Professional Documents
Culture Documents
UNIDAD I
EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo es la rama del derecho pblico que tiene por objeto el estudio de la organizacin y las
funciones administrativas del Estado, en especial el modo de organizacin y funciones del Poder Ejecutivo y el
vnculo entre el Estado y las personas.
Por un lado, el Derecho Administrativo reconoce ciertos privilegios a favor del Estado por perseguir ste la realizacin
del inters colectivo. Entre los privilegios que referimos se encuentran, los caracteres del acto administrativo y las
ventajas procesales.
Por el otro, el Derecho Administrativo establece restricciones especiales sobre el Estado. As, por ejemplo, el trmite
de las contrataciones estatales, el procedimiento para dictar los actos administrativos y las previsiones
presupuestarias.
A su vez, el Derecho Administrativo aborda el conjunto de derechos y garantas a favor de las personas en sus
relaciones con el Estado.
En sntesis, el Derecho Administrativo provee las herramientas para establecer cul es el punto de equilibrio entre los
privilegios del Estado y los derechos de las personas.
EL RGIMEN EXORBITANTE
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades
jurdicas que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos pases
de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categora histrica que caracteriza al
derecho administrativo.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho administrativo que se integra tambin
con instituciones y normas donde las tcnicas de actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder
pblico ni el uso de la coaccin sino de facultades que amplan el mbito o esfera de los derechos de los particulares,
tal como acontece con el fomento (que entre nosotros tiene raz constitucional y constituye uno de los fines del
Estado: art. 75, inc. 18, de la CN).
El rgimen exorbitante no implica en todos los casos una situacin de desborde o conflicto con el derecho privado. Si
bien su origen obedece a una situacin de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho
especial o de excepcin, modelado en torno del ncleo de tcnicas que se separaron del tronco comn del derecho,
el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonoma que hoy en da resulta
indiscutible.
La denominacin de rgimen exorbitante se mantiene slo en un sentido convencional que ya no responde a su
significado originario, pues su contenido se integra, adems de las prerrogativas de poder pblico, con las garantas
que el ordenamiento jurdico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los
derechos individuales con los intereses pblicos que persigue el Estado, cuya concrecin, en los casos particulares,
est a cargo de la Administracin Pblica. De ese modo, el rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y
tpico del derecho administrativo.
En resumen, el rgimen exorbitante le concede al Estado prerrogativas para avasallar el derecho privado, en
determinados casos y tiene como fin el bien pblico, el cual el particular debe tolerar a travs de una compensacin.
En cuanto a las garantas de los individuos, son bsicamente el debido proceso adjetivo en el marco del
procedimiento administrativo; y el acceso al poder judicial y control de los actos estatales. Es decir, el derecho de
defensa con el objeto de proteger y resguardar sus derechos, y obtener as el equilibrio real entre estos y el poder
estatal.
La gnesis del derecho administrativo es la limitacin del poder estatal. Puede alcanzarse a travs de la divisin del
poder estatal entre distintos rganos; el control recproco; y el reconocimiento y proteccin de los derechos de las
personas. El Derecho Administrativo define, el equilibrio entre el poder estatal que persigue el inters de todos, es
decir el inters colectivo y los derechos de las personas. Respecto de cundo y cmo naci, existen dos teoras. La
primera es aquella que sostiene que su nacimiento se produjo durante la Revolucin Francesa, la otra dice que naci
antes de ese hecho histrico, ubicndose en los Estados Alemanes como consecuencia del conflicto entre el
Emperador y los prncipes territoriales. La teora que se sigue es la de la aparicin del estado liberal luego de la
revolucin francesa, es la primer teora. El estado comienza a configurarse con la aparicin de las monarquas
europeas que desplazan el modelo de la organizacin feudal. Este perodo se caracteriza por las guerras entre
monarquas que exigen el mantenimiento de importantes ejrcitos, a travs de la recaudacin de impuestos (esto se
hace mediante la creacin de una estructura burocrtica encargada de cobrar y administrar esos recursos). El modelo
de estado absoluto que nace junto con el moderno, se caracteriza por el poder absolutista del rey desde el punto de
vista lgico y jurdico, salvo el derecho natural y el derecho de gentes. El estado moderno se caracteriza por una
organizacin fuertemente burocrtica; con la revolucin francesa aparece el estado liberal en reemplazo del estado
absoluto. En el estado liberal el parlamento es el poder poltico supremo por su condicin de representante del
pueblo, y todos estn sometidos a l, en particular el Rey, que se ocupa simplemente de ejecutar la ley dictada por
aqul. Los principios bsicos del derecho liberal son el principio de separacin de poderes, el principio de legalidad,
los derechos de los ciudadanos, la igualdad jurdica y el postulado del control judicial.
El Estado de polica es aquel en el cual puede la autoridad administrativa, de una manera discrecional y con una
libertad de decisin ms o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquellas medidas cuya iniciativa juzgue
til tomar por s misma, a fin de hacer frente a las circunstancias y conseguir en cada momento los objetos que se
proponen. Este rgimen de polica se funda en la idea de que el fin basta para justificar los medios.
En el Estado gendarme su accin debe ser solamente, vigilar el ejercicio de la plena libertad individual en armona
con las libertades de los dems: que se den para todos la misma igualdad de condiciones, y que nadie impida el
derecho de los dems, y que se cumplan los contratos libremente estipulados. El Estado no debe intervenir
positivamente en la vida econmica y social. La defensa de la moralidad y la proteccin del dbil no corresponden al
Estado, a no ser que se viole la libertad individual de los dems. Su funcin se limita al famoso dicho: "laissez faire,
laissez passar" (dejen hacer, dejen pasar).
Un Estado de derecho es aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones ordenado en torno de una
constitucin, la cual es el fundamento jurdico de las autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de
sta. Cualquier medida o accin debe estar sujeta o ser referida a una norma jurdica escrita. A diferencia de lo que
sucede ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el deseo del dictador es la de una gran medida de
acciones sin que medie una norma jurdica. En un estado de derecho las leyes organizan y fijan lmites de derechos
en que toda accin est sujeta a una norma jurdica previamente aprobada y de conocimiento pblico (en ese sentido
no debe confundirse un estado de derecho con un estado democrtico, aunque ambas condiciones suelan darse
simultneamente).
Estado social es un sistema socio-poltico-econmico definido por un conjunto de condiciones jurdicas, polticas y
econmicas. En trminos generales la mayor parte de autores de filosofa del derecho concuerdan en que un Estado
social de derecho se propone fortalecer servicios y garantizar derechos, considerados esenciales para mantener el
nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad.
En el Estado Neoliberal, el gobierno est limitado y restringido solo a asegurar las funciones bsicas de la
organizacin social en cuanto a la libertad, seguridad y la justicia. Las leyes de los pases deben plegarse al mercado
y no al revs. El poder poltico no debe, tener influencia alguna en los movimientos de capital y los negocios de las
multinacionales. Se rechaza de plano cualquier poltica intervencionista y social que regule en lo ms mnimo las
transacciones internacionales. Se opone a cualquier medida proteccionista y exige la privatizacin de las empresas
pblicas como nico camino.
1
superior que prevalece sobre el decreto que es inferior. Si el conflicto est planteado entre dos leyes, la ley posterior
prevalece por sobre la ley anterior porque es razonable deducir que la decisin del legislador de regular el mismo
objeto de otro modo distinto, es novedoso y desplaza al rgimen anterior. Cuando el conflicto es entre una norma
superior y anterior con otra inferior y posterior, el criterio de superioridad desplaza la regla de la temporalidad. Lo
mismo sucede si el conflicto es entre normas superiores y generales y otras inferiores y especiales, debe aplicarse la
norma superior. El criterio de superioridad prevalece sobre los otros dos.
En el segundo caso, es necesario utilizar otras herramientas, por caso, la aplicacin de los principios generales o de
normas especficas de modo directo supletorio o analgico. En principio, es necesario recurrir a otras disposiciones
de derecho administrativo y, luego, otras ramas del derecho pblico; y si an la cuestin fuese dudosa, entonces
debe resolverse por otras ramas del derecho, en particular, el derecho civil. Por ejemplo, el CC en el art. 2340
establece cuales son los bienes de dominio pblico estatal y cul es su rgimen jurdico bsico. En tal caso,
tratndose de normas del Derecho pblico, incorporadas en el marco del CC, solo cabe aplicarlas sin ms vueltas ya
que esas disposiciones son mandatos propios del derecho administrativo en un cuerpo normativo extrao.
En cuando a cmo debe resolver el caso no previsto en el marco del derecho administrativo, en primer lugar, los
jueces no podrn dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. El intrprete debe
obligatoriamente salvar las indeterminaciones de la ley, y lograr una construccin lgica, coherente y con apoyo
jurdico que resuelva el conflicto planteado.
En segundo lugar, el intrprete ante el caso administrativo no previsto, tiene dos caminos, por un lado, recurrir a las
leyes anlogas en el marco del derecho pblico; luego, invocar los principios generales del derecho administrativo; y,
por ltimo, las leyes anlogas en el derecho pblico. Por el otro, los pasos son los siguientes:
a) las leyes anlogas en el derecho pblico;
b) las leyes anlogas del derecho civil; y
c) los principios generales del derecho administrativo.
Este es el camino correcto, es decir, aplicar las leyes anlogas propias o ajenas y, slo luego, los principios
generales.
Con respecto a cmo se deben aplicar las normas del derecho privado ante un caso de derecho pblico no previsto,
es posible avanzar sobre dos caminos: uno es aplicar de modo subsidiario la solucin que prev el derecho privado y,
el otro, es hacerlo de modo anlogo. La aplicacin de la analoga procede porque es una tcnica o principio implcito
en cualquier ordenamiento jurdico general con el objeto de llenar las lagunas o salvar las imprecisiones existentes y,
adems, el CC reconoce expresamente la tcnica de la analoga como parte general del derecho y no solo del
derecho civil.
Esta tcnica debe guardar siempre semejanza entre los casos, es decir, el caso previsto y el no previsto; y la norma a
aplicar debe ser la regla ms especfica en el marco del ordenamiento jurdico que desplace cualquier otro precepto.
En el marco del derecho pblico es posible aplicar la tcnica de la analoga de primer o segundo grado, con el objeto
de salvar las indeterminaciones. La analoga de primer grado nace en el art. 16 del CC, y la analoga de segundo
grado es una herramienta implcita en el ordenamiento jurdico que supone:
a) Primero, descubrir las semejanzas en razn de sus propiedades o caracteres ms relevantes entre el caso no
previsto que debemos resolver y el caso si previsto en las normas del derecho privado.
b) Segundo, adaptar la solucin del caso previsto en el marco del derecho privado segn los principios propios del
derecho pblico.
c) Tercero, analizar si la solucin respeta las razones y fines que persigui el legislador y si, adems, la solucin del
caso es justa.
d) Cuarto, una vez superado lo anterior aplicar la norma ya adaptada al caso para su resolucin.
En caso de indeterminaciones normativas (lagunas y vaguedades), del derecho administrativo se deben seguir los
siguientes pasos:
1) Aplicar por va analgica otras normas del derecho administrativo.
2) En caso de que no se pueda superar esa indeterminacin se debe recurrir por va analgica, a las normas del
derecho privado.
3) Si el caso administrativo no previsto no puede resolverse con esas herramientas, es necesario acudir a los
principios generales del derecho administrativo y del derecho en general.
UNIDAD II
DIVISION DE PODERES Y FUNCIONES DEL ESTADO
EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES
1
Fue Locke quien expresa por primera vez la teora de divisin de poderes como forma de limitar el poder del Estado.
El ms importante es el poder legislativo porque es quien debe proteger la propiedad privada mediante el dictado de
las normas (funcin principal es el dictado de leyes) Una vez dictadas las leyes, puede disolverse y sus integrantes
pasan a ser sbditos sujetos a las mismas leyes que crearon en su momento. Las leyes requieren de un poder que
permanentemente se encargue de su ejecucin y cumplimiento. Tal es la funcin de este segundo poder, el ejecutivo.
