Revista de Direito da Universidade de Braslia

University of Braslia Law Journal

V. 01, N. 01
janeirojunho de 2014

ARTIGOS // ARTICLES
GNTHER TEUBNER, MARCUS FARO DE CASTRO,
RITA LAURA SEGATO, HAUKE BRUNKHORST, ANA LUIZA
PINHEIRO FLAUZINA, RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
e DAVID LEAL DA SILVA, JOO COSTA NETO
ARTIGOS-RESENHA // REVIEW ESSAYS
ALEXANDRE ARAJO COSTA
COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA // CASE NOTES
AND COMMENTARIES
LUS ROBERTO BARROSO, LEONARDO MARTINS,
LENIO LUIZ STRECK
RESENHAS // BOOK REVIEWS
GILBERTO GUERRA PEDROSA, CARINA CALABRIA,
GABRIEL REZENDE DE SOUZA PINTO
Revista de Direito da Universidade de Braslia
University of Braslia Law Journal

revista vinculada ao programa de ps-graduao

em Direito da Universidade de Braslia

janeirojunho de 2014, volume 1, nmero 1

Corpo Editorial

Editor-chefe
Marcelo Neves Universidade de Braslia, Brasil
Editores
Alexandre Veronese Universidade de Braslia, Brasil
George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Braslia, Brasil
Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Braslia, Brasil
Editores Associados
Ana Lcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil
ngel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos
Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Esccia
JosOctvio Serra Van-Dnem Universidade Agostinho Neto, Angola
Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japo
Ren Fernando Uruea Hernandez Universidad de Los Andes, Colmbia
Miguel Nogueira de Brito Universidade Clssica de Lisboa, Portugal
Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piau, Brasil
Paulo Weyl Universidade Federal do Par, Brasil
Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha
Virglio Afonso da Silva Universidade de So Paulo, Brasil
Secretria Executiva
Carina Calabria
Assessores Executivos
Gabriel Rezende de Souza Pinto; Jos Nunes de Cerqueira Neto;
Matheus Barra de Souza
Equipe de Edio de Texto
Ana Luiza Almeida e Silva, Bethnia I. A. Arifa,
Camilla de Magalhes, Carolina Lemos, Clarice Calixto,
Douglas Zaidan, Fabrcio Noronha, Gilberto Guerra Pedrosa,
Guilherme Del Negro, Hector L. C. Vieira, Kelton de Oliveira Gomes,
Luciana Silva Garcia, Maria Celina Gordilho, Paulo Soares Sampaio,
Nara Vilas Boas Bueno e Tdney Moreira
PROJETO GRFICO e DIAGRAMAO
Andr Maya Monteiro
Esteban Pinilla
Revista de Direito da Universidade de Braslia
University of Braslia Law Journal

V. 01, N. 01
janeirojunho de 2014
 NOTA EDITORIAL // EDITORIAL 0610

ARTIGOS // Articles 11197

O DIREITO DIANTE DE SUA LEI: SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE AUTORREFLEXO 1231

COLETIVA DA MODERNIDADE JURDICA
// THE LAW BEFORE ITS LAW: FRANZ KAFKA ON THE (IM)POSSIBILITY
OF LAWS SELF REFLECTION
Gnther Teubner

NOVAS PERSPECTIVAS JURDICAS SOBRE 3264

A REFORMA DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL
// NEW LEGAL APPROACHES TO POLICY REFORM IN BRAZIL
Marcus Faro de Castro

QUE CADA POVO TEA OS FIOS DA SUA HISTRIA:O PLURALISMO JURDICO EM 6592
DILOGO DIDTICO COM LEGISLADORES
// MAY EVERY PEOPLE WEAVE THE THREADS OF THEIR OWN HISTORY: JURIDICAL
PLURALISM IN DIDACTICAL DIALOGUE WITH LEGISLATORS
Rita Laura Segato

A DECAPITAO DO LEGISLADOR: A CRISE EUROPEIA PARADOXOS DA 93118

CONSTITUCIONALIZAO DO CAPITALISMO DEMOCRTICO
// THE BEHEADING OF THE LEGISLATOR: THE EUROPEAN CRISIS PARADOXES OF
CONSTITUTIONALIZING DEMOCRATIC CAPITALISM
Hauke Brunkhorst

AS FRONTEIRAS RACIAIS DO GENOCDIO 119146

// THE RACIAL BOUNDARIES OF GENOCIDE
Ana Luiza Pinheiro Flauzina

CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROLE E LGICA ATUARIAL: 147172

A RELATIVIZAO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
// CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROL AND ACTUARIAL LOGIC:
THE RELATIVIZATION OF THE NEMO TENETUR SE DETEGERE
Ricardo Jacobsen Gloeckner e David Leal da Silva

DIGNIDADE HUMANA, ASSISTNCIA SOCIAL E MNIMO EXISTENCIAL: A DECISO 173197

DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE
DO VALOR DO BENEFCIO PAGO AOS ESTRANGEIROS ASPIRANTES A ASILO
// HUMAN DIGNITY, SOCIAL SECURITY AND MINIMUM LIVING WAGE: THE DECISION OF
THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT THAT DECLARED THE UNCONSTITUTIONALITY OF
THE BENEFIT AMOUNT PAID TO ASYLUM SEEKERS
Joo Costa Neto
 ARTIGOS-RESENHA // Review Essays 198219

TEOLOGIA MORAL PARA OURIOS: 199219

A TEORIA DA JUSTIA DE RONALD DWORKIN
// MORAL THEOLOGY FOR HEDGEHOGS:
RONALD DWORKINS THEORY OF JUSTICE
Alexandre Arajo Costa

COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA // Case Notes & Commentaries 220304

UNIES HOMOAFETIVAS: RECONHECIMENTO JURDICO 221244

DAS UNIES ESTVEIS ENTRE PARCEIROS DO MESMO SEXO
// SAME-SEX UNIONS: LEGAL RECOGNITION
OF COMMON LAW UNIONS BETWEEN SAME-SEX PARTNERS
Lus Roberto Barroso

RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO DIREITO 245279

FUNDAMENTAL PELA JUSTIA CONSTITUCIONAL
// THE RECOGNITION OF STABLE CIVIL UNIONS BETWEEN SAME SEX PARTNERS AS A
FUNDAMENTAL RIGHT BY CONSTITUTIONAL JUSTICE
Leonardo Martins

O CASO DA ADPF 132: DEFENDER O TEXTO DA CONSTITUIO 280304

UMA ATITUDE POSITIVISTA (OU ORIGINALISTA)?
// THE CASE ADPF 132: IS DEFENDING THE CONSTITUTIONAL TEXT
A POSITIVIST (OR ORIGINALIST) ATTITUDE?
Lenio Luiz Streck

RESENHAS // Book Reviews 305326

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL 306311

CONTEMPORNEO: A CONSTRUO DE UM CONCEITO JURDICO LUZ DA
JURISPRUDNCIA MUNDIAL
// [THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING IN CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL LAW:
THE CONSTRUCTION OF A LEGAL CONCEPT UNDER THE LIGHT OF THE WORLDS
JURISPRUDENCE]
Gilberto Guerra Pedrosa

FORMAS JURDICAS E MUDANA SOCIAL: INTERAES ENTRE O DIREITO, 312318

A FILOSOFIA, A POLTICA E A ECONOMIA
// [LEGAL ABSTRACTIONS AND SOCIAL CHANGE: INTERACTIONS BETWEEN THE LAW,
PHILOSOPHY, POLITICS AND THE ECONOMY]
Carina Calabria

[OS LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL: DESCONSTRUINDO O 319324

BALANCEAMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL]
// ON THE LIMITS OF CONSTITUTIONAL ADJUDICATION:
DECONSTRUCTING BALANCING AND JUDICIAL ACTIVISM
Gabriel Rezende de Souza Pinto
 O DIREITO DIANTE DE SUA LEI:
SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE
AUTORREFLEXO COLETIVA DA
MODERNIDADE JURDICA
// THE LAW BEFORE ITS LAW: FRANZ
KAFKA ON THE (IM)POSSIBILITY OF
LAWS SELF REFLECTION

Gunther Teubner

Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01 12

 O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

>> RESUMO // ABSTRACT

O presente artigo oferece uma nova interpretao da celebrada parbo-
la Diante da lei, de Franz Kafka. inspirado pelos recentes desenvolvi-
mentos na teoria do direito europeia, particularmente pelos trabalhos
de Jacques Derrida, Niklas Luhmann e Giorgio Agamben, e sugere uma
mudana dupla de papis na confrontao dos protagonistas da parbo-
la - o homem do campo e a lei. De acordo com essa interpretao, no
um indivduo especfico que se encontra Diante da lei, mas o discurso
jurdico propriamente dito, que est em uma busca compulsiva pela sua
lei; por sua vez, a lei da parbola no remete a uma autoridade genera-
lizada e distante (poder, moralidade, religio etc), mas ao direito positivo
e vlido de nossos tempos. O artigo coloca a seguinte questo: o que acon-
tece dentro da misteriosa relao entre direito E lei, que tem sempre
atormentado a teoria do direito, quando essa relao sujeita lgica
opressiva do universo kafkiano? // The article offers a novel interpreta-
tion of Franz Kafkascelebrated parable Before the law. It is inspired by
recentdevelopments in European legal theory, particularly by the work
ofJacques Derrida, Niklas Luhmann and Giorgio Agamben. It suggests
adual role change in the confrontation of the parables protagonists
-the man from the country and the law. According to thisinterpreta-
tion it is not a specific individual that stands beforethe law but it is the
legal discourse itself that is in a desperatesearch of its law, and the para-
bles law for its part is not ageneralized and distant authority (power,
morality, religion etc), butthe valid and positive law of our times. The
article asks thequestion: What happens within the mysterious relation-
ship between LawAND law which has always preoccupied legal theo-
ry when thatrelationship is subjected to the nightmarish logic in Kafkas
universe?

>> PALAVRAS-CHAVE // KEYWORDS

Kafka; teoria dos sistemas; direito e literatura. // Kafka; systems theory;
law and literature

>> SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR

Professor de Direito Privado e Sociologia Jurdica na Goethe-Universi-
ty Frankfurt/Main. // Professor of Private Law and Legal Sociology. Prin-
cipal Investigator, Cluster of Excellence The Formation of Normative
Orders at Frankfurt University.

Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01 13

 O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

>> sobre este artigo // About this Article

Traduzido do original em alemo por Ricardo Resende Campos, mestre
e doutorando em Teoria do Direito e Direito Global na Goethe Universi-
tt Frankfurt am Main, sob a orientao do Prof. Gunther Teubner. Revi-
so da traduo por Felipe Neves Caetano Ribeiro, mestrando em Direi-
to na Universidade de Braslia (UnB). // Translated from the original text
in German by Ricardo Resende Campos, master and PhD. candidate in
Legal Theory and Global Law at the Goethe-University of Frankfurt am
Main, under the supervision of the Professor Gunther Teubner. Proof-
reading of the translation by Felipe Neves Caetano Ribeiro, master candi-
date in Law at the University of Braslia (UnB).

>> Agradecimentos // Acknowledgements

Sou grato aos participantes do seminrio dirigido por Christhoph
Menke pelas sugestes crticas no semestre de vero 2011. // For critical
suggestions I am grateful to the participants at a seminar given by Chris-
toph Menke in Frankfurt in the summer semester 2011.

Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01 14

O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

1. Homem do campo

Imaginemos que o homem do campo da parbola Diante da Lei, de

Kafka, no seja o indivduo humano entregue violncia da legalidade
institucionalizada (do poder, da moral, da religio, etc.)1, conforme deno-
tado em numerosas interpretaes kafkianas com suas fixaes prema-
turas em papis. Imaginemos, ao invs disso, que ele seja um juiz do
campo, que no campo tenha que lidar com um caso jurdico, base-
ando-se no direito e na lei e que, agora, na agonia de ter que decidir, no
consegue encontrar o que direito de acordo com a lei. Posto de outra
forma: imaginemos que a via jurdica concreta propriamente dita, ou, de
forma mais geral, a prtica decisria da aplicao jurdica nas balbrdias
da vida, que est diante de sua prpria lei e no sabe como proceder.
Nesse sentido, no se trata do ru que responderia no processo penal
perante a lei, nem da parte que busca, diante da lei, seu direito; mas
do prprio direito em sua busca compulsiva pela lei. Quando confron-
tamos os protagonistas dessa dupla troca de papis no mais o indi-
vduo concreto, mas o discurso jurdico que se encontra diante da lei
e, por sua vez, a lei no mais uma autoridade universal remota, mas,
de forma muito mais banal, o prprio direito positivo vlido , ento,
deparamo-nos com a seguinte pergunta: o que ocorre dentro da relao
enigmtica entre O direito E A lei quando essa relao est sujeita
logica opressiva do universo kafkiano?
A perspectiva individualista no deve ser questionada quanto
prpria forma de justificao. De modo complementar, entretanto, a
viso institucionalista permite que questes completamente distin-
tas no mundo de Kafka venham tona. Encorajado por essa interpreta-
o excntrica, complementarei minha abordagem especialmente com
o furaco associativo de Jacques Derrida sobre Kafka, no qual ele cita a
literatura diante da lei2. E, com o prprio Kafka, que fixa seus observa-
dores nas diferentes instituies no poder, na rea militar, no circo, na
medicina e que sempre os descreve no como intrusos, mas como inte-
grantes do cotidiano profissional-institucional: o agrimensor, o mdi-
co do campo, o pesquisador, os novos advogados, os servidores banc-
rios, os mandatrios. Por ltimo, mas no menos importante, as prprias
experincias negativas de Kafka enquanto corretor de seguros submeti-
do aos absurdos do direito tpico das sociedades seguradoras certamente
influenciaram sua produo literria. Desse modo, parece bastante plau-
svel que, na parbola de Kafka, no apenas seres humanos de carne e
osso so atormentados perante as barreiras da lei, mas tambm, simul-
taneamente, os institutos jurdicos da modernidade so submetidos ao
tormento da autoprovao.
O discurso jurdico, que busca assegurar-se de sua lei, atormenta-
do por outros pesadelos para alm da arbitrariedade da justia com as
pessoas sujeitas ao direito. A parbola de Kafka torna visveis os abismos,
diante dos quais uma autorreflexo coletiva da epistemic community do
direito se posiciona. Quando o direito se coloca diante da lei, ele est,
ento, na busca desesperada por sua origem temporal, por sua fundao

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

social e pelo contedo de suas normas e decises. E coloca-se a questo

insolvel da precedncia: o direito tem mesmo precedncia diante da lei?
Ou, ainda, a lei no teria, definitivamente, precedncia diante do direi-
to? Deveria, ento, a cadeia de episdios da via jurdica ter precedncia
temporal sobre a lei, ou sobre a norma, que fornece elementos para a deci-
so? Ela no deveria ser tambm, do ponto de vista tcnico (sachlich), a
origem da lei? Do ponto de vista social: no deveria a deciso caso-a-caso
ter precedncia hierrquica, em que ela derrogaria a lei geral? E, na rela-
o triangular existente entre o Homem do campo, o Guardio e a Lei,
a questo torna-se ainda mais complexa: quem tem precedncia: a lei,
o pronunciador da lei, ou a via jurdica? Em qual dos trs se encontra a
origem da norma?
O homem do campo, do ponto de vista institucional, multiplica o
significado dessa frmula originria e acaba no se retringindo apenas
ao leigo campons, que fracassa nas armadilhas tergiversais do conhe-
cedor do direito. A diferena a implcita entre cidade/campo abre, nesse
ponto, uma gama de dimenses distintas, que aqui no sero todas tema-
tizadas. Porm, as seguintes diferenas sero elucidadas: 1. Lei vs. vida, de
forma mais geral: cultura vs. natureza. 2. Norma legal vs. procedimen-
to de aplicao legal, de forma mais geral: estrutura vs. processo. 3. Texto
legal vs. interpretao jurdica, de forma mais geral: norma vs. deciso. 4.
Lei vs. caso concreto, de forma mais geral: universalidade vs. singularida-
de. O homem do campo que agora no se afigura somente como uma
pessoa singular (litigante), mas transforma-se no complexo processo de
aplicao jurdica como um todo, processo esse que se coloca diante do
porto da lei, desempenhando seu papel diretamente no limiar em que a
vida se distingue da lei.

