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Grinover
Para ilustrar o segundo binmio - conduo do processo por disposio das partes e
desenvolvimento oficial -, especificamente no que diz respeito iniciativa probatria,
vale lembrar o caso referido pela literatura inglesa relativamente a juiz cujo julgamento
foi anulado, sendo o magistrado convencido a demitir-se, por ter formulado s
testemunhas perguntas demais, o que feriria o fair trial. Como bem aponta Jos Carlos
Barbosa Moreira, no nosso sistema bem que alguns juzes mereceriam, ao contrrio, ao
menos uma advertncia por fazer poucas perguntas, ou nenhuma ("Notas sobre alguns
aspectos do processo - civil e penal - nos pases anglo-saxnicos", Rev. Forense,
vol.344, p.98).
Cumpre observar, ainda, que nos prprios ordenamentos anglo-saxnicos existem vrias
excees regra do predomnio das partes, abrindo-se espao maior interveno do
juiz. O carater adversarial do sistema vai cedendo espao ao desenvolvimento oficial e a
distino entre os dois processos parece tender a uma atenuao cada vez mais
perceptvel (Barbosa Moreira, loc. cit., p.99, com bibliografia). Alm dos sinais de
mudanas, tambm oportuno salientar as crticas que se levantam contra o sistema at
agora dominante no processo civil ingls: vrias propostas legislativas propugnam no
sentido de a conduo do feito anterior ao trial no ser mais deixado quase
exclusivamente ao cuidado das partes, devendo submeter-se ao controle do rgo
judicial, at para atenuar os problemas de procrastinaes indesejveis que incidem
sobre o custo e a durao do processo. E, no processo norte-americano, toma corpo a
idia de que vale a pena buscar em sistemas continentais europeus sugestes para
problemas que afligem a justia criminal (Barbosa Moreira, loc. cit., pp. 108/109, com
bibliografia).
O direito processual ramo autnomo do direito, regido por princpios publicistas. Tem
ele fins distintos de seu contedo e esses fins se confundem com os objetivos do prprio
Estado, na medida em que a jurisdio uma de suas funes. Os objetivos da
jurisdio e do seu instrumento, o processo, no se colocam com vistas parte, a seus
interesses e a seus direitos subjetivos, mas em funo do Estado e dos objetivos deste.
A observncia das normas jurdicas postas pelo direito material interessa sociedade.
Por via de consequncia, o Estado tem que zelar por seu cumprimento, uma vez que a
paz social somente se alcana pela correta atuao das regras imprescindveis
convivncia das pessoas. Quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da
vontade do direito substancial, mais perto se estar da verdadeira paz social.
Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro,
no possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes. No pode ele ser visto
como mero espectador de um duelo judicial de interesse exclusivo dos contendores. Se
o objetivo da atividade jurisdicional a manuteno da integridade do ordenamento
jurdico, para o atingimento da paz social, o juiz deve desenvolver todos os esforos
para alcan-lo. Somente assim a jurisdio atingir seu escopo social.
O papel do juiz, num processo publicista, coerente com sua funo social,
necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditrio, para que se torne efetivo e
concreto. Deve suprir s deficincias dos litigantes, para superar as desigualdades e
favorecer a par condicio. E no pode satisfazer-se com a plena disponibilidade das
partes em matria de prova.
5 - Nessa viso, que eminentemente poltica, inaceitvel que o juiz aplique normas
de direito substancial sobre fatos no suficientemente demonstrados. O resultado da
prova , na grande maioria dos casos, fator decisivo para a concluso ltima do
processo. Por isso, deve o juiz assumir posio ativa na fase instrutria, no se
limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando sua
produo, sempre que necessrio.
Ningum melhor do que o juiz, a quem o julgamento est afeto, para decidir se as
provas trazidas pelas partes so suficientes para a formao de seu convencimento. Isto
no significa que a busca da verdade seja o fim do processo e que o juiz s deva decidir
quando a tiver encontrado. Verdade e certeza so conceitos absolutos, dificilmente
atingveis, no processo ou fora dele. Mas imprescindvel que o juiz diligencie a fim de
alcanar o maior grau de probabilidade possvel. Quanto maior sua iniciativa na
atividade instrutria, mais perto da certeza ele chegar.