Finalmente Locke seala un poder inherente a cada una de las personas, llamado natural, cuyo contenido es hacer la
guerra y la paz; este es el poder federativo. El poder federativo est vinculado con la seguridad y las relaciones
exteriores. Montesquieu recre el sistema poltico ingls de monarqua constitucional y separacin de poderes: el
poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los
que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el prncipe o el magistrado promulgan leyes para cierto
tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz,
enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones (poder ejecutivo). Por el tercero, castiga
los delitos o juzga las diferencias entre particulares; (poder judicial).
En este sistema el poder legislativo corresponde a una Asamblea conformada por representantes del pueblo porque
en un Estado libre, todo hombre, debe gobernarse por s mismo, pero como esto es imposible, el pueblo deber
realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por s mismo. Por otro lado, el poder judicial debe
ser ejercido por personas del pueblo nombradas en ciertas pocas del ao de la manera prescripta por la ley, para
formar un tribunal que slo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. Finalmente el poder ejecutivo debe estar en
manos de un monarca, porque esta parte del Gobierno, que necesita casi siempre de una accin rpida, est mejor
administrada por una sola persona que por varias.
Bsicamente este principio se puede expresar de esta forma: es necesario dividir el poder estatal con el propsito de
controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las personas, ya que como explican los estudiosos del poder, ste
por su propia esencia, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del mbito de libertad y autonoma de las
personas. Es una tcnica de racionalizacin del poder en tanto atribuye competencias homogneas en el mbito de
un mismo poder especializado y separado del resto. Si bien estos tres poderes ejercen una funcin particular en
razn de su contenido material, el propio texto constitucional establece que en verdad, cualquiera de los poderes no
slo ejerce aquella funcin que es propia y especfica de l, sino tambin las otras funciones estatales. (ej. PE ejerce
actos materialmente legislativos reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, y mediante los tribunales
Administrativos, ejerce funcin judicial por ej. en marco de los entes reguladores de servicios pblicos). Cada poder
conserva sus competencias con dos salvedades:
a) los poderes ejercen competencias ajenas con carcter complementario de las propias, o en casos de excepcin
con el propsito de equilibrar los poderes; y
b) existen casos de control de un poder sobre el otro en ejercicio de competencias propias y no ajenas.
El poder ejecutivo puede ejercer funciones materialmente judiciales con carcter excepcional y siempre que el juez
revise el acto judicial dictado por aqul (caso de tribunales administrativos). El Congreso por su parte puede ejercer
funciones materialmente administrativas en el mbito de su actuacin interna o casos excepcionales, o judiciales pero
slo es procedente en supuestos de excepcin y adems sujeto al control judicial. El poder judicial puede ejercer
funciones materialmente propias de los otros dos poderes slo en el campo de su mbito interno. Ante esto podemos
decir que los poderes comienzan a relacionarse entre s de un modo distinto al ejercer potestades materialmente
administrativas, legislativas y judiciales; no obstante cada poder conserva un ncleo de competencias propias que
est compuesto esencialmente por las potestades materialmente propias, y otras potestades materialmente ajenas o
extraas que revisten carcter complementario de las propias o, en su caso, excepcionales.
poder bicfalo que est compuesto por el presidente por un lado y el Jefe de Gabinete de Ministros por el otro. Este
ltimo es competente para ejercer la administracin general del pas; efectuar los nombramientos de los empleados
de la administracin, etc.
Las competencias materialmente legislativas: Por razones de concurrencia: El dictado de reglamentos internos y
decretos de ejecucin que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su
espritu con excepciones reglamentarias. En el caso del Jefe de Gabinete de Ministros, enva al Congreso los
proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder
ejecutivo; y refrenda los decretos reglamentarios, etc. Por razones de excepcin: El presidente puede, dictar decretos
de necesidad y urgencia y decretos delegados (art. 99 inciso 3 y 76 CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar los
decretos que ejercen facultades delegadas, los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan
parcialmente leyes (art. 100).
Las competencias materialmente judiciales: Por razones de excepcin: El presidente puede, mediante los tribunales
administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior, ejercer junciones materialmente judiciales.
Un caso tpico de poder estatal en ejercicio de funciones extraas a l, es el del poder ejecutivo en ejercicio de
potestades judiciales. Es el caso de los tribunales administrativos, los cuales son rganos que integran el poder
ejecutivo, y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes.
La discusin est en la constitucionalidad o no de dichos tribunales. Por un lado se ha dicho el principio de divisin de
poderes debe ser interpretado con un criterio ms flexible, de forma tal que permita a cada uno de los poderes ejercer
con carcter restrictivo las potestades propias de los otros poderes, dentro del marco constitucional. Por otro lado,
otros intrpretes desarrollaron razones en contra de los rganos administrativos con facultades jurisdiccionales en
nuestro ordenamiento jurdico como por ejemplo el precepto constitucional que prohbe al poder ejecutivo el ejercicio
de funciones judiciales por lo dispuesto en el art. 95 CN.
No obstante contra esto se han sostenido varios contra argumentos de los cuales el nico que qued en pie es que si
bien la CN prohbe el ejercicio de funciones judiciales con carcter definitivo al poder ejecutivo, no prohbe el ejercicio
previo de esas funciones si luego son revisables por los jueces, o sea el ejercicio de funciones jurisdiccionales. El
sentido de la creacin de los tribunales administrativos es:
a) la unidad de criterio de interpretacin o resolucin de cuestiones complejas o tcnicas;
b) la experiencia de los rganos administrativos;
c) el excesivo nmero de controversias que suscita la interpretacin o aplicacin de determinadas normas de polica y
d) la conveniencia de unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas con la de resolver las controversias que
nacen de su ejecucin.
Por su parte la Corte convalid los tribunales administrativos siempre que sus decisiones estn sujetas al control
judicial y, adems al control judicial suficiente, como se ha establecido en el caso FERNANDEZ ARIAS. En este caso
lo lmites con respecto al ejercicio de potestades judiciales por parte del poder ejecutivo son: el control judicial
suficiente (es decir, el control de los hechos y las pruebas por el juez, y no solamente el derecho controvertido) y si el
interesado pudo optar por la va judicial o administrativa, a sabiendas de que ese ltimo camino y su resultado no son
recurribles judicialmente. El problema que subyace en esta interpretacin es el alcance del control mnimo o mximo
del juez sobre el acto jurisdiccional del PE. En el fallo Fernndez Arias el Tribunal se inclin por un poder de revisin
amplio. Posteriormente en el caso ngel Estrada el Tribunal restringi la interpretacin.
reglamentos de ejecucin para completar la regulacin de la materia con los detalles y pormenores de la ley; y dictar
reglamentos internos.
Nuestra CN establece claramente el principio de legalidad o reserva legal que supone, por un lado, un lmite al PE ya
que ste slo puede dictar reglamentos de ejecucin con respecto al as materias reguladas por el legislador cuidando
de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias y por el otro, un lmite al Congreso ya que ste debe regular
las materias por s mismo sin posibilidad de transferirlas al PE, salvo los casos de excepcin que prev
expresamente el texto constitucional.
Zona de reserva: Es el conjunto de competencias propio y exclusivo de cada uno de los poderes del Estado. As,
cada poder tiene su zona de reserva, es decir, un conjunto de competencias de contenido material plural con carcter
exclusivo y excluyente de los otros poderes. En este sentido, la CN y en especial el art. 99, establecen un conjunto de
competencias propias que constituyen la zona de reserva del PE. La zona de reserva del PJ es la definicin de los
derechos en un caso concreto controversial con carcter definitivo (juzgar y ejecutar lo juzgado). La zona de reserva
del Congreso no slo comprende las potestades expresas o implcitas, sino tambin las potestades residuales.
UNIDAD III
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Las fuentes del Derecho son los instrumentos que crean y forman al ordenamiento jurdico. As, las fuentes son
bsicamente las siguientes: la ley (en sentido general), la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.
El concepto de ley debe ser interpretado con criterio amplio. La ley comprende, la Constitucin, los Tratados, las
leyes propiamente dichas y las otras normas inferiores (decretos y resoluciones de alcance general). A su vez, estas
normas se vinculan entre s por el principio jerrquico (normas superiores e inferiores).
El texto constitucional es la norma de superior jerarqua en el ordenamiento legal. Tras la Constitucin debemos
ubicar los tratados, luego las leyes del Congreso, despus, los decretos y por ltimo, las dems resoluciones del
Poder Ejecutivo.
LA CONSTITUCIN
La Constitucin Nacional es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho Administrativo. En ningn caso
el anlisis del Derecho Administrativo puede prescindir de los principios y clusulas constitucionales.
Adems, la constitucin, comprende otras fuentes como los tratados, leyes y los reglamentos. Vale mencionar ciertos
temas propios del derecho administrativo y su insercin en el derecho constitucional, es decir, la constitucin; el texto
constitucional comprende: las funciones estatales, el principio de legalidad, el modelo sobre organizacin estatal,
entre otros.
La interpretacin de la Constitucin debe ser de modo interpretativo dinmico, y para ello se consideran los
siguientes elementos: interpretacin gramatical o literal; interpretacin lgica; interpretacin histrica; integral y su
finalidad.
La Constitucin Nacional de el orden jerrquico de las normas, da categora de los tratados, y contiene normas
importantes del Derecho Administrativo (es fuente formal del derecho Administrativo), tanto en relacin del estado con
los particulares (como serlos Art. 14 y 28 derechos y garantas; Art. 16 igualdad; Art. 17 expropiacin; Art. 19 principio
de legalidad, etc); como sobre su Organizacin (ejemplo, Art. 99 y 100 actividad de la Administracin).
El texto Constitucional Argentino prev un principio de valor fundamental que es el rgimen democrtico que nos
permite superar las determinaciones del ordenamiento constitucional sin necesidad de recurrir a principios de valor
extrajurdicos. As, nuestra constitucin establece que ella mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Las Constituciones provinciales tambin son fuente para su ordenamiento provincial: dictan sus propias leyes, eligen
a sus gobernadores y funcionarios.
MERCOSUR (Tratado de Asuncin de 1991). Tratado de Integracin entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil y
Venezuela, ms 5 estados asociados: Chile, Bolivia, Colombia, Per y Ecuador. Actualmente es una unin aduanera
entre los Estados parte, es decir, zona de libre comercio y de poltica comercial comn.
El bloque normativo de MERCOSUR, sus disposiciones, son fuentes del Derecho Administrativo local con rango
superior respecto de la Ley, pero inferior en relacin con la Constitucin. En cuanto a la compatibilizacin de la
legislacin interna con la del texto del MERCOSUR, los especialistas han sustentado que no existen diferencias
significativas entre la legislacin administrativa de los pases que componen el MERCOSUR, Por esta razn,
entienden que no abra obstculos serios para la conciliaron de las reglas; de ah que integren sistemas jurdicos
homogneos. El Tribunal permanente de revisin del MERCOSUR sostuvo que las normas del MERCOSUR
internalizadas prevalecen sobre las normas de derecho interno de los Estados parte.
1
REGLAMENTOS
Son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el P.E con efectos jurdicos directos, inmediatos o
mediatos, sobre los particulares, en virtud de una atribucin expresa o implcita del poder constitucional o legal.
Los tipos de reglamentos
En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de reglamentos porque, ms all de las razones simplemente
didcticas de las clasificaciones, el marco constitucional y legal es diferente.
En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo: (a) reglamentos
autnomos, (b) reglamentos de ejecucin, (c) reglamentos delegados y, por ltimo, (d) reglamentos de necesidad y
urgencia.