2. Autocalnia

Com a afirmao de que quem deve ter caluniado Josef K. no Proces-

so foi nada mais nada menos que o prprio Josef K., Giorgio Agam-
ben torna plausvel a ideia de que no se trata de uma acusao de uma
instncia exterior, estranha, contra um ser humano perante a lei, mas
que o prprio homem do campo quem acusa a si mesmo3. Seguindo a
mudana de papel aqui sugerida, ento, a autoacusao de um ser huma-
no transforma-se em uma autoacusao do direito. O direito processa a
si mesmo4.
O direito no pode escapar de sua autoacusao, porque (como o
homem do campo insaciavelmente indaga o guardio da lei sobre a
lei geral), se segue seu inexorvel impulso interno para universalizao,
ento, a pergunta justo ou injusto? coloca-se inevitavelmente no apenas
para um caso jurdico concreto a ser apreciado, mas para todas as aes
humanas e para todos os acontecimentos mundanos sobre a situao
jurdica. De fato, historicamente, o direito moderno quando se passou
do pensamento em aes para o pensamento em situaes jurdicas
completou essa transio rumo universalizao de suas categorizaes

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

e juridificou o mundo por inteiro. Inevitavelmente, ento, a via jurdica

defronta-se consigo mesma e se faz a atormentadora indagao: justa
a aplicao da diferena justo/injusto? Nesse ponto, o direito encon-
tra-se diante dos paradoxos da autorreferncia. Como um mentiroso de
Creta, cujas afirmaes verdadeiras se transformam em mentiras e vice-
-e-versa, no se trata de uma simples contradio, mas de uma intermi-
nvel oscilao no paradoxo: Quando justo, ento injusto. Quando injus-
to, ento justo... Esse o paradoxo fundamental do direito, que no obtm
uma resposta positiva clara, nem uma resposta negativa evidente quan-
to questo de sua fundao, mas um desdenhoso oscilar entre o valor
positivo e o valor negativo de uma justificativa vivel. O pecado original
do direito ocorre no momento em que a diferena justo/injusto colo-
cada no mundo e, com isso, no apenas o justo, mas tambm o injusto
produzido de forma permanente. O direito torna-se culpado no mundo,
porque, no momento em que ele o violenta utilizando essa diferena
e no apenas quando ele aplica sua pena a um ru , especialmente no
momento em que o direito afirma a quaestio juris, ele rasga a inocncia do
mundo com seu cdigo binrio ou justo ou injusto tertium non datur.
Nesse sentido, ele coloca os seres humanos, os acontecimentos e tambm a
si prprio sob a suspeita kafkaniana geral, que, de fato, no se deixa supe-
rar com o direito humanizado decorrente do Iluminismo e sua presun-
o de inocncia. A compulso inexorvel de explorar o mundo perma-
nentemente com esse critrio produz, continuamente, novos injustos. E,
precisamente, a to aclamada lei geral, que deveria eliminar a arbitrarie-
dade do caso concreto, cria, ela prpria, o injusto, pois, com suas violentas
abstraes, ela nunca consegue ser justa com a singularidade e suas infi-
nitas manifestaes.
A lei kafkiana fora a prtica jurdica a gerar a vida por uma segun-
da vez, ao criar uma realidade jurdica fictcia quase monstruosa,
mas bem real em sua fico. Durante todo o livro O Processo, no qual
Josef K. transforma fantasiosamente as banalidades de sua vida de servi-
dor bancrio em uma situao de perseguio, lana-se um testemunho
horripilante sobre o mundo ilusrio ao qual a moderna juridificao
da vida nos conduz5. O palcio da lei de Kafka uma das muitas jaulas
de ferro de dependncia do futuro que Max Weber profetizou para a
modernidade o castelo seria outro exemplo dessa jaula, bem como o
circo, a Amrica e a colnia penal. A coero exercida no palcio da lei
reduz o ser humano de carne e osso pessoa jurdica que age sob coero
e cujas caractersticas se restringem a ter direitos e deveres, cuja ativi-
dade se limita a cometer justos ou injustos, cuja nica qualidade reside
em ser culpada ou inocente. A gerao desse segundo mundo uma ao
diablica do direito. Trata-se de um ato de violncia contra a vida, por
meio do qual o direito acusa a si prprio, quando ele utiliza seus critrios
em si mesmo. Essa precisamente a maldio da ao do injusto, que, ao
se propagar, gera novos injustos.
Entretanto, deve-se se dar um passo adiante. No apenas autoacusao,
mas autocalnia do direito. Essa seria a terceira interpretao da discus-
so na catedral entre Josef K. e o capelo da corte, envolvendo a questo de

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

se o guardio enganou o homem, ou se propriamente o enganado6. Em

sua busca pela lei, a prtica jurdica da modernidade vtima do autoen-
gano em seu autojulgamento, ela prpria se engana, e no com negli-
gncia ou com dolus eventualis, mas com dolus directus. Porque, em ntida
conscincia de que se utiliza de categorias falsas para sua autoacusao,
o direito calunia a si prprio. No somente quando condena seres huma-
nos, mas quando processa a si mesmo, o direito no encontra outro cami-
nho a no ser expor a lei s suas prprias categorias caluniosas. Aqui, a
crtica de Kafka aponta, pela segunda vez, para o direito moderno, orgu-
lhoso de sua autonomia e formalidade. A crtica no se direciona, neste
ponto, prtica de aplicao do direito, mas sua autorreflexo, porque,
diferena do direito de sociedades tradicionais, cuja lei imersa de forma
indissolvel em uma cosmologia abrangente em seus contextos morais,
religiosos e polticos, o direito da sociedade funcionalmente diferencia-
da no pode julgar sua lei de forma abrangente e decidir se ela verdadei-
ra ou falsa, boa ou ruim, til ou prejudicial, bonita ou feia, saudvel ou
doentia, justa ou injusta.
A falta de critrio da lei positiva, que somente posta como norma
jurdica por meio da deciso: esta a doena da modernidade jurdica.
disposio do direito moderno encontra-se somente seu estreito, inade-
quado para o mundo e descontextualizado (acima de tudo, sem sentido)
cdigo binrio justo/injusto essa langue de bois da legalidade moder-
na. O direito somente pode refletir sobre si mesmo com a ajuda de suas
construes mundanas falsificadas. Seu prprio julgamento est preso
ao fanatismo de seus critrios, procedimentos e foros. O pecado original
do direito no ocorre apenas pelo fato de que ele comete injustias, por
meio da violncia de seu cdigo binrio, contra as pessoas a ele submeti-
das, mas pelo fato de que, at em seus melhores momentos, nos momen-
tos de reflexes crticas, o direito comete essa injustia da autocalnia e
sempre proceder dessa forma. Esse modo de autoenganar-se do direito
moderno o guardio do porto mente para o homem, o homem mente
para o guardio, e a lei mente para ambos no deve ser considerado
verdadeiro, preciso consider-lo apenas necessrio7 , como o cape-
lo da corte na catedral acertadamente diz, assim como faz Josef K., ao
comentar a total jurisdificao do mundo: A mentira transformada
em uma ordem universal8.

