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Art. 131: Ser penado con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos el que,
por medio de comunicaciones electrnicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnologa de transmisin de datos, contactare a una persona menor de edad, con
el propsito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.-
Del modo en que ha quedado estructurada esta ilicitud, no hay duda alguna en que
la accin tpica est conformada por el verbo contactar, es decir, hacer contacto,
entablar una conexin personal a travs de cualquier medio de comunicacin, que segn
veremos, descarta el contacto directo o corporal.
Este contacto o conexin debe hacerse a los fines de la concrecin ilcita- por un
medio de comunicacin electrnica, o de telecomunicacin o de cualquier otra tecnologa
que utilice la transmisin de datos.
Vale decir, que bien puede realizarse a travs de mensajes de texto enviados y
recibidos por una computadora personal, un telfono celular, una tableta porttil u otro
dispositivo electrnico similar. Tambin quedan comprendidos los contactos que se
realizan a travs de telecomunicaciones, como puede suceder con las conversaciones
personales a travs de telfonos fijos o celulares, o bien utilizando cualquier otro
dispositivo que cumpla la misma funcin, utilizando habitualmente lo que se conoce como
redes sociales o sitios web especial o secundariamente diseados para permitir esta clase
de comunicaciones o intercambio de informacin personal, envo y/o recepcin de datos,
imgenes o videos.-
De todos modos, es necesario destacar que siempre en estos casos, la vctima del
delito en forma directa o indirecta- deber ser un menor de edad. Es decir, la finalidad
del autor debe estar guiada no a la comisin de cualquier delito contra la integridad sexual
de los regulados en este Ttulo III, sino a alguno de aquellos en los que la vctima resulte
ser el menor de edad.-
Debemos aqu recordar que ya desde hace tiempo Soler sealaba que las figuras
penales agrupadas en este Ttulo (aunque con otra rbrica), adems de revestir
caracteres muy diferentes entre s, contenan una compleja red o entrecruzamiento de
intereses sociales que eran objeto de consideracin y tutela, y que no tenan como norte
slo proteger la integridad sexual de la persona, sino tambin otros valores sociales
indirectamente profanados con la afectacin sexual[6].-
Es por tanto el grooming, una conducta desplegada por una persona mayor de
edad, consistente en el establecimiento de un contacto o conexin con un menor de edad
a travs de un medio tecnolgico de o de telecomunicacin, que se encuentra
caracterizado por la fuerte presencia de un componente subjetivo que se inspira en la
finalidad o propsito perseguido por el autor, que consiste en perpetrar algn ataque
contra la integridad sexual de la vctima menor de edad.-
Si bien con relacin al bien jurdico tutelado se presenta como un delito de peligro,
y pese a tales caractersticas, analizado desde el punto de vista de la accin la misma
puede quedar en grado de tentativa, desde el momento en que el sujeto activo realiza
todas las maniobras necesarias para establecer un contacto con el menor, el que no se
llega a concretar por causas ajenas a su voluntad (art. 42 del Cdigo Penal). Vale decir
que el delito recin queda consumado cuando el contacto virtual con el menor se
establece, y siempre que dicho contacto tenga por finalidad la perpetracin de un ilcito de
los previstos en el Ttulo III del cdigo argentino, ya sea en su forma bsica o calificada.-
En cuanto al sujeto activo debemos decir que se trata de una persona mayor de
edad, y por supuesto plenamente imputable, sea del sexo masculino o femenino. No
constituye una exigencia tpica el ocultamiento o simulacin de identidad del autor como
contemplaban algunos proyectos legislativos-, aunque en la prctica ello pueda suceder
de tal modo.-
Debemos diferenciar esta forma delictiva de aquella otra que se conoce con el
nombre de ciberacoso, en la que los sistemas y dispositivos informticos son utilizados
para agredir de cualquier forma a un tercero, y que, de asumir connotaciones sexuales, se
denomina ciberacoso sexual. Sin bien estas lneas exceden con creces el mbito y
tratamiento de la cuestin as planteada, podemos decir en trminos genricos que la
principal distincin entre el ciberacoso sexual y el grooming estara dada por la condicin
de minoridad del sujeto pasivo del delito. Mientras que en el ciberacoso sexual, la
agresin o propuesta de contenido sexual se realiza entre adultos, en el caso del
grooming existe una relacin de notoria diferencia intelectual por edades, o de situaciones
asimtricas de desarrollo madurativo entre el autor y la vctima, que siempre ser un
menor de edad.-
Habamos dicho anteriormente que este delito tiene un fuerte componente subjetivo
que lo caracteriza y que hace a la esencia misma de la ilicitud. O sea, no cualquier
contacto virtual con un menor de edad es delictivo, sino solo aquel que se realiza o se
produce con la finalidad de cometer un delito contra la integridad sexual del que resulta
vctima el menor de edad.-
La ley no hace distincin alguna al respecto, por lo que bien puede tratarse de
cualquier modalidad delictiva de las previstas en este Ttulo III, siempre que la agresin
sea sufrida especficamente por el menor de edad.
