73

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

RESPONSABILIDADE CIVIL FAMILIAR POR INFRINGNCIA AO

DEVER DE CUIDAR1
Myrela Lopes da Silva2

RESUMO
Diante da relevncia social da temtica e por ainda despontar como uma questo
controvertida, o presente trabalho objetiva analisar o instituto da Responsabilidade Civil
aplicado s relaes familiares, especialmente na relao entre pais e filhos, refletindo acerca
da possibilidade do cabimento de indenizao por violao ao dever de cuidado, tido como
valor jurdico propugnado pelo Direito de Famlia constitucionalizado e repersonalizado.
Dessa forma, diante do trabalho empreendido, pudemos constatar que a indenizao de fato
devida quando da infringncia comprovada do dever paterno/materno de cuidar do filho.
Palavras-Chave: FAMLIA. CONSTITUIO. CUIDADO. AFETO.
RESPONSABILIDADE CIVIL.
ABSTRACT
Faced with the social relevance of the theme and still emerge as a contentious issue, this paper
aims to analyze the institution of Liability apply to family relationships, especially the
relationship between parents and children, reflecting the appropriateness of the possibility of
damages for breach of duty care, had legal value as advocated by the Family Law and
constitutionalized repersonalized. Thus, before the work undertaken, we found that

1
Este artigo baseia-se em fragmentos do Trabalho de Concluso do Curso de Direito da autora junto a
Universidade Estadual da Paraba no ano de 2013, devidamente aprovado pela banca examinadora em 28 de
agosto de 2013.

2
Bacharela em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (2013) e Licencianda em Letras pela
Universidade Federal de Campina Grande. E-mail: myrelalopes@hotmail.com.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 74

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

indemnification is indeed due upon any breach of duty proven paternal / maternal care for the
child.
Keywords: Family. Constitution. Affection. Caution. Liability.

1. INTRODUO

Este trabalho nasce de uma reflexo acerca do novo Direito de Famlia em

consonncia com os interesses sociais mais relevantes, o que possibilita a tutela jurdica das
novas entidades familiares que se diversificam constantemente em busca da realizao plena
da pessoa humana, sendo o afeto o resultado eficiente dessa busca e o locus do crescimento
interno e comunitrio de seus membros.
Assim, com fundamento na melhor doutrina e jurisprudncia atuais, em que pese ser,
para alguns, uma questo ainda controvertida, constata-se, luz do ordenamento jurdico
vigente, ser subjetiva a responsabilidade civil dos pais por infringncia do dever de cuidar do
filho menor, como se pode demonstrar numa reflexo sobre o assunto. Desse modo, h
situaes decorrentes do poder-dever familiar mal exercido, com laivos de graves omisses,
que afrontam normas do Direito Constitucional de Famlia, revelando valores violados e a
importncia da prestao jurisdicional para resgate social e jurdico da dignidade superior de
tais valores.

2. A Responsabilidade Civil Extracontratual Subjetiva e Familiar

A noo de Responsabilidade est intimamente ligada ao conceito de Obrigao,

contudo, mesmo sendo termos muito utilizados indiferentemente so originalmente distintos.
O grande civilista Cavalieri Filho preleciona um conceito para Responsabilidade Civil nos
seguintes termos:
Em seu sentido etimolgico, responsabilidade exprime a ideia de obrigao,
encargo, contraprestao. Em sentido jurdico, o vocbulo no foge dessa ideia.
Designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um
outro dever jurdico. Em apertada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 75

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever

jurdico originrio. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 02).

Ocorre que, a responsabilidade no deixa de ser uma obrigao, todavia, tida como
uma obrigao secundria, isto , derivada de uma determinada violao a um dever jurdico
originrio. Diferente da Obrigao primria e genuna, advinda da lei (responsabilidade
extracontratual ou aquiliana) ou da vontade das partes (responsabilidade contratual), que, se
descumprida, enseja responsabilizao.
Dessa forma, interessa-nos compreender com maior preciso o conceito de
Responsabilidade, haja vista que o descumprimento do dever jurdico de cuidado, configura-
se como ato que causa dano injusto3 ao filho relegado, nascendo da a Responsabilidade Civil
de indenizar o filho rejeitado afetivamente.
Assim, vislumbra-se que a Responsabilidade Civil advm de diferentes causas
jurdicas, como, por exemplo, da relao especial existente entre pais e filhos, bem como
possui diferentes pressupostos que sero abordados oportunamente a seguir, como a conduta
culposa do agente, o nexo causal e o prprio dano.
Interessa-nos neste estudo a Responsabilidade Civil Extracontratual Subjetiva, no
sentido de que, a Responsabilidade eminentemente civil por tratar de interesses da esfera
privada; extracontratual em virtude da leso ao bem jurdico advir de uma infringncia da lei
ou mesmo da ordem jurdica, alm de ser uma responsabilidade subjetiva por ter como

