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A TEORIA DA DECISO JUDICIAL EM RONALD DWORKIN

A THEORY OF JUDICIAL DECISION ON RONALD DWORKIN

Clenio Jair Schulze1


Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja Univali

RESUMO: O referente deste artigo State. The central hypothesis addressed


reside em fixar breves comentrios concerns the possibility of finding, based on
acerca da influncia do posicionamento the lesson dworkiniana, a correct answer for
de Ronald Dworkin na teoria da deciso hard cases.
judicial, com o objetivo de auxiliar na
KEYWORDS: Integrity; discretion; court
procura de um modelo adequado ou
que se aproxime daquele desejado pelo decision.
Estado Constitucional Democrtico. A SUMRIO: Introduo; 1 Dworkin
hiptese central abordada refere-se leva os direitos a srio; 2 Poder
possibilidade de se encontrar, com base discricionrio; 3 O imprio do Direito;
na lio dworkiniana, uma resposta 4 Con vencionalismo e pragmatismo;
correta para os casos difceis. 5 Integridade; 6 O direito como
PALAVRAS-CHAVE: Integridade; integridade; 7 Ainda a resposta correta;
discricionariedade; deciso judicial. Consideraes finais; Referncias.

ABSTRACT: The referent of this article is to SUMMARY: Introduction; 1 Dworkin


establish brief comments about the influence takes rights seriously; 2 Discretion; 3
of the position of Ronald Dworkins theory of The rule of law; 4 Conventionalism and
judicial decision, in order to assist in finding pragmatism; 5 Integrity; 6 The law as
an appropriate model or comes close to that integrity; 7 Although the correct answer;
desired by the Democratic Constitutional Final considerations; References.
INTRODUO

A
busca pela melhor deciso judicial e que satisfaa os interesses da
comunidade configura um dos temas de grande inquietao na
comunidade jurdica.

1
Juiz da 2 Vara Federal e Juizado Especial Federal Cvel Adjunto de Blumenau/SC.
100 Doutrina Nacional

inegvel a existncia de grande nmero de modelos, tcnicas, escolas,


movimentos e teorias voltados para a deciso judicial. Contudo, no h
uniformidade de posicionamento quanto ao contedo e, principalmente, quanto
resposta a ser adotada em uma deciso proferida em processo judicial.
Nessa perspectiva, o referente deste artigo reside em fixar breves
comentrios acerca da influncia do posicionamento de Ronald Dworkin na
teoria da deciso judicial, com o objetivo de auxiliar a procura de um modelo
adequado ou que se aproxime daquele desejado pelo Estado Constitucional
Democrtico.
A hiptese central abordada refere-se possibilidade de se encontrar, com
base na lio dworkiniana, uma resposta correta para cada conflito de interesses.
Alm disso, tambm ser apresentada crtica discricionariedade judicial, que
preponderou no pensamento positivista, e que confere ao julgador liberdade em
demasia para a escolha da resposta aos casos difceis.
Para tal finalidade, ser exposta, inicialmente, a posio apresentada por
Dworkin na obra Levando os direitos a srio.
Tambm sero abordados os elementos da teoria da deciso judicial
extrados do pensamento de Dworkin em O imprio do direito, com anlise
do convencionalismo, do pragmatismo e da ideia central do direito como
integridade.
Ao final, sero apontadas algumas crticas ao pensamento dworkiniano
sobre a resposta correta.
Quanto ao aspecto metodolgico, adotou-se, na fase de investigao,
o mtodo indutivo. Na fase de tratamento de dados, utilizou-se o mtodo
cartesiano. O texto final foi constitudo na base lgica dedutiva. Em todas as
fases da pesquisa foram invocadas as tcnicas do referente, da categoria, do
conceito operacional e da pesquisa bibliogrfica.

1 DWORKIN LEVA OS DIREITOS A SRIO


Dworkin desempenha um papel extremamente importante para a teoria
da deciso judicial.
Em Levando os direitos a srio, Dworkin apresenta trabalho que se volta,
resumidamente, a criticar duas perspectivas. Enfrenta o positivismo jurdico2,
2
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
p. XI. Ttulo original: Taking rights seriously.

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contestando o pensamento de que os direitos do sistema jurdico no so apenas


aqueles previstos em lei. E tambm refuta o utilitarismo, que propaga a ideia
segundo a qual o direito deve proporcionar aos indivduos o maior bem ao
maior nmero de pessoas.
Para investigar tais questes, Dworkin permite a invocao da moral para
a resoluo das dvidas interpretativas. Afirma que o insucesso do realismo
jurdico e da anlise econmica do direito decorreu da excluso do enfrentamento
dos problemas vinculados teoria moral3. O direito como integridade, defendido
por Dworkin, estimula contnua e recproca interao entre direito e moral no
cotidiano jurdico interpretativo4.
Dworkin tambm aborda categorias especficas que influenciam a teoria
da deciso judicial, entre as quais importa destacar as seguintes: regras, princpios
e poltica. Para ele, o positivismo um modelo de e para um sistema de regras5, da a
explicao para Dworkin estabelecer conceitos operacionais6 para as categorias
poltica e princpio, fixados da seguinte maneira:
Denomino poltica aquele tipo padro que estabelece
um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria
em algum aspecto econmico, poltico ou social da
comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos
pelo fato de estipularem que algum estado atual deve
ser protegido contra mudanas adversas). Denomino
princpio um padro que deve ser observado, no
porque v promover ou assegurar uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel,
mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou
alguma outra dimenso da moralidade.7
Dworkin assevera que a distino entre regras e princpios de natureza
lgica. As regras, afirma o autor, so aplicveis maneira do tudo-ou-nada.
3
Idem, p. 11-12.
4
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. p. 362. Ttulo original: Laws empire.
5
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 36.
6
Conceito operacional uma definio para uma palavra e expresso, com o desejo de que tal definio
seja aceita para os efeitos das idias que expomos. (PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa
Jurdica: teoria e prtica. 11 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2008, p. 50).
7
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 36.

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Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra valida, e neste caso a
resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no valida, e neste caso em nada
contribui para a deciso8. Os princpios, de outro lado, podem deixar de ser
aplicados em determinada hiptese, mas isso no significa a sua excluso do
sistema jurdico, pois so passveis de invocao em outro caso, a depender das
circunstncias (no se aplicam no modelo tudo-ou-nada).
Alm disso, os princpios so caracterizados pela dimenso do peso ou
importncia. Quando os princpios se intercruzam [...], aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um9.
Assim, a compreenso de um sistema jurdico composto de princpios
supera a ideia positivista centrada nas regras jurdicas e que sustentou, por
vrios anos, o poder discricionrio do julgador.
Tal questo se mostra extremamente importante, razo pela qual ser
abordada em tpico separado.

2 PODER DISCRICIONRIO
O positivismo jurdico permite que quando um caso no coberto por
uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionrio para decidi-lo
mediante a criao de um novo item de legislao10.
Dworkin apresenta uma diviso entre poder discricionrio no sentido
fraco e poder discricionrio no sentido forte. O primeiro refere-se a padres que
no podem ser aplicados automaticamente, tornando-se imprescindvel o uso
da capacidade de julgar (tal qual ocorre, por exemplo, na deciso do tenente
que determina ao sargento ordem para levar em patrulha seus cinco homens
mais experientes). O segundo, de outro lado, admite que certos temas no esto
limitados pelos padres, pois o relevante o mbito da aplicao e as decises
que so passveis de controle.
Em anlise ao paradigma positivista, Dworkin conclui que a teoria do
poder discricionrio no leva a lugar algum e nada nos diz11.

8
Idem, p. 39.
9
Idem, p. 42.
10
Idem, p. 49-50.
11
Idem, p. 71-72.

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A ideia central de levar os direitos a srio, em Dworkin, consiste em


outorgar os direitos aos indivduos ex ante12, ou seja, antes de um reconhecimento
pelas autoridades ou antes de uma deciso judicial sobre o assunto, e a
discricionariedade no permite tal possibilidade, diante da liberdade conferida
ao agente decisrio.
Dworkin acrescenta outros ingredientes na discusso quando apresenta
argumento de poltica e argumento de princpio:
Os argumentos de poltica justificam uma deciso
poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege
algum objetivo coletivo da comunidade como um
todo. O argumento em favor de um subsdio para a
indstria aeronutica, que apregoa que tal subveno
era proteger a defesa nacional, um argumento de
poltica. Os argumentos de princpio justificam uma
deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou
garante um direito de um indivduo ou de um grupo.13
Com base nesta lio, Dworkin conclui que os argumentos de princpio
servem para justificar um direito individual e os argumentos de poltica so
destinados a estabelecer um objetivo coletivo14.
Um dos principais destaques da obra de Dworkin, especialmente em
relao aos dilemas do julgador na anlise de um caso difcil, a criao de
um modelo ideal de juiz, batizado de Hrcules, [...] um jurista de capacidade,
sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas [...]15.
Hrcules uma metfora que Dworkin criou com a finalidade de encontrar
o meio e a forma de enfrentar todas as questes que devem ser abordadas pelo
julgador, a fim de encontrar a resposta correta para a deciso judicial.
Ou seja, aparentemente, Dworkin admite, no plano abstrato, vrias
decises diferentes para um caso, da a necessidade de se criar um ser diferenciado
(Hrcules) para encontrar a deciso correta.

