TEORAS SIMPLES DE LOS DERECHOS

A) LA TEORA DE LA VOLUNTAD
La teora de la voluntad considera que los derechos son instrumentos para la
expresin de la voluntad y de las decisiones de los individuos. La libertad, por su
parte, es la razn justificadora de los derechos. No es casual que la primera
manifestacin de la teora de la voluntad se localice en la filosofa de Kant para
quien los derechos equivalen a la posesin del arbitrio de otro o, dicho de otro
modo, a la capacidad de uno para determinar la conducta de otro conforme a una ley
universal de libertad. Esta formulacin primigenia luego inspirara a autores como
saviGny o WindsCHeid quienes definieron los derechos como un mbito
donde la voluntad de su titular impera si bien condicionada por las reglas jurdicas, o
como poderes de la voluntad reconocidos jurdicamente. En el mbito anglosajn
H. L. A. Hart es el referente bsico de la teora de la voluntad. Para Hart el
titular de los derechos es un soberano a es- cala y los derechos son elecciones
protegidas, esto es, relaciones entre dos sujetos donde uno es libre para hacer o no
hacer algo y el otro tiene ciertas obligaciones o deberes dirigidos a evitar su
interferencia en la accin del primero. Hart compone la estructura tpica de los
derechos uniendo dos libertades hohfeldianas con un deber de no interferencia, es
decir, que un derecho equivale a una libertad bilateral, que permite llevar a cabo o
no una accin propia, generalmente de tipo natural o bruto, ms un deber anexo de
no interferir o de tolerar esa alternativa de accin. Junto a este tipo bsico de
derechos, hay otros cuyo contenido se refiere a un acto al que el ordenamiento
jurdico atribuye una significacin especial, como por ejemplo, contratar, testar,
votar, etctera. Estos derechos, nos dice Hart, son equivalentes a potestades. Una
tercera categora son los derechos sobre deberes de otros que son, para Hart, una
especie de potestades, ya que el derecho aqu equivale a la potestad para controlar
el deber correlativo, en el sentido de que se podra cancelarlo, reclamarlo
judicialmente y exigir la reparacin que corresponda por el incumplimiento o bien
dejar de hacer todas esas cosas.

Han sido muchas las objeciones planteadas a la teora de la voluntad. La

existencia de derechos sin voluntad alguna que los respalde o la titularidad de
derechos por parte de personas incapaces para expresar su voluntad y la
existencia de derechos indisponibles o irrenunciables a voluntad de su titular , son
algunas de ellas. Una objecin de mayor calado terico apuntara a la parcialidad de
la teora de la voluntad dada su vinculacin ideolgica con la filosofa poltica liberal
y con cierta concepcin defensiva o negativa de los derechos y de la relacin entre
los individuos y los pode- res pblicos: los tericos de la voluntad se afirma no
estaran en modo alguno describiendo analticamente el concepto de los derechos
sino que lo postularan de un modo parcial, condicionado por su compromiso
poltico con la libertad y la autonoma moral. Adicionalmente se advierte que la
teora se habra visto desbordada por la evolucin social, poltica y jurdica, con lo
que una concepcin liberal de los derechos habra quedado superada por los
acontecimientos y sera, si acaso, una teora vlida en algn momento pasado pero no
en la actualidad
B) LAS TEORAS DEL INTERS
 La alternativa a las teoras de la voluntad son las teoras del inters que conciben
a los derechos como instrumentos para promover y proteger el bienestar y los
intereses de los individuos. Un sujeto, por tanto, tendra un derecho si otro tiene el
deber de llevar a cabo cierto acto en inters del primero, es decir, que lo
determinante a la hora identificar o de atribuir derechos no es la voluntad de nadie,
sino el provecho o el beneficio que alguien obtiene del cumplimiento de una
obligacin.
En los orgenes de las teoras del inters encontramos las tesis de bentHaM a
pro psito de la relacin entre derechos y beneficiarios de obligaciones. En el modelo
de bentHaM ser titular de un derecho significa ser el beneficiario de una
obligacin de otro. Junto a esta versin de la teora del inters, denominada
protectora por poner el nfasis en la funcin protectora o de preservacin que los
derechos ejercen sobre los intereses de los sujetos, existe otra variante de la teora
del inters denominada justificadora. Un individuo, segn esta versin, tendra un
derecho cuando un inters o algn aspecto de su bienestar es razn suficiente para
sostener que otro sujeto o sujetos tienen un deber, es decir, que afirmar que alguien
tiene un derecho supone sostener que un aspecto del bienestar de esta persona es
una razn que requiere un cierto comportamiento en otros. Los derechos, por tanto,
son los fundamentos de los deberes de otros.
La teora del inters tambin ha sido objeto de diversas objeciones. La ms
inmediata sugiere que existen derechos que no benefician a su titular ni son de su
inters por el simple motivo de que podran ir en su perjuicio. Otra objecin comn
apunta a la existencia de terceros beneficiarios o beneficiarios en cascada del
cumplimiento de ciertos deberes, quienes, de acuerdo a la teora del inters,
tendran que considerarse titulares de un derecho frente a un obligado con el que
podran no tener vnculo relevante alguno. Tambin se ha criticado la falta de
correspondencia que existe en muchas ocasiones entre el peso del inters protegido
o justificatorio y el peso del derecho. Esa dimensin del peso abrira adems la puerta
al clculo utilitario en materia de derechos y permitira la comparacin y
ponderacin as como las compensaciones o ajustes entre derechos e intereses
concurrentes en un caso. Como consecuencia, la teora del inters no podra dar
cuenta del hecho de que los derechos son concebidos con frecuencia como factores o
razones que estn fuera de cualquier clculo utilitario y que, por tanto, no pueden
ser confrontados con otros intereses del sujeto titular o con intereses generales. Por
ltimo, y como ocurra con la teora de la voluntad, se ha destacado la vinculacin de
la teora del inters a filosofas y planteamientos polticos welfaristas, lo que tambin
la convertira en una tesis ideolgicamente condicionada y parcial en el seno de un
debate pretendidamente analtico.
C) LA TEORA DE LA RESTRICCIN JUSTIFICADA
La teora de la restriccin justificada, propuesta por G. rainbolt , no
identifica el rasgo definitorio de los derechos en algn rasgo o atributo de su titular,
sino en la restriccin que suponen para el comportamiento de otros sujetos distintos
a su titular, es decir, que hace pivotar su concepto de los derechos sobre el sujeto
pasivo de los mismos, esto es, sobre el que dicho en trminos Hohfeldianos se
encuentra en la posicin correlativa a la del titular del derecho.
El punto de arranque para la reconstruccin del concepto de los derechos, por
tanto, se encuentra en la idea de constreimiento de los actos de un tercero.
rainbolt asume con matizaciones el instrumental metodolgico hohfeldiano y
aade que las nicas relaciones o posiciones que implican restricciones normativas
sobre otros son los derechos en sentido estricto y las inmunidades.
. Si uno tiene un deber de hacer algo estar constreido en el sentido de que estn
limitadas las acciones normativamente permitidas para ese sujeto; del mismo modo,
en el caso de la inmunidad se considerar constreido al sujeto incompetente en
tanto que no puede decidir sobre cierta cuestin ni alterar determinadas relaciones
o posiciones normativas del sujeto inmune. Derechos e inmunidades son las nicas
relaciones hohfeldianas cuya titularidad implica una restriccin normativa sobre
otro, de ah que sean las nicas que pueden ser consideradas, en s mismas, derechos;
no obstante, cualquier otra relacin, siempre que est protegida por un derecho o
una inmunidad, podr ser tambin considerada un caso de Derecho .
Ahora bien, derecho no es sin ms equivalente al correlativo de una restriccin,
de modo que no todas las restricciones pueden ser consideradas sin ms
generadoras de derechos. Rainbolt aade que la restriccin que suponen los
derechos es debida a algn rasgo o propiedad de una persona y no del mundo. Los
derechos de un sujeto son los correlativos a los deberes y las incompetencias de
otros que se justifican en algn rasgo o propiedad del sujeto titular y no del mundo.
En su formulacin cannica, la teora de la restriccin justificada afirmara que
X tiene un derecho S frente a Y a qu Y haga A si y slo si es el caso de un
argumento slido y no superfluo con la siguiente forma:
X es un F
si X es un F, entonces Y tiene la obligacin/imposibilidad S de hacer A Luego Y
tiene la obligacin/imposibilidad S de hacer A.

