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A
busca pela melhor deciso judicial e que satisfaa os interesses da
comunidade configura um dos temas de grande inquietao na
comunidade jurdica.
1
Juiz da 2 Vara Federal e Juizado Especial Federal Cvel Adjunto de Blumenau/SC.
100 Doutrina Nacional
Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra valida, e neste caso a
resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no valida, e neste caso em nada
contribui para a deciso8. Os princpios, de outro lado, podem deixar de ser
aplicados em determinada hiptese, mas isso no significa a sua excluso do
sistema jurdico, pois so passveis de invocao em outro caso, a depender das
circunstncias (no se aplicam no modelo tudo-ou-nada).
Alm disso, os princpios so caracterizados pela dimenso do peso ou
importncia. Quando os princpios se intercruzam [...], aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um9.
Assim, a compreenso de um sistema jurdico composto de princpios
supera a ideia positivista centrada nas regras jurdicas e que sustentou, por
vrios anos, o poder discricionrio do julgador.
Tal questo se mostra extremamente importante, razo pela qual ser
abordada em tpico separado.
2 PODER DISCRICIONRIO
O positivismo jurdico permite que quando um caso no coberto por
uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionrio para decidi-lo
mediante a criao de um novo item de legislao10.
Dworkin apresenta uma diviso entre poder discricionrio no sentido
fraco e poder discricionrio no sentido forte. O primeiro refere-se a padres que
no podem ser aplicados automaticamente, tornando-se imprescindvel o uso
da capacidade de julgar (tal qual ocorre, por exemplo, na deciso do tenente
que determina ao sargento ordem para levar em patrulha seus cinco homens
mais experientes). O segundo, de outro lado, admite que certos temas no esto
limitados pelos padres, pois o relevante o mbito da aplicao e as decises
que so passveis de controle.
Em anlise ao paradigma positivista, Dworkin conclui que a teoria do
poder discricionrio no leva a lugar algum e nada nos diz11.
8
Idem, p. 39.
9
Idem, p. 42.
10
Idem, p. 49-50.
11
Idem, p. 71-72.
12
Neste sentido: AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica.
Traduo de Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Constitucionales: Madri, 1991, p. 212. Ttulo
original: The racional as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.
13
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 129.
14
Idem, p. 141.
15
Idem, p. 165.
3 O IMPRIO DO DIREITO
O principal aspecto de Levando os direitos a srio, que importa ser considerado
para o presente trabalho, consiste na noo de resposta correta. Esta perspectiva
tambm encontrada em O imprio do direito, quando Dworkin apresenta vrios
elementos para uma adequada teoria da deciso judicial.
Dworkin afirma que a ideia de respostas corretas no foi compreendida
pelos seus crticos e que a controvrsia diz respeito moral, no metafsica,
e que, entendida como uma questo moral, a tese da inexistncia de respostas
certas muito pouco convincente, tanto do ponto de vista moral quanto
jurdico16.
A preocupao de Dworkin reside em descobrir o modo como os
magistrados resolvem os conflitos de interesse17. Ou seja:
Um juiz deve decidir no simplesmente quem vai ter
o qu, mas quem agiu bem, quem cumpriu com suas
responsabilidades de cidado, e quem, de propsito,
por cobia ou insensibilidade, ignorou suas prprias
responsabilidades para com os outros, ou exagerou as
responsabilidades dos outros para consigo mesmo. Se
esse julgamento foi injusto, ento a comunidade ter
infligido um dano moral a um de seus membros por
t-lo estigmatizado, em certo grau ou medida, como
fora-da-lei.18
A descoberta da deciso correta decorre da anlise adequada dos tipos de
questes geralmente suscitadas em processos judiciais, quais sejam: questes
de fato, questes de direito e questes interligadas de moralidade poltica
e fidelidade19. A primeira questo diz respeito ao mundo fenomnico (O que
aconteceu?). A segunda questo refere-se legislao aplicvel (Qual?). A
terceira questo, por fim, materializa aspectos morais que, segundo Dworkin,
no manifestam divergncias nos Tribunais20.
16
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. XIII.
17
Idem, p. 3.
18
Idem, p. 4.
19
Idem, p. 5-6.
20
Idem, p. 6.
4 CONVENCIONALISMO E PRAGMATISMO
Alm do positivismo, a anlise da obra de Dworkin exige a abordagem de
concepes antagnicas do direito e que produzem consequncias distintas para
a teoria da deciso judicial.
A primeira delas o convencionalismo. Tem como pressuposto o respeito
s decises do passado. Preconiza o prestgio das convenes34 polticas j
29
Idem, p. 45.