12
Neste sentido: AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica.
Traduo de Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Constitucionales: Madri, 1991, p. 212. Ttulo
original: The racional as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.
13
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 129.
14
Idem, p. 141.
15
Idem, p. 165.

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3 O IMPRIO DO DIREITO
O principal aspecto de Levando os direitos a srio, que importa ser considerado
para o presente trabalho, consiste na noo de resposta correta. Esta perspectiva
tambm encontrada em O imprio do direito, quando Dworkin apresenta vrios
elementos para uma adequada teoria da deciso judicial.
Dworkin afirma que a ideia de respostas corretas no foi compreendida
pelos seus crticos e que a controvrsia diz respeito moral, no metafsica,
e que, entendida como uma questo moral, a tese da inexistncia de respostas
certas muito pouco convincente, tanto do ponto de vista moral quanto
jurdico16.
A preocupao de Dworkin reside em descobrir o modo como os
magistrados resolvem os conflitos de interesse17. Ou seja:
Um juiz deve decidir no simplesmente quem vai ter
o qu, mas quem agiu bem, quem cumpriu com suas
responsabilidades de cidado, e quem, de propsito,
por cobia ou insensibilidade, ignorou suas prprias
responsabilidades para com os outros, ou exagerou as
responsabilidades dos outros para consigo mesmo. Se
esse julgamento foi injusto, ento a comunidade ter
infligido um dano moral a um de seus membros por
t-lo estigmatizado, em certo grau ou medida, como
fora-da-lei.18
A descoberta da deciso correta decorre da anlise adequada dos tipos de
questes geralmente suscitadas em processos judiciais, quais sejam: questes
de fato, questes de direito e questes interligadas de moralidade poltica
e fidelidade19. A primeira questo diz respeito ao mundo fenomnico (O que
aconteceu?). A segunda questo refere-se legislao aplicvel (Qual?). A
terceira questo, por fim, materializa aspectos morais que, segundo Dworkin,
no manifestam divergncias nos Tribunais20.
16
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. XIII.
17
Idem, p. 3.
18
Idem, p. 4.
19
Idem, p. 5-6.
20
Idem, p. 6.

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A dificuldade na resoluo de conflitos reside na necessidade de


descoberta real das questes jurdicas ou proposies jurdicas. Advogados
e juzes parecem divergir com muita freqncia sobre a lei que rege um caso;
parecem divergir, inclusive, quanto s formas de verificao a serem usadas21.
Como se explicam, por exemplo, as divergncias em relao segregao
racial nos Estados Unidos? Em 1896, a Corte Suprema Americana decidiu,
no caso Plessy vs. Ferguson22, que a segregao racial no inconstitucional. A
mesma questo voltou ao Tribunal em 1954 (Brown vs. Board of Education23), e a
deciso foi diversa, determinando-se a abolio imediata da segregao racial
nas escolas24. Qual foi, assim, a razo da divergncia de posicionamentos da
mesma Suprema Corte?
Um aspecto destacado por Dworkin e que justifica a diversidade de
posies jurdicas sobre uma mesma questo de fato reside nas vrias teorias
semnticas do Direito25. Essas teorias divergem sobre quais critrios os
advogados de fato compartilham e sobre os fundamentos que esses critrios na
verdade estipulam26.
Entre as vrias teorias, Dworkin destaca as teorias positivistas que
sustentam o ponto de vista do direito como simples questo de fato, aquele
segundo o qual a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser
uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas27.
Outra teoria a escola do direito natural, cujos postulados sustentam
que os juristas seguem critrios que no so inteiramente factuais, mas, pelo
menos at certo ponto, morais, para decidirem que proposies jurdicas so
verdadeiras28.
J o realismo jurdico, se tratado como uma teoria semntica do Direito,
afirma que as regras lingsticas seguidas pelos advogados tornam as
21
Idem, ibidem.
22
163 U.S. 537.
23
347 U.S.
24
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 36-37.
25
Dworkin, nesta passagem, utilizada a categoria direito e no Direito (Idem, p. 38).
26
Idem, p. 41.
27
Idem, ibidem.
28
Idem, p. 44.