El carcter ltimo de esa propiedad o rasgo personal no est muy claro en los
escritos de rainbolt , pues pese a referirse al mismo como la razn de la
restriccin, lo cierto es que el sentido de la teora no apunta a consideraciones
normativas que fundamenten el derecho o su fuerza vinculante, sino a rasgos o
propiedades del sujeto determinantes en la medida en que son el elemento fctico
que da la clave de la fundamentacin de la restriccin, esto es, el dato fctico que
permite comprender y dar por fundamentado el deber o la incompetencia de otro.
Lo hasta aqu resumido es suficiente para abordar el contraste de esta teora con las
otras concurrentes, as como su mayor o menor xito a la hora de dar cuenta
adecuadamente a algunos de los retos planteados por el concepto de los derechos.
La teora de rainbolt tiene diversos mritos incuestionables en su haber:
solventa los problemas extensionales que planteaban las teoras de la voluntad y del
inters, pues su definicin abarca los casos de derechos que aquellas dos teoras no
incluan o incluan con dificultad. Tambin es interesante el hecho de que preste
particular atencin a la idea de restriccin en el comportamiento de otros que
parece, en efecto, el modo bsico en que los derechos se expresan normativamente.
De un modo singular, esta proyeccin de los derechos me parece una faceta ineludible
para la teora jurdica que evitara as lecturas atributistas de los derechos
excesivamente volcadas sobre el sujeto titular, al poner al mismo nivel de ste, la
proyeccin que los derechos tienen sobre otros.
 Sin embargo, creo que la teora tiene diversos puntos dbiles que afectan
fundamentalmente al modo en que se definen los rasgos personales fundantes de los
derechos. Para exponer esta objecin contrastar la definicin de los derechos de la
teora de la restriccin justificada con la de la teora del inters en su versin
justificatoria, con la que, a mi juicio, aquella finalmente se confunde. Para esa
segunda teora, cuando un inters de un sujeto es la razn que fundamenta el deber
de otro, estamos en presencia de un derecho del primero. Por su parte, la teora de la
restriccin justificada afirma que, no ya un inters, sino cualquier propiedad de una
persona y no del mundo es hbil para fundar un derecho cuando es efectivamente
la razn de una restriccin de otro. Es evidente que la tesis de rainbolt supone
una ampliacin del espectro de la definicin de la teora del inters en versin
justificatoria, pero, como veremos, esta ampliacin termina por desbordar cualquier
extensin razonable del concepto de los derechos.
Intentar formular un caso ejemplificativo de lo que quiero decir y para ello me
referir a una sociedad imaginaria dividida en dos grupos de individuos
identificables por el color azul o rojo de su piel y en la que los rojos son esclavos
de los azules. El deber de los rojos de trabajar para los azules a cambio de nada es
una restriccin normativa en el comportamiento de los rojos que autorizara a
hablar de un derecho de los azules a que los rojos trabajen para ellos. Adems
supongamos que los azules, en ese mundo imaginario, son incompetentes para
cambiar el estatuto normativo de los rojos que, por tanto, son inmunes frente a
cualquier acto de los azules que pretendiese su manumisin. Segn los parmetros de
la teora de la restriccin justificada, la inmunidad correlativa a esta incompetencia
es un derecho porque implica una restriccin normativa cuya justificacin reposa
necesariamente sobre un rasgo del sujeto titular el color rojo de la piel de parte de
la poblacin y no del mundo: as las cosas, habramos de concluir afirmando que los
rojos tienen derecho a no ser liberados de su condicin de esclavos por los azules.
Opino, sin embargo, que la estructura normativa resultante est lejos de ser un
caso del tipo de las relaciones comnmente consideradas como derechos. A
conclusiones parecidas se haba llegado antes analizando el conocido caso de la
inmunidad frente a la concesin de una pensin de jubilacin a un vecino por parte
de un ayunta- miento: esa inmunidad simple reflejo de la incompetencia correlativa
en modo alguno parece corresponderse a lo que tpicamente se piensa que es un
derecho. Lo que tienen en comn el color rojo de mi ejemplo y las competencias de
los ayuntamientos en las relaciones descritas es que ambos son factores que causan
ciertos constreimientos en otros, pero que no autorizan a hablar de derechos de
quienes dan lugar al constreimiento. Los rojos dan lugar a la restriccin de los
azules porque son rojos, pero son los perjudicados por la restriccin, igual que los
vecinos son los perjudicados por el hecho de que el municipio en que residen est
constreido en sus funciones y no pueda otorgarles una pensin a cargo del
contribuyente. En ambos casos, pese a haber restriccin, no hay derecho por mucho
que, en trminos hohfeldianos, rojos y vecinos sean titulares de una inmunidad
correlativa a una incompetencia.