3. Excesso de ambivalncias

No entanto, a Kalumnia, com a qual Agamben retrata com frequncia

Josef K., no abrange o problema como um todo, pois ele descreve o direito
conferindo mais nfase a seu valor negativo. Agamben v apenas o impu-
ro, a forma pela qual o direito age frente aos seres humanos. A histria
do direito de Agamben um relato de infortnios que se inicia com o
homo sacer e termina nos campos de concentrao, de punio e de refu-
giados na colnia penal de Kafka. A parbola diante da lei, de Kafka,
denota uma estrutura mais complexa: No somente pura negatividade,

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

mas excesso de ambivalncia. Porque o direito produz sempre ambos: ele

coloca pessoas em posies ilegais e outras em posies legais. Ele induz,
com suas sentenas, dor, sofrimento e agonia, mas, ao mesmo tempo, gera
segurana de expectativas e confiana, sobre as quais as pessoas podem
construir planos de vida. Kafka padeceu, no decorrer de sua prpria vida,
sob o absurdo do direito dos seguros. Todavia, ele sugeriu propostas ousa-
das sobre como esse direito disparatado poderia almejar mais justia9.
Devido ao fato de o direito somente gerar fices, ele acaba produzindo
mentiras permanentes; contudo, justamente as mentiras jurdicas podem
ser altamente teis, como mostra a conhecida parbola jurdico-islmica
dos doze camelos. O direito de Kafka ocasiona as agonias da permanente
conscincia de culpa e desperta a esperana da absolvio libertadora. No
sucesso do direito moderno est seu fracasso e, em seu fracasso, encon-
tra-se seu sucesso.
Essa simultaneidade que torna a agonia, de fato, insuportvel,
porque, baseado unicamente em uma negatividade pura, como prope
Agamben, o caminho libertador estaria aberto: a (auto)destruio do
direito. O homem do campo no se sentaria ininterruptamente desnor-
teado perante o guadio do porto. Ele iria no, ele deveria protes-
tar contra o evidente injusto, ou lutar contra ele, ou simplesmente fugir.
Voice ou Exit. No protesto ou na fuga, o direito definitivamente se liber-
taria da lei. Essa foi a mensagem central do movimento livre do direito
(Freirechtsbewegung): desconsidere a lei, se voc puder decidir. Esse pietis-
mo jurdico no tem nada a ver com o mundo jurdico de Kafka. Em
Diante da Lei, o processo jurdico recebe a resposta paradoxal no tocan-
te ameaadora questo relativa a se o direito procede de forma justa ou
injusta, quando a lei aplicada por ele. A resposta : na aplicao da lei, o
direito gera, simultaneamante, tanto o justo quanto o injusto.
A certeza apoddica do pr-conceito de Agamben frente ao direito
Kalumnia transforma-se, em Kafka, em uma incerteza existencial:
Kalumnia ou, talvez, a verdade? Observando-se o observador na gale-
ria, a ambivalncia excessiva do universo de Kafka vem luz de forma
mais clara.
Se uma amazona frgil e tsica fosse impelida meses sem interrup-
o ao redor do picadeiro pelos cruis rituais circenses, talvez ento um
jovem rapaz da galeria descesse s pressas e bradasse o basta!. Mas, uma
vez que no assim, ele chora, sem o saber10. O pavor no simples-
mente a realidade por detrs da bela aparncia, nem o pavor e a aparn-
cia tm o mesmo status de realidade. A aparncia expressa no modo
indicativo, para denotar aquilo que real; e, o pavor, no modo subjunti-
vo, para denotar aquilo que somente possvel. Essa curiosa ambivaln-
cia assimtrica rechaa o negativismus de Agamben, que apenas consegue
enxergar, na lei da modernidade, o pavor. infinitamente mais compli-
cado lidar com a ambivalncia excessiva do que com o pavor absoluto.
O paradoxo impe que a autoacusao do direito tambm nunca pare
de oscilar entre os valores justo/injusto. Uma deciso nunca decorre auto-
maticamente da acusao e, da mesma forma, uma deciso no decorre
da lei por um direito acima de todos, no sentido de Agamben. A deciso

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

sobre a lei permanece diferida. E permanece indecidvel, mesmo quan-

do, na pura existncia do prprio direito, a culpa procede ou ao menos
seu merecimento. E isso exprime, em ltima anlise, a situao kafkiana
par execellence: no a certeza de que a autoacusao uma calnia cons-
ciente, como sugeriu Agamben e, com isso, a prpria culpa do direito fica
intrnseca; mas, de fato, a incerteza atormentadora sobre se a autoacusa-
o uma calnia de um inocente ou uma reflexo promissora da verda-
de e da justia.
E esse paradoxo explica, de fato, a curiosa passividade ativa do homem
frente ao guardio do porto. O paradoxo paralisa a prtica jurdica e
retira dela a coragem para decidir pela oposio lei ou pela fuga, ou
pela resistncia, pela voice ou exit. Mas esse apenas um lado da moeda. O
outro lado apresenta-se no fato de o paradoxo do direito tentar a despara-
doxizao da lei por meio de constantes novas diferenas, como o homem
jurdico do campo oferece de forma quase submissa ao guardio do
porto da lei. Enquanto o negativismo de Agamben clama pela abolio
da lei, o paradoxo kafkiano provoca tentativas constantes de gerao de
diferenas insaciveis, que devem traar os vestgios da lei na obedin-
cia pensativa. Entretanto, qual qualidade teriam essas diferenas?

4. A Deciso

O puro desamparo do homem do campo diante da inacessibilidade da lei

do nosso ponto de vista, a paralisia da reflexo jurdica, que desenca-
deada pelo paradoxo fundacional e pelo paradoxo da deciso da lei no
constitui o fim da histria. Como relmpagos, trs eventos repentinos
estremecem o homem do campo no momento de sua morte. Primeira-
mente, o irromper do brilho inextinguvel. Depois, o fato de que a entra-
da estava, em particular, destinada apenas a ele. E, por ltimo, a entrada
fechada. Aps essa experincia decisiva11, comparvel converso do
apstolo Paulo em sua rota para Damasco, no se pode mais permanecer
na suspenso gerada pelos paradoxos.
...essa entrada estava destinada s a voc... (grifo meu). Com isso,
proferido um duro julgamento: quem est diante da lei condenado
liberdade de deciso. Confere-se uma nova conotao s duas respostas
dbias anteriores do guardio do porto proibio da entrada, mas com
postergao para outro momento; deixar a entrada livre, mas com aviso
sobre os guardies ainda mais poderosos. Nem a universalidade da lei,
baseada na qual ele poderia aferir elementos para a deciso, nem o supor-
te dos outros, que buscam o acesso lei, oferecem diretivas sobre como
ele deve decidir. Essa coero absoluta deciso significa, na perspecti-
va individual, que se deve rearranjar radicalmente o direito objetivo de
um normatizador externo (Normgeber) cujos imperativos normativos o
sujeito deve obedecer para o direito subjetivo do indivduo, ou seja, para
o poder legiferante (Rechtssetzung) do sujeito, que , entretanto, subme-
tido lei. Na perspectiva institucional, o s para voc significa que o
processo judicial individual , em sua deciso, voltado para si prprio.

