encuentra a falta de pequeos
detalles, de trabajos de remate o de reparacin que revistan poca
importancia, se encuentra en estado de ser recibida" 6
Segn Maria del Carmen Tovar Gil y Vernica Ferrero Daz,la
aceptacin de la obra importa el inicio de la etapa de garanta de
la misma o de su funcionamiento por parte del contratista, en los
trminos pactados. Asimismo, por lo general, la aceptacin de la
obra marca el hito para que las partes procedan a liquidar la
obra, lo cual acarrear los pagos pendientes que pudiesen
subsistir a favor de la parte que corresponda. En nuestra opinin,
el comitente solo podra negarse a recibir la obra si la misma no
constituye el resultado contratado.
Es decir, ante observaciones sustanciales. Ello podra ocurrir,
por ejemplo, si la obra no rene las especificaciones sustantivas
pactadas por las partes. Tambin si la obra no cumple con el
objetivo o funcionalidad contratado.
III.1.9. Artculo 1779- Aceptacin tcita de la obra
Se entiende aceptada la obra, si el comitente la reciba sin
reserva, aun cuando no se haya procedido a su verificacin
6 SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". CISS.
Madrid,2001, p. 290.
a) Anlisis: El articulo 1779 considera una obra por aceptada si la
misma es recibida por el comitente sin reserva, sin importar si
hubo comprobacin de la obra o no por el comitente. Es
pertinente agregar que, en concordancia con el artculo 1778, si
el comitente no comprob la obra por "justo motivo", entonces
esta solo podr considerarse aceptada si, una vez concluido el
"justo motivo" que impidi la comprobacin al momento de la
recepcin, el contratista no recibiera la notificacin de
observaciones por parte del comitente. Consideramos adecuada
la regla prevista en el artculo 1779 del Cdigo Civil y creemos
que si el comitente recibe la obra sin hacer ninguna reserva, es
correcto entenderla como aceptada y, por tanto, que la misma ha
sido ejecutada en los trminos contratados. De no ser as, el
contratista podra enfrentar una situacin de incertidumbre luego
de haber entregado la obra al comitente, y el comitente no
tendra un lmite definido en el tiempo para observar la obra. Esto
puede ser especialmente problemtico cuando el comitente inicia
el uso u explotacin de la obra luego de recibirla. En especial
porque el contratista no puede controlar si el comitente explota la
obra con la diligencia y cuidados necesarios, lo cual podra
afectar a la obra.
III.1.10. Artculo 1780- Obra a Satisfaccin del Comitente.
Cuando se estipula que la obra se ha de hacer a satisfaccin del
comitente, a falta de conformidad, se entiende reservada la
aceptacin a la pericia correspondiente. Todo pacto distinto es
nulo. Si la persona que debe aceptar la obra es un tercero, se
estar a lo dispuesto en los ARTCULOS 1407 y 1408.
a) Anlisis: Mara del Carmen Tovar y Gil considera que en los
casos de obras a satisfaccin del comitente, el contratista podra
supeditar la entrega de la obra a que el comitente la inspeccione
y acepte en el mismo acto. Ello en aplicacin de la excepcin de
incumplimiento prevista en el ARTCULO 1426 del Cdigo Civil.
De no ser as, el contratista quedara supeditado al arbitrio del
comitente, quien no est obligado a expresar su satisfaccin
dentro de un plazo determinado. Ms all de lo indicado en los
prrafos anteriores, consideramos que la sancin de nulidad es
excesiva y creemos que las partes s deberan estar permitidas
de pactar en contrario a la regla prevista en el Cdigo Civil. En
todo caso, esto queda superado no pactando la modalidad "a
satisfaccin", en cuyo caso el rgimen de aceptacin ser el de
los artculos 1778 y 1779 del Cdigo Civil.
III.1.11. Artculo 1781- Obra por Pieza o Medida
El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene
derecho a la verificacin por partes y, en tal caso, a que se le
pague en proporcin a la obra realizada.
El pago hace presumir la aceptacin de la parte de la obra
realizada. No produce este efecto el desembolso de simples
cantidades a cuenta ni el pago de valorizaciones por avance de
obra convenidas
a) Anlisis: El artculo 1781 dispone que, cuando se trata de un
contrato de obra por pieza o medida, el contratista tiene derecho
a exigirle al comitente que inspeccione la evolucin de la obra y
que le pague la retribucin correspondiente a los avances
comprobados. Se trata de una obra ejecutada parcialmente. Sin
embargo, por las caractersticas de esta obra y dado que la
misma se ejecuta pieza por pieza, o medida por medida, resulta
perfectamente viable que el comitente acepte y pague lo
avanzado al contratista, sin que se requiera esperar a que
concluya toda la obra encargada. Ello por cuanto las piezas o
medidas son independientes entre s. Vernica Ferrero Daz
aclara el tema proponiendo el siguiente ejemplo, si un colegio
encarga 200 pupitres a un carpintero, todos con ciertas
caractersticas predeterminadas, no es necesario esperar a que
estn listos los 200 pupitres para que sean aceptados y pagados
por el comitente, siempre que se haya contratado por pieza.
III.1.12. Artculo 1782- Responsabilidad por Diversidades y Vicios
de la Obra.
El contratista est obligado a responder por las diversidades y
los vicios de la obra. La recepcin de la obra, sin reserva del
comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las
diversidades y los vicios exteriores de esta.
a) Anlisis: La fuente de este artculo es el primer prrafo del
artculos 1667 del Cdigo Civil italiano. Debemos empezar
definiendo el concepto de vicios o diversidades para efectos de
comentar este artculo. Por vicios 7 entendemos aquellos defectos
que presenta la obra, mientras que las diversidades 8 se refieren a
los trabajos en la obra distintos a los previstos por las partes o,
en otras palabras, ejecutados de manera diferente a lo estipulado
contractualmente. El comitente podra negarse a recibir la obra si
la misma no constituye el resultado contratado. Sin embargo,
podra ocurrir que s se obtuvo el resultado contratado, pero a la
vez existen algunas diversidades en la obra que podran
ocasionar por ejemplo que esta tenga un menor valor o que la
misma no sea exactamente igual. En estos casos el comitente
puede exigir una compensacin por ello. Para estos supuestos el
artculo 1782 recoge una regla que resulta bastante razonable,
segn la cual el contratista deber responder por las
diversidades entre la obra y las especificaciones contratadas y
por los vicios que est presente.
III.1.13. Artculo 1783- Acciones derivadas de las diversidades o
vicios de la obra.
El comitente puede solicitar, a su eleccin, que las diversidades
o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien
7 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del
CdigoCivil peruano de 1984".Tomo II1. Gaceta Jurdica. Lima, 1997. p. 127.
9 PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga.
Lima,1987, p. 591.