30
Idem, ibidem.
31
Idem, p. 81.
32
Idem, ibidem.
33
Idem, p. 82.
34
Uma conveno existe quando as pessoas seguem certas regras ou mximas por razo que incluem,
essencialmente, suas expectativas de que outros seguiro as mesmas regras ou mximas, e seguiro
5 INTEGRIDADE
A insuficincia de propostas plausveis aos conflitos de interesse passveis
de resoluo com base no positivismo, no convencionalismo e no pragmatismo
levou Dworkin a desenvolver a teoria da integridade43.
A integridade composta de trs virtudes: equidade, justia e devido
processo legal adjetivo. E so assim explicadas:
A integridade da concepo de eqidade de uma
comunidade exige que os princpios polticos
necessrios para justificar a suposta autoridade da
legislatura sejam plenamente aplicados ao se decidir o
que significa uma lei por ela sancionada. A integridade
da concepo de justia de uma comunidade exige
que os princpios morais necessrios para justificar
39
Idem, p. 185.
40
Idem, p. 186.
41
Idem, p. 186.
42
Idem, p. 195.
43
Dworkin afirma que a teoria geral do direito composta por quatro estgios: estgio semntico,
estgio terico, estgio doutrinrio e estgio da deciso judicial. E a integridade est presente em
todos os estgios. (DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2010. p. 15-32. Ttulo original: Justice in robes).
48
Idem, p. 264.
49
Idem, p. 261.
50
Idem, p. 271.
51
Idem, p. 272.
52
Idem, p. 276.
53
Idem, p. 287.
54
Idem, p. 294.
55
Idem, p. 305.
56
Dworkin apresenta o seguinte exemplo: Suponhamos que eu possa evitar ferir uma pessoa instalando
um dispositivo de segurana em meu carro. Segundo esse princpio, se eu no instalar tal dispositivo
e ferir algum, devo indenizar a vtima pelas perdas sofridas se o referido dispositivo me tivesse
custado menos que o custo deduzido do acidente, isto , o custo deduzido pela possibilidade de
que o acidente poderia no ocorrer, mesmo sem o dispositivo de segurana. Mas eu no precisaria
indenizar a pessoa em questo se o custo de instalar o dispositivo tivesse sido superior ao custo
deduzido do acidente. (Idem, p. 333-334).
57
Idem, p. 442.
58
Idem, p. 451.
59
Idem, p. 451-452.
60
Idem, p. 483.
61
Idem, p. 485.
62
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 26, 99 e 103.
63
Idem, p. 26.
64
Idem, p. 103.
65
Idem, p. 116.
66
Idem, p. 125.
67
Idem, p. 125.
CONSIDERAES FINAIS
As consideraes apresentadas demonstram que h enorme divergncia
em relao teoria da deciso judicial, a demonstrar que um dos grandes
desafios dos juristas encontrar um modelo adequado, que se ajuste ao sistema
jurdico e aos interesses da sociedade, e que prestigie os direitos contemplados
no Estado Constitucional Democrtico.
Dworkin, a partir das obras pesquisadas, indica a necessidade de
encontrar-se a resposta correta para os casos difceis, assentando que tal
desiderato ser alcanado por intermdio do reconhecimento dos direitos, que
devem ser levados a srio e, principalmente, por uma percepo do direito como
integridade, que contemple a coerncia de princpios, a justia, a equidade e o
devido processo legal.
A deciso correta, segundo Dworkin, aquela baseada no direito como
integridade. Faz com que o contedo do direito no dependa de convenes
especiais ou de cruzadas independentes, mas de interpretaes mais refinadas e
concretas da mesma prtica jurdica que comeou a interpretar74.
E assim porque
o direito no esgotado por nenhum catlogo de regras
ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre
uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco
por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre
parte de nossas vidas. O imprio do direito definido
pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processos.
[...] uma atitude interpretativa e auto-reflexiva,
dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude
contestadora que torna todo cidado responsvel por
imaginar quais so os compromissos pblicos de sua
sociedade com os princpios, e o que tais compromissos
exigem em cada nova circunstncia.75
73
Idem, p. 437.
74
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 489.
75
Idem, p. 492.
76
Idem, ibidem.
77
Idem, p. 175.
REFERNCIAS
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica.
Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Ttulo
original: The racional as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. Ttulo original: Taking rights seriously.
______. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. Ttulo original: Laws empire.
______. A justia de toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
Ttulo original: Justice in robes.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 11. ed. Florianpolis:
Conceito Editorial, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
78
Idem, p. 486.