REGLAMENTOS AUTNOMOS
Es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo (la administracin) sobre materias que son de su
exclusiva competencia de regulacin y que, por ende, excluye la intervencin del legislador, esto es una zona de
reserva de la administracin Publica en el mbito normativo (temas privativos de su competencia no regulados por
una ley). Para dictarlos no se aplica una ley sino la Constitucin misma.
Zona de Reserva del Ejecutivo (de la administracin): Este concepto es un conjunto de competencias exclusivas y
excluyentes del ejecutivo, de manera tal que los otros poderes no pueden inmiscuirse en su ejercicio. Ejemplos como
el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado; el indulto; la conclusin y firma de
tratados internacionales, etc. son sin duda facultades del ejecutivo, que, cuando las ejerce, aplica e interpreta por si
mismo la Constitucin, sin perjuicio de que el Legislador pueda regular el ejercicio de esas facultades, siempre que
ellos no desnaturalice el mandato constitucional. Por otro lado, la competencia de regulacin, esto es, el dictado de
normas de alcance general no es, en ningn caso de carcter exclusivo del Presidente. En efecto, segn la CN, no
existen materias que deban ser reguladas por el ejecutivo con alcance excluyente, ms aun, no es razonable inferir
que este ejerce potestades de regulacin sobre materias determinadas, por caso la administracin general del pas,
en virtud del Art. 99 CN. El ejercicio de la administracin general del pas no supone el dictado de decretos con
carcter exclusivo prescindiendo de la voluntad del Congreso en los aspectos esenciales, menos aun despus de la
ref. Constitucional ya que el ejecutivo puede ejercer potestades legislativas si ellos fuere necesario en situaciones de
excepcin. Por otra parte, las facultades constitucionales a las que se refiere el citado precepto, inc. 2 art. 100,
comprenden funciones de administracin o ejecucin material y no de regulacin de materias con alcance general
sobre aspectos esenciales. Cabe concluir que el poder ejecutivo no tiene una zona de reserva y, en consecuencia, no
puede dictar reglamentos autnomos o independientes.
En sntesis, la potestad reglamentaria, en principio y en trminos generales, consiste en la mera ejecucin de las
leyes ya sancionadas por el Congreso mediante la regulacin de sus particularidades. Se est tratando de decir que
en nuestro sistema no existe el principio de reserva reglamentaria o reserva del ejecutivo en el mbito de las
regulaciones y, si bien es cierto que en otros ordenamientos jurdicos es conveniente reconocer al PE un mbito
administrativo o reglamentario propio toda vez que el control de constitucionalidad de la ley es limitado y,
consecuentemente, el modelo restringe la tutela judicial, ello no es as entre nos porque el control judicial sobre la
constitucionalidad de las leyes sancionadas por el congreso es amplio y difuso. En la prctica estos decretos han sido
dictados en casos particulares. En sntesis, se rechaza el concepto de reglamento autnomo o independiente y solo
se acepta (segn libro), de acuerdo con las razones expuestas, la existencia de reglamentos internos del P.E que si
bien puede ocurrir que no estn sujetos respecto de una ley de orden especifico, si estn alcanzados por el bloque de
legalidad, es decir, y entre otros, por el Conjunto de leyes del ordenamiento jurdico. Por eso, el dictado de los
decretos reglamentarios no configura, en nuestra opinin, una zona de reserva de la administracin pblica ya que no
reviste un carcter exclusivo o excluyente ante el PL, es decir que no es un lmite inexpugnable, sino que el legislador
si quiere puede romperlo.
Reglamentos Internos (del ejecutivo): Son decretos meramente formales porque no prevn proposiciones jurdicas,
sino que solo tienen efectos dentro del marco de la propia organizacin del ejecutivo. Solo pueden reglar su propia
1
organizacin. El mbito del Ejecutivo debe circunscribirse con el siguiente alcance, a saber: las potestades
reglamentarias sobre cuestiones de organizacin de corte interno de ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros,
esto es el mbito interno, y siempre que, la materia de que se trate no se encuentre reservada en el mbito legislativo
por mandato constitucional, o haya sido objeto de regulacin por el legislador.
LA JURISPRUDENCIA
a) La jurisprudencia es fuente del Derecho solo en los siguientes supuestos:
Los fallos de la Corte, ya que son obligatorios para los otros tribunales. Dijo la Corte que los jueces deben seguir sus
sentencias y en caso de apartarse sin razones y antes iguales circunstancias de hecho, las deciciones de los otros
jueces son nulas por arbitrariedad.
b) Los fallos plenarios que, ms all de su constitucionalidad no, son obligatorios para los miembros de la propia
Cmara y para los otros jueces del fuero; y por ltimo
c) Los fallos con efecto absolutos. La jurisprudencia se distingue de las dems fuentes en que es imperativa solo en
el momento en que el juez la aplica o reitera. Las sentencias son fuente del Derecho en cuanto resulten de carcter
obligatorio respecto de otros casos. Cabe agregar, que los fallos no son obligatorios respecto de los propios jueces, y
que estos, consecuentemente, pueden apartarse de sus precedentes; sin embargo, no pueden hacerlo de modo
arbitrario sino que deben dar razones, es decir, explicar el porqu.
LA DOCTRINA
Es un conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones de los juristas que estudian el derecho (legislacin y
jurisprudencia) y luego lo explican en sus obras, haciendo observaciones, creando teoras y dando soluciones.
Ciertos autores entienden que es fuente indirecta, porque si bien no tiene base en el orden positivo, y por lo tanto no
es fuente del ordenamiento jurdico, sin embargo contribuye con sus ideas o teoras de la solucin de situaciones no
previstas expresamente por la legislacin o legisladas con poca claridad.
LA COSTUMBRE
Es observancia de un cierto comportamiento por las personas, constante en el tiempo y de modo uniforme, y en el
entendimiento de que ello es obligatorio.
Hay 3 clases de Costumbre:
- Praeter legem (anterior a la ley) es decir, que llena los vacos legales creando derecho.
- Secundum legem (que sigue a la ley) es decir, cuando el hbito y su valor nace de la ley.
- Contra legem (contraria a la ley) modifica la ley, y en ese caso ya no sera contraria a ella.
Se cree que las Costumbres del Estado, es decir sus hbitos y comportamientos, igual que ocurre con sus
precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes del derecho con ciertos matices.
UNIDAD IV
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. ORGANOS Y SUJETOS ESTATALES
LA PERSONIFICACIN DEL ESTADO
En la Baja Edad Media existieron dos teoras que son de carcter complementario y que representan un avance
importante en el proceso de personificacin del estado, esto es, el reconocimiento del estado como persona jurdica
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones entre terceros.
1
La primera teora es La Corona. Era una personalidad ideal con derechos patrimoniales propios, distinta de la figura
del Rey y de sus bienes, y que constitua un centro de imputacin de actos. Estaba integrada por el rey y por los otros
estamentos del poder. Esta figura, si bien permiti que el Rey ejerciese un mayor poder sobre los sbditos y los
estamentos, configuro un cierto lmite respecto del poder real, sobre todo en relacin con los bienes, y el
cumplimiento de las leyes fundamentales.
La segunda teora es El Fisco. Era un sujeto titular de derechos y obligaciones, con patrimonio propio, pero de
carcter privado, que limito el poder del rey, pues ste deba actuar segn las reglas del derecho privado y a su vez
poda ser sometido por ante los tribunales de justicia.
Posteriormente, particularmente en los Estados alemanes, se produjeron ciertos fenmenos jurdico-polticos que
permitieron construir dogmticamente el concepto del estado ya con personalidad en trminos jurdicos. Los
intrpretes alemanes entendieron que el titular de la soberana era el estado. Segn su criterio resulto imperioso
reconocer personalidad jurdica al estado en su condicin de titular del poder soberano, entendido como un conjunto
de potestades, derechos y deberes.
Plantearon la necesidad de reconstruir un rgimen de derecho pblico autnomo, y el primer paso fue del Estado
como titular de derechos y obligaciones.
El estado es una persona jurdica ms all de la aplicacin de un rgimen normativo comn o especial, es decir un
derecho o dos.
Las consecuencias de la personificacin estatal.- Las ventajas que introdujo la personificacin del poder estatal en el
modelo jurdico fueron:
a) Permiti construir relaciones jurdicas entre el estado y los particulares y, consecuentemente, imputar las
conductas estatales en el propio estado, y en un nico centro;
b) Responsabilizar al estado por sus conductas, trtese de acciones y omisiones;
c) Garantizar las obligaciones estatales con el patrimonio ntegro del poder pblico estatal;
d) Posibilitar la organizacin interna del estado a travs de determinadas tcnicas.
I) Resumen
El Cdigo enumera las personas jurdicas pblicas en virtud de la actuacin que ellas pueden tener en el Derecho
Privado.
II) Interpretacin de la norma
La personalidad jurdica del Estado nacional surge de la Constitucin Nacional (arts. 1, 9, 10, 14 a 18, 20, 21, 23, 31,
44, 87, 99, 108 y 128) que establece su capacidad para las relaciones jurdicas tanto en el mbito del Derecho interno
como en el del Derecho Internacional. En idntico sentido, nuestra Carta Magna reconoce la personalidad de las
provincias (arts. 6, 31, 121 a 127). Los Estados (nacionales y provinciales) actan como entes soberanos, pero en
ocasiones como meros sujetos de relaciones jurdicas del Derecho Privado. ,
Desde el mbito del Derecho Administrativo se seala que las funciones estatales pueden delegarse a travs de una
descentralizacin de funciones. Esa descentralizacin puede ser de base territorial, como son los gobiernos
municipales, o de base funcional, que es cuando se delega en otro ente pblico el cumplimiento de un fin pblico
estatal, como es el caso de los entes autrquicos.
Una corriente doctrinaria sostiene que la descentralizacin consiste en transferir competencias y atribuciones a otro
ente (creado por el Estado), al que se le asigna personera jurdica propia, motivo por el cual est capacitado para
autoadministrarse (Gordillo, Linares, Dromi). Para otra posicin, la autarqua no implica independencia, sino mera
facultad de autoadministracin de acuerdo a una norma establecida por una autoridad superior (Marienhoff).
La referencia a las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya
ese carcter sirve, para contemplar las empresas del Estado y tambin a las denominadas personas jurdicas
pblicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos polticos, las asociaciones sindicales y diversas
entidades profesionales).
En cuanto a las personas jurdicas extranjeras pblicas, la norma reconoce' personalidad para actuar en el marco del
Derecho Privado a los Estados extranjeros reconocidos por nuestro pas, y a sus provincias y municipios. En realidad
se debe reconocimiento a cualquier divisin interna de los pases extranjeros, ya sea en Estados condados, o en
1
entidades autrquicas. Tambin merecen reconocimiento las personas jurdicas internacionales: Organizacin de, las
Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, Unesco, Fondo Monetario Internacional, etctera.
En cuanto a la capacidad de estas personas extranjeras, parte de la doctrina les ha reconocido capacidad para
desarrollar actos de gestin fuera del radio de su propio territorio siempre que se trate de actos aislados (Pardo),
mientras que otro sector doctrinario admite una capacidad amplia vinculada al reconocimiento de la personalidad que
han conseguido de los Estados donde pretenden actuar. Por supuesto que los actos a los que se hace referencia
aqu son actos de gestin, no actos de imperio (los que provienen de su soberana), que slo podrn ser ejercidos en
el territorio de cada Estado.
La Iglesia Catlica es una persona pblica no estatal en funcin de diversas disposiciones constitucionales y del
vnculo espiritual e institucional que la ha ligado siempre con nuestra Nacin. El artculo 2 de nuestra Constitucin
Nacional establece la obligacin del gobierno federal de sostener el culto catlico apostlico romano. La reforma
constitucional de 1994 ha eliminado el requisito de que el presidente como el vicepresidente profesen la religin
catlica, y no se encuentran actualmente obligados a prestar juramento por Dios y estos Santos Evangelios. La
organizacin de la Iglesia como persona jurdica surge del Derecho Cannico, y las relaciones entre la Iglesia
Catlica y el Estado nacional se rigen por el concordato celebrado en el ao 1966.