3
Houve uma passagem do conceito de ato ilcito, previsto nos arts. 186 e 927 do CC, para o de dano injusto, em
que a culpabilidade deixa de ser fator de verificao do dano e passa a constituir a antijuridicidade, o
merecimento de tutela dos interesses conflitantes. Ainda no sculo passado, Orlando Gomes j previa essa virada
do ato ilcito para o dano injusto, que permite detectar outros danos ressarcveis, que no apenas aqueles que
resultam da prtica de um ato ilcito. Moraes citada por Vieira sustenta que: Gomes define dano injusto como a
alterao in concreto de qualquer bem jurdico do qual o sujeito titular prescindindo de que tal alterao seja
resultado de uma conduta ilcita. Entre tais bens jurdicos, o autor elenca direitos da personalidade, certos
direitos de famlia e os interesses legtimos. Sendo assim, na busca de critrios mais amplos de proteo, que
englobassem interesses dignos de tutela, e no somente direitos subjetivos, modernamente desvinculou-se da
idia da atuao antijurdica para a ideia da injustia do dano. (MORAES apud VIEIRA, 2009, p. 29).

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 76

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

elemento definidor a culpa do agente com previso explcita nos artigos 186 e 927 do Cdigo
Civil4.
Destarte, o que imprescindvel salientar que no mbito do Direito de Famlia a
Responsabilidade Civil ganha outras dimenses alm das clssicas j esposadas pela doutrina
mais selecionada, pois em matria de famlia as questes a serem dirimidas so muito
especficas e inestimveis.
H de se observarem os princpios que regem o Direito de Famlia, como tambm
questes como a dignidade humana, a personalidade e os traumas experimentados pelo
indivduo, a atmosfera familiar como um todo, as relaes entre as entidades familiares e,
principalmente, a pessoa dos filhos que so mais carentes de cuidado por estarem em processo
de formao.
Por isso, no somente uma responsabilidade civil extracontratual subjetiva tambm
peculiar e especialmente familiar. Como bem corroboram, dentre outros, Angeluci (2006),
Hironaka (2006) e Moraes apud Pereira (2006):
As relaes de famlia, em virtude de sua natureza especial e de possuir
caractersticas e princpios prprios, devem ser analisadas a luz do Direito de
Famlia, dentro da tica da repersonalizao do Direito Civil, j que possui como
centro da discusso a pessoa humana. (ANGELUCI apud TAVARES e
ANGELUCI, 2006)
O dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra, por isso, os seus
elementos constitutivos na funcionalizao das entidades familiares, que devem
tender realizao da personalidade de seus membros, com especial destaque para a
pessoa do filho. Dessa forma, busca-se analisar os elementos clssicos da
responsabilidade civil segundo tal paradigma. (HIRONAKA, 2006)
A responsabilidade civil, na atualidade, preocupa-se com a vtima e com os danos
por ela sofridos, quase independentemente das razes de quem os causou.
Ressarcveis no so os danos causados, mas, sim, os danos sofridos e o olhar do
direito volta-se totalmente para proteo da vtima. Se o pai no tem culpa de no
amar sua filha, tem a culpa de t-la negligenciado. Assim, como se ver, o pai deve
arcar com a responsabilidade por t-la abandonado, por no ter convivido com ela,
por no lhe ter educado, todos esses deveres impostos por lei. (MORAES apud
PEREIRA, 2006, p. 676).

4
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 77

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

3. Os Pressupostos da Responsabilidade Subjetiva

No resta dvida de que, tambm no Direito de Famlia, h obrigao de reparar danos

patrimoniais e extrapatrimoniais resultantes da prtica de ato ilcito. Dessa forma, a
responsabilidade civil extracontratual subjetiva e familiar surge como uma obrigao que para
se caracterizar em plenitude necessita de que se verifique, no caso concreto, a presena dos
elementos essenciais existncia do ato ilcito (previsto nos arts. 186 e 927 CC), a saber: a)
conduta (comissiva ou omissiva); b) culpa, em sentido lato, abarcando o dolo e a culpa stricto
sensu; 5 c) nexo de causalidade entre a conduta e o dano e d) dano (patrimonial ou moral).
Inicialmente, a conduta o comportamento voluntrio do agente, caracterizado por
uma ao ou omisso, dolosa ou culposa, dirigida a uma finalidade e apta a produzir
resultados na rbita jurdica. Sendo assim, a conduta marcada por uma ao a conduta
comissiva, positiva, ou seja, quando h uma mobilizao do agente, em termos prticos, para
a efetivao de um resultado pretendido, enquanto que a conduta omissiva justamente
marcada pelo no agir, tornando-se relevante juridicamente quando o indivduo se exime de
agir em uma situao em que deveria agir ou atenuar os efeitos do ato danoso.
Quanto aos aspectos do dolo e da culpa, relembrando as lies do Cdigo Penal em
seu art. 18, a conduta dolosa aquela em que o agente desejou o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo. Aqui no cabe abordar em profundidade este aspecto, pois o assunto foge ao
foco do tema desta monografia, competindo s Cincias Criminais estudar com muito mais