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

Nenhuma outra instncia nem mesmo a to aclamada lei geral pode

ser responsvel pela criao normativa crucial para a deciso: somente
o processo jurdico singular e concreto em andamento. Como forma, a
lei tem apenas uma validade vazia e sem significado. A lei como estru-
tura concreta, como clara norma comportamental vinculante, no tem
existncia prpria frente ao acontecimento jurdico. Ela existe somente
a partir do momento em que um evento jurdico a aciona e s ganha real
existncia quando esse evento desencadeia expectativa de futuros even-
tos jurdicos. Ela deve ser sempre invocada novamente com referncia
ao novo, por meio de acontecimentos jurdicos. Quando o direito como
cadeia de eventos morre, ento, tambm fechada a porta para a lei.
Cdigos legais no so a lei propriamente dita, mas, na melhor das hipte-
ses, guardies de portes. Dito de outra forma, eles so apenas sedimentos
de sentido, que s so despertados para um novo sentido pela invocao
do evento jurdico. A invocao deve ser revitalizada de forma constante.
Mas essa autonomia normativa (Normsetzungsautonomie) encontra-se
diante da lei, ela permanece vinculada lei. Pois, sem a lei e seus infini-
tos mundos por detrs de mundos, os quais geram o campo da normati-
vidade, no h liberdade para implementar normas (Normsetzung), no
h desenvolvimento do direito, nenhuma justia possvel. A liberdade,
com a qual a lei condena o direito, no simplesmente um caos desestru-
turado, seno a liberdade para implementar normas (Normsetzung), que
pr-moldada pelas estruturas da lei. Derrida afirma com exatido: Apenas
as condies de possibilidade da cognio do direito, que so inerentes
lei, ...garantem a fora para um texto, faire la loi, iniciando por ele mesmo.
Entretanto, isso somente ocorre sob a condio de que o texto propriamen-
te dito possa se manifestar perante a lei de um outro, um texto mais pode-
roso, conservado por guardies ainda mais poderosos12. O fato de isso
ser circular e tautolgico no precisa ser necessariamente compreendido
como crtica. Pelo contrrio. No livro O Processo, de Kafka, a tautologia
torna-se autolgica, porque o texto do captulo Catedral aplica a circu-
laridade do normativo a si mesmo: a parbola Diante da lei encontra-se
diante da lei de todo o livro O processo, assim como esse romance se
encontra diante da lei da referida parbola. No somente no sentido de que
ambos se interpretam, mas tambm no sentido de que ambos se tm reci-
procamente como pr-requisitos. A normatividade caracterstica da culpa
de ambos os textos no surge de uma instncia do estabelecimento de
normas (Normsetzung) independente, exterior, mas de uma inter-relao
autorreferencial, flutuante, autossuportada de ambos os textos.
De fato, h uma contradio nesse dever de estabelecimento de
normas (Normsetzung), pois os guardies poderosos dos portes probem
ao homem do campo o acesso lei. E, ao mesmo tempo, o acesso destina-
do apenas a ele. Nesse ponto, ele exposto a um perplexo double bind: ele
obrigado a obedecer lei e, simultaneamente, obrigado a infringi-la.
Aja de forma que a mxima de sua vontade seja, a todo momento, obede-
cer e, ao mesmo tempo, sempre infringir a lei. Esse double bind fornece a
ele liberdade absoluta e o coloca, ao mesmo tempo, em dvida permanen-
te: coero para decidir e culpa pela deciso.

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

Qualquer que seja a deciso tomada, ele se coloca sempre em culpa.

O indivduo culpado por ter infringido a lei ou culpado por no se
ter rebelado contra a lei. Seria legalmente correto corromper o primeiro
guardio do porto ou o homem deveria ter tido coragem para se lanar
na luta pelo direito?
A teoria jurdica atualmente predominante cala-se sobre essas
exigncias paradoxais. O paradoxo fundacional da lei, o paradoxo deci-
sional da aplicao da lei, o double bind do direito subjetivo so banidos
da teoria do direito. Alguns simplesmente negam sua existncia; outros
as probem, baseando-se em argumentos da lgica das figuras de pensa-
mento paradoxais; e, por sua vez, outros as ridicularizam e as etiquetam
como simples joguetes de pensamento. Diante da sugestividade opres-
siva dos textos de Kafka, as trs refutaes surgem, todas elas, como
simples gestos inteis. Somente poucos tericos atuais do direito enfren-
tam os paradoxos de forma sria: Niklas Luhmann, Giorgio Agamben e
Jacques Derrida.

5. Contextos de Enganos

Luhmann constri sua teoria do direito sob a ousada tese de que o lugar
do sujeito transcendental , atualmente, tomado pelo paradoxo13. Da
mesma forma que Kafka, Luhmann enxerga o direito no sentido de que
ele acarretou uma expressiva autonomia no processo de modernizao,
sendo, desde o incio, capturado pelos paradoxos da autorreferncia, de
modo que a autonomia de suas autorreflexes ameada com a paralisia.
Para Luhmann tambm, a sada da paralisia : ...essa entrada estava desti-
nada s a voc. A perplexa revelao do guardio do porto retira-nos
da imobilidade, da suspenso, do crepsculo. Draw a distinction esse
o mandamento de Luhmann para a prtica jurdica, a forma pela qual
ela deve contornar os paradoxos. O discurso jurdico propriamente dito,
e unicamente ele, deve encontrar uma nova distino, e essa a estrat-
gia da desparadoxizao, que o protege diante dos abismos paradoxais.
Mesmo que a nova distino, por sua vez, baseie-se necessariamente em
um paradoxo, ela tem, entretanto, uma fora autossustentvel, que se
baseia em sua plausibilidade e em sua capacidade de resoluo de confli-
tos mesmo que por tempo limitado.
Certamente, essa soluo elegante no justa com o acontecimento na
cena da morte. Ela no reage aos dois repentinos acontecimentos seguintes.
Sim, ela tem que desconsider-los. A desparadoxizao luhmaniana no
pode fechar a porta da lei paralisante; ela deve contar com o retorno inces-
sante do paradoxo da lei. O elogio rotina luhmanniano certamente no
faz irromper o brilho da porta da lei. Ele apenas perpetua a rotina consue-
tudinria das distines jurdicas formalistas, a permanente recursivida-
de das operaes jurdicas. A nova diferena apenas camufla o paradoxo
em um lugar mais seguro, do qual, certamente, em breve, ir irromper.
Agamben, ao contrrio, l, afinal, dois dos eventos conjuntamente: ...
essa entrada estava destinada s a voc. Agora eu vou embora e fecho-a. O

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

fechar da porta esta a mensagem crucial para Agamben, que confere a

ela uma leitura surpreendente. O fato de que a porta da lei fechada no
uma derrota nem um fracasso do homem do campo, mas , pelo contr-
rio, o resultado de sua estratgia paciente de esperar e de seu encontro
intensivo e at ntimo com o guardio da lei, em vez da prpria entra-
da impossvel da lei. A estratgia direcionada a compelir o guardio
a obstruir o acesso lei. O homem encontra justamente sua libertao
quando o acesso lei se fecha, quando a lei revogada, quando sua vali-
dade vazia interrompida, quando a lei, propriamente dita, abolida14.
Entretanto, Agamben no consegue lidar com o brilho. Na leitura de
Agamben, o brilho, que o homem reconhece na escurido, no exerce
quase nenhum papel. Mas esse Brilho, que irrompe inextinguvel da porta
da lei o momento mais intenso da parbola. Ele irradia os outros dois
eventos na cena da morte. Em sua luz, tudo diferente. Derrida fala at
do momento mais religioso15. E o que diz a parbola sobre a origem e
sobre a intensidade do brilho? O brilho vem da porta da lei, ou seja,
somente dessa porta, e ele inextinguvel. Isso o oposto da abolio
da lei, pleiteada por Agamben. No se pode vivenciar, de forma alguma,
a experincia do brilho sem a lei, sem sua pretenso de validade vazia,
sem sua mentira, sem seus paradoxos, sem sua obscenidade. Sem lei,
no h brilho. A anomia esperada por Agamben no pode gerar o brilho.
Isso ocorre porque a dvida, evocada por Kafka, no atinge a desiluso
constitutiva da lei (Lebenslge), que Agamben quer liquidar, porque ela
bloqueia a justia. Isso muito simplrio. Ento, a lei poderia ser deixa-
da de lado, ser abolida, revogada. Essa possibilidade encontra-se sempre
em aberto. Em vez disso, o homem vivencia a experincia perplexa de
que a desiluso constitutiva da lei (Lebenslge) necessria para possibi-
litar, mesmo que de forma momentnea, passageira, um prospecto sobre
a justia. Em outras palavras, a justia dependente da obscenidade da
lei. Justia no concebvel sem lei.
Somente a partir do contexto indissolvel dos trs acontecimentos
que se pode interpretar a cena da morte brilho inextinguvel, desti-
nao singular, fechar da porta. Na luz do brilho, o fechar da porta no
significa a abolio da lei nem sua revogao em uma sociedade futura.
Tampouco se pode reduzir a simultaneidadade do brilho e do fechar da
porta oposio entre um presente malgno e a promessa de um futuro
distante mais benevolente, como sugerido por Agamben. Isso seria mani-
quesmo, em que a sociedade por vir esperada somente pelo muul-
mano, ou seja, pela mais profunda humilhao16. E que torna a salva-
o de uma nova comunidade dependente da abolio da lei. Entretanto,
o brilho e a escurido coincidem no presente acontecimento. Na escu-
rido, pouco antes do fechar da porta, a luz surge como o momentneo
reluzir de oportunidade, que torna possvel, no fracasso do direito peran-
te a lei, a justia.
Em uma perspectiva individualista, poderia ser interpretado que o
homem, no final de sua agonia, vivencia a cognio subjetiva da justi-
a individual. Uma perspectiva institucional daria um passo adiante e
poderia referir-se e limitar essa possibilidade via jurdica em particular.