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proposies jurdicas adjuvantes e prenunciativas29. A posio extrema de


alguns realistas conclui que o direito no existe, ou que resulta apenas daquilo
que o juiz tomou em seu caf da manh30.
Este o ponto da problemtica jurdica que levou Dworkin a desenvolver
o seu trabalho, apresentando elementos para facilitar a resoluo destas questes
jurdicas difceis.
Um aspecto de destaque da teoria da deciso judicial a prtica
interpretativa. Dworkin afirma que a interpretao de uma norma passa por
trs etapas distintas: etapa pr-interpretativa, etapa interpretativa e etapa ps-
interpretativa.
Na etapa pr-interpretativa, so identificados as regras e os padres que
se consideram fornecer o contedo experimental da prtica31. uma espcie de
pr-compreenso do agente sobre a questo analisada.
Na etapa interpretativa, exige-se que o intrprete se concentre numa
justificativa geral para os principais elementos da prtica identificada na etapa
pr-interpretativa32.
Ao final, na etapa ps-interpretativa ou reformuladora qual ele
ajuste sua idia daquilo que a prtica realmente requer para melhor servir
justificativa que ele aceita na etapa interpretativa33.
Com base nesta sequncia, o hermeneuta possui, segundo Dworkin,
condies de encontrar a resposta correta para a soluo do conflito de interesses.

4 CONVENCIONALISMO E PRAGMATISMO
Alm do positivismo, a anlise da obra de Dworkin exige a abordagem de
concepes antagnicas do direito e que produzem consequncias distintas para
a teoria da deciso judicial.
A primeira delas o convencionalismo. Tem como pressuposto o respeito
s decises do passado. Preconiza o prestgio das convenes34 polticas j
29
Idem, p. 45.
30
Idem, ibidem.
31
Idem, p. 81.
32
Idem, ibidem.
33
Idem, p. 82.
34
Uma conveno existe quando as pessoas seguem certas regras ou mximas por razo que incluem,
essencialmente, suas expectativas de que outros seguiro as mesmas regras ou mximas, e seguiro

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fixadas na sociedade, e, na hiptese de incompletude, de inexistncia de uma


conveno anterior ou de um precedente, o julgador deve encontrar o melhor
entendimento com base nas decises passadas que se aproximem ao caso em
anlise. , portanto, uma interpretao da prtica e da tradio jurdicas35.
A crtica de Dworkin ao convencionalismo reside na possibilidade de
conceder discricionariedade aos juzes para a soluo de casos difceis que no
tenham base em precedente, em conveno anterior36. Trata-se de uma volta ao
modelo positivista sempre contestado por Dworkin.
Alm disso, as inmeras divergncias que os juristas e os agentes
figurantes do processo adotam em relao leitura das leis e das decises
proferidas no passado trazem dificuldades de encontrar a resposta correta para
os conflitos de interesse37. O convencionalismo tambm no permite a outorga
de um direito decorrente de deciso baseada em coerncia de princpio, pois o
julgador no est autorizado a extrapolar as prticas polticas expressamente
fixadas nas convenes38.
A outra concepo de direito analisada por Dworkin o pragmatismo
jurdico. Ao contrrio do convencionalismo, que prestigia o passado, o
pragmatismo mira o futuro, firmando a ideia de progresso da comunidade.
O pragmatismo, segundo Dworkin:
nega que as decises polticas do passado, por si ss,
ofeream qualquer justificativa para o uso ou no do
poder coercitivo do Estado. Ele encontra a justificativa
necessria coero na justia, na eficincia ou em
alguma outra virtude contempornea da prpria
deciso coercitiva, como e quando ela tomada por
juzes, e acrescenta que a coerncia com qualquer
deciso legislativa ou judicial anterior no contribui,
em princpio, para a justia ou a virtude de qualquer
deciso atual. Se os juzes se deixarem guiar por esse
regras por esse motivo quando acreditarem que, considerados todos os fatores, ter uma regra
estabelecida mais importante do que ter qualquer regra em particular. (Idem, p. 177)
35
Idem, p. 148.
36
Idem, p. 142-143.
37
Idem, p. 150.
38
Idem, p. 164.

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conselho, acredita ele, ento a menos que cometam


grandes erros, a coero que impem tornar o futuro
da comunidade mais promissor, liberado da mo morta
do passado e do fetiche da coerncia pela coerncia.39
Em confronto com o pensamento de Dworkin, o pragmatismo favorece
a discricionariedade judicial, porquanto estimula que o magistrado decida de
acordo com a sua percepo da realidade, desconsiderando a coerncia e as
decises j assentadas na sociedade em decorrncia de posies manifestadas
por outros juzes40. Isso impede que os indivduos possuam direitos previamente
estabelecidos quando estes direitos conflitarem com o interesse coletivo, ainda
que haja previso legal em favor do cidado41. um direito sem direitos42.
Tais circunstncias demonstram que, na viso de Dworkin, a concepo
pragmtica do direito no pode ser admitida como modelo adequado soluo
de questes jurdicas, da a necessidade da anlise do direito como integridade.