En una detallada respuesta privada a esta objecin rainbolt me record la

necesidad de distinguir entre los derechos que podran seguirse de una definicin
terica y los derechos moralmente deseables que podran seguirse de esa misma
definicin. Tambin compar el caso de los rojos con el de los judos en la
Alemania nazi en lo que se refiere al deber de estos de llevar cosido a la ropa un
signo identificativo de su condicin, deber del que es fcil suponer que no podan
ser liberados por decisin de sus vecinos arios. Respecto del caso de los rojos,
cuestion la relevancia del rasgo rojo de piel, sealando que probablemente fuese
superfluo en el proceso justificatorio de la restriccin pues el hecho que realmente
dara la clave de la misma sera ms bien el deseo de los azules de servirse de los
rojos, es decir, que lo realmente justificante y fundante del derecho seran los
intereses de los azules y no el color de los rojos.

Respecto de la necesidad de distinguir entre condiciones conceptuales y

consideraciones normativas o morales, mi acuerdo con rainbolt no puede ser
mayor. Sin embargo, el motivo porque el afirmo que casos como el derecho a no ser
liberado de los ejemplos anteriores son absurdos no es de corte moral sino
conceptual. No todas las posiciones correlativas a las restricciones de las acciones de
un sujeto son derechos y no precisamente por motivos morales o no slo por motivos
morales. Una teora que identifique un derecho de los rojos a no ser liberados por los
azules es, no slo moral- mente repudiable, sino tambin conceptualmente errnea:
no basta con ser titular de la posicin correlativa a una restriccin para ser titular de
un derecho, sino que adems esa restriccin tiene que tener un determinado sentido
o cumplir una cierta funcin desde el punto de vista del titular del derecho, que,
desde luego, no est presente en casos como los anteriores.

El paralelismo histrico con los judos en el rgimen nacional-socialista refuerza

creo mi objecin de fondo a la teora de la restriccin justificada, pues no me
parece plausible presuponer ni postular un concepto de los derechos que
permita afirmar que los judos son titulares de un derecho a no ser liberados de
la carga de portar el infamante signo (ya que sus vecinos arios estn
constreidos en el sentido de no pueden cancelar el deber de aqullos), por los
mismos motivos por los que no me parece correcto hablar de un derecho de los
rojos a no ser liberados por los azules (pese a que los rojos son titulares de una
inmunidad correlativa de una incompeten cia restrictiva de lo que los azules
pueden hacer).
El hecho de que rainbolt seale al deseo de los azules de servirse de los
rojos como la clave del derecho de aquellos sobre estos, me parece significativo,
pues muestra como, a la hora de identificar derechos, tiende a reformular el
proceso justificatorio para variar la asignacin a la que lleva su propia teora.
Lo que rainbolt termina presuponiendo es que las restricciones de unos
implican derechos de otros cuando son beneficiosas para estos ya que ante un
derecho que necesariamente sea perjudicial o que no sea expresin del valor de
sus titulares, tendemos a reformular el proceso justificatorio para alcanzar un
resultado distinto slido y no superfluo. Esa discriminacin entre las
restricciones que benefician y las que no es coherente con ciertas consideraciones
que aparecen al final del libro de rainbolt, donde se afirma que creer que
existen restricciones que se justifican por ciertos rasgos de las personas es una
forma de reconocimiento del respeto hacia esas personas. Estas afirmaciones son
realmente razonables, pero no se corresponden con la definicin cannica de la
 teora que permite construir derechos a partir de rasgos que son un signo de la
peor consideracin hacia la persona de su titular.
La definicin del concepto de los derechos de la teora de la restriccin
justificada es, por tanto, demasiado amplia en su referencia, ya que, al no
sealar lmite alguno a los rasgos fundantes de las restricciones, ms all del de
ser rasgos de una persona y no del mundo, considera rasgos adecuados para
fundar derechos a aquellos que no son expresivos de valor o signo de respeto
alguno hacia su portador, sino de todo lo contrario. Sin embargo, como hemos
visto, cuando la restriccin de uno es signo de respeto por la persona de otro
hablamos de derecho de ste y cuando no es as, como ocurre con el derecho a
no ser liberado, no hay derecho alguno aunque sea el reflejo de una restriccin
ajena.
TEORAS COMPLEJAS
A) la teora de diversidad de funciones de L. Wenar
La primera teora que presupone diversidad interna en la referencia de los
derechos y que, por tanto, no apuesta por un concepto unitario, es la teora de la
diversidad de funciones de Wenar. Wenar afirma que HoHfeld es un
buen punto de partida para elaborar una teora de los derechos, aunque
finalmente no sigue el esquema hohfeldiano de modo fiel sino que lo reelabora y
complementa funcionalmente para construir el concepto de los derechos teniendo
en cuenta lo que estos significan para su titular. A juicio de Wenar, por tanto, a la
hora de identificar y definir un derecho, lo relevante es su funcin, es decir, lo que
el derecho hace por su titular. Wenar refiere seis funciones definitorias de los
derechos: exencin, discrecio- nalidad, autoridad, proteccin, provisin y
ejecucin, que identifica inductivamente tras analizar diversos ejemplos de
situaciones normalmente identificadas como casos de derecho. El catlogo que
resulta tras considerar las seis funciones referidas sera el siguiente:
El primer caso se da cuando decimos que alguien tiene derecho a hacer algo en el
sentido de que no tiene el deber de no hacerlo. A esta instancia se la denomina
comnmente libertad, privilegio o licencia. Wenar seala que este tipo de
libertad simple cumple la funcin de eximir a su titular de un deber general; en
ese sentido, confiere una exencin.
Uno puede tener tambin un derecho cuando es titular de dos libertades referidas
respectivamente a la realizacin de un acto y a su omisin. En este caso, se tiene un
derecho cuya funcin es la de conferir al titular discrecin o capacidad de eleccin
referida a una accin especfica. A estos derechos, de enorme importancia prctica,
Wenar los llama paired privileges, aunque una denominacin equivalente y ms
extendida es la de libertades bilaterales.
Respecto de las situaciones en las que el Derecho se refiere a una accin de otro y
aparece vinculado a su deber de llevar a cabo esa accin, son compatibles con las
siguientes funciones: la proteccin frente al dao o frente a medidas paternalistas, la
provisin en caso de necesidad o la ejecucin, por parte del obligado, de alguna
accin especfica acordada, compensatoria o procedente legal o
consuetudinariamente
 No solo tenemos libertades para hacer algo o derechos a que otros hagan
algo, tambin existen derechos a cambiar libertades y derechos y derechos a que
nuestros derechos y libertades no sean cambiados. En el primer caso hablaremos
de derechos de autoridad para alterar crear, suspender o suprimir, de acuerdo a
un sistema de reglas dado, una situacin normativa propia o de otro. Este tipo de
instancias se corresponden con las normal- mente denominadas potestades. Las
potestades, como las libertades, pueden ser simples o compuestas: puedo estar
habilitado para ejercer cierta autoridad no discrecional que tenga como efecto la
modificacin de alguna posicin normativa subordinada el caso del juez obligado a
dictar sentencia al trmino del juicio es el paradigma o bien tener una potestad que
me otorgue cierta autoridad discrecional que me permite modificar alguna otra
posicin subordinada o no hacerlo. Como vemos, en el segundo caso la autoridad
se combina con la discrecionalidad, es decir, que un derecho que consista en una
pareja de potestades es a la vez un derecho de autoridad y de discrecionalidad, es
decir, que refleja las dos funciones.
Mencin especial requieren las inmunidades que aparecen cuando una persona no
tiene potestad para alterar ciertas relaciones normativas conforme a un sistema de
reglas. Las inmunidades protegen a sus titulares frente a modificaciones en su marco
o estatuto normativo; son, por ese motivo, derechos de proteccin frente al dao o al
paternalismo.