III) Significado de la reforma
Como se ha sostenido, hay instituciones troncales del sistema jurdico que resulta conveniente que sean reguladas
por el ordenamiento civil, como, por ejemplo, la condicin jurdica del Estado nacional, las provincias, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, los municipios y sus respectivas entidades autrquicas y/o jurdicamente
descentralizadas. Se trata de materias que plantean la necesidad y conveniencia de precisar los confines de las
instituciones con el objeto de mantener la coherencia y la unidad del sistema jurdico.
LA COMPETENCIA ESTATAL
Competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurdico, esto es, la capacidad o aptitud de los
poderes pblicos para obrar y cumplir as sus cometidos.
A diferencia de lo que ocurre con las personas fsicas (art. 19 CN), el estado no puede hacer cualquier cosa, sino
solamente aquello que esta permitido. El principio es la prohibicin y las excepciones las permisiones. El principio de
prohibicin nace del propio art. 19 pero de modo implcito ya que cualquier persona solo puede obrar libremente
siempre que el estado, actu con autorizacin del pueblo mediante sus representantes.
En sntesis:
a) El estado no puede obrar (principio prohibitivo);
b) sin embargo, ste si puede hacerlo cuando existe autorizacin en tal sentido (excepciones de permisin).
Necesariamente la ley debe autorizar al estado para actuar.
Las competencias deben surgir de un mandato positivo de la CN, la ley o el reglamento. Adems, uno de los
elementos del acto administrativo es la competencia, y el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable
cuando fuere omitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en
este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas.
LAS COMPETENCIAS EXPRESAS.- El ejecutivo es competente cuando ello surge del texto normativo. Las
competencias expresas son entonces permisiones que nacen del propio texto normativo, es decir, de su literalidad.
El legislador puede reconocer el campo propio de las potestades implcitas en trminos generales y expresos.
Cuando las reconoce en el propio texto, entonces stas son expresas. Sin embargo, es posible que diga que el
rgano ejerce tambin otras de orden implcito sin decir cules son, sin explicar su detalle. Ej: art. 75 inc 32 de la CN
que establece que el congreso hace las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes. As el convencional reconoci expresamente en el seno del poder legislativo las potestades
implcitas.
El inconveniente mas grave de esta construccin es cmo definir el concepto y contenido de las facultades implcitas
de permisin. Si el campo de las permisiones implcitas es excesivamente amplio puede desvirtuarse el principio
prohibitivo y aun por va de excepcin trastocarse ste por el de permisin de las facultades del estado, en perjuicio
de los derechos de las personas.
LA TEORA DE LA ESPECIALIDAD.- El principio, luego de definir el objeto del rgano, es el de la libertad, salvo
prohibicin del ordenamiento jurdico. En primer lugar el operador debe definir cul es el objeto y el fin del rgano;
segundo, luego de circunscribir ese contorno, el criterio es el de permisin de las conductas del rgano; tercero, el
limite respecto de las permisiones es el mandato de prohibiciones expresas.
1
El inconveniente es la imprecisin o vaguedad del objeto o fin del rgano que constituye un lmite externo de las
conductas estatales y permite atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese
objeto o finalidad.
a) El hecho constitutivo del rgano, comprende su objeto o finalidad, y ste debe interpretarse como lmite externo del
esquema de competencias;
b) En ese punto, el principio es el axioma ontolgico de la libertad;
c) Este principio permisivo est limitado por las prohibiciones expresas e implcitas que prev el ordenamiento
jurdico. Es decir, que se introduce un nuevo lmite respecto de las libertades, el concepto de las prohibiciones
implcitas.
Las normas de creacin de los entes reguladores incorporaron el concepto de la especialidad cuando dicen que los
entes ejercen, por un lado, las competencias expresas; y, por el otro, pueden realizar todo otro acto que sea
necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentacin.
El criterio opuesto.- El criterio rector debe ser el de las facultades expresas e implcitas, entendidas estas como
aquellas necesarias para el ejercicio razonable de las competencias expresas. Para saber si el rgano es competente
para el ejercicio de una facultad determinada, es necesario seguir determinados pasos:
Primero: buscar y describir las facultades expresas que surgen de modo literal de los textos normativos y vigentes;
Segundo: si la competencia para aplicar sanciones de contenido patrimonial surge del texto normativo;
Tercero: si dicha competencia no surge de modo expreso, se debe preguntar cuales son las facultades que es posible
deducir en trminos lgicos del texto;
Cuarto: si, adems de deducirse de modo razonable el texto expreso, su reconocimiento es necesario en el marco del
ejercicio de las facultades expresas, esto es, si el ejercicio de las facultades implcitas hace posible el ejercicio de las
otras de carcter explcito.
Si las potestades implcitas y, en este caso particular, la aplicacin de las sanciones pecuniarias, cumple con estos
estndares, entonces el rgano es competente y el acto consecuente es vlido.
ejerce la administracin general del pas. El superior jerrquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. A su vez, el
rgano superior ejerce un conjunto de competencias propias y todas las competencias del rgano inmediato inferior.
La jerarqua supone identidad de competencias materiales y supremaca de unos sobre otros, en razn de los
intereses pblicos especficos de cada uno de los rganos.
El modelo prev tambin tcnicas de coordinacin entre rganos con competencias materiales diferentes, en cuyo
caso no est presente el principio jerrquico. Este instrumento de relacin (coordinacin) procede en los siguientes
casos:
a) entre rganos de un mismo sujeto jurdico con distintas funciones materiales;
b) entre rganos que son parte de sujetos jurdicos diferentes, as por ej., el subsecretario de estado y el gerente de
un ente descentralizado; y
c) entre entes descentralizados.
Otras veces la coordinacin es expresin del poder jerrquico del superior respecto de los inferiores comunes.
La coordinacin es el ejercicio de las competencias propias de cada rgano en trminos no contradictorios con los
otros rganos, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de fines convergentes. Es decir, el rgano
ejerce sus competencias propias, pero respectando las competencias y los fines de los otros, de modo informal o
formal.
La coordinacin comprende las polticas de programacin y planificacin estatal; la creacin de rganos especficos
de coordinacin; o la intervencin de otros rganos estatales en el trmite de decisin, entre otros.
El postulado jerrquico debe completarse con el criterio instrumental de coordinacin entre rganos. El principio de
jerarqua supone la potestad de mando de los superiores, y el consecuente deber de obediencia de los inferiores; de
modo que existe un estado de subordinacin de unos rganos con respecto a otros.
El superior jerrquico puede con respecto al rgano inferior, en principio y tericamente:
a) Designar y remover al agente que ocupa el rgano inferior;
b) Dictar instrucciones de alcance general mediante resoluciones, planes o programas;
c) Dar rdenes de alcance particular respecto de asuntos concretos;
d) Coordinar las funciones de rganos inferiores entre si de modo de darle unidad de accin;
e) Controlar o fiscalizar el desempeo del inferior;
f) Aplicar sanciones al inferior, segn el rgimen vigente;
g) Transferir competencias propias en el rgano inferior, delegar;
h) Avocarse respecto de cuestiones propias del inferior;
i) Revocar, modificar o sustituir los actos del inferior, por peticin de parte interesada a travs de los recursos
administrativos, por razones de legalidad u oportunidad; y
j) Resolver conflictos de competencias entre rganos inferiores, siempre que sea el superior jerarquico comn
respecto de ambos.
En el marco del concepto jerrquico el ordenamiento jurdico establece lmites sobre el alcance de ese poder en
ciertos casos; por ej. cuando el rgano inferior tiene atribuidas competencias con carcter exclusivo por el
ordenamiento jurdico, y no compartidas por sus superiores.
Por ello, el criterio jerrquico es reemplazado en estos casos por el concepto de direccin entre rganos. En este
criterio el rgano superior simplemente dirige, y no puede predeterminar el contenido de las decisiones del rgano
inferior a travs de sus rdenes. El rgano superior puede controlar, sancionar, revisar y resolver los conflictos; pero
no puede darle instrucciones particulares, o atraer ante s el conocimiento y resolucin de los asuntos del inferior. El
poder de direccin supone que el rgano dirigente define los objetivos que debe alcanzar el rgano dirigido, y a su
vez, conduce la actividad de ste por medio de directivas de carcter general.
El criterio de direccin es vlido como excepcin del postulado jerrquico; de modo que solo procede en esos casos,
entre rganos con iguales competencias materiales, y ubicados en las mismas lneas ascendentes/descendentes de
organizacin estatal.
2) El traslado es decisin del convencional, el legislador o el ejecutivo, pero en ningn caso del propio rgano;
3) Es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades, y no simplemente de ejercicio de competencias;
4) Es un conjunto de competencias, y no competencias especficas o particulares;
5) Es de carcter permanente y no transitorio; y
6) Es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogacin o modificacin de las normas atributivas de
competencias, pero no por revocacin del acto.
LA DESCENTRALIZACIN: Es otro modo de distribucin de competencias que reviste las mismas caractersticas
que la desconcentracin, pero con una distincin; la descentralizacin, por un lado, distribuye competencias y, por el
otro, de modo inseparable reconoce personalidad jurdica sobre el ente estatal, crendose un vnculo ms distante
con el ejecutivo, de control y no jerrquico. Los entes descentralizados son personas jurdicas pblicas estatales. Sus
caracteres jurdicos ms relevantes son:
a) Creacin estatal por ley; as su existencia depende exclusivamente de un acto legal de reconocimiento;
b) Personalidad jurdica; as los entes descentralizados pueden actuar por derecho propio y por si mismo en sus
relaciones jurdicas; y estar en juicio como actor o demandado, suscribir contratos y asumir responsabilidades;
c) Asignacin legal de recursos. El estado reconoce a los entes los recursos necesarios para el cumplimiento de sus
cometidos, en el momento de su creacin o posteriormente;
d) Patrimonio estatal. Las entidades descentralizadas son de propiedad del estado, en el sentido que ste puede
suprimirlas y establecer el destino de sus fondos, disponiendo de ellos como propios;
e) Gobierno, conduccin y administracin. Consiste en el reconocimiento de competencias especficas para resolver
todos los problemas que plantee la actuacin del ente en el cumplimiento de sus cometidos, intereses y fines; y
f) Control estatal. Los entes estn sometidos al control del ejecutivo, es decir del propio presidente o de un rgano
jerrquico superior del estado central; y ello con un alcance limitado.
La ley menciona la sustitucin, pero este mecanismo no es un instrumento de redistribucin de competencias entre
rganos administrativos, sino que se trata del reemplazo de un agente por otro en su carcter de titular de un rgano
estatal. Por ej, el reemplazo de un agente por otro que ocupa otro lugar en el marco de la estructura estatal.
a) Las potestades polticas y administrativas, esto es, jefatura de estado, administracin publica, fuerzas armadas y
Capital Federal;
b) Las potestades legislativas, es decir, decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, promulgacin y
publicacin de las leyes; y
c) Las atribuciones casi judiciales, o sea indulto o conmutacin de penas, y tribunales administrativos.
Por su parte, el rgano Ministro dependa del presidente y era responsable de los actos que legalizaba y
solidariamente de los que acordaba con sus pares, pero no poda por s solo, tomar resoluciones, con excepcin de
lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de su departamento.
El rgimen de gobierno era considerado como un modelo hiperpresidencialista por sus excesos. Las caractersticas
ms importantes eran:
1) La concentracin excesiva de facultades en el presidente.
2) La personalizacin del poder que consiste en la acumulacin de facultades en un solo rgano de carcter
unipersonal en el que se concentran, a su vez, las expectativas sociales, polticas y econmicas del electorado.
3) El bloqueo entre los poderes polticos del estado. Los bloques parlamentarios privilegian la disciplina partidaria por
sobre las decisiones individuales de cada legislador, constituyendo mayoras congeladas predeterminadas.