5
Sobre a permanncia da culpa como pressuposto geral para a responsabilidade civil, sobretudo no vigente
Cdigo Civil, merece dizer que, a respeito, h abalizada opinio doutrinria contrria. o caso de citar-se o
entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para os quais se deve considerar a existncia
de outra espcie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configurao. Os
autores esto se referindo responsabilidade objetiva (CC, art. 927, pargrafo nico), cuja incidncia independe
de culpa do agente, bastando haver risco na atividade econmica empreendida por ele e no exerccio da
autonomia privada. Continuando, dizem os autores: Ora, se ns pretendemos estabelecer os elementos bsicos
componentes da responsabilidade, no poderamos inserir um pressuposto a que falte a nota de generalidade.
Noutro trecho, concluem: A culpa, portanto, no um elemento essencial, mas sim acidental (GAGLIANO e
PAMPLONA FILHO, 2013, p. 70 e 71).

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 78

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

propriedade o crime, a punio e a reparao quando o agente quis inequivocamente o

resultado danoso.
Em relao ao elemento subjetivo, os conceitos so muito variados, entrando em
consenso alguns doutrinadores no sentido de que a culpa nasce lcita, desviando-se dos
padres ticos e gerando, por descuido, um resultado danoso, mas previsvel. Assim, a culpa
analisada mais pelo resultado em si, pois o animus do agente irrelevante quando as
consequncias de seu ato so consideradas como desobedincia ao padro social.
A conduta culposa caracterizada pela vontade livre do agente, descuidada e
previsvel, exteriorizando-se em diferentes formas, quais sejam: a imprudncia, a negligncia
e a impercia. Assim, os pais que descuidam afetivamente de seus filhos, eventualmente
podem no dimensionar a gravidade de tal omisso, mas isto no minora a gravidade do fato,
que existe e passvel de censurabilidade e de reparao, vez que so previsveis as
consequncias adversas de tal comportamento.
Nesse sentido, a conduta negligente do pai com relao ao filho pode vir a gerar danos
que s podem ser efetivamente caracterizados quando houver um elo entre esses e a conduta
omissa/negligente do pai. Tal elo outro pressuposto da Responsabilidade Civil: o nexo
causal.
O nexo causal tambm exprime diferentes conceitos que ultrapassam a esfera jurdica,
contudo, aqui interessa saber que o nexo causal a ligao naturalstica decisiva entre a
conduta praticada e o dano sofrido (consequncia da conduta).
Vislumbra-se que este pressuposto fundamental para a caracterizao da
Responsabilidade, pois as condutas do agente so as mais variadas e o dano deflagrado no
indivduo muito especfico ou deveria ser. Nesse sentido, h que ser feita uma avaliao
caso a caso para se identificar quais as circunstncias que de fato contriburam para a
efetivao do dano, sendo que quanto mais complexo o evento danoso, mais difcil precisar
qual a conduta determinante.
No intuito de amenizar a problemtica, foram elaboradas algumas teorias, das quais
destacamos a teoria da equivalncia dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada. A

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 79

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

primeira, em linhas gerais, preleciona que todas as condies so importantes para a

configurao do dano. Cavalieri Filho (2010) a descreve nestes termos:
Para se saber se uma determinada condio causa, elimina-se mentalmente essa
condio, atravs de um processo hipottico. Se o resultado desaparecer, a condio
causa, mas se persistir, no o ser. Destarte, condio todo antecedente que no
pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito. (p. 48).

Pode-se observar que esta teoria concorre para condies ilimitadas na configurao
de resultados tambm ilimitados, o que implica na no resoluo da problemtica. A segunda
teoria, a da causalidade adequada, ao contrrio da primeira, postula que adequadas so as
causas que foram decisivas e idneas gerao do dano. O referido autor explica:
Logo, em sede de responsabilidade civil, nem todas as condies que concorrem
para o resultado so equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas
somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Alm
de se indagar se uma determinada condio concorreu concretamente para o evento,
ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito.
Entre duas ou mais circunstncias que concretamente concorreram para a produo
do resultado, causa adequada ser aquela que teve interferncia decisiva.
(CAVALIERI FILHO, 2010, p. 50).