En lnea con lo afirmado en este trabajo, Wenar sostiene que las teoras de la
voluntad y del inters, es decir, teoras que atribuyen a los derechos una nica
funcin, con lo que todos los derechos tendran que manifestarla y nada que no lo
hiciera podra ser tenido por un caso de derecho. Los tericos de la voluntad, al
definir los derechos por atribuir a su titular un poder discrecional sobre un deber
de otro, slo consideran derechos a aquellos que cumplen con la funcin de
otorgar discrecionalidad y dejan fuera del universo de posibles titulares de
derechos a todos aquellos privados de esa capacidad de ejercicio. Los tericos del
inters, por su parte, al asignar a los derechos la nica funcin de promover los
intereses o el bienestar de sus titulares, se ven en la imposibilidad de dar cuenta de
figuras como los derechos que benefician a un tercero distinto de su titular o
encuentran dificultades para explicar por qu en muchos casos el elemento
discrecional es central en el sentido de que se reconoce a sus titulares el derecho
a renunciar a lo que manifiestamente es de su inters.
En consecuencia, segn Wenar, tanto la teora de la voluntad como la
teora del inters son demasiado estrechas, puesto que la funcin definitoria
asignada por cada una de estas teoras a los derechos no llega a expresarse con
claridad en todos y cada uno de sus casos. Igual que es fcil encontrar derechos
que no definen un campo de libertad de su titular, tambin existen derechos
cuya funcin no es promover los intereses de su titular, lo que coloca a ambas
teoras ante un problema difcilmente solucionable. Adicionalmente, tampoco
parece que el inters del titular juegue ningn papel relevante en el caso de la
definicin de los derechos vinculados a roles o funciones institucionales, como por
ejemplo los derechos de los jueces o de los legisladores, cuyo ejercicio no es en
inters propio, sino en inters de otros.
 Wenar se muestra, por estos motivos, partidario de una teora de la diversidad
de funciones segn la cual cualquier relacin o combinacin de relaciones
hohfeldianas ser definida como un derecho siempre que lleve a cabo alguna o
algunas de las seis funciones tpicas de los derechos. Esta teora es superior,
afirma Wenar, a las teoras del inters y la voluntad, sin ser una simple
superposicin o concatenacin de aqullas, pues los casos excluidos por cada una de
las teoras sim- ples se veran contemplados por la teora de la diversidad de
funciones y adems los derechos no contemplados ni por una ni por la otra
quedaran tambin claramente identificados y definidos como tales. Finalmente la
teora tendra la virtud adicional de incurrir en los posicionamientos normativos en
los que habran incurrido las teoras de la voluntad y del inters.
Desde un punto de vista ms terico, la teora de la diversidad de funciones
vendra a reconocer o presuponer que los derechos no tienen una nica utilidad para
sus titulares, que pueden servirles de distintas formas y que cumplen diversas
funciones en nuestras vidas: algunos nos protegen del dao incluso restringiendo
nuestra autonoma, otros nos otorgan discrecin para decidir en diversos sentidos y
otros cumplen una funcin completamente distinta. La teora de la diversidad de
funciones encaja mejor, concluye Wenar, con nuestro entendimiento ordinario
sobre los derechos y es ms adecuada a la comprensin habitual de los derechos, al
sentido comn de lo que son y de lo que representan en la vida social o en la realidad
jurdica. Tambin expresara respeto por la historia, a lo largo de la cual se ha ido
generando el concepto de los derechos pues, pese al atractivo de las teoras simples y
de la bsqueda terica de la unidad o de lo general, el sentido ltimo del concepto
de los derechos no podra ser simplificado y ni su significado final el resultado de
destilar ningn principio normativo, sino una suma o una mezcla resultado de
principios, valores y funciones diversas que han venido atribuyndose al fenmeno a
lo largo de la historia, desde sus orgenes hasta la actualidad.
B) LA TEORA HBRIDA DE G. SREENIVASAN
G. sreenivasan ha propuesto recientemente una teora hbrida de la teora
del inters y la voluntad ante la constatacin de que carecemos tanto de una
solucin apropiada al debate sobre si es el inters o la voluntad lo que define a los
derechos, como de una teora que ofrezca una interpretacin apropiada de la
naturaleza de la relacin del titular del derecho con la obligacin vinculada a los
derechos. Para sreenivasan el elemento determinante de la relacin est
relacionado con la justificacin de la medida de control que alguien ejerce sobre los
deberes de otro. Segn la teora hbrida en su versin cruda o simple.
Esta es una teora con dos entradas fruto de la yuxtaposicin de las tesis de la
voluntad y el inters. Por ese motivo, los problemas que ambas teoras suscitan
se pueden solucionar recurriendo a la entrada correspondiente de la teora hbrida,
cuyo carcter disyuntivo le permite eludir las crticas respectivas. Por ejemplo,
recordemos como la teora de la voluntad encontraba problemas para dar cuenta
de algunos derechos de naturaleza inalienable. Estos, desde el punto de vista de la
teora hbrida de sreenivasan, se explicaran por su segunda entrada: la
incompetencia para renunciar al derecho o, mejor, a la realizacin de la obligacin
correlativa, es la forma de asegurar los intereses del titular que los derechos
protegen. La teora hbrida tambin permite solucionar los principales problemas
que plantean las teoras del inters como, por ejemplo, el caso de los terceros
beneficiarios no titulares de derechos. Recordemos que este problema se plantea
cuando la teora del inters, al definir el derecho en funcin del inters, identifica
como titular a todo posible beneficiario del cumplimiento de la obligacin. Desde el
punto de vista de la teora hbrida, sin embargo, la titularidad del derecho se
explicara por referencia a la primera entrada de la definicin, con lo que el titular en
cuestin sera aqul a quien se ha formulado el compromiso y que tiene capacidad
para extinguir la obligacin correlativa.