5 INTEGRIDADE
A insuficincia de propostas plausveis aos conflitos de interesse passveis
de resoluo com base no positivismo, no convencionalismo e no pragmatismo
levou Dworkin a desenvolver a teoria da integridade43.
A integridade composta de trs virtudes: equidade, justia e devido
processo legal adjetivo. E so assim explicadas:
A integridade da concepo de eqidade de uma
comunidade exige que os princpios polticos
necessrios para justificar a suposta autoridade da
legislatura sejam plenamente aplicados ao se decidir o
que significa uma lei por ela sancionada. A integridade
da concepo de justia de uma comunidade exige
que os princpios morais necessrios para justificar

39
Idem, p. 185.
40
Idem, p. 186.
41
Idem, p. 186.
42
Idem, p. 195.
43
Dworkin afirma que a teoria geral do direito composta por quatro estgios: estgio semntico,
estgio terico, estgio doutrinrio e estgio da deciso judicial. E a integridade est presente em
todos os estgios. (DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2010. p. 15-32. Ttulo original: Justice in robes).

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a substncia das decises de seu legislativo sejam


reconhecidos pelo resto do direito. A integridade de
sua concepo de devido processo legal adjetivo insiste
em que sejam totalmente obedecidos os procedimentos
previstos nos julgamentos e que se consideram alcanar
o correto equilbrio entre exatido e eficincia na
aplicao de algum aspecto do direito, levando-se em
conta as diferenas de tipo e grau de danos morais que
impe um falso veredito.44
A integridade tambm dividida por Dworkin em integridade na
legislao e integridade no julgamento. A primeira voltada ao legislador,
que deve manter-se coerente quanto aos princpios. E a segunda, destinada ao
juiz, exige a observncia e o cumprimento da coerncia, tal qual ela deve ser
compreendida, com respeito ao passado e aos precedentes, e no como uma
pluralidade de decises distintas45.
A integridade na deliberao judicial exige que nossos juzes tratem nosso
atual sistema de normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um
conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas
de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas46.
Aqui surge, portanto, uma concepo distinta do convencionalismo e do
pragmatismo, especialmente porque a integridade na prestao jurisdicional e
isso que importa para a teoria da deciso judicial a chave para a melhor
interpretao construtiva de nossas prticas jurdicas distintas e, particularmente,
do modo como nossos juzes decidem os casos difceis nos Tribunais47.
Interessante exemplo de invocao da integridade apresentado por
Dworkin, ao analisar a deciso proferida no caso Saif Ali vs. Sydney Mitchell & Co
[1980] A.C 198:
Durante algum tempo, os juzes ingleses declararam
que embora os membros de outras profisses fossem
responsveis por danos causados por sua negligncia,
os advogados eram imunes a tal responsabilidade.
44
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 203.
45
Idem, ibidem.
46
Idem, p. 261.
47
Idem, p. 260.

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110 Doutrina Nacional

Entendida em sentido estrito, a coerncia teria exigido


a continuidade dessa exceo, mas a integridade
condena o tratamento especial dispensados aos
advogados, a menos que este possa ser justificado em
princpio o que parece improvvel. A Cmara dos
Lordes atualmente reduziu essa iseno: ao faz-lo,
preferiu a integridade coerncia estrita. A integridade,
porm, no estar satisfeita enquanto a iseno no for
totalmente eliminada.48
A integridade torna-se, assim, uma virtude que deve figurar ao lado da
justia, da equidade e do devido processo legal49. Da a necessidade de estudar a
integridade do direito para o fortalecimento da teoria da deciso judicial.

6 O DIREITO COMO INTEGRIDADE


Conforme j visto, o convencionalismo prestigia o passado e o pragmatismo
se volta ao futuro. No direito como integridade, diferentemente, h a combinao
de afirmaes jurdicas opinies interpretativas que se voltam para o pretrito
e se projetam para o futuro. A prtica jurdica, nesta perspectiva, uma poltica
em contnuo processo de desenvolvimento50.
A integridade no direito se assenta na ideia de que as proposies jurdicas
so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, eqidade
e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da
prtica jurdica da comunidade51.
Conectando direito e literatura, Dworkin afirma que a anlise de um caso
difcil se assemelha a um romance em cadeia, em que vrios romancistas escrevem
um romance em srie e cada um interpreta os captulos anteriores para elaborar
um novo captulo, assim sucessivamente. Cada romancista deve escrever seu
captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao,
e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso
difcil de direito como integridade52.

48
Idem, p. 264.
49
Idem, p. 261.
50
Idem, p. 271.
51
Idem, p. 272.
52
Idem, p. 276.

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A metfora do romance em cadeia demonstra a dificuldade de manter-se


a uniformidade nos julgamentos, pois possvel que os romancistas apresentem
interpretaes diferentes sobre uma nica questo, especialmente quando h
distanciamento do direito como integridade. Assim, Dworkin se utiliza mais
uma vez do juiz Hrcules, que possui capacidade sobre-humana e compactua
com a integridade do direito53.
Hrcules vai avaliar todas as variveis e as mltiplas possibilidades
de resoluo de um caso difcil e, com base na integridade, vai encontrar a
resposta correta. O prprio Dworkin afirma que um juiz verdadeiro poder
imitar Hrcules at certo ponto, mas que teria capacidade de saber identificar
a interpretao mais adequada ao caso difcil54. Deve encontrar, com base na
integridade, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e
deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina
jurdica de sua comunidade55.
Dworkin critica os movimentos que no aceitam a ideia do direito como
integridade e a possibilidade de encontrar resposta correta para os casos difceis.
Alega que a escola denominada estudos jurdicos crticos se assemelha ao
realismo jurdico norte-americano e que ambas no apresentam propostas
adequadas resoluo dos conflitos de interesse.
Mas a principal crtica de Dworkin se volta contra a chama teoria econmica
do direito, que preconiza uma deciso financeiramente adequada em casos
sobre danos cveis e que produza um provimento menos dispendioso para a
comunidade. Este movimento prestigia a riqueza da comunidade, que figura como
critrio a ser adotado para a soluo do conflito civil56. Ou seja, todas as coisas
so passveis de transformao em dinheiro, e este o valor que se transforma
no parmetro para as decises.

53
Idem, p. 287.
54
Idem, p. 294.
55
Idem, p. 305.
56
Dworkin apresenta o seguinte exemplo: Suponhamos que eu possa evitar ferir uma pessoa instalando
um dispositivo de segurana em meu carro. Segundo esse princpio, se eu no instalar tal dispositivo
e ferir algum, devo indenizar a vtima pelas perdas sofridas se o referido dispositivo me tivesse
custado menos que o custo deduzido do acidente, isto , o custo deduzido pela possibilidade de
que o acidente poderia no ocorrer, mesmo sem o dispositivo de segurana. Mas eu no precisaria
indenizar a pessoa em questo se o custo de instalar o dispositivo tivesse sido superior ao custo
deduzido do acidente. (Idem, p. 333-334).

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112 Doutrina Nacional

Ainda na perspectiva da teoria da deciso judicial, Dworkin aborda o


passivismo. Os juzes passivos prestam deferncia a decises proferidas pelos
outros poderes do Estado57. Nesta tica, os seguidores do passivismo devem
adotar exatamente aquilo que foi previsto pelo legislador. Superar a lei ou a
Constituio significa apresentar emenda ao texto normativo, o que no
admitido pelos passivistas, pois transforma o juiz em legislador. Igualmente no
possvel superar as opes polticas planejadas pelo administrador, porquanto
no cabe ao julgador, nesta perspectiva, controlar os atos administrativos
de natureza poltica. Tal modelo, por consequncia, deixa o magistrado
refm das opes das autoridades eleitas. Da a razo da necessria crtica ao
passivismo, pois o juiz constitucional tem a misso de contrariar as maiorias
(funo contramajoritria), se for necessrio para o cumprimento do modelo
constitucional institudo.
A posio contrria ao passivismo caracteriza o ativismo que, segundo
Dworkin, uma forma virulenta de pragmatismo58. O autor contraria
veementemente o ativismo, nos seguintes termos:
Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituio, a
histria de sua promulgao, as decises anteriores
da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as
duradouras tradies de nossa cultura poltica. O
ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes
do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia
exige. O direito como integridade condena o ativismo
e qualquer prtica de jurisdio constitucional que
lhe esteja prxima. Insiste em que os juzes apliquem
a Constituio por meio da interpretao, e no por
fiat, querendo com isso dizer que suas decises devem
ajustar-se prtica constitucional, e no ignor-la. [...]
A alternativa ao passivismo no um ativismo tosco,
atrelado apenas ao senso de justia de um juiz, mas um
julgamento muito mais apurado e discriminatrio, caso
por caso, que d lugar a muitas virtudes polticas mas,

57
Idem, p. 442.
58
Idem, p. 451.

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A TEORIA DA DECISO JUDICIAL EM... 113

ao contrrio tanto do ativismo quanto do passivismo,


no cede espao algum tirania.59
Portanto, as noes de passivismo e de ativismo, segundo Dworkin,
pecam pela ausncia de integridade do direito nas suas respostas aos conflitos
interpretativos.
E a integridade, nesta ordem de ideias, pode ser vislumbrada em dois
nveis. A integridade inclusiva, que decorre da adjudicao do direito, exige
que o juiz observe de forma equilibrada as virtudes da equidade poltica, da
justia substantiva e do devido processo legal adjetivo60. J a integridade pura
compe-se de princpios de justia que contribuem para o avano do direito.
Essa interpretao purificada se dirige no aos deveres distintos de juzes ou
legisladores, ou a qualquer rgo ou instituio poltica, mas diretamente
comunidade personificada61.