4) La dificultad para formar coaliciones. La formacin de alianzas o coaliciones circunstanciales en los sistemas
presidencialistas es dificultosa por la rigidez del mandato presidencial.
El sistema es adems rgido porque el presidente tiene un mandato fijo y solo puede ser removido por un
procedimiento formal complejo, el juicio poltico, que exige una mayora especial en las cmaras del congreso para
acusarlo y removerlo.
El aspecto ms relevante que introdujo la reforma de 1994 fue la figura del Jefe de Gabinete, propio de los sistemas
de gobierno parlamentario y cuasi parlamentarios, para atenuar la rigidez del modelo presidencial, y que comparte
junto con el presidente las potestades propias del ejecutivo.
Tras la reforma, el presidente tiene atribuidas las siguientes funciones: 1) la jefatura de estado, y de las fuerzas
armadas; 2) la jefatura de gobierno; 3) la responsabilidad poltica de la administracin general del pas; 4) el dictado
de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, promulgacin y publicacin de las leyes; 5) el dictado de
decretos de necesidad y urgencia, y decretos delegados; 6) la designacin y remocin del Jefe de Gabinete; 7) la
delegacin de facultades propias en el jefe de gabinete; etc. (art. 99).
El modelo institucional incorporado con la reforma de 1994 es un criterio de distribucin de competencias entre el
Presidente y Jefe de Gabinete con el objeto de descargar sobre ste mayores poderes para resolver los asuntos
cotidianos y quizs menores.
EL RGANO JEFE DE GABINETE DE MINISTROS.- El sentido de la reforma de 1994 es limitar las potestades
presidenciales, fortalecer el congreso y el poder judicial; pero adems crear mecanismo institucionales, justamente el
Jefe de Gabinete, capaces de resolver las crisis gubernamentales, y el bloqueo entre los poderes polticos.
El jefe de gabinete es nombrado por el presidente y removido por ste o por el congreso. Puede ser interpelado a los
efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las
cmaras. El jefe de gabinete tambin puede ser removido por el congreso mediante el proceso de juicio poltico, el
cual procede slo por las causales tasadas en el texto constitucional y se requiere una mayora especial de dos
tercios de los miembros presentes; mientras que el voto de censura solo requiere el acuerdo de la mayora absoluta
de los miembros de cada una de las cmaras.
Las funciones del jefe de gabinete pueden compilarse en administrativas, legislativas e institucionales:
1) Funciones administrativas: a) ejercer la administracin general del pas; b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el
presupuesto; c) preparar y convocar a las reuniones de gabinete; d) nombrar los empleados estatales; e) expedir los
actos en el ejercicio de sus funciones.
2) Funciones legislativas: a) expedir los reglamentos en el ejercicio de las facultades propias o aquellas que le
delegue el presidente con refrendo del ministro del area; b) remitir el proyecto de ley de ministerios y presupuesto; c)
refrendar los decretos reglamentarios; d) refrendar los decretos delegados; e) refrendar con los dems ministros los
decretos de necesidad y los decretos sobre vetos parciales.
3) Funciones institucionales: a) concurrir al congreso y dar explicaciones; b) presentar informes y su memoria anual
ante el congreso; c) ejercer otras facultades que delegue el presidente.
es posible cuando el jefe de gabinete tiene poderes propios; 3) por las competencias que reconoce el texto
constitucional en el rgano jefe de gabinete. Adems, ste es responsable poltico ante el congreso por mandato
constitucional.
PODER JERRQUICO DEL PRESIDENTE EN RELACIN CON EL JEFE DE GABINETE:
a) Si bien el jefe de gabinete simplemente ejercer la administracin pblica y no su titularidad; el presidente es el
responsable en trminos polticos de la administracin porque es el encargado de nombrar y remover al jefe de
gabinete y no por existencia de un nexo jerrquico entre ambos.
b) El hecho de que el presidente nombre o remueva al jefe de gabinete o traspase poderes en el, no supone que
aqul ejerce poder jerrquico porque ste comprende otros aspectos sustanciales y relevantes en trminos jurdicos.
c) El dictado de decretos reglamentarios, las instrucciones del presidente en el marco de las reuniones de gabinete; y
la supervisin de la recaudacin de rentas y la ejecucin del presupuesto son propiedades cercanas en relacin con
el poder jerrquico, pero de alcance especifico.
COMPETENCIAS DE CARCTER COMPARTIDO:
1) El jefe de gabinete es el responsable de la coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete
de ministros, presidindolo en caso de ausencia del presidente y, a su vez, somete en acuerdo de gabinete las
materias que indique el presidente o que considere necesario dentro del mbito de sus competencias.
2) El feje de gabinete debe recaudar las rentas de la nacin y ejecutar la ley de presupuesto, bajo la supervisin del
presidente.
3) El jefe de gabinete debe refrendar los decretos reglamentarios, delegados, de necesidad, veto y promulgacin
parcial, etc. En estos supuestos el jefe de gabinete debe simplemente refrendar los actos del presidente.
4) El jefe de gabinete es el responsable de enviar al congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto,
previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del ejecutivo.
5) El jefe de gabinete ejerce las potestades delegadas por el presidente. El presidente debe intervenir mediante el
dictado del respectivo acto estatal de traslado de las competencias legislativas en el jefe de gabinete, garantizando
de ese modo su responsabilidad ante el congreso de la nacin.
6) El jefe de gabinete debe efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que
correspondan al presidente.
LOS MUNICIPIOS.- Antes de la reforma de 1994 los operadores discutan si los municipios eran entes autrquicos o
autnomos. Luego, en la reforma se introduce expresamente el concepto de autonoma municipal en el art. 123. El
municipio es autnomo en el sentido de que la CN reconoce ciertas competencias municipales, de modo que el
municipio tiene ms o menos competencias, pero en ningn caso menos que aquellas que reconoci el propio
convencional nacional. El municipio no solo tiene los poderes transferidos por las provincias, por medio de sus
constituciones o leyes orgnicas, sino adems los poderes que el convencional prev en el art. 123 y que las
provincias no puede, en ninguna caso, desconocer.
El concepto comprensivo del poder de gobierno de sus asuntos y disposicin irrestricto de los recursos municipales
por el propio municipio; y, adems, en caso de dudas, la balanza debe inclinarse para el lado del municipio.
LAS UNIVERSIDADES PBLICAS.- El texto constitucional dice que el congreso debe sancionar las leyes de
organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional, aseguren la responsabilidad del estado, la
participacin de la familia y de la sociedad; promuevan los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades; y garanticen los principios de gratuidad y equidad.
1
Las universidades pueden entre otras competencias: a) dictar y reformar sus estatutos; b) definir sus rganos de
gobierno y elegir sus autoridades; c) administrar sus bienes y recursos; d) crear carreras universitarias de grado y de
postgrado; e) formular y desarrollar planes de estudio; f) otorgar grados acadmicos y ttulos; g) establecer el rgimen
de acceso, permanencia y promocin del personal docente y no docente; h) establecer el rgimen de admisin,
permanencia y promocin de los estudiantes.
Las universidades son entes autnomos y, en consecuencia:
1) Contra los actos de stas no procede el recurso de alzada ante el ministro de educacin; y
2) El conflicto entre el ejecutivo y las universidades no es un caso administrativo, sino judicial.
El criterio autonmico respecto de las universidades comprende la libertad acadmica, es decir, la libre organizacin
y eleccin de sus autoridades; la libertad de catedra, esto es, la libre expresin de las ideas y critica del conocimiento;
los principios de educacin gratuita y equitativa; y el respecto por los valores democrticos.
A su vez, las universidades son autnomas porque ejercen poder reglamentario, tal es el caso de los estatutos
universitarios. Es decir, las universidades tienen un campo normativo de nivel reglamentario exclusivo y excluyente
del ejecutivo.
El rgimen de sociedades annimas regidas por la ley 19.550 cuando el estado es socio y el de las nuevas
sociedades annimas de propiedad estatal son distintos. Es posible marcar las siguientes diferencias:
a) El nmero de socios. Las sociedades annimas de propiedad estatal pueden estar integradas con un solo socio,
mientras que las sociedades comerciales, entre ellas, las annimas, deben integrarse por dos o ms socios;
b) La aplicacin del derecho pblico. En el caso de las sociedades annimas estatales debe aplicarse el derecho
pblico, y las sociedades comerciales solo se rigen por el derecho privado;
c) El alcance del control estatal. En un caso, esto es las sociedades comerciales, el rgano de control externo del
estado solo debe controlar el aporte estatal; en el otro, sociedades annimas estatales, el control es mayor;
d) El patrimonio de las sociedades annimas estatales esta integrado, solo y en principio, por recursos
presupuestarios.
Caracteres de las sociedades annimas del estado:
1) El socio es el propio estado, con carcter exclusivo;
2) El patrimonio es estatal;
3) Las sociedades son controladas por el rgano de control externo;
4) La sociedad es parte de las estructuras del ejecutivo.
Por un lado, el fin que persiguen las sociedades comerciales es el lucro. Por el otro, las sociedades annimas
estatales no persiguen un beneficio estrictamente econmico, individual o corporativo; sino un inters colectivo. Si
bien el fin es distinto en cada caso, el objeto es igual, esto es, el intercambio de bienes y servicios.
Si bien en el caso de las sociedades annimas de propiedad estatal el inters pblico es alcanzado mediante un
objeto privado y reglas propias del derecho privado, tras stos existe un inters colectivo que es contenido por el
derecho pblico. Estos entes deben regirse en caso de indeterminaciones por principios y reglas del derecho pblico.
El escenario es el siguiente: primero las disposiciones de la ley de sociedades comerciales con alcance especifico; y
segundo en los supuestos de indeterminaciones, el derecho pblico. Es decir, el rgimen jurdico de las sociedades
annimas de propiedad estatal es mixto. As, el derecho privado si el legislador dice eso expresamente; y derecho
pblico en todo el resto.
UNIDAD V
CONTROL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA POR ORGANOS NO
JUDICIABLES
En el escenario del control estatal es posible distinguir entre a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas
estatales; b) el control de legalidad y gestin de las conductas estatales sobre disposicin de recursos pblicos; y c)
el control de las conductas de los agentes presuntamente irregulares o delictivas. Los sujetos responsables del
control son la AGN (Auditora General de la Nacin) y la SIGEN (Sindicatura General de la Nacin).
El propio ejecutivo, por medio de las tcnicas de la avocacin y de la resolucin de los recursos administrativos; el
juez contencioso en el marco de un proceso judicial a instancias del Estado o de parte interesada; y el Defensor del
Pueblo controlan las conductas estatales con diferentes matices y alcances.
Cabe agregar que su relacin con el Congreso se manifiesta en la obligacin de presentar anualmente un informe
donde da cuenta del nmero y tipo de las actuaciones que tramit y dems, as como tambin la CN otorga al
defensor legitimacin procesal.
EL CONTROL EXTERNO: Dos modelos de control, uno de origen europeo y otro anglosajn. El primero es el modelo
de los tribunales de cuentas que rige actualmente en muchas de nuestras provincias y estuvo vigente en el mbito
federal hasta 1991. Caractersticas: Era un rgano de control externo en relacin con el sujeto controlado porque
dependa del Congreso y no del ejecutivo, ejerci funciones de control y jurisdiccionales por el otro. El tribunal deba
controlar al ejecutivo centralizado y descentralizado, as como deba ejercer un control previo y posterior sobre los
actos estatales de disposicin de recursos pblicos. El control previo era de carcter obligatorio. El tipo de control era
bsicamente de legalidad y era un control integral; en ltimo lugar, el Tribunal de Cuentas tena legitimacin procesal
para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios econmicos causados por stos
sobre el Estado.
El segundo control, es la Auditora, que fue incorporada en la CN en 1994.
Caractersticas:
A) Conforme a lo dispuesto por el art. 85 CN y la ley 24.156, el colegio de auditores est compuesto, del siguiente
modo: i) el presidente designado a propuesta del principal partido de la oposicin; ii) cuatro auditores por el partido
mayoritario que, comnmente es el partido poltico del presidente siempre que ste tenga mayora de legisladores y
iii) dos auditores del partido que sigue en nmero de representantes en ambas cmaras del Congreso. En cuanto al
procedimiento de remocin, ste es igual que el trmite de designacin de los auditores, es decir, con intervencin de
las Cmaras del Congreso.
B) La Auditora es un rgano externo del poder ejecutivo porque depende del Congreso
C) Respecto de sus funciones, la CN establece que el rgano de control externo slo ejerce funciones de
fiscalizacin; pero en ningn caso facultades jurisdiccionales. Cuando la auditora advierte un presunto perjuicio
econmico debe comunicarlo a la Sindicatura General, con el objeto de sustanciar el procedimiento sumarial con
carcter previo al inicio de las acciones judiciales de contenido patrimonial. En su caso, es el procurador del Tesoro
de la Nacin el que debe iniciar las acciones judiciales con el propsito de resarcir el dao patrimonial.
D) Los rganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la administracin central, los organismos
descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, etc.
E) La Auditora ejerce un control externo posterior, y no previo o concomitante; como s ocurre en el caso de los
tribunales de cuentas.
F) El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad, y tambin de gestin. El control de legalidad consiste
bsicamente en constatar si el acto o contrato cumple con el bloque normativo vigente; y, por su parte el control de
gestin comprende los aspectos de eficacia y economa del gasto estatal. Es decir, el acto puede ser legal, pero
ineficaz, ineficiente o antieconmico.
G) El control de la AGN no es completo; es decir, no comprende todos los actos estatales, sino simplemente los actos
comprendidos en su plan de accin anual. El control actual es selectivo, en tanto el rgimen anterior era integral.
H) la AGN no tiene legitimacin procesal, de modo que en caso de que el cuerpo de auditores constate un posible
perjuicio patrimonial, debe hacerlo saber a la Sindicatura General, y en su caso, al procurador del Tesoro.
Aspectos puntuales de la AGN
El plan de accin de la AGN: La ley que regula esta institucin (24156) seala que la AGN debe cumplir con un plan
de accin anual que prev puntualmente qu controlar, cmo controlar y cundo controlar. As, debe cumplir y
ejecutar ese programa, por eso el aspecto ms relevante es quien fija el plan. Quien fija el plan son comisiones parte
del Congreso y estn integradas por diputados y senadores, respetndose en su composicin la representacin de
los partidos polticos.
El control: Este organismo goza de autonoma funcional; y la ley dice que el ente creado es una entidad con
personera jurdica propia, e independencia funcional. A los fines de asegurar sta cuenta con independencia
funcional Sin perjuicio de ello, el propio legislador dispuso que el Congreso y su comisin parlamentaria mixta
revisora de cuentas debe controlar a la AGN.
La potestad reglamentaria de la AGN: Los reglamentos de la Auditora son dictados por resolucin conjunta de las
comisiones parlamentarias antes mencionadas y no por el propio ente. Cualquier modificacin posterior de tales
reglamentos debe ser propuesta por la AGN pero aprobadas por las comisiones del Congreso.
El carcter autnomo de la AGN: La CN en su art. 85 resalta la autonoma de la AGN, no obstante el grado de
autonoma de la AGN es mnimo y por lo tanto no cumple con el estndar constitucional que garantiza el criterio de
1
autonoma funcional. Es mnimo porque 1) la composicin del cuerpo es (salvo excepciones) del mismo color poltico
que el Presidente de la Nacin y, a su vez, si bien el presidente de la AGN es propuesto por el principal partido de la
oposicin, la ley no le atribuye facultades relevantes, de modo que es un auditor ms entre sus pares; 2) el plan de
accin es aprobado por el Congreso y no por el propio ente; 3) la AGN no tiene garantizado un presupuesto propio
necesario para el cumplimiento de los cometidos constitucionales; 4) la ley 24156 no le reconoce facultades
reglamentarias.
LA OFICINA ANTICORRUPCIN
La OA es un rgano administrativo que depende del ministro de justicia y derechos humanos y que cumple
bsicamente tres funciones; a saber: a) investigacin de presuntos hechos irregulares o delictivos cometidos por
agentes pblicos; b) la planificacin de polticas de lucha contra la corrupcin; c) el registro y archivos de las
declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios pblicos.
1
1. El primer punto coincide con las competencias del Fiscal Nacional; pues en rigor se trata de dos rganos con
facultades superpuestas con la salvedad de que el Director de la Oficina puede constituirse como parte querellante
en los procesos penales en las causas contra los agentes pblicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones (esta facultad ha sido cuestionada judicialmente por inconstitucional). Cabe resaltar que la Direccin de
Investigaciones es el rgano competente para fiscalizar el cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido
uso de los recursos estatales.
2. Esta tarea se lleva a cabo mediante la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia cuyas funciones
son, entre otras, elaborar un plan de accin y criterios para determinar los casos de significacin institucional, social o
econmica de acuerdo con los cuales ejercer sus funciones.
3. Se refiere al rgimen de las declaraciones juradas de los agentes pblicos. stas deben presentarse dentro de los
treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos y presentar una ltima declaracin, dentro de los treinta das
hbiles desde la fecha de cesacin en el cargo. Debe ser recibida por los respectivos organismos, que deben remitir
la informacin a la Comisin Nacional de tica Pblica y a la Oficina de Anticorrupcin.
UNIDAD VI
PODER DE POLICIA, SERVICIO PUBLICO Y FOMENTO
Histricamente el estado uso ciertos institutos de intervencin en la sociedad como el poder de polica, servicio
pblico y fomento. En trminos jurdicos dogmticos clsicos este es el poder de regulacin estatal.
El poder de polica es la potestad de regulacin estatal, mayor o menor, segn el modelo y las circunstancias
sociales, polticas y econmicas, es decir, poder de comprensin de los derechos. De esa forma el punto mas
controvertido sea quizs el equilibrio entre ese poder, por un lado, y el deber estatal de no interferir en el espacio
autnomo de las personas, por el otro. Es obvio segn el criterio del autor que el estado debe intervenir mediante la
regulacin de los derechos con el propsito de satisfacer otros derechos, y resolver as los conflictos entre derechos.
La intervencin estatal restringe ciertos derechos y a su vez, reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el
poder de regulacin limita unos y extiende otros derechos.
El servicio pblico es un conjunto de actividades que el estado debe satisfacer, por si o por medio de terceros. (Art.
75, Inc. 23 CN)
El fomento es el conjunto de prestaciones estatales con el objeto de promover o ayudar. (Art. 75, Inc. 18 CN)
Esto est vinculado con las prestaciones de contenido positivo del estado, el estado regula (poder de polica) y
adems realiza prestaciones para que cada persona elija su propio plan de vida.
EL PODER DE POLICA
Es la potestad de ordenacin y regulacin estatal sobre los derechos, es decir, el poder estatal de limitar los
derechos. Aqu es necesario tener presente el equilibrio entre el poder estatal y el deber de no vulnerar los derechos
fundamentales y la autonoma de las personas. Este es un punto central de nuestra materia.
1
Recordemos que, tradicionalmente, la tensin entre el poder estatal y los derechos individuales ha sido el tema
central del derecho administrativo. Al buscar la solucin, debe procurarse asegurar ms autonoma a aquellos que
tienen menos derechos o cuyo goce sea ms limitado.
A su vez, no podemos dejar de sealar que el Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos
individuales, sociales y colectivos. Ahora bien, para ello, debe abstenerse (omisiones del Estado) pero tambin debe
desarrollar conductas positivas de prestacin de derechos (Acciones del Estado).
Por otra parte, y en sentido coincidente con el camino anterior, incorpor nuevos ttulos de habilitacin de su poder de
ordenacin y regulacin, as a los tres elementos a los cuales se refera originariamente el poder de polica
(seguridad, moralidad y salubridad pblicas) se sumaron otros tantos tales como la economa pblica, el bienestar
pblico, la confianza pblica y el decoro pblico. Es decir, el Estado ya no slo intervino por razones de seguridad,
moralidad y salubridad sino tambin de economa o decoro, entre otros.
Este poder se sustenta bsicamente en los artculos 14, 19, 28 y 75 incisos 10, 12 y 13 de la Constitucin Nacional y
concordantes de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires).
Por un lado, la Constitucin Nacional dice que Todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio (Artculo 14 y otros). En igual sentido, las clusulas que autorizan al Estado a
regular diversas materias, como por ejemplo, el poder de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las
provincias entre s (Artculo 75 inciso 13 CN) porque este poder debe interpretarse como poder de regulacin
estatal de los respectivos derechos.
Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibicin de alterarlos (Artculo 28, CN) y, adems, no regular las
acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica (Artculo 19, CN). En igual
sentido, el artculo 29 de la Constitucin Nacional, establece que El Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna.
El poder de regulacin, es claramente legislativo entendindolo como poder estatal de limitacin de los derechos de
las personas. Bsicamente las materias reguladas al legislador son la regulacin y limitacin de los derechos. En la
CN se establece un reparto de competencias entre el estado provincial y el nacional. En caso de conflicto entre el
poder provincial y federal prevalece el federal aunque se ha visto que la CSJN ha tratado de hacer compatible y
salvar las diferencias entre ambos regmenes.
Las potestades concurrentes (Art. 75 Inc. 18 y 19), es decir que pueden ser ejercidas por las provincias, aunque el
estado puede interferir por sobre estas.
Las potestades exclusivas (Art. 75 Inc. 12) En este sentido la corte ha dicho que las leyes provinciales de polica no
pueden modificar los cdigos de fondo.
De esta forma entendemos que el Estado puede regular cualquier derecho. Este criterio de mayor o menor regulacin
y restriccin sobre el mbito de los derechos debe ser matizado en casos extremos:
A). en uno de los extremos del pndulo el poder de regulacin es mnimo (dcho. a la vida, es obvio que no se puede
regular en contra de este dcho.).
B). en este el poder es absoluto, esto es un grado de comprensin casi total sobre el derecho (dcho. de propiedad).
As vemos que en los casos de derechos del tipo B, es posible mayor comprensin y restriccin, inclusive llevndolo
a casos extremos como la expropiacin, es decir, pasamos un lmite de menor hacia un lmite mayor y extremo.
Podemos resumir a los medios estatales de regulacin en trminos de acortamiento de derechos de la siguiente
manera:
a). limitaciones absolutas (prohibiciones temporales), y
b). Limitaciones relativas respecto del contenido del derecho. Es decir, y como es obvio, las regulaciones imponen
ciertos deberes o cargas en el mbito de los derechos y su objeto consiste bsicamente en obligaciones de hacer y
no hacer y, excepcionalmente, de dejar hacer. Bsicamente inspecciones, ordenes, sanciones y excepcionalmente, el
uso de la fuerza.
Las restricciones sobre la propiedad privada:
El estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su ejercicio, pero no puede alterar su contenido
Si el estado so pretexto de reglamentacin de los derechos altera su contenido, entonces, el acto es de
inconstitucional
En el caso especfico del derecho de propiedad, el estado puede alterarlos pero debe indemnizar al titular.
Las limitaciones sobre el derecho de propiedad constituyen el gnero, esto es el conjunto de medidas jurdico-
legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del inters pblico
general. As tenemos en este gnero a las restricciones, las servidumbres y las expropiaciones.
Las restricciones son, limitaciones creadas por el estado sobre el derecho de propiedad por razones de inters
colectivo y que recaen sobre el carcter absoluto de este, es decir, el campo y alcance material del derecho.
Obligaciones o cargas impuestas sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer.
La restriccin no es estrictamente un sacrificio para el propietario ya que se trata de lmites mnimos en razn del
reconocimiento y proteccin del derecho de los otros. En tal sentido tratndose de lmites mnimos que no alteran el
derecho, no es razonable indemnizar.
Las servidumbres, la ocupacin tempornea y la expropiacin recaen sobre el carcter exclusivo o perpetuo del
dominio, respectivamente. Agreguemos que cuando las limitaciones recaen sobre el campo de la exclusividad o
perpetuidad del derecho de propiedad, entonces, existe alteracin y consecuentemente, el Estado debe indemnizar,
es decir sustituir el contenido original de aquel reparo econmico.
LA SERVIDUMBRE
Es un derecho real constituido por el estado a favor de terceros por razones de inters pblico sobre un bien,
inmueble o no, del dominio privado o publico. Produce un quiebre en el derecho porque este es repartido y luego
compartido entre el titular y los terceros. El propietario del bien sigue siendo su titular, sin perjuicio de que deba
compartirlo con los dems. Otro carcter propio de la servidumbre es la creacin de derechos a favor de terceros. As
la servidumbre por un lado restringe derechos, imponiendo un conjunto de obligaciones de hacer, no hacer o dejar
hacer y por el otro crea un derecho en el mbito de otro sujeto. El titular del bien gravado tiene derecho a ser
indemnizado por el dao emergente y no as por el lucro cesante. Los casos ms tpicos de servidumbre son el
camino de sirga, electro ducto, acueducto, minera, fronteras y monumentos y documentos histricos, entre otros.
LA OCUPACIN TEMPORARIA
Segn ley 21.499, esta se da cuando el estado ordena el uso transitorio de un bien o cosa determinado, mueble o
inmueble, o de una universalidad de ellos, por razones de utilidad pblica, trtese de una necesidad anormal,
urgente, imperiosa o sbita o simplemente una necesidad normal, no inminente.
Debe distinguirse entre el hecho anormal y el normal que sirve de sustento a la ocupacin ya que tiene
consecuencias jurdicas sobre 2 aspectos:
A). La autoridad competente y
B). El derecho de indemnizacin.
En la ocupacin anormal, puede ser ordenada directamente por la autoridad administrativa, y el titular no tiene
derecho de indemnizacin, salvo los daos causados sobre el bien.
En la ocuparon por razones normales, es el legislador quien debe declara su utilidad y seguirse el tramite del
avenimiento entre las partes o, en caso contrario, ir por el camino judicial. El titular del bien tiene derecho de
indemnizacin y este comprende los siguientes rubros: el valor del uso, los daos y perjuicios ocasionados sobre el
bien, y en su caso el valor de los materiales extrados de modo necesario e indispensable en ocasin de la
ocupacin.
Recordemos que la ocupacin no puede durar ms de 2 aos. Si se extiende mas all de este termino, el propietario,
entonces puede intimar el reintegro del bien y luego de trascurridos treinta das sin devolucin de aquel, puede iniciar
la accin de expropiacin irregular contra el estado.
LA EXPROPIACIN
Este instituto es un instrumento del estado cuyo objeto es la privacin singular con carcter permanente de la
propiedad por razones de inters pblico, garantizndose el contenido econmico de ese derecho, mediante el pago
1
de una indemnizacin. Los derechos que se alteran son, por un lado bsicamente el de propiedad y por el otro el
principio de igualdad porque la expropiacin es un sacrificio individual o particular y no general, de tal modo que solo
afecta a sujetos determinados.
La expropiacin es una adquisicin forzosa del estado respecto de bienes de propiedad de los particulares. El estado
podr convertir y sustituir el derecho de propiedad por el pago del precio, pero en ningn caso confiscar el bien.
Que requisitos exige la CN:
En primer lugar la existencia de una causa de utilidad publica
En segundo lugar una contraprestacin o indemnizacin econmica justa y previa
En tercer lugar el procedimiento legislativo que declare la utilidad pblica.
Quienes puede actuar como sujetos expropiadores:
El estado nacional, las entidades autrquicas y las empresas del estado nacional en tanto estn expresamente
facultadas para ello.
Adems el sujeto expropiado puede ser cualquier persona de carcter pblico, estatal o no estatal y privado. La
accin pertinente debe deducirse contra el titular del dominio.
Que objetos pueden ser expropiados
Ser cualquier bien que resulte conveniente para satisfacer la utilidad pblica que persigue el Estado, trtese de
cosas o no, pblicos o privados.
Los bienes sujetos a expropiacin son aquellos necesarios para lograr la finalidad pblica, materia o espiritual e
incluso aquellos que fuesen convenientes de modo que se justifique que las ventajas estimadas sern utilizadas
concretamente en la ejecucin del programa que motivo la declaracin de utilidad pblica.
El procedimiento:
Segn Art. 17 la declaracin de utilidad pblica.
El acuerdo entre las partes. Este procedimiento previo es denominado por el legislador como avenimiento y es de
carcter extrajudicial. Sin embargo si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto expropiador debe iniciar la accin
judicial de expropiacin y, ya en el marco del proceso judicial y luego del depsito del monto de la tasacin, el juez
debe otorgar la posesin del bien.
La determinacin del precio. La indemnizacin solo comprende el valor objetivo del bien, es decir el valor real o de
mercado, los daos directos o inmediatos causados por la expropiacin del bien ms los intereses. El valor objeto del
bien es el valor cierto y no hipottico.
El valor del bien comprende, y en el caso particular de las empresas segn el criterio de la Corte, la situacin
econmica. Ubicarse conceptualmente en el marco del cao emergente y no en el lucro cesante. El estado debe
indemnizar los daos ciertos, actuales o futuros, pero de ningn modo los daos eventuales o el lucro cesante.
Las excepciones al poder de polica estatal
Las tcnicas de habilitacin:
Las tcnicas ms usuales de habilitacin del ejercicio de los derechos, y su criterio de sistematizacin en trminos
simplemente didcticos y de orden prctico.
1. El registro de la actividad particular ante el estado, es decir, el acto de comunicacin del interesado y su registro.
En ciertos casos puede tratarse simplemente de la comunicacin del particular sobre la actividad, los hechos y las
circunstancias. En otros, la denuncia del cumplimiento de ciertos recaudos, sin necesidad de acreditarlo. En
conclusin tenemos a). el acto de comunicacin del particular y b). el registro por el estado.
2. El acto de comprobacin estatal, es decir, el particular no solo debe comunicar sino tambin acreditar el
cumplimiento de los requisitos que exige la ley y, por su parte, el Estado constatarlo.
La Desregulacin:
El poder de polica es, entonces, el poder estatal de regular, limitar, restringir y prohibir. Sin embargo, el Estado
establece excepciones o vas de escape, de modo tal que el titular puede, en casos particulares, y si cumple con
ciertas condiciones, saltear restricciones.
Es decir la desregulacin es bsicamente derogacin o supresin de regulaciones. As como el estado regula, esto
es, restringe derechos, puede tambin dejar sin efecto esos lmites.
EL PODER DE POLICA EN SITUACIONES DE EMERGENCIA
La doctrina coincidi en que la emergencia se caracteriza bsicamente por una situacin, una circunstancia o un
hecho de gravedad tal que impone la necesidad de que el estado de una solucin inmediata ante la crisis. As por
ejemplo, definimos el estado de necesidad como una cuestin de hecho que debe manifestarse en forma sbita y
aguda.
La corte entiende que ante situaciones de crisis econmicas, sociales, o polticas de gravedad y peligro para el pas,
el estado puede aplicar un derecho excepcional que comprende un conjunto de herramientas jurdicas excepcionales,
con el objeto de asegurar la defensa de la comunidad.
1
La distincin entre delitos y contravenciones se basa en la gravedad del hecho ilcito que da lugar a una graduacin
diferente de las penas en uno u otro caso, considerndose a las contravenciones como delitos menores o pequeos.
El trmino contravencin es utilizado en el mbito del derecho, y sirve para designar aquellos actos que van en contra
de lo legalmente establecido y esos actos pueden representar un peligro tanto para quien lo realiza, como para otros
individuos. Las contravenciones cumplen con los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad). La nica diferencia es que la propia ley decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito,
atendiendo a su menor gravedad.
Las sanciones que se imponen a las contravenciones suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta
evitar las penas privativas de libertad en favor de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones de
derechos.
Normalmente, la idea de contravencin se aplica a situaciones de falta de respeto a las normas de movilidad vial (por
ejemplo, no usar cinturn de seguridad) ya que si bien muchos de ellos no son delitos de gravedad, suponen siempre
infringir la ley o el cdigo de trnsito, es decir cuando hablamos de una contravencin estamos haciendo referencia a
un acto que est tipificado, y que supone un tipo de castigo o sancin para aquel que la lleva a cabo. Las
contravenciones pueden ser muy diversas y aplicarse a numerosos aspectos de la vida social: desde las formas de
comportarse pblicamente hasta el modo de conducir y manejar un vehculo.
Los principios sustanciales aplicables:
Los principios de legalidad y tipicidad (Art. 18 CN)
El principio de irretroactividad. De aqu surge que no es posible aplicar retroactivamente normas sancionadas, salvo
que fuesen ms favorables respecto del infractor.
El principio de inocencia. Las personas acusadas por la comisin de infracciones son inocentes, hasta tanto se
pruebe su culpabilidad y consecuente responsabilidad.
El requisito de la culpa. El derecho sancionador exige tambin la culpa del infractor, es decir, el aspecto subjetivo o
intencin, de modo que el Estado, en la instruccin del procedimiento, debe probar que aquel acto de modo doloso,
culposo o negligente. Existir error cuando el infractor obro de modo diligente y con buena fe y a pesar de ellos, no
pudo evitar el error en que cayo.
Sobre la culpa debemos sealar que:
1. la responsabilidad es subjetiva y debe excluirse consecuentemente la responsabilidad de orden objetivo, salvo
casos de excepcin
2. es posible que el legislador establezca la presuncin de culpabilidad y responsabilidad del infractor pero, en tal
caso, debe admitirse prueba en contrario.
3. una vez que el estado dicto el acto sancionador, la presuncin de culpabilidad nade del propio acto en razn de su
legitimidad y, consecuentemente, es l infractor quien debe probar que obro de modo diligente.
El principio de Non bis in dem, este principio dice que nadie puede ser juzgado y penado dos veces por un mismo
hecho, es decir, no solo no puede ser penado, sino tampoco juzgado. En caso de tener 2 procesos por la misma
causa, uno penal y otro administrativo se debe aplicar solo uno de ellos y excluir el otro. El problema es que la ley no
dice nada sobre cual es el que debe prevalecer.
El principio de igualdad. Este principio constitucional tambin se mete en los aspectos de regulacin y aplicacin del
rgimen sancionador. As, en el terreno legislativo (regulacin) el estado puede crear situaciones desiguales, pero
solo de modo razonable, y no discriminatorio.
El principio de razonabilidad, por ultimo dice que la sancin debe ser razonable, debe existir un nexo de causalidad
y vnculo entre las medidas adoptadas y el fin que persigue el acto estatal.
Intentemos otro camino segn el cual el servicio pblico es bsicamente el servicio prestado en condiciones de
monopolio.
Sin embargo, el primer y mayor obstculo con el que tropezamos es que muchos de los servicios pblicos no son
prestados en situaciones de monopolio sino en trminos competitivos. Por ejemplo, entre nosotros, el servicio de
transporte pblicos de pasajeros.
Otro criterio es el de las public Utilities cuyas caractersticas principales son las siguientes:
a) las actividades bajo este rgimen deben ser declaradas por el legislador,
b) las potestades de regulacin y aplicacin de la ley respecto de ese sector son ejercidas por un ente independiente,
c) el Estado no es el titular de esas actividades,
d) stas son prestadas por los particulares simplemente por medio de licencias y autorizaciones,
e) stas pueden ser otorgadas por tiempo indeterminado,
f) el rescate slo puede ser decidido por el Congreso,
g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y en trminos igualitarios,
h) el servicio debe ser seguro y, por ltimo,
i) el precio del servicio debe ser justo y razonable.
As, el concepto de public Utilities supone servicios prestados por empresas privadas en competencia, pero con
restricciones impuestas por el Estado. Entre estas y a ttulo de ejemplo, la obligacin de realizar en ciertos casos
prestaciones no rentables de modo de garantizar el acceso de cualquier habitante a precios razonables.
En sntesis, existen bsicamente dos concepciones. Por un lado, el servicio pblico es la actividad de titularidad
estatal, esto es, el Estado decide guardar para s ciertas actividades con exclusin de los dems, de modo que la
gestin por terceros (concesin) es un proceso de transferencia de competencias desde el Estado (concedente) al
concesionario.
Por el otro, el servicio pblico es una actividad desarrollada por las personas en ejercicio de derechos propios y
preexistentes, simplemente regulado por el Estado en el marco de un rgimen abierto y participativo, y sin perjuicio
de los deberes del prestador.
Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el conflicto central porque el ncleo irresuelto sigue siendo
el mismo de siempre, esto es, cul es el alcance y extensin del poder de regulacin estatal respecto de derto sector
y, especialmente, si en ese marco existen poderes implcitos del Poder Ejecutivo y cules son stos.
El proceso de privatizaciones de los aos 90 hizo necesario crear un conjunto de principios y reglas de conformidad
con el nuevo modelo llamado comnmente marcos de regulacin de los servicios.
1
Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular y controlar los servicios pblicos traspasados al
sector privado y en especial garantizar los derechos de los usuarios. Es as como se crearon entes reguladores por
cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional Regulador de la Energa Elctrica (ENRE), el Ente Regulador del Gas
(ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) y, por ltimo, el Organismo Regulador de los
Servicios Nacionales de los Aeropuertos (ORSNA).
Veamos los aspectos ms relevantes de estos marcos jurdicos.
EL MARCO DE REGULACIN
El marco de regulacin comprende, en trminos generales, los siguientes aspectos,
(a) el carcter de servicio pblico o inters general de las actividades,
(b) los objetivos que persigue el Estado,
(c) las reglas generales,
(d) los actores del sector,
(e) la participacin de los terceros,
(f) las obligaciones y derechos de los prestatarios,
(g) los derechos de los usuarios,
(h) el trmino de los permisos y concesiones y
(j) la extincin de stos.
Por ejemplo, respecto del sector elctrico (ley 24.065):
(a) el legislador dice que el servicio de transporte y distribucin de electricidad es servicio pblico, mientras que la
.generacin es simplemente servicio de inters general;
(b) los objetivos estatales en el sector elctrico son, entre otros, proteger los derechos de los usuarios, promover la
competitividad, promover la operacin, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminacin y uso generalizado de
los servidos, regular las actividades asegurando que las tarifas sean justas y razonables y alentar la realizacin de
inversiones privadas;
(c) la ley dispone, entre tantas otras reglas, que "la exportacin e importacin de energa elctrica debern ser
previamente autorizadas" y que las actividades a privatizar "sern asumidas por cuenta y riesgo del particular
adquirente*. Adems, el ser-
vicio elctrico debe ser prestado por particulares siempre que haya sujetos interesados;
(d) la ley prev que son actores del mercado elctrico "los generadores o productores, transportistas, distribuidores y
grandes usuarios";
(e) el transporte y distribucin de electricidad debe hacerse por personas jurdicas privadas mediante concesiones
otorgadas por el Poder Ejecutivo segn el procedimiento de seleccin establecido por la Secretara de Energa. A su
vez, el Estado debe proveer estos servicios si no existen oferentes;
(f) el transportista y el distribuidor no pueden, por ejemplo, (1) abandonar total o parcialmente las instalaciones
destinadas al servicio ni dejar de prestar el servicio sin contar con la aprobacin del ente, y ste puede exigirles la
continuacin del servicio por un perodo no mayor de doce meses desde la finalizacin de la concesin, (2) ofrecer
ventajas o preferencias, salvo disposicin del ente y (3) realizar actos que impliquen competencia desleal o abuso de
una posicin dominante. A su vez, el transportista o distribuidor debe, por caso, (1) abonar una tasa de inspeccin y
control fijada por ente regulador, (2) mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno
para la seguridad pblica, (3) cumplir con los reglamentos y resoluciones que dicte el ente. Entre los derechos de los
transportistas y distribuidores, cabe citar el derecho de servidumbre que prev la ley 19.552 y en particular el
distribuidor, en el caso particular de falta de pago del servicio por los usuarios, puede interrumpir o desconectar el
suministro. A su vez, los transportistas y distribuidores deben cobrar las tarifas por el servicio prestado;
(g) los usuarios tienen derecho, por ejemplo, a recibir el servicio y, particularmente, el concesionario entre sus
obligaciones debe responder en el trmino de treinta das las solicitudes de instalacin del servicio;
(h) el plazo de concesin de los servicios de transporte y distribucin es de noventa y cinco aos. Por su parte, los
transportistas y distribuidores tienen derecho a solicitar la prrroga de la concesin por el trmino de diez aos o
nuevas concesiones. Si el ente decide no otorgar la prrroga o nuevas concesiones, debe iniciar entonces el
procedimiento de seleccin;
(i) la ley establece que en las concesiones de servicio pblico de jurisdiccin nacional..., se establecern
especialmente... las condiciones en que se transferirn al Estado o al nuevo con-cesionario, segn corresponda, los
bienes afectados a la concesin, en el caso de caducidad, revocacin o falencia y "la afectacin de los bienes
destinados a las actividades de la concesin y propiedad de los mismos, y en especial el rgimen de las instalaciones
costeadas por los usuarios'. Es decir, el marco regulador del servicio no establece cul es el rgimen de los bienes
sino que ste nace de los respectivos contratos y, finalmente,
1
(j) en el sector elctrico, el modelo vigente no prev de modo expreso el rescate ni tampoco la revocacin por
razones de oportunidad, sin perjuicio de que s dice que la Secretara de Energa debe asegurar que el sector privado
desarrolle esas actividades, salvo casos excepcionales.
Cabe aclarar que en verdad tos entes no ejercen potestades legislativas, es decir y dicho de modo ms claro, el ente
no puede legislar. Sin embargo, s es cierto que el ente debe dictar normas de alcance general y obligatorio pero con
alcance complementario y de carcter subordinado respecto de las leyes. En este contexto complementario y
subordinado las facultades materialmente legislativas del ente son, por ejemplo, en el sector elctrico, el dictado de
normas reglamentarias sobre: 1) procedimiento de audiencias pblicas, 2) seguridad, medicin, facturacin, uso de
medidores, interrupcin de conexiones y calidad de los servicios, 3) bases para el clculo de las tarifas, 4) bases y
condiciones de seleccin para otorgar concesiones y 5) procedimiento sancionador.
Luego, si el ente resuelve controversias entre los agentes del sector, entonces, ejerce potestades materialmente
jurisdiccionales.
Cabe recordar que el ente slo puede ejercer poderes materialmente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego
las decisiones sin restricciones. Este es el criterio que la Corte sostuvo desde el caso "Fernndez Arias" y ms
recientemente en el precedente ngel Estrada" En este ltimo caso, ya comentado, el debate recay sobre las
competencias del ente para resolver los reclamos de los usuarios por daos y perjuicios causados por los
prestadores del servicio (resarcimiento econmico). En otros trminos, quin debe resolver este reclamo, el ente o
el juez? En este contexto, el Tribunal sostuvo que el ente de regulacin es incompetente porque slo puede ejercer
poderes jurisdiccionales cuando el asunto guarde relacin directa con las materias especficas y propias del servicio.
Es decir, el alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser interpretado con carcter
restrictivo.
Finalmente, cuando el ente decide, por ejemplo, otorgar licencias y permisos, ejerce funciones materialmente
administrativas.
En particular, el ente regulador, en el marco de sus poderes de contenido materialmente administrativo y con fines de
hacer cumplir y controlar el cumplimiento del marco regulador, ejerce potestades sancionadoras.
Finalmente, cabe recordar que los entes reguladores son controlados en trminos polticos e institucionales por el
rgano de control externo del Estado (AGN), el rgano de control interno (SIGEN) y el Defensor del Pueblo. Adems,
las conductas de los entes son controladas por el Poder Judicial en el marco de los procesos judiciales.
LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
El fomento encuentra su fundamento en el artculo 75, inciso 18 y 19 de la Constitucin Nacional. El primer precepto
dice que el Poder Legislativo debe proveer aquello que fuere conducente a la prosperidad del pas, la promocin de
la industria, el establecimiento de nuevas industrias y la importacin de capitales extranjeros, entre otros. En
particular, el texto constitucional sostiene que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de estos fines, b)
concesiones temporarias de privilegios y c) recompensas de estmulo. A su vez, el inciso 19 expresa que el Congreso
debe Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la
economa nacional, a la generacin de empleo.
proporcionales. Es decir, en el marco del fomento no existe contra-prestacin directa a cargo del beneficiario, sin
perjuicio de que comnmente el estmulo est sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones, realizacin de
actividades, ejecucin de proyectos o cumplimiento de objetivos.
As, los prstamos, los subsidios, las subvenciones, las primas, los reintegros y las exenciones constituyen las
tcnicas ms habituales en el marco del fomento.
En principio, es posible distinguir conceptualmente entre estos instrumentos. En efecto, se ha interpretado que el
subsidio es un apoyo econmico peridico y que el beneficiario tiene un derecho subjetivo respecto de su percepcin.
A su vez, las primas no tienen carcter peridico, pero crean derechos subjetivos en tanto su reconocimiento es
automtico. Por su parte, las subvenciones son instrumentos discrecionales y no crean derechos subjetivos. Los
reintegros y las exenciones son rebajas en las cargas impositivas; en el primer caso, en el marco de las operaciones
de importacin y exportacin y el segundo en el terreno de los regmenes de promocin industrial. Por ltimo, el
anticipo o prstamo consiste en la entrega de una suma de dinero en condiciones ms favorables que las del
mercado.
El subsidio es el medio ms comn entre nosotros y, como ya dijimos, consiste en dar sumas de dinero con el fin de
promover sectores o actividades de inters pblico sin contraprestacin directa de los beneficiarios, sin perjuicio de
que stos deban cumplir con ciertos objetivos.
En otras palabras, y tal como adelantamos en los prrafos anteriores, las actividades de fomento comprenden
tcnicas impositivas, crediticias y aportes.
Las tcnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones o reintegros, como por ejemplo los regmenes de
promocin industrial. Otra modalidad es el reconocimiento de crditos impositivos en cuyo caso el contribuyente
puede imputar ese crdito a las deudas
que tuviere con el Fisco e incluso en ciertos casos transferidos a favor de terceros.
Por su parte, las tcnicas crediticias consisten en el otorgamiento de lneas de crditos con ciertas ventajas, tales
como tasas prefieren- dales o perodos de gracia o reembolso mayores que los que ofrece el mercado financiero.
Tambin cabe encuadrar en este sitio las garantas que otorga el Estado con el objeto de que las personas tomen
crditos de terceros.
Finalmente, los aportes consisten en dar sumas de dinero en concepto de estmulo y promocin, es decir, las
subvenciones o subsidios. Estas transferencias pueden ser directas o indirectas. As, el aporte es directo cuando el
Estado entrega recursos monetarios y es indirecto en los casos en que el Estado asume ciertas inversiones en el
marco de las actividades de los particulares, realiza publicidad o promocin de ciertos bienes o servicios o garantiza
niveles de compras o precios a las empresas.
Sin embargo no existe un rgimen jurdico claro sobre los distintos tipos de incentivo estatal y, consecuentemente, el
cuadro de distincin que ensayamos en los prrafos anteriores es jurdicamente artificial, confuso, y quizs no tenga
mayor sentido.