Tambin las obligaciones implcitas a las normas penales dejaran de ser un

problema en el contexto de esta teora hbrida. Segn algunos crticos de la teora de
la voluntad, la incapacidad de sus partidarios para dar cuenta de los derechos
protegidos por las normas de derecho penal es un argumento contra esta teora; en
paralelo, el hecho de que de la teora del inters se siga que los individuos protegidos
por las normas de Derecho penal tienen derechos es, desde posiciones crticas a la
teora del inters, un argumento contra esa teora, puesto que este tipo de normas no
generaran derecho alguno de los individuos protegidos. Desde el punto de vista de
la teora hbrida, la respuesta al problema depende de la razn por la que se priva u
otorga a alguien con- trol sobre el cumplimiento o la ejecucin de las normas
penales. Cuando se priva a los particulares de control para otorgarlo a algn fiscal o
autoridad acusadora porque de ese modo se protegen mejor los intereses de los
individuos protegidos, entonces diremos que stos tienen derechos segn la segunda
entrada de la regla de la teora. Si la inhabilitacin de los individuos y la
consiguiente asignacin del control a la autoridad se justifican por razones de tipo
pblico, ajenas a los intereses de los protegidos por las normas, entonces stos no
sern titulares de derecho alguno correlativo a las prohibiciones y deberes
establecidos por las normas penales.

La teora hbrida, por su sofisticacin y por su rigor, parece merecedora de la

mayor atencin terica. Su elegante formulacin es expresiva del modo en que se
han acumulado algunas generaciones de derechos y resuelve de un modo muy
sugerente los problemas tericos planteados a la hora de contrastar la funcin de
ciertas categoras de derechos. En mi opinin la forma en que la teora hbrida intenta
superar el debate entre voluntad o inters, no le permite remontarlo de modo
definitivo. La teora hbrida no deja de ser un intento de integrar ambas teoras bajo
una frmula disyuntiva o voluntad o intereses. Por este motivo, la propuesta de
sreenivasan no puede librarse de algunas de las crticas u objeciones que se
plantean entre s los respectivos partidarios de cada uno de los dos polos clsicos en
disputa. Para los partidarios del inters, una versin expandida de esta teora, en la
que el concepto de inters se estira hasta el punto de abarcar la libertad para decidir,
siempre ser preferible. Los partidarios de la teora de la voluntad, por su parte, no
han tardado en reprochar a sreenivasan que el grado de control o disposicin
sobre el deber correlativo del titular del derecho bien pudiera ser ninguno si eso es lo
que favorece sus intereses en conjunto, con lo que la teora hbrida queda expuesta a
todas las crticas referidas al carcter paternalista que los tericos de la voluntad ya
haban dirigido a la teora del inters
CONCLUSIONES
Al margen de crticas a cuestiones ms o menos puntuales, el factor determinante
de la superioridad terica de estas dos ltimas propuestas las de Wenar y
sreenivasan reposa sobre un presupuesto de todo el anlisis: la homogeneidad
de la referencia de los derechos y, por tanto, la posibilidad de elaborar o no una
definicin simple que abarque todos y cada uno de los casos del concepto. Antes de
apostar por una teora simple o compleja, hay que determinar si la referencia del
concepto de los derechos es internamente homognea o si, por el contrario,
adolece de algn grado de complejidad, de donde se seguira que no hay un nico
tipo de derechos, ni, por lo tanto, es posible una teora que defina a todos y cada
uno de sus casos posibles en funcin de un nico rasgo o de una lista cerrada de
rasgos.
Si la referencia es efectivamente compleja, las teoras simples slo podran
abarcarla ampliando el sentido del rasgo o rasgos definitorios para poder
localizarlos en todos y cada uno de los casos del concepto. Esto es lo que, como
hemos visto, haca rainbolt al definir como derechos a los correlativos de las
restricciones fundadas en algn lo que es tanto como decir cualquier rasgo de su
titular, con los efectos descritos anteriormente. Tambin es lo que hacen algunas
versiones de la teora del inters para abarcar conceptualmente aquellos derechos
en los que lo primordial es la capacidad de su titular para elegir y no el carcter
benfico de lo elegido. Recordemos que este ltimo tipo de derechos terminan siendo
explicados como una manifestacin del inters de los individuos a decidir
autnomamente sobre ciertas cuestiones. No obstante, considerar que el derecho a
suicidarse, a practicar el sexo sin proteccin o a no someterse a una operacin
quirrgica que le salvar a uno la vida o le evitar terribles padecimientos son una
expresin de los intereses de su titular, es destructivo de la propia nocin de inters,
pues obliga a considerar como tal el inters en perjudicarse y define como bienestar a
todo aquello que beneficia a los individuos ms algunas otras cosas que claramente
los perjudican. Es tericamente ms plausible considerar que algunos derechos se
definen y encuentran su fundamento en la autonoma de los individuos, al margen
del carcter benfico o no de su ejercicio, y que otros derechos, por el contrario,
hacen lo propio con los intereses de sus titulares.