Pode-se dizer que o CC adotou a teoria da causalidade adequada quando no art. 403,
dispe que: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem
os prejuzos efetivos e lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual.
Da teoria da causalidade adequada e do nexo causal possvel extrair consideraes
relevantes no sentido de que o fato de um pai ser negligente no implica necessariamente em
pagamento de indenizao, uma vez que os danos morais deflagrados na vida do filho, que
interferem negativamente em sua dignidade enquanto pessoa, devem ter uma ligao ntima,
direta e imediata com a conduta negligente do genitor(a).
O pai no obrigado a amar o filho, pois sentimentos no se impem, surgem
naturalmente, todavia no cuidar ato ilcito (dano injusto), negligente, cuja previso a
retratao, especialmente pecuniria, por entender-se que o agente (pai) contribuiu com o
dano deflagrado no filho ao agir deploravelmente como mero genitor ou gerador.
Por fim, aps a anlise dos primeiros pressupostos da Responsabilidade Civil
Subjetiva, resta o conceito acerca do que seja o famigerado dano. importante esclarecer que

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 80

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

o conceito de dano est intimamente ligado ao conceito de bem jurdico, ou seja, o bem
jurdico refere-se no somente aos bens corpreos, mas tambm as coisas incorpreas que
constituem o conjunto patrimonial e no patrimonial da vtima.
Nesse sentido, o dano a efetiva violao ao bem jurdico tutelado, qualquer que seja
a sua natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Este um conceito relativamente novo, pois
recente a aceitao pela doutrina e pela jurisprudncia de um dano moral capaz de revelar
agresso aos valores de natureza no patrimonial da vtima como a honra, por exemplo.
No tocante s relaes familiares ora abordadas, pode-se melhor amoldar os danos
refletidos no filho rejeitado aos danos morais ou danos pessoa, no sentido de que pode
existir uma violao, no a massa patrimonial da vtima, mas uma violao ainda mais
preocupante sua dignidade, aos seus direitos enquanto pessoa.
Desse modo, a considerao da existncia de dano nas relaes familiares e, por
consequncia, da responsabilidade civil pela produo do dano, sobretudo imaterial, uma
realidade reconhecida pela lei, pela doutrina e pela jurisprudncia, em que o valor pecunirio
de cunho indenizatrio no propriamente satisfativo ou compensatrio, seno voltado bem
mais para os aspectos educativo e preventivo de situaes similares. A respeito, diz Cavalieri
Filho (2010):
Mesmo nas relaes familiares podem ocorrer situaes que ensejam indenizao
por dano moral. Pais e filhos, marido e mulher na constncia do casamento, no
perdem o direito intimidade, privacidade, autoestima, e outros valores que
integram a dignidade. Pelo contrrio, a vida em comum, reforada por relaes
ntimas, cria o que tem sido chamado de moral conjugal ou honra familiar [...] Como
se v, hoje o dano moral no mais se restringe dor, tristeza e sofrimento,
estendendo a sua tutela a todos os bens personalssimos os complexos de ordem
tica-, razo pela qual se revela mais apropriado cham-lo de dano imaterial ou no
patrimonial, como ocorre no Direito Portugus. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.
83/84).

Desta forma, referir-se a danos morais ou a danos pessoa uma diviso indiferente,
considerando que num e noutro caso a referncia indicativa de leses extrapatrimoniais que
afetam a dignidade da pessoa. Quanto ao conceito de dano, este tambm no unvoco.
Geralmente o que ocorre uma mistura entre aspectos objetivos e subjetivos do termo.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 81

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

Considerava-se assim, como dano moral, aquilo que no patrimonial ou mesmo

como uma noo subjetiva com referncia s consequncias da leso, ou seja, aquele fato que
causou dor, sofrimento e vexame desmesurados vtima. Contudo, tais ponderaes
exprimem um conceito cada vez mais amplo, em que os efeitos do dano so encarados para
que se conceitue o prprio dano, o que no contribui para que se entenda a efetiva dimenso
deste pressuposto no panorama da Responsabilidade Civil.
Nessa esteira, Vieira (2009) aponta um mtodo definidor para a soluo desta
controvrsia, considerando os danos morais como danos clusula geral da tutela da pessoa
humana. Assim, por dano moral entende-se a ofensa sofrida pela pessoa, causadora de dano a
sua essncia imaterial, cujo resultado lhe impe leso grave, muito embora ressarcvel. Na
dico de Vieira:
Nesse sentir, o dano moral trata-se da violao clusula geral de tutela da pessoa
humana, prevista no art. 1, III, do imperativo constitucional, ofendendo-lhe a
dignidade, mesmo que essa ao no seja reconhecida em alguma categoria jurdica
especfica. Essa corrente confere especial proteo pessoa humana de forma
ampla, geral e irrestrita, partindo da idia de que o Direito existe para proteger as
pessoas. Em ltima anlise, por essa teoria, socorre-se da opo fundamental do
constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da
personalidade, mesmo que no se subsuma a um direito subjetivo especfico, pode
produzir dano moral, contanto que grave o suficiente para ser considerada lesiva
dignidade humana. (VIEIRA, 2009, p. 35/36).

Por esse vis, o pai que, em razo de sua conduta culposa, descuidando-se,
negligenciando e omitindo-se quanto ao dever de cuidar do filho, causando-lhe leso grave
que o afeta decisivamente enquanto pessoa (dano moral), comete dano injusto passvel de
consequncias jurdicas, dentre elas a indenizao. Para tanto, necessrio que se configure
um nexo de causalidade adequado entre a conduta do pai desidioso e o resultado danoso
desencadeado no filho, sendo que importante uma avaliao judicial minuciosa, caso a caso,
afim de que se evite desproporcionalidade da responsabilizao.

4. As Excludentes do Dano Injusto: O Desconhecimento da Condio de Pai, as Ausncias

Justificveis e a Alienao Parental

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 82

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

Como se sabe, nem sempre simples a ligao entre a conduta do agente e o dano
alegado pela vtima, como tambm no simples a mensurao monetria da indenizao. Por
isso, torna-se imperiosa uma anlise da situao real para que se encontre a medida do justo
valor da indenizao.
Pela teoria da causalidade adequada, prope-se uma alternativa suficientemente
equnime a fim de balizar as questes atinentes conduta, ao dano e ao nexo de causalidade,
todavia, mesmo encontrando uma conexo adequada entre a conduta, o dano e a ilicitude
(injustia do dano), h situaes em que estas conexes no so to fceis de serem
identificadas num primeiro momento.
O artigo 927, caput, do CC, j citado, dispe expressamente acerca da indenizao
quando se viole direito alheio, causando dano e tendo por fundamento o ato ilcito. O art. 188,
do mesmo diploma legal, a contrario sensu, prev as hipteses de no violao do dever
jurdico, mesmo que se cause dano a outrem, quais sejam as excludentes clssicas: o exerccio
regular do direito, a legtima defesa, o estado de necessidade, alm da culpa exclusiva da
vtima, fato de terceiro, caso fortuito e fora maior.
Portanto, os pressupostos do dano e da ilicitude (injustia do dano) no tm
consequncias jurdicas uniformes em todo caso. Pode haver ilicitude sem dano (conduta
culposa e at dolosa que no chega a causar prejuzo a outrem) e dano sem ilicitude.
(CAVALIERI FILHO, 2010, p. 18).
No objetivo neste simples trabalho, tecer consideraes acerca das excludentes
clssicas, contudo como o Direito de Famlia e a Responsabilidade Civil no Direito de
Famlia tm natureza sui generis e pluridimensional, segundo Paulo Lbo, apud Hamada
(2013), no sentido de que cabe ao direito familiar analisar com muito mais propriedade o
conjunto de circunstncias fticas que compem a relao paterno/materno-filial,
conveniente repensar os elementos clssicos da Responsabilidade Civil aplicveis s
complexas circunstncias familiares. Veja-se o que diz a doutrina:

Na Responsabilidade Civil decorrente do abandono moral paterno, quatro so as

principais excludentes: o desconhecimento do genitor de sua condio de pai, a
alienao parental provocada pela me da criana ou por sua famlia, a ausncia de

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 83

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

dano psicolgico na formao do jovem e a omisso paterna quando da maioridade e

capacidade dos filhos. (BODANESE, 2011, p. 42).

Neste aspecto necessrio que o indivduo tenha conhecimento de sua condio de

pai/me, pouco importando a origem dessa filiao. Assim, seja o filho advindo do
casamento, da unio estvel, de uma relao eventual enfim, imprescindvel que a relao
exista no mundo ftico e jurdico e que seja de conhecimento comum das partes, mesmo que
nunca tenha chegado a se estabelecer do ponto de vista afetivo ou, estabelecendo-se, nunca
tenha sido satisfatria sob o vis emocional, moral, mental, social, espiritual. Assim, exclui-
se a responsabilidade apenas quando este, de fato, desconhece a sua condio de pai, mas no
quando a conhece e, ainda assim prefere ignor-la, convicto de que somente a justia pode
obrig-lo a assumir suas responsabilidades. (BODANESE, 2011, p. 44).
Nesse vis, h situaes em que os pais no conseguem estar presentes como
gostariam (e deveriam legalmente) na vida diria dos filhos devido aos afazeres extensivos de
trabalho, por vezes, passando horas nas ruas e os filhos nesse nterim sendo observados por
terceiros. Contudo, apesar da situao, o pai/me, verdadeiramente preocupado com o bem-
estar e o crescimento saudvel dos filhos, procuram outras formas de contato com os mesmos
com a finalidade de se fazerem presentes, seno do modo ideal, porm do modo mais razovel
que as circunstncias permitirem.
Estas situaes so denominadas de ausncias justificveis e so aquelas em que h
uma impossibilidade de ordem fsica, financeira, geogrfica, enfim, de os pais pactuarem da
vida cotidiana de seus filhos, todavia os mesmos justificam suas ausncias na medida em que
o suporte afetivo dado ao filho equilibra-se, mesmo que mediante esforo colossal, rompendo
assim o nexo causal e, por consequncia, um eventual dever de indenizar. Afinal, no a
quantidade de vezes em que pai ou me est com o filho que d a dimenso do exerccio
correto do dever de cuidar, mas a qualidade do exerccio desse dever-poder. A propsito, se
expressa a doutrina:
Devemos chamar a ateno do leitor para o caso de ausncias justificveis, como,
por exemplo, a no presena do pai em virtude de afastamento judicial, a falta de
contato com o pai que viaja demasiadamente a trabalho, ou ainda a daquele que
reside em estado ou pas diferente do da prole. Tais barreiras so praticamente
instransponveis fisicamente e abonam a ausncia afetiva. (SILVA, 2010, p. 05).