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

Somente para o conflito singular, e no para outros conflitos, destinado

esse acesso lei e, apenas para ele, possvel avistar a justia. Uma justi-
a estrita e limitada ao caso particular possvel, porm, sem qualquer
chance de generalizao. A justia do processo particularizado no tem
nenhum efeito contnuo; ela, ao invs disso, fecha a porta da coisa julga-
da (Rechtskraft), que deve ser novamente aberta a cada novo processo e
fechada imediatamente depois.
Essas so duas possveis interpretaes. Pode-se, entretanto, pergun-
tar se o texto no permite a leitura que leva ao extremo a crtica de Kafka
acerca da modernidade jurdica. O discurso jurdico autnomo seria
propriamente o sujeito coletivo diante da lei, que somente pode expe-
rimentar o brilho, na prpria transcendncia, em face da lei destinada
apenas para ele. Nessa prpria transcendncia no estaria nem o futuro
de abolio do direito, nem uma volta legalidade intrincada das socie-
dades tradicionais. As experincias vivenciadas por Kafka, no castelo do
agrimensor, com as estruturas repressivas da comunidade rural, contra
as quais ele frequentemente se rebelou, demonstram que Kafka liber-
to de qualquer nostalgia com relao ao direito pr-moderno. destina-
da apenas a voc denotaria, ento, a prpria-justia do direito autnomo
moderno, que somente se desenvolve propriamente na superao da lei e,
com isso, no pode recorrer a nenhuma outra instituio, nem poltica,
nem cincia, moral, religio. Na modernidade, peremptoriamen-
te fora de cogitao uma justia abarcadora de toda sociedade; h somen-
te uma auto-justia determinada para o direito, a qual difere claramente
de outras autojustias da poltica, da moral ou da cincia. A Autotrans-
cendncia do direito moderno significaria, ento, que existiria um cami-
nho prprio para o direito como instituio singular, que somente ele
mesmo, e nenhuma outra instituio, pode percorrer. Apenas na ceguei-
ra, na qual o descontextualizado direito moderno aprisionado, pode-se
perceber o brilho de sua autotranscendncia. No se quer dizer um aces-
so de uma conscincia individualizada transcendncia, mas um aces-
so coletivo transcendncia, que no diz respeito, entretanto, sociedade
como um todo, mas autotranscendencia do discurso jurdico propria-
mente dito17.

6. Bifurcao

Dessa maneira, se pensarmos nos trs acontecimentos conjuntamen-

te, revelam-se, ento, duas outras leituras contraditrias, por meio das
quais o comportamento do homem do campo avaliado.
Em uma das interpretaes, o simples fato de permanecer senta-
do essa nem to louvvel passividade ativista do homem do campo
que lhe confere a justia. O interminvel esperar do homem, bem como
suas insaciveis perguntas, no foram em vo. Ele ganha em capacidade
de deciso no ltimo momento de seus esforos. Isso porque ele desiste
de entrar no interminvel vazio da lei e, ao contrrio, tenta transpassar
em um esforo duradouro por diferentes mundos. Ele no se encontra

Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01 24

O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

na lei, mas ele continua fora, diante da lei, exterior lei, no limiar,
na permanente confrontao com o guardio, para interceder l, entre
a vida e a lei. notrio que a capacidade de julgar no decorra, simples-
mente, da subsuno do especial sobre o geral, mas da criao de pontes
entre dois mundos incompatveis18.
Kafka radicaliza o contraposto a ser transpassado: no simplesmen-
te na direo razo/emoo, mas no clculo jurdico/irracionalidade, na
ordem da lei/caos da vida e, finalmente, imanncia/transcendncia.
Essa interpretao aproxima-se do refinado truque com que Jacques
Derrida apresenta sua deconstruo do direito19. Aps uma radical
transcendncia da lei positiva, aps a passagem pelo deserto, no delrio
da justia infinita, ento, Derrida clama, supreendentemente, pelo esta-
belecimento de um compromisso, um compromisso da justia com os
clculos mais triviais das consequncias jurdicas, das subsunes banais
sob uma regra jurdica. De acordo com Derrida, a experincia angustian-
te da justia no pode servir como libi para a serenidade, com a qual se
espera um futuro possvel. Abandonada a si mesma, a idia incalcul-
vel e doadora da justia est sempre mais perto do mal, ou do pior, pois
ela pode ser sempre reapropriada pelo mais perverso dos clculos... Mas
a justia incalculvel manda calcular. 20
Penetrar ainda mais profundamente os paradoxos da lei e l perma-
necer em um quietismo ps-estruturalista, isso sim seria um erro culp-
vel. Em vez disso, um compromisso humilhante e duradouro com o obsce-
no guardio do porto deveria ser estabelecido e dele exigido. O brilho
surge, primeiramente, no ato de fechar novamente a porta, no fracasso
definitivo da entrada. Isso no seria simplesmente realizao no fracas-
so, mas realizao somente aps os esforos do confronto, do compromis-
so com o clculo da humilhao, da corrupo, do trabalho de ssifo do
discurso jurdico. No o elogio do poder mstico, mas o elogio do compro-
misso entre a experincia mstica da justia e do clculo banal das conse-
quncias jurdicas essa seria a nica interpretao que confere sentido
ao esperar do homem.
A outra interpretao liga-se leitura conjunta de outro texto de
Kafka. Ela no aceita que o confronto penoso com o guardio do porto
possa gerar justia. Pelo contrrio, o homem deve reconhecer, no brilho,
que ele teria alcanado a justia, caso no se tivesse deixado levar pelos
questionamentos sem sentido do primeiro guardio do porto e caso
tivesse sido corajoso o suficiente para se lanar luta contra os outros
guardies e entrar na lei, medida que suas foras ainda possibilitavam
que o fizesse. A obedincia do homem, que permaneceu sentado fren-
te porta, violao do dever. Em vez de apenas corromper o primeiro
guardio, o homem deveria ter tido a coragem de romper com a proibi-
o de entrada e tomar para si a luta pelo direito. Tambm nessa leitu-
ra, o brilho , para ele, uma experincia que o recobre aqui e hoje. Porque
ele reconhece agora a justia, porm, somente como outra justia, cuja
oportunidade ele perdeu.
A forma de alcanar essa justia expressa apenas de forma nega-
tiva diante da lei, somente como uma experincia decepcionante, por

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

perder a grande chance. A questo acerca de que maneira surge, na

obra de Kafka, o restabelecimento positivo da justia como plausvel
pode ser extrada, mais prontamente, do texto uma mensagem impe-
rial. Tambm aqui se encontra uma constelao triangular entre uma
autoridade distante, um sdito dessa autoridade e um mediador, embo-
ra a direo do movimento seja invertida neste caso. Aqui, um media-
dor no o guardio do porto, mas o mensageiro do rei tenta, com
esforos imensurveis, que a mensagem da autoridade alcance o sdito.
Tambm aqui h um profundo desapontamento de que a mensagem real
instransponvel para ambos os mundos, e a comunicao por meio do
mensageiro uma esperana em vo. A questo de qual das duas leitu-
ras mais adequada se a justia encontrada no calmo, humilhante e
agoniante confronto com o obsceno guardio da lei ou, de fato, de forma
contrria, na imaginao coletiva do discurso jurdico ocorrido diante
da lei, o qual almeja adentr-la deve ficar em aberto. Para ambas as
leituras, porm, certo que: mesmo que o brilho irradie tudo a seu alcan-
ce, um triunfo da justia no ocorre. A ambivalncia excessiva kafkia-
na no detida em face do insurgente brilho inextinguvel da lei. Kafka
nega-se a dar uma resposta questo: se de fato est ficando mais escu-
ro ao redor ou se apenas os olhos o enganam. Trata-se, mesmo, do brilho
da justia? Da transcendncia?
E se for um brilho que vem de fora de Deus, da cincia, da poltica, da
moral, do direito natural? Ou de dentro, como uma autotranscendncia
do arcano do direito propriamente dito? Ou, de fato, simplesmente um
reflexo? Uma simplria aparncia reluzente, que encobre o vazio escuro?
Um autodesapontamento hipcrita do direito moderno em sua adquirida
autonomia formal e cega? Ningum escapa dessa ambivalncia, porque
no nos dado qualquer critrio para diferenciar entre o sonho coletivo
da justia e o autoengano coletivo.

7. Direito e Literatura

Kafka surge, afinal, como um observador sensvel do direito moderno,

cujas vises no so indiferentes para a sociologia do direito e para a filo-
sofia do direito. A preciso com que Kafka retrata os excessos de ambi-
valncia do direito parece ser maior do que algumas anlises do dilema
da modernidade jurdica oferecidas por muitos cientistas sociais. Max
Weber relata esse dilema de modo que a racionalidade interna formal do
direito comprometida pelas influncias irracionais externas de interes-
ses econmicos e polticos. Kafka responde que justamente a racionalida-
de formal mais intrnseca ao direito extremamente irracional. As tenta-
tivas de Hans Kelsen de preservar a pureza da normatividade do direito
frente s impuras influncias empricas caem por terra na observao de
Kafka de que a obscenidade do direito brota, justamente, de sua pureza. O
dilogo na catedral entre Josef K. e o capelo do crcere desmistifica todas
as tentativas de uma teoria da argumentao racional do direito, confor-
me empreendida por Habermas ou por Alexy. Segundo as exigncias de

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

racionalidade discursiva quanto erudio, arte de interpretao, igual-

dade na articulao de chances, veracidade e autenticidade, esse dilogo
preenche certamente os requisitos do discurso racional. E, ainda assim,
no termina em um consenso libertrio, mas em incerteza, paralisia,
medo e opresso. E Luhmann deve ceder a Kafka no fato de que que suas
estratgias de desparadoxizao, as quais, diante da ameaa do parado-
xo forjam rapidamente uma nova diferena, nunca enxergaro o brilho
que irrompe inextinguvel do porto da lei, porque elas no se expem ao
paradoxo, mas paralisam diante da lei e de seus paradoxos e retomam a
rotina o mais clere possvel.
Para que, ento, a forma literria? Por que Franz Kafka, o experiente
praticante jurdico do setor de seguros, no redige categoricamente uma
obra de sociologia do direito? A parbola de Kafka no se esgotaria no ato
de oferecer estmulos para a teoria do direito e, at mesmo, prtica jur-
dica, informando o modo de lidar com os paradoxos do direito? Ou exis-
te uma mais valia do direito e literatura para alm de suas contribuies
fornecidas teoria do direito?
A chave interpretativa encontra-se em certas particularidades da
prtica jurdica do campo. Nos longos dilogos entre o homem e o guar-
dio do porto, e entre Josef K. e o capelo do crcere, a comunicao
estabelecida de forma muito mais complexa do que as disciplinas cient-
ficas racionais poderiam reconstruir. De fato, a cincia jurdica, a teoria
do direito e a filosofia do direito capturam, com alta preciso, as dimen-
ses racionais das vias jurdicas, da ordem do procedimento, da lgica da
argumentao, do sistema da dogmtica e da estrutura do stare decisis;
entretanto, elas ignoram os elementos por elas prprias descritos como
no racionais da prtica jurdica e os retiram constantemente da discus-
so. Sim, elas tm que retir-los. O forte mpeto por justia, os caminhos
tortuosos do senso de justia, os elementos de arbitrariedade no profis-
sionalismo tcnico do juiz, a agonia decisionista do tribunal do jri, os
elementos obscenos da via jurdica, os paradoxos fundacionais e de deci-
so do direito de forma geral, os reais excessos da ambivalncia jurdi-
ca no podem ser reconstrudos ou, quando o so, apenas so recons-
trudos com pouca profundidade pelas disciplinas cientficas. O que as
anlises lgicas e da teoria dos sistemas tm a dizer sobre o paradoxo do
direito frente experincia dolorosa de paralisia e de sua desintegrao
arrebatadora no brilho, na maneira vivenciada pelo homem do campo
no momento de sua morte? Nos imbricamentos do processo jurdico,
no arcano da burocracia administrativa e nas complicadas construes
terminolgicas da jurisprudncia cautelar, a prtica jurdica cria uma
segunda verso da realidade, assim como a arte ou a religio criam seus
prprios mundos, os quais somente podem ser captados de forma limi-
tada pela racionalidade das cincias. E at mesmo a dogmtica jurdica
que, por sua vez, no pode ser tida de forma legtima como uma peculiar
abstrao cientfica da prtica jurdica, no capaz de controlar a arcana
jurdica por meio de seus instrumentos conceituais. As cincias sociais
e a dogmtica jurdica somente podem identificar e julgar como irracio-
nais os mbitos arcanos da prtica jurdica. Assim ocorre tambm nas

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O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