O juiz deve tentar descobrir a verdade e, por isso, a atuao dos litigantes no pode
servir de empecilho iniciativa instrutria oficial. Diante da omisso da parte, o juiz em
regra se vale dos demais elementos dos autos para formar seu convencimento. Mas se os
entender insuficientes, dever determinar a produo de outras provas, como, por
exemplo, ouvindo testemunhas no arroladas no momento adequado. At as regras
processuais sobre a precluso, que se destinam apenas ao regular desenvolvimento do
processo, no podem obstar ao poder-dever do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-
se do maior grau possvel de certeza, pois sua misso pacificar com justia. E isso
somente acontecer se o provimento jurisdicional for o resultado da incidncia da norma
sobre fatos efetivamente ocorridos.
Nada disso garantido pelo "adversarial system", em que a plena disponibilidade das
provas pelas partes reflexo de um superado liberal-individualismo, que no mais
satisfaz sociedade. Alm do mais, a omisso da parte na instruo do feito
frequentemente devida a uma situao de desequilbrio material, em que preponderam
fatores institucionais, econmicos ou culturais. O reforo dos poderes instrutrios do
juiz desponta, nesse panorama, como instrumento para atingir a igualdade real entre as
partes.
Por ltimo, o juiz, tanto quanto as partes, encontra outro limite atividade instrutria na
licitude e legitimidade das provas. H uma regra moral intransponvel que rege toda a
atividade processual, recepcionada de forma explcita pelas constituies de diversos
pases. No so provas as colhidas com infringncia a normas ou valores
constitucionais, nem pode o juiz determinar a produo de provas que vulnerem regras
processuais. Trata-se do tema das provas ilcitas e ilegtimas, que no podem ingressar
no processo nem, evidentemente, ser determinadas de ofcio pelo juiz. A certeza
buscada em juzo deve ser tica, constitucional e processualmente vlida.
Jos Roberto dos Santos Bedaque, na obra "Poderes instrutrios do juiz" (Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2a ed., p. 65 ss.) demonstra saciedade que a iniciativa instrutria
oficial no passa exclusivamente pelo processo civil que verse sobre direitos
indisponveis. A disponibilidade do direito material no influi sobre o processo que,
como instrumento da funo estatal, tem invariavelmente natureza pblica e cuja
finalidade social, de pacificar com justia, no se altera consoante seu objeto.
O papel ativo do juiz na produo da prova no afeta de modo algum a liberdade das
partes. Tm elas a plena disponibilidade do direito material, podendo, por exemplo,
renunciar, transigir, desistir. Mas a soluo processual est nas mos do juiz, que no
pode por isso ser obrigado a satisfazer-se com a atividade das partes, mesmo no
processo civil dispositivo.
Por isso mesmo, o termo "verdade real", no processo penal e no processo civil, indica
uma verdade subtrada esclusiva influncia que as partes, por seu comportamento
processual, queiram exercer sobre ela. E isso vale para os dois processos, em matria
probatria.
8 - Em concluso, afirma-se:
i - Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro,
no possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes. No processo
publicista, o papel do juiz necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditrio,
para que se torne efetivo e concreto; deve suprir s deficincias dos litigantes, para
superar as desigualdades e favorecer a par condicio. E deve ter iniciativa probatria, no
podendo limitar-se a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando
sua produo, sempre que necessrio.
t - Nos dois tipos de processo, deve entender-se por "verdade real" a verdade subtrada
exclusiva influncia das partes. A diferena que persiste reside na existncia, no
processo civil, de fatos incontroversos, sobre os quais no se admite prova, enquanto no
processo penal tradicional, mesmo diante de fatos incontroversos, o juiz deve sempre
pesquisar com a finalidade de determinar a produo da prova capaz de lev-lo ao
conhecimento dos fatos. Mas, aqui tambm, a tendncia rumo justia penal consensual
est aproximando o processo penal do processo civil. u - O princpio da verdade real,
que foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a
utilizao de poderes ilimitados na busca da prova, significa hoje simplesmente a
tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva
influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica,
constitucional e processualmente vlida. Isso para os dois tipos de processo, penal e
no-penal. E ainda, agora exclusivamente para o processo penal tradicional, uma
verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos.