Doctrina | Origen: Argentina : Fecha 03/02/2017.

Citar como: Protocolo

A00399428505 de Utsupra.
VENTAJAS Y PROBLEMAS DE LAS DECLARACIONES ESPECIALES EN
LOS PROCESOS PENALES

Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho Penal. Ventajas y

problemas de las declaraciones especiales en los procesos penales.
Por Daniel Gonzalez Stier. Graduado y docente de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del CBC de la
Universidad de Buenos Aires. Defensor Oficial en lo Criminal y
Correccional del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
Miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho
Procesal Penal. SUMARIO: 1. Introduccin; 2. La regulacin procesal
de las declaraciones especiales; a. El Cdigo Procesal Penal de la
Nacin; b. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin; c. El Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires; d. Las
declaraciones de adolescentes mayores de 16 aos y menores de 18
aos de edad; e. Anlisis conjunto de los distintos cdigos
utilizados; 3. La produccin de prueba anticipada; 4. El derecho de
defensa en juicio; 5. Un abordaje de los problemas descriptos; a. El
carcter de la declaracin de los nios; b. La utilizacin de las
declaraciones durante el debate; 6. Conclusiones. // Cantidad de
Palabras: 4154 Tiempo aproximado de lectura: 14 minutos

Ventajas y problemas de las declaraciones especiales en los

procesos penales

Por Daniel Gonzalez Stier. Graduado y docente de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del CBC de la
Universidad de Buenos Aires. Defensor Oficial en lo Criminal y
Correccional del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
Miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho
Procesal Penal.

SUMARIO: 1. Introduccin; 2. La regulacin procesal de las

declaraciones especiales; a. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin;
b. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin; c. El Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires; d. Las
declaraciones de adolescentes mayores de 16 aos y menores de 18
aos de edad; e. Anlisis conjunto de los distintos cdigos
utilizados; 3. La produccin de prueba anticipada; 4. El derecho de
defensa en juicio; 5. Un abordaje de los problemas descriptos; a. El
carcter de la declaracin de los nios; b. La utilizacin de las
declaraciones durante el debate; 6. Conclusiones.

1. Introduccin
La XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, concluida en Brasil en el ao 2008,
elabor un documento conocido como las 100 Reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. De all
surge la determinacin de ciertos grupos sociales que, en razn de diversos
motivos, se encontraran en situacin de vulnerabilidad frente al resto de la
sociedad y, entre esos grupos, se encuentran los nios, nias y
adolescentes (1).

As las cosas, si bien muchas de las normas que se analizarn en este texto
resultan anteriores a las reglas mencionadas, los cdigos procesales penales
reflejan la vulnerabilidad de los nios y establecen formas especiales para
las declaraciones de aquellos que resulten vctimas de hechos investigados
por el fuero penal de la administracin de justicia, que tienden al resguardo
de sus derechos, a la proteccin de su salud y, fundamentalmente, a la
proteccin del inters superior de los nios que cuenta con jerarqua
constitucional (2).

En estas lneas se buscar analizar el funcionamiento de las normas

vigentes ante la justicia nacional y federal, tambin el sentido de las
reformas que en ese punto incluye el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (cuya puesta en funcionamiento ha sido postergada por el Poder
Ejecutivo Nacional) y, por ltimo, la regulacin existente en la Provincia de
Buenos Aires.

Adems, se intentarn describir las ventajas y los problemas que aporta la

regulacin vigente para la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal y para las
defensas, ya sean pblicas o privadas.

2. La regulacin procesal de las declaraciones especiales

2.a. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin

El CPPN aplicado en la actualidad (3) establece formas especiales de

declaraciones para ciertos funcionarios pblicos (artculo 250) y, en lo que
interesa al desarrollo de las ideas que aqu se propone, a los menores de
dieciocho aos de edad cuando sean vctimas de lesiones o de delitos
contra su integridad sexual (artculos 250 bis y 250 ter).

Ahora bien, resulta importante destacar que esa regulacin se encuentra

prevista para la etapa de instruccin, al detallar los medios de pruebas que
all se pueden utilizar.

Sobre el particular, la norma procesal obliga a que la declaracin sea

tomada por un psiclogo especialista en nios o adolescentes, vedando la
posibilidad de ser interrogados en forma directa por las partes que, no
obstante ello, pueden seguir las alternativas de la declaracin a travs de la
utilizacin de medios tcnicos que deben disponerse en salas especialmente
acondicionadas. Adems, el profesional que acte deber elevar un informe
al tribunal con las conclusiones a las que arribe. De ese modo, surgen dos
problemas que sern abordados ms adelante: el primero de ellos es
determinar si el acto es una declaracin testifical o si es una conclusin
pericial y, el segundo, es la relevancia que ello tendr al momento de
realizarse el juicio y, en funcin de ello, la posibilidad de ser incorporado por
lectura al debate.

2.b. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (4)

La nueva normativa procesal penal, an no aplicada en los tribunales

nacionales y federales, aborda la cuestin con mayor amplitud al establecer
la necesidad de que las declaraciones de personas que hayan sufrido
consecuencias psicolgicas por el hecho investigado, sean tomadas con
auxilio de familiares o profesionales, dejando especficamente a salvo el
resguardo del derecho de defensa en juicio (artculo 157).

Adems, en el caso de menores vctimas o testigos de delitos de trata o

explotacin de personas, o graves violaciones a los Derechos Humanos, el
nuevo cdigo determina un protocolo que incluye la necesidad de que la
entrevista se lleve a cabo por psiclogos o personal especializado, acorde a
la edad, etapa evolutiva y vulnerabilidad del declarante; tambin establece
la posibilidad de las partes de seguir la declaracin utilizando medios
tcnicos de modo que la presencia no sea advertida por el testigo o vctima,
a fin de poder transmitir inquietudes al profesional actuante que, a su vez,
puedan ser incluidas en la entrevista. Finalmente, al igual que en Cdigo
vigente, el profesional deber elevar un informe con las conclusiones del
caso (artculo 158).

Por otro lado, el nuevo texto soluciona la falencia del viejo cdigo de
procedimiento en cuanto a la utilizacin de las declaraciones durante el
debate y, al regular ese aspecto, tambin permite suponer una superacin
de la dicotoma entre la calificacin del acto como una declaracin testifical
o como un dictamen pericial. Sin embargo, tal como se afirm en el punto
precedente, ello ser tratado en otro punto en el que se propondr su
anlisis concreto.

2.c. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires

Tal como se afirm desde el comienzo, la Provincia de Buenos Aires tambin

tiene su propia regulacin en materia de declaraciones testificales de nios,
nias y adolescentes cuando aparecen en el proceso como vctimas de
delitos contra su integridad sexual.

All tambin puede optarse por la intervencin de psiclogos o especialistas

en maltrato y abuso sexual infantil que tienen la facultad de suprimir
preguntas del interrogatorio que puedan menoscabar la integridad psquica
y moral del nio (artculo 102 bis). Para ello, al igual que las otras normas
analizadas, se impone la necesidad de utilizar una oficina especialmente
acondicionada en la que las partes puedan seguir el detalle de lo actuado,
sin que el nio advierta su presencia.

Ahora bien, a la hora de determinar el carcter de la medida, el cdigo

provincial permite descartar que se trate de una pericia ya que no incluye
un dictamen profesional y establece la necesidad especfica de evitar que la
comparecencia del nio sea repetida a lo largo del proceso. Sin embargo, la
redaccin de la norma permite entablar una discusin acerca de la forma en
la que la misma gravitar sobre un eventual debate oral y pblico, al fijarle
las exigencias de un adelanto extraordinario de prueba (CPP, art. 274), lo
que ser expuesto en el punto correspondiente.

2.d. Las declaraciones de adolescentes mayores de 16 aos y

menores de 18 aos de edad

Si bien la Convencin sobre los Derechos del Nio le asigna proteccin a

todo individuo que an no haya cumplido los 18 aos de edad (CDN, art. 1),
en todas las legislaciones detalladas se ha contemplado una situacin
especial para los mayores de 16 aos, en tanto las autoridades deben
requerir un informe previo a su declaracin para determinar si la indagacin
directa podra acarrear riesgos para la salud psico-fsica del adolescente, en
cuyo caso la declaracin deber observar la misma forma que para los
dems nios menores de 16 aos, a fin de evitar la revictimizacin (5).

2.e. Anlisis conjunto de los distintos cdigos utilizados

De lo expuesto hasta el momento puede observarse que los tres cdigos

analizados contienen una referencia a la necesidad de proteger la integridad
de los nios que presten declaraciones como vctimas en el proceso penal,
con distintos abordajes respecto a cules son los delitos que justifican la
forma de declaracin especial que cada uno de ellos contiene.

Ahora bien, como se fue anticipando, esa proteccin genera algunas

inquietudes procesales que se intentarn desarrollar en los puntos que
restan, a fin de buscar establecer cul es el rol que le cabe a cada una de
las partes del proceso en la defensa de sus intereses y en resguardo de las
normas constitucionales que rigen la materia. Esas inquietudes consisten en
la forma en la que las declaraciones pueden constituir una produccin de
prueba que se anticipa al debate, cmo ello puede ser utilizado en la
audiencia y bajo qu carcter y, por ltimo, cmo influye sobre el derecho
de defensa en juicio.

3. La produccin de prueba anticipada

El vetusto Cdigo Procesal Penal de la Nacin, faculta a los jueces del

tribunal de juicio a ordenar actos de instruccin que no podran producirse
durante el debate, y ordenar la declaracin de personas que se presume
que no podrn concurrir a la audiencia de juicio, sea por enfermedad o por
otros impedimentos (artculo 357). Sin embargo, no establece el
procedimiento que deber cumplirse para ello y parece una facultad slo
reservada para la etapa de juicio, antes del inicio de la audiencia.

En ese sentido, el cdigo provincial ha tratado la cuestin con mayor

precisin y detalle en su artculo 274. All le asigna al juez de garantas la
posibilidad de producir un adelanto extraordinario de prueba para tomar
declaracin a testigos que por grave enfermedad u otro obstculo difcil de
superar, se presuma que no podr participar de la audiencia de debate. En
esos casos se asigna a las partes el ejercicio de todos los derechos y
facultades previsto para el juicio y se establece que el imputado detenido
deber ser representado por su defensa, salvo que pidiera especficamente
participar de la audiencia.

De ese modo, las declaraciones tomadas bajo esa modalidad, entre las que
se encuentra las prestadas por los menores vctimas de delitos contra la
integridad sexual, pasaran a formar parte del plexo probatorio del juicio,
pudiendo ser valoradas en tal sentido ya que su incorporacin al debate por
simple lectura se encuentra especficamente prevista en el artculo 366,
penltimo prrafo.

Del mismo modo, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin habilita el

anticipo de prueba (artculo 229), el que se encuentra previsto para cuando
se trate de actos definitivos e irreproducibles, de declaraciones que
probablemente no puedan tomarse durante el juicio, de declaraciones que
contentan elementos que, por su complejidad, podran ser olvidados por el
testigo para el momento del juicio, o si se temiera que el transcurso del
tiempo pudiera dificultar la conservacin de la prueba, en los casos en que
el imputado est prfugo o existiese otro obstculo constitucional para la
prosecucin del debate.

Adems, el nuevo cdigo habilita la exhibicin de material flmico

correspondiente a las declaraciones tomadas a los nios bajo la modalidad
de declaraciones especiales que ya fue detallada ms arriba, ya sea que
hayan sido prestadas en ese mismo proceso judicial o en otro (artculo 158
inciso f).

La herramienta de la produccin de pruebas anticipada resulta de mucha

utilidad para el Ministerio Pblico Fiscal en tanto le garantiza la posibilidad
de contar con medios cuya reproduccin en el debate podra ser dificultosa
o de imposible cumplimiento, y la convocatoria especfica a las dems
partes del proceso tiende a garantizar el ejercicio del derecho de defensa en
juicio, sin perjuicio de las apreciaciones que, al respecto, corresponde hacer
y que sern tratadas en el punto especfico relativo a la incorporacin al
debate de algunas de estas medidas.

4. El derecho de defensa en juicio

Desde ya que en estas lneas no se intentar hacer un desarrollo acabado

de los alcances del derecho constitucional y convencional de defensa en
juicio, por cuanto ello excedera holgadamente las pretensiones de la
propuesta. Sin embargo, corresponde realizar algunas apreciaciones para
analizar la compatibilidad de las declaraciones especiales con los derechos
de los imputados.

Para ello resulta relevante destacar que si bien la Constitucin Nacional slo
efecta una mencin a la inviolabilidad de la defensa en juicio cuyo
contenido ha sido completado por la doctrina y la jurisprudencia, los
tratados internacionales dotados de jerarqua constitucional permiten
obtener una extensin positiva de cada uno de los aspectos que son
alcanzados por ese derecho.

As, el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

contempla, entre otros, el derecho del imputado a que se presuma su
inocencia mientras se sustancia el proceso, a contar con una comunicacin
previa y detallada de la acusacin que se le formula y a controlar la prueba
que se produzca, lo que se traduce en la posibilidad de interrogar a los
testigos que se presenten ante el tribunal y de obtener la comparecencia de
otros testigos o peritos que puedan realizar aportes para el esclarecimiento
del caso.

Esos mismos derechos se encuentran, adems, garantizados por aplicacin

del artculo 14, incisos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.

Fijados esos parmetros, si bien a primera vista todos esos derechos son
respetados por la forma en la que cada cuerpo normativo prev la
produccin de la prueba anticipada, en tanto le otorga participacin a la
defensa para que pueda canalizar sus inquietudes a travs de los
profesionales que intervengan en la declaracin del testigo o vctima
vulnerable, existen ocasiones en las que la combinacin de esos derechos
podra representar un obstculo para el buen desarrollo de la investigacin y
del juicio.

En efecto, en muchos casos la investigacin y la determinacin de los

hechos por parte del Ministerio Pblico Fiscal dependen de la concrecin de
las declaraciones que deben ser tomadas bajo las reglas ya expuestas, por
cuanto los delitos para los que estas medidas se encuentran contempladas
suelen ocurrir en un mbito de privacidad en el que difcilmente se cuente
con elementos que excedan a la propia declaracin de la vctima para
establecer el contexto y la modalidad de su ejecucin.

Frente a ese panorama, ocurre que las declaraciones especiales son

tomadas como una medida de instruccin que antecede a la determinacin
del marco fctico de la imputacin e, incluso, a la individualizacin del
supuesto autor.

Son esas las situaciones en las que el ejercicio del derecho de defensa se
encuentra restringido ya que la falta de conocimiento de la base material de
la imputacin impide contar con las herramientas para preparar un
interrogatorio o para distinguir qu aspectos de la declaracin del testigo o
vctima resultan relevantes para la definicin de una estrategia de defensa y
su ejecucin. Adems, la posibilidad de incorporar la declaracin en forma
directa al debate vedara la repeticin de la medida durante el juicio, de
modo que puedan subsanarse en esa instancia las falencias sealadas.

Sobre esa base, en las lneas que restan se analizar el problema sealado y
se intentar aportar soluciones para el buen desarrollo de la labor de la
acusacin y de la defensa, sin vulnerar los derechos de las vctimas ni de los
imputados.

5. Un abordaje de los problemas descriptos

5.a. El carcter de la declaracin de los nios

La primera cuestin a resolver, teniendo en cuenta el texto de los cdigos

nacionales utilizados para el desarrollo del tema, es el carcter que revisten
las declaraciones de los nios, en tanto se exige que una vez concluida la
medida, el profesional interviniente formule un dictamen con sus
conclusiones.

Esa formulacin permite dudar si se trata de una declaracin testifical o de

un examen pericial con intervencin de las partes.

Sin embargo, a fin de compatibilizar las normas y el ejercicio de las

funciones y los derechos de las partes, se propone desde aqu que la
medida anticipada debe comprenderse en ambos sentidos, es decir, las
manifestaciones del testigo deben tener el carcter de declaracin testifical
y el informe profesional debe complementarlo, de modo que opere como
herramienta de interpretacin para la acusacin, para la defensa y,
finalmente, para los jueces que deban tomar una decisin.

En efecto, las dificultades que pueden surgir a partir de las deficiencias

lingsticas y perceptivas de los menores de edad, sobre todo teniendo en
miras que las declaraciones se vinculan a acciones que son en general
ajenas a la experiencia habitual de su entorno etario, requieren de una
visin profesional para determinar la credibilidad de la idea que transmiten
o las posibilidades de fabulacin que surjan de su relato.

b. La utilizacin de las declaraciones durante el debate

El segundo aspecto relevante a la hora de evaluar los problemas que surgen

a partir de la produccin de pruebas anticipadas, es el de su utilizacin
durante la audiencia de debate.

La reproduccin en el juicio del soporte audiovisual o de las actas que se

produzcan respecto de las declaraciones generadas como adelanto
extraordinario de prueba, colaboran en el respeto de los derechos de las
vctimas a fin de no obligarlas a reproducir experiencias traumticas frente a
desconocidos que podran concluir en una revictimizacin y en el
sometimiento a situaciones estresantes y psicolgicamente violentas. Sin
embargo, y como contrapartida, pueden convertirse en una vulneracin a
los derechos del imputado sobre la base del principio de inocencia cuya
verificacin se encuentra en juego justamente en esa audiencia.

Para evaluar las posibles vulneraciones a los derechos del imputado,

concurren diversos supuestos que sern detallados a continuacin.

En primer lugar, existe la posibilidad que el acusado haya conocido la

imputacin junto a su defensor al momento en que se llev a cabo el
adelanto de prueba y haya tenido la posibilidad de ejercer el control sobre la
declaracin conforme a las reglas que rigen la defensa en juicio. En ese
caso, podra ocurrir que el plexo probatorio no modifique la realidad
procesal que era conocida por el imputado y por la defensa, de modo que el
ejercicio de sus derechos no sea afectado, o bien puede suceder que a lo
largo de la investigacin o durante el juicio surjan elementos que hayan
influido sobre la estrategia y que requieran una nueva evaluacin del testigo
para controlar su declaracin desde pticas que no se haban tenido en
cuenta al producirse el adelanto de prueba mediante una declaracin
especial. Esta segunda opcin es la que no encuentra una respuesta
especfica en el antiguo cdigo nacional ni en el cdigo procesal de la
provincia de Buenos Aires, ya que la situacin no est prevista y la mera
intervencin de la defensa durante el desarrollo del acto pareciera
garantizar, en el espritu de la ley, el ejercicio de los derechos.

El segundo marco posible es que la medida se haya anticipado antes de que

la acusacin delimite el marco fctico de la imputacin o, incluso, la
sospecha de autora, lo que resulta razonable en aquellos casos en los que,
como se dijo, se requiera de la produccin de las declaraciones para
establecer las precisiones y circunstancias en las que habra ocurrido el
hecho reprochado. En esos casos, la presencia de la defensa constituye un
mero acto formal que no abastece el ejercicio efectivo del derecho de
defensa por cuanto, tal como ya se ha dicho, la falta de conocimiento sobre
la imputacin (o hasta incluso de contacto con el imputado) restringe las
posibilidades de efectuar un control de la prueba, de forma que se produce
una relacin estrecha entre el derecho a conocer los detalles de la
imputacin y el control efectivo de los medios de prueba.

En ese sentido, si bien nuevamente se produce una colisin entre la

necesidad de proteccin de los derechos de la vctima y los del imputado, es
el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin el que aporta una solucin que
promueve la compatibilidad entre ambos derechos, ya que el artculo 158
inciso f de la norma, adems de prever la exhibicin del material que refleje
las declaraciones tomadas en resguardo de los derechos de la vctima,
permite a las partes requerir la comparecencia del testigo para controlar la
prueba, en caso que se especifiquen los motivos y el inters concreto que lo
motiva, con el detalle de los puntos sobre los que se lo pretenda examinar.

6. Conclusiones

A lo largo de los prrafos precedentes se ha intentado describir la forma en

que se posibilita la produccin de declaraciones especiales que constituyen
medios de prueba que se anticipan a la celebracin del debate oral y
pblico en los procesos penales nacionales, federales y en la provincia de
Buenos Aires, adems de exponer las reformas que, en ese sentido, incluye
el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

As, el fundamento principal para la existencia de esa posibilidad, radica en

la necesidad de que el Estado, a travs de su agente de investigacin,
garantice la integridad psicofsica de vctimas con caractersticas especiales
de vulnerabilidad que meritan una proteccin especial prevista en
instrumentos internacionales sobre derechos humanos y que resulte
compatible con el trato humanitario que merecen los testigos.

Frente a esa necesidad, el desafo consiste en compatibilizar esos derechos

de las vctimas con los que le asisten a los acusados, en razn del principio
de inocencia que garantiza la vigencia del sistema democrtico.

De ese modo, las dificultades aparecen cuando el derecho de las vctimas a

no ser revictimizados y sometidos a reiterados interrogatorios que puedan
afectar su salud psicolgica, se contrapone a la posibilidad de controlar esa
declaracin de modo de garantizar la defensa en juicio del acusado.

Para ello, las diferentes soluciones aportadas por las sucesivas reformas
legislativas incorporadas a los viejos cdigos procesales, lejos de aportar
soluciones integrales, parecen asignar derechos a una u otra parte segn
sea la corriente de proteccin de derechos a la que responda la reforma. Sin
embargo, la ms reciente de las legislaciones analizadas aparece como una
posible solucin ya que prev las declaraciones especiales como una forma
de proteccin a las vctimas, procura la presencia de la defensa en cada una
de esas medidas y, en caso que a lo largo del debate se advierta que alguno
de los derechos constitucionales y convencionales se alegue como
vulnerado, habilita la posibilidad de revaluar a los testigos, previa
autorizacin y cotejo de los jueces.

En sntesis, la evolucin normativa permite a las partes encontrar las

herramientas necesarias para que, dentro de su funcin, se provea a la
mayor proteccin de los derechos de los individuos afectados por el proceso
y, a los jueces, evaluar la necesidad de aplicacin de los reclamos de las
partes para garantizar cada uno de los derechos, de modo de afectar en la
menor medida posible los de los dems.

Referencias

(1) 100 reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en

situacin de vulnerabilidad, Captulo I, Seccin 2da, punto 2.
(2) Artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, dotada de
jerarqua constitucional a travs del artculo 75.22 de la C.N. (texto
conforme a la reforma del ao 1994).
(3) Ley 23.984
(4) Ley 27.063
(5) CPPN, art. 250 ter; Nuevo CPPPN, art. 158 inciso g; Y CPPBA, art. 102 ter.

http://server1.utsupra.com/site1?ID=articulos_utsupra_02A00399428505