investigaes sociolgicas do direito sobre os pr-julgamentos da justia

e nas anlises de decises feitas pela teoria da argumentao. Essa segun-
da realidade compreende no apenas o processo jurdico com seus dife-
rentes papis, suas normas, seus conceitos e seus princpios, mas tambm
a produo de um mundo jurdico como um todo, que parece completa-
mente diferente do mundo cotidiano ou do mundo das cincias.
As reconstrues literrias ganham uma introspeco independente
nos mundos secretos da prtica jurdica. Certamente, elas tambm no
tm um acesso direto ao interior da lei, mas a observao literria produz
uma mais valia, que vai alm da at agora mais avanada sociologia dos
paradoxos jurdicos, conforme oferecida por Luhmann. Essa mais valia
pode ser descrita de forma indireta como potencialidade de experimen-
tao dos paradoxos do direito, compreenso afetiva da prtica de julga-
mento, contedo do estado de esprito da injustia. A arte do direito
comunica-se sobre o linguisticamente no comunicvel no acontecimen-
to jurdico, veja o exemplo do Moiss, de Michelangelo. No tocante lite-
ratura do direito, isso d uma impresso contraintuitiva, porque ela se
comunica verbalmente sobre o direito, ela transmite, como a dogmtica
jurdica, um conhecimento sobre o mundo jurdico. Entretanto, a mensa-
gem literria propriamente dita no so os contedos, mas o no comu-
nicvel verbalmente, embora seja, contudo, comunicado com as palavras.
Veja o conto Michael Kohlhass, de Kleist, o Processo, de Kafka, assim
como o El Aleph, de Jorge Luis Borges. A arte funciona como comunica-
o, apesar de, e devidamente pelo fato de, ela no poder ser reproduzida
adequadamente por meio de palavras (muito menos por conceitos)22. Por
conseguinte, o papel da literatura jurdica no deve, de maneira alguma,
ser reduzido ao senso de justia, pois ele somente acarreta emoes singe-
las no evento psquico. Em vez disso, a duplicao da produo de sentido
na conscincia e na comunicao torna possvel que, na literatura jurdi-
ca, ocorra uma comunicao genuna sobre o que no pode ser linguisti-
camente comunicvel. A parbola de Kafka deflagra sua mais valia justa-
mente nesse ponto: o no comunicvel do direito torna-se, por meio da
forma literria e somente por intermdio desta, comunicvel. No na
dogmtica jurdica nem na teoria do direito, mas na narrativa diante
da lei que o arcano secreto do direito torna-se algo experimentvel.

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 O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

>> NOTAS

1 Diante da Lei.
Diante da lei est um porteiro. Um homem do campo chega a esse porteiro e pede para entrar
na lei. Mas, o porteiro diz que agora no pode permitir-lhe a entrada. O homem do campo
reflete e depois pergunta se, ento, no pode entrar mais tarde. - possvel diz o portei-
ro. Mas, agora no. Uma vez que a porta da lei continua como sempre aberta e o porteiro se
pe de lado, o homem se inclina para olhar o interior atravs da porta. Quando nota isso, o
porteiro ri e diz: - Se o atrai tanto, tente entrar apesar da minha proibio. Mas, veja bem: eu
sou poderoso. E sou apenas o ltimo dos porteiros. De sala para sala, porm, existem portei-
ros cada um mais poderoso que o outro. Nem mesmo eu posso suportar a simples viso do
terceiro. O homem do campo no esperava tais dificuldades: a lei deve ser acessvel a todos
e a qualquer hora, pensa ele; agora, no entanto, ao examinar mais de perto o porteiro, com
o seu casaco de pele, o grande nariz pontudo, a longa barba trtara, rala e preta, ele deci-
de que melhor aguardar at receber a permisso de entrada. O porteiro lhe d um banqui-
nho e o deixa sentar-se ao lado da porta. Ali fica sentado anos e anos. Ele faz muitas tentati-
vas para ser admitido e cansa o porteiro com os seus pedidos. s vezes, o porteiro submete o
homem a pequenos interrogatrios, pergunta-lhe a respeito de sua terra natal e de muitas
outras coisas, mas so perguntas indiferentes, como as que os grandes senhores fazem e,
para concluir, repete-lhe sempre que ainda no pode deix-lo entrar. O homem, que havia
se equipado com muitas coisas para a viagem, emprega tudo, por mais valioso que seja, para
subornar o porteiro. Com efeito, este aceita tudo, mas sempre dizendo: - Eu s aceito para
voc no julgar que deixou de fazer alguma coisa. Durante todos estes anos, o homem obser-
va o porteiro quase sem interrupo. Esquece os outros porteiros e este primeiro parece-lhe
o nico obstculo para a entrada na lei. Nos primeiros anos, amaldioa em voz alta e descon-
siderada o acaso infeliz; mais tarde, quando envelhece, apenas resmunga consigo mesmo.
Torna-se infantil e uma vez que, por estudar o porteiro anos a fio, ficou conhecendo at as
pulgas de sua gola de pele, pede a estas que o ajudem a faz-lo mudar de opinio. Finalmente,
sua vista enfraquece e ele no sabe se de fato est ficando mais escuro em torno ou se apenas
os olhos o enganam. No obstante, reconhece, agora no escuro, um brilho que irrompe inex-
tinguvel da porta da lei. Mas, j no tem mais muito tempo de vida. Antes de morrer, todas
as experincias daquele tempo convergem na sua cabea para uma pergunta que at ento
no havia feito ao porteiro. Faz-lhe um aceno para que se aproxime, pois no pode mais endi-
reitar o corpo enrijecido. O porteiro precisa curvar-se profundamente at ele, j que a dife-
rena de altura mudou muito em detrimento do homem: - O que que voc ainda quer
saber? pergunta o porteiro. Voc insacivel. - Todos aspiram lei diz o homem. Como
se explica que em tantos anos ningum alm de mim pediu para entrar? O porteiro percebe
que o homem j est no fim e para ainda alcanar sua audio em declnio ele berra: - Aqui
ningum mais podia ser admitido, pois esta entrada estava destinada s a voc. Agora eu vou
embora e fecho-a. Kafka, 1998: 215.
2 Derrida, 2010:45.
3 Agamben, 2008: 13.
4 Wiethlter, 1989: 794.
5 Sobre a insanidade do direito em diagnsticos cuidadosos ver Kiesow, 2004.
6 Kafka, 1998: 215.
7 Kafka, 1998: 223.
8 Kafka, 1998: 223.
9 Banakar, 2010: 463 ff., 467; Corngold (ed.), 2009: IX.

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 O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

10 Kafka, 1971: 40. (Grifo meu).

11 Nota do tradutor: O texto original utiliza o termo Damaskus-Erlebnis, literalmente Expe-
rincia Damasco. A expresso se refere converso do apstolo Paulo em sua rota para
Damasco. O sentido o de uma experincia transformadora, que representa um ponto de
viragem, um divisor.
12 Derrida, 2010: 78.
13 Paradoxos so, assim poderia ser formulado, a nica forma em que o conhecimento incon-
dicionalmente dado. Eles tomam o lugar do sujeito transcendental, para o qual Kant e seus
sucessores esperavam ter tido acesso direto ao incondicional conhecimento vlido a priori e
compreensivo a partir de si prprio. Luhmann, 2000:132ss. (Traduo Livre)
14 Agamben, 1998: 55.
15 Derrida, 2010: 70.
16 Agamben, 1998: 185.
17 Sobre isso, de forma exaustiva, Teubner, 2009: 1.
18 de conhecimento geral que Kant no localiza a capacidade de deciso (Urteilskraft) nem
no campo da compreenso, nem no campo da razo prtica, mas a coloca como um meio de
conexo de dois campos da filosofia como um todo. Kant, 1790:84. (Traduo livre).
19 Derrida, 1990: 919, 969, 1044. Essa interpretao provocou uma forte irritao nas bases
desconstrutivistas, Vismann, 1992:250-264.
20 Derrida, 2010: 57.
21 Kafka, 1971:8.
22 Luhmann, 2000a: 19.

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 O direito diante de sua Lei, Gunther Teubner, pgs. 1231

>> referncias
livros e artigos

Agamben, Giorgio
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Derrida, Jacques
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germanlawjounral.com>.
(1992). Das Gesetz DER Dekonstruktion. Rechtshistorisches Journal 11, 250-264.
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Thomas McCarthy, Claus Offe and Albrecht Wellmer (org.). Zwischenbetrachtungen:
Im Proze der Aufklrung. Jrgen Habermas zum 60. Geburtstag. Frankfurt: Suhrkamp,
794-812.

Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01 31

Direito.UnB. Revista de Direito da Universidade de Braslia.
Programa de Ps-Graduao em Direito Vol.1, N.1 (jan./jul 2014)
Braslia, DF: Universidade de Braslia, Faculdade de Direito.
Semestral. 2014.
ISSN 2357-8009 (verso on-line)
ISSN 2318-9908 (verso impressa)
Bilngue (Portugus/Ingls)
1. Direito peridicos. I. Universidade de Braslia,
Faculdade de Direito.
CDU 340