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 84

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

Consideram-se ausncias justificveis, no sentido ora abordado, a ausncia de um

pai/me que se encontra enfermo, cumprindo medida restritiva de direito, geograficamente
distante de seu filho por motivos imperiosos e sem uma dada dotao financeira para poder
viajar e encontr-lo. No entanto, para quem quer e tem, ainda que a mnima, condio
financeira, a distncia pode ser mitigada com telefonemas, e-mails, contatos em redes sociais,
etc., haja vista as mltiplas formas de acessibilidade possibilitadas pela tecnologia
contempornea.
Finalizando esse rol de excludentes meramente exemplificativo, considerando o
enfoque de anlise a partir da teoria da causalidade adequada, ressalta-se a situao da
alienao parental to bem descrita por Dias (2011):
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cnjuges no consegue
elaborar adequadamente o luto da separao, o sentimento de rejeio, ou a raiva
pela traio, surge um desejo de vingana que desencadeia um processo de
destruio, de desmoralizao, de descrdito do ex-parceiro. Nada mais do que
uma lavagem cerebral feita pelo guardio, de modo a comprometer a imagem do
outro genitor, narrando maliciosamente fatos que no ocorreram ou no aconteceram
conforme a descrio feita pelo alienador. (DIAS, 2011, p. 462/463).

Bem como, como previsto na Lei sobre a Alienao Parental (Lei N 12.318/2010):
Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao
psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.

Destaque-se que numa situao de manipulao de interesses, o filho torna-se objeto

desse jogo e das vinganas infundadas do ex-casal, sendo conduzido a escolher um genitor
em detrimento do outro, criando vnculos mais resistentes com um e com o outro no, pois lhe
incutido um sentimento de rejeio que, de fato, nunca existiu pelo pai ou pela me, a
depender de qual seja o genitor alienante ou alienado.
Neste sentido, importante esta excludente de alienao parental, uma vez que a
conduta do genitor alienado (eventualmente marcada pela omisso da presena) no guarda,
por vontade prpria, vnculos com a produo de um provvel dano psicolgico deflagrado no

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 85

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

filho. Estes danos, se existirem, advm de situaes outras que no a postura de resilincia do
pai alienado, pois este to vtima quanto o prprio filho.
Esta uma situao especfica, prevista em lei e passvel de uma resoluo salutar
para todas as partes. O abandono, a falta de cuidado afetivo voluntrio, entretanto, uma
situao ainda no pacificada e que enseja diversas discusses para muito alm da questo
jurdica. As excludentes citadas constituem casos exemplificativos que corroboram para o
rompimento do nexo causal e, por sua vez, com o pleito indenizatrio. Assim, fundamental
que se verifique atentamente cada caso, pois o fato de o dano existir, no significa, a priori,
relao direta com uma suposta desdia na relao paterno-materna.

5. As Funes e Objetivos do Possvel Valor Indenizatrio

certo que a reparao civil em face da infringncia do dever de cuidado e de afeto ao

filho cumpre algumas funes, a saber: dissuasria e preventiva, no sentido de que
instrumento de alerta a casos semelhantes, ou seja, o fato de determinar-se um pagamento a
ttulo de indenizao ao filho rejeitado serve como fator interruptivo imediato com relao a
outros pais que tenham conduta semelhante com seus filhos e simultaneamente possibilita a
inibio desse comportamento vexatrio nas relaes familiares como um todo.
Discute-se muito o fator punitivo e compensatrio da indenizao. No nos filiamos a
corrente que admite nenhum desses dois ideais, uma vez que compensar, no sentido literal do
termo, significa algo como reparar integralmente voltando a vtima ao status quo ante, o que
no ocorre em matria de violao a bem jurdico imaterial, impossvel de ser precisamente
quantificado e traduzido em valores monetrios. Como se disse antes, a importncia maior da
indenizao funcionar como instrumento inibitrio e educativo (pesando no bolso, inibe a
prtica de comportamento familiar e socialmente desviado).
Quanto questo da punio, existe uma explicao histrica para que no se a
admita. Souza (2010) salienta que o vis da punio advm da escola do direito anglo-saxo
que, em matria de indenizao pela violao de direito moral, considerava a punio do
ofensor mais privilegiada do que a prpria tentativa de reparao ao dano causado vtima.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 86

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

No contexto em estudo, dita medida, contudo, no se coaduna com o sistema jurdico

brasileiro, baseado na escola romano-germnica. Nesse sentido, conforme postulados dessa
escola, no h como se estabelecer punio sob a tica do ofensor, esta s pode ser analisada
pelo olhar da vtima que quer ver-se indenizada em alguma medida pelo dano injusto sofrido.
Portanto, diferentemente do que ocorre no sistema anglo-saxo, a nossa sentena
cvel no pode cumular a funo punitiva. Caso isto ocorresse, haveria um
verdadeiro bis in idem, j que o causador do dano estaria sendo condenado a pagar
duas vezes por um mesmo fato. (SOUZA, 2010, p. 09).

A perda do poder familiar, como prevista no art. 1.638, inciso II, do CC, no pode
enquadrar-se como uma medida punitiva, no pelo seu vis legal, uma vez que o prprio CC a
incluiu como punio, mas pelo seu aspecto funcional. No se vislumbra como uma pena, em
seu carter repreensivo, o fato de um pai perder o poder familiar, quando este nunca o exerceu
em plenitude, deixando o filho prpria sorte, em um vazio subjetivo de carinho e ateno.
A perda do ptrio poder no suprime, nem afasta a possibilidade de indenizaes ou
compensaes, porque tem como objetivo primrio resguardar a integridade do
menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criao e educao negada pelos genitores,
e nunca compensar os prejuzos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 2012 apud HAMADA,2013)

Ademais, reafirme-se, h uma funo extremamente pedaggica no ato de pagar essa

indenizao, pois, mesmo que refletindo no lugar menos provvel: o bolso, o valor possibilita
o reconhecimento s avessas da condio natural e eterna de pai/me e de filho, assim ainda
que no haja um relacionamento entre eles, e geralmente no h, houve o reconhecimento
social e jurdico de um elo que nunca deveria ter sido rompido por circunstncia alguma.
Da que o objetivo da indenizao e da Responsabilidade Civil em sentido amplo
tornar a vtima indene, em situao anloga a que se encontrava antes de sofrer os danos
relativos ao descuido filial, contudo, em mbito familiar, como lhe peculiar, o quantum
indenizatrio meramente simblico. Assim se expressa Hironaka:
A quantificao em dinheiro no muda nada [...] No significa nada, a no ser o fato
de ter sido o assunto colocado na pauta da sociedade, de modo a fazer que todos
prestssemos ateno de alguma forma. Este o fato principal que pode conter em
si, intrinsecamente, aquilo que mais se almeja: a disseminao do valor pedaggico
e do carter dissuasrio da condenao. Isso pode ser um significativo fator de
reforma de valoraes sociais e de alterao de paradigmas jurdicos. (HIRONAKA,
2006).

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 87

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

Acreditar que uma ao judicial para reparao de danos morais, que certamente
culminar em pagamento de um valor indenizatrio, restabelecer a relao entre os pais e
filhos um sonho por demais ambicioso.
O que ocorre de fato no a restaurao de uma convivncia perdida no
desconsiderando o fato de que isso pode acontecer - mas o reconhecimento de um dano por
omisso do dever de cuidado, possibilitando ao filho mais do que um valor indenizatrio, uma
declarao pblica e vlida de que aquele pai ou aquela me no souberam ser pais
verdadeiramente, foram omissos quanto ao dever de cuidar e de conviver com sua prole.
Dessa forma, a sentena advinda desse tipo de ao declara uma situao j vivida
pelas partes em litgio, sem de modo algum ensaiar uma tentativa v de suprir anos de
descuido e abandono com um valor irrisrio. O que resiste a possibilidade de que o filho
preterido, com o passar do tempo, torne-se mais estvel psicologicamente e assim estabelea
novos laos afetivos sem nutrir sentimentos negativos (dio, vingana etc.) por aquele/aquela
que, mesmo sem agir verdadeiramente como pai/me preocupado (a) e comprometido (a) com
seu bem-estar, seu genitor (a) e lhe deu seu mais precioso bem: a vida.
Ademais, amar uma faculdade, sem previso legal que a ampare, contudo, cuidar,
educar, guardar, sustentar, conviver, dentre outros, so requisitos de natureza objetiva que
caracterizam deveres inerentes afetividade e advindos do mnus pblico da paternidade. A
omisso no cumprimento desses deveres pode implicar, desde que comprovada, na
responsabilizao paterna/materna e indenizao ao filho, como pontifica a doutrina:
O pai omisso em prover afeto ao seu filho atua, a um primeiro ver, licitamente.
Todavia, na medida em que essa atuao se afasta dos padres de comportamento do
homem mdio, h um desrespeito ao dever jurdico genrico de no causar prejuzo
a outrem, o que deflagra a contrariedade do ato com os standards almejados
socialmente. Nesse sentido, a violao do padro que enseja a culpa, no havendo
necessariamente um direito preexistente ao afeto, mas apenas a caracterizao do
prejuzo suportado pelo infante, incidindo a noo de dano injusto (que veio a
substituir o requisito do ato ilcito). (VIEIRA, 2009, p. 52).