7 AINDA A RESPOSTA CORRETA


Um dos pilares da obra de Dworkin a possibilidade de encontrar-se a
resposta correta. Tal noo aplica-se quando, cumulativamente: (a) no existe
uma resposta clara para a questo; (b) no possvel reconhecer a inteno da lei;
(c) h precedentes judiciais em diferentes direes. E o direito como integridade,
segundo Dworkin, permite alcanar este resultado.
A questo, entretanto, no unnime no pensamento jurdico.
Grau nega veementemente a tese da nica resposta correta, assentando que
o prprio juiz Hrcules, de Dworkin, teria dificuldade de encontrar a resposta
ideal, pois aquela que seria a nica resposta correta simplesmente no existe62.
Para Grau,
no h uma nica interpretao correta (exata) da Sexta
Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida por Toscanini,
com a Sinfnica de Milo, diferente da Pastoral regida
por von Karajan, com a Filarmnica de Berlim. No
obstante uma seja mais romntica, mais derramada,

59
Idem, p. 451-452.
60
Idem, p. 483.
61
Idem, p. 485.
62
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 26, 99 e 103.

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114 Doutrina Nacional

a outra mais longilnea, as duas so autnticas e


corretas.63
A verdade que cada intrprete, segundo Grau, possui distintas pr-
compreenses, compreenses e capacidades de inteleco do texto normativo.
Assim, no h princpios, no h argumentao, no h regras que permitam
encontrar a nica resposta correta64. Alm disso, o direito est sempre em
evoluo e o texto jurdico deve ser compreendido em cada momento e em
cada situao concreta de uma maneira nova e distinta65.
Na lio de Grau, o direito um dinamismo, no qual a realidade social
o presente; o presente vida e vida movimento66. Por isso a interpretao do
direito configura processo de contnua adaptao dos textos ao contexto social67.
Tais justificativas, ao que parece, contemplam a resposta para a possi
bilidade de decises distintas proferidas por um mesmo rgo de jurisdio, tal
como demonstrado no caso da segregao racial.
Igualmente, Aarnio apresenta crtica posio da resposta correta de
Dworkin:
As, en cierto modo, hemos llegado a un punto crucial de la
idea dworkiniana de la respuesta correcta. La teora bsica
que justifica las decisiones puede contener evaluaciones y
ellas tienen que ser asumidas, al menos en algn entido, como
absolutas. Slo bajo esta suposicin podemos, aun en general,
considerar que es posible la construccin de la mejor teora
posible.
Sin embargo, la suposicin de valores absolutos es un punto
de partida muy fuerte. Si uno no acepta este tipo de teora
de los valores, toda la teora de una nica respuesta correcta
pierde su base. La mejor teora posible es solo un postulado
filosfico injustificable. Adems, nuestra cultura jurdica
occidental no est basada en tales ideas absolutas. Por
consiguiente, la teora dworkiniana de una respuesta correcta

63
Idem, p. 26.
64
Idem, p. 103.
65
Idem, p. 116.
66
Idem, p. 125.
67
Idem, p. 125.

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A TEORIA DA DECISO JUDICIAL EM... 115

tampoco satisface las necesidades de la dogmtica jurdica


real.68
Streck tambm contesta veementemente a noo de discricionariedade,
pois as decises dos casos difceis ficam ao nuto exclusivo do julgador. Assim,
o juiz solipsista torna-se um agente arbitrrio e que potencializa o dfice
democrtico de deciso judicial69.
Segundo Streck, a soluo para evitar o protagonismo judicial est na
adoo da hermenutica filosfica, com a simbiose entre as teorias de Gadamer
e de Dworkin. Assim, Streck apresenta ajuste ideia de resposta correta de
Dworkin, pois entende que a reposta (deciso) no nem a nica e nem a
melhor: simplesmente se trata da resposta adequada Constituio, isto ,
uma resposta que deve ser confirmada na prpria Constituio, na Constituio
mesma [...]70. Ainda, para Streck,
essa resposta (deciso) no pode sob pena de ferimento
do princpio democrtico depender da conscincia
do juiz, do livre convencimento, da busca da verdade
real, para falar apenas nesses artifcios que escondem
a subjetividade assujeitadora do julgador (ou do
intrprete em geral, uma vez que a problemtica aqui
discutida vale, a toda evidncia, igualmente para a
outra doutrina).71
A questo se torna importante porque, conforme j mencionado, Dworkin
afirma que todos os litigantes possuem os seus prprios direitos. Por isso, na
deciso judicial, o direito de uma parte deve ceder em prol do direito de outra
parte, da a necessidade de haver uma justificao decisria adequada.
Assim, Dworkin entende que, em princpio, para cada caso existe uma
resposta correta72. Mas tambm admite que em algumas situaes existam juzos
68
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica. Trad. Ernesto
Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 216-217. Ttulo original: The
racional as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.
69
STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.
70
Idem, p. 105.
71
Idem, ibidem.
72
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 429.