Esta conclusin anticipa la respuesta a la cuestin a la que me refera al inicio de

este apartado: es la referencia de los derechos homognea o, por el contrario, los
casos de derecho no responden a un nico patrn o constante? En mi opinin, la
solucin a la pregunta anterior es clara: la referencia del concepto de los derechos
no slo no es homognea, sino que est afectada por un elevado grado de
heterogeneidad e incluye elementos diversos e irreductibles a un patrn comn, lo
que hace inviable una definicin unitaria.

Basta analizar someramente el estado actual de los derechos y, en especial, su

proliferacin, para ilustrar esa conclusin. WellMan ha dedicado especial
atencin a la proliferacin de los derechos, fenmeno que se habra producido en
tres planos: proliferacin de derechos morales, proliferacin de derechos legales y,
por ltimo, la proliferacin del lenguaje de los derechos en el discurso poltico.
suMner, por su parte, habla de escalada en la retrica de los derechos tanto en el
plano del discurso y del debate poltico como en los textos llamados a funcionar
como textos cannicos de los derechos. Termina, por cierto, adoptando cierto tono
catastrofista al sealar que la escalada en la retrica de los derechos, como la escalada
armamentstica, est fuera de control. Las consecuencias de esa proliferacin no son
siempre necesaria- mente favorables. La expansin generalmente mediante clusulas
y frmulas vagas y retricas plantea, en primer lugar, un problema prctico, pues
compromete la fuerza vinculante general de los derechos, es decir, su carcter
indiscutible o no excepcionable tanto en el mbito poltico como en el
especficamente jurdico. Pero tambin en segundo lugar, desdibuja los perfiles del
concepto mismo de los derechos. As hay quien advierte que hoy en da se llama
derecho a cualquier cosa de valor, lo que disipa la consistencia interna de la
referencia de los derechos y supone un reto para las teoras que los explican
BIBLIOGRAFA

bentHaM, J., 1782: On Laws in General, London, The Athlone Press, 1970.
CCeres, e.; flores, i.; saldaa, J., y villanueva, E., 2005: Problemas
contemporneos de la filosofa del Derecho, Mxico, UNAM.
Carri, G., 1968: Nota preliminar, en HoHfeld, 1919.
dabin, J., 1952: Le droit subjectif, Dalloz, Paris (hay traduccin al espaol de f. J.
osset por donde se cita: El derecho subjetivo, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1955. Reeditado ms recientemente El derecho subjetivo,
Granada, Comares, 2006).
eleftHeriadis, P., 2008: Legal Rights, Oxford, Oxford University Press.
GriMM, D., 1991: Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt, Suhrkamp (citado por
la traduccin al espaol de r. sanz y J. l. Muoz de baena,
Constitucin y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2006).
Halpin, A., 2003: Fundamental Legal Relations Reconsidered, en Canadian
Journal of Law and Jurisprudence (vol. XVI, nm. 1, enero).
Hart, H. L. A., 1961: The Concept of Law, Oxford Clarendon Press (citado por la
traduccin al espaol de G. Carri, El concepto de derecho, Mxico,
Fontamara, 1991).
1982: Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press.
HayWard, T., 2006: On the Nature of Rights: A Reply to Wenar (1 de febrero
de 2006). Dis- ponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=893340.
Hierro snCHez-pesCador, L., 2000: Conceptos jurdicos fundamentales
(I): de las modali- dades denticas a los conceptos de derecho y deber, en
Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 3.
HoHfeld, W. N., 1919: Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning, Greenwood Press, Westport, 1978 (hay traduccin al
espaol, con Nota Prelimilar, de G. Carri, Conceptos jurdicos
fundamentales, Mxico, Fontamara, 1991).