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 88

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

6. CONCLUSO

Ao final deste trabalho conclumos que o instituto da Responsabilidade Civil um

instrumento disponvel para que se preservem os valores e se impea qualquer tipo de afronta
aos postulados constitucionais. Os membros da famlia so corresponsveis uns pelos outros,
o afeto que os une (ou um dia os uniu) pressuposto de um dever de cuidado material e
imaterial, principalmente entre pais e filhos, estes sim unidos por um lao contnuo,
permanente e incondicional, cuja violao pode importar na incidncia de uma indenizao.
Dessa forma, aqui o objetivo no foi discutir a questo da existncia ou no do amor
entre os membros familiares, especialmente entre pais e filhos, pois essa uma questo de
ndole subjetiva que o Direito no abarca nem os cdigos podem impor. No entanto, a
assistncia material e imaterial deve ser prestada aos filhos, um dever dos pais, no uma
faculdade, e, por evidente, a falta do cumprimento de tal mnus deve ser reconhecida e
repudiada social e judicialmente. Ainda que dito reconhecimento se faa por meio de uma
indenizao, que o seja! O dinheiro certamente no proporcionar uma desconstituio da
situao de abandono experimentada pelo filho, nem o meio mais eficaz de
reestabelecimento dos laos afetivos perdidos ou esgarados e fracos, todavia funcionar
como incentivo para que o mesmo possa tratar-se de seus traumas, tecendo novas relaes
sociais e afetivas, alm de sedimentar um novo olhar sobre a realidade que o cerca. Enfim, um
olhar mais permeado de dignidade, para que os pais no venham a ser condenados a
indenizarem o filho pelo dano que lhe causaram ao ignorarem sua existncia.

REFERNCIAS

BODANESE, Paula. O Dever de Indenizar por Dano Afetivo nas Relaes Paterno-
Filiais, 2011.
81p. Trabalho de Concluso de Curso. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2011. Disponvel em:
<www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/36029/000817251.pdf?...1>. Acesso em: 19 de
maio de 2013.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 89

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 9 Ed. So Paulo: Atlas,

2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 8 Ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
responsabilidade civil. 3 Vol. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

HAMADA, Thatiane Miyuki Santos. O Abandono Afetivo Paterno-Filial, o Dever de

Indenizar e Consideraes Acerca da Deciso Indita do STJ, 2012. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/872>. Acesso em: 27 de fevereiro de
2013.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os Contornos Jurdicos da

Responsabilidade Afetiva na Relao entre Pais e Filhos Alm da Obrigao Legal de
Carter Material. Repertrio de Jurisprudncia IOB. [S.I.], Vol. 03, N 18, set. 2006.
Disponvel em: .flaviotartuce.adv.br artigosc Giselda resp2.doc>. Acesso em 12 de
julho de 2013.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha e SILVA, Cludia Maria. Nem S de Po Vive o Homem.

Revista Sociedade e Estado, Braslia, Vol. 21, N. 03, p. 667-680, set./dez. 2006. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2013.

SILVA, Priscilla Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da

Indenizao por Abandono Afetivo por Consequncia da Violao do Dever de
Convivncia, 2010. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigo...>.
Acesso em: 26 de junho de 2013.

SOUZA, Adriano Stanley Rocha. O Fundamento Jurdico do Dano Moral: Princpio da

Dignidade da Pessoa Humana ou Punitive Damages?. Revista da Faculdade Mineira de
Direito PUC Minas. Vol. 13, N 26, 2010, 17p. Disponvel em:
<http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/2996>. Acesso em: 19 de abril
de 2013.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695
 90

REVISTA CIENTFICA A BARRIGUDA

TAVARES, Ana Cludia Vieira M. e ANGELUCI, Cleber Affonso. Consideraes Sobre o

Abandono Afetivo Paterno-Filial na Atualidade. ETIC - Encontro de
IniciaoCientfica, Vol. 05, N 05, 2009. Disponvel em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewArticle/2000>. Acesso
em: 17 de abril de 2013.

VIEIRA, Natlia Caliman. Danos Morais Decorrentes do Abandono Afetivo nas Relaes
Paterno-Filiais, 2009. 63p. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade de Braslia,
Braslia, 2009. Disponvel em: <www.fesmpdft.org.br/arquivos/Natalia_caliman.pdf>.
Acesso em: 25 de junho de 2013.

Revista Cientfica A Barriguda. Campina Grande PB. v. 3, n. 1, ano 3 2013.

ISSN 2236-6695