La ley establece que en este caso (grooming) la pena ser de 6 (seis) meses a 4
(cuatro) aos de prisin, independientemente de que el autor haya logrado su propsito.-
Ahora bien, supongamos que la finalidad del autor, es decir de quien realiza el
contacto virtual con un menor de edad, sea la de publicar por medio de redes sociales o
en internet, una representacin del menor dedicado a actividades sexuales explcitas o de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, es decir, la comercializacin
de material pornogrfico infantil, ilcito previsto por el art. 128 y castigado con una pena de
6 meses a 4 aos, o sea, idntica a la penalidad prevista para el delito de grooming.-
En el tipo penal del art. 128 se intenta tutelar no solo la dignidad del menor sino su
normal desarrollo psquico y sexual[8], frente a este tipo de agresiones, que tienden a
impedir, o mejor dicho sancionar, el trfico de imgenes referidas a la prostitucin infantil,
en consonancia con el Protocolo relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de nios en la pornografa, que complemente la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio[9].-
El mismo conflicto desde tal ngulo se presentar cuando la finalidad del autor sea
la de cometer un simple abuso sexual sobre un menor de 13 aos de edad, delito
contemplado por el art. 119 1ra. parte del Cdigo Penal, y castigado con la misma pena
de 6 meses a 4 aos de prisin.-
Otro tanto suceder cuando el autor pretenda ejecutar actos considerados como de
exhibiciones obscenas, expuestas a ser vistas tales imgenes en forma involuntaria por
terceros -en este caso por menores de edad- algo que constituye la ilicitud prevista por el
art. 129, 2do. prrafo del Cdigo Penal, que se castiga tambin con la misma escala
sancionatoria (6 meses a 4 aos de prisin).-
Ms preocupante puede resultar la cuestin punitiva si el autor es descubierto con
representaciones sexuales de menores en su poder (tenencia de material pornogrfico),
que estaban destinadas a una posterior distribucin o comercializacin (ver art. 128 2da.
parte del C. Penal)[10].-
La sola tenencia de tal material, previamente obtenido por un contacto virtual, con la
intencin ulterior de comercializarlo o distribuirlo, es castigada con una pena de 4 meses a
2 aos de prisin, es decir, una penalidad ostensiblemente menor a la prevista para el
delito de grooming[11].-
Quiere decirse con ello que, si una persona ya ha hecho contacto virtual con el
menor, y ha conseguido obtener imgenes de representaciones sexuales del mismo para
luego distribuirlas por internet, va a ser castigado con una sancin mucho menor (4 meses
a 2 aos de prisin), que si habiendo hecho contacto virtual con el mismo menor no haya
podido conseguir el material sexual, puesto que esto de por s, es constitutivo de
grooming y es castigado con una pena de 6 meses a 4 aos de prisin.-
Nuestro pas, con la incorporacin de esta nueva figura penal, se coloca en sintona
con otros sistemas legislativos que prevn este delito en forma similar al as redactado.
Seala Vaninetti que el Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de nios
contra la explotacin y abuso sexual, del ao 2007, establece la obligacin para los
distintos Estados europeos de tipificar como delito aquellas conductas que se sirven de
las nuevas tecnologas para agredir sexualmente a los menor, como por ejemplo en el
caso del grooming o ciber-acoso infantil, es decir, proposiciones a menores con fines
sexuales[12].-
IV). Conclusiones.-
4). Es cierto que la presencia de un elemento subjetivo del tipo de carcter subjetivo
en el diseo penal del articulado, puede llegar a configurar un obstculo para la debida
comprobacin penal de la intencionalidad del autor reclamada por esta ilicitud[13]. Mas
ello no es bice para descartar per se su presencia, ni para valorar negativamente la
incorporacin delictiva en este aspecto, ms an frente a otro tipos penales que conviven
en el mismo plexo legal con la misma estructura