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116 Doutrina Nacional

de empate73, nos quais possvel justificar o direito do requerente ou o direito do


requerido.

CONSIDERAES FINAIS
As consideraes apresentadas demonstram que h enorme divergncia
em relao teoria da deciso judicial, a demonstrar que um dos grandes
desafios dos juristas encontrar um modelo adequado, que se ajuste ao sistema
jurdico e aos interesses da sociedade, e que prestigie os direitos contemplados
no Estado Constitucional Democrtico.
Dworkin, a partir das obras pesquisadas, indica a necessidade de
encontrar-se a resposta correta para os casos difceis, assentando que tal
desiderato ser alcanado por intermdio do reconhecimento dos direitos, que
devem ser levados a srio e, principalmente, por uma percepo do direito como
integridade, que contemple a coerncia de princpios, a justia, a equidade e o
devido processo legal.
A deciso correta, segundo Dworkin, aquela baseada no direito como
integridade. Faz com que o contedo do direito no dependa de convenes
especiais ou de cruzadas independentes, mas de interpretaes mais refinadas e
concretas da mesma prtica jurdica que comeou a interpretar74.
E assim porque
o direito no esgotado por nenhum catlogo de regras
ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre
uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco
por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre
parte de nossas vidas. O imprio do direito definido
pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processos.
[...] uma atitude interpretativa e auto-reflexiva,
dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude
contestadora que torna todo cidado responsvel por
imaginar quais so os compromissos pblicos de sua
sociedade com os princpios, e o que tais compromissos
exigem em cada nova circunstncia.75

73
Idem, p. 437.
74
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 489.
75
Idem, p. 492.

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A TEORIA DA DECISO JUDICIAL EM... 117

Desta forma, o direito como integridade representa a possibilidade de


compreender qual o verdadeiro sentido do direito e, principalmente, permite
desvendar o que as pessoas pretendem ser e que comunidade se pretende
construir76.
Tal questo importante, inclusive, para assentar estabilidade na rbita
jurdica e social. Esta preocupao tambm demonstrada por Dworkin:
Nossa prtica seria muito diferente se fosse unilateralista
em termos gerais. Haveria um nmero muito menor de
processos judiciais, pois um pleiteante s moveria um
processo se tivesse um claro direito a ganhar, caso em
que o ru eventual no se defenderia, preferindo pagar.
As pessoas poderiam ainda mover processos quando
os fatos fossem discutveis, pois cada parte poderia
esperar convencer o juiz ou o jri de que sua viso dos
fatos era historicamente correta. Mas ningum abriria
um processo com a esperana de convencer um juiz
a estender uma regra inquestionvel de maneira
polmica, e (o que ainda mais importante) ningum
jamais ajustaria sua conduta com a expectativa de
que um tribunal pudesse estender uma regra se, por
alguma razo, seus problemas fossem levados ao
mesmo. Assim, o unilateralismo no nem mesmo uma
interpretao remotamente aceitvel de nossa conduta
e prtica jurdicas.77
O direito como integridade rejeita a discricionariedade judicial, que leva
insegurana jurdica e inviabiliza a fixao ex ante de direitos individuais.
Dworkin aborda vrias escolas, movimentos, concepes de direito e
posies jurdicas para concluir que a melhor compreenso para a soluo de
conflito aquela que contempla o direito como integridade. Acredita isso porque
o trinmio equidade, justia e devido processo legal precisa estar presente para
encontrar-se a deciso correta, dentro das vrias possibilidades interpretativas.
A melhor deciso, na obra de Dworkin, aquela que observa os postulados j
estabelecidos na sociedade, que prestigia o passado e projeta o futuro de modo

76
Idem, ibidem.
77
Idem, p. 175.

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118 Doutrina Nacional

adequado. a deciso que no est permeada de vcios ou de entendimentos


egosticos e casusticos. No uma deciso positivista, pragmtica, realista,
ativista e passivista, ou que prioriza o convencionalismo, o direito natural ou o
historicismo.
Enfim, nada obstante as crticas, inegvel a importncia do pensamento
de Dworkin para a teoria da deciso judicial. Afinal, os Tribunais so as capitais
do imprio do direito, e os juzes so seus prncipes, mas no seus videntes e
profetas78.

REFERNCIAS
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica.
Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Ttulo
original: The racional as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. Ttulo original: Taking rights seriously.
______. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. Ttulo original: Laws empire.
______. A justia de toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
Ttulo original: Justice in robes.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 11. ed. Florianpolis:
Conceito Editorial, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

78
Idem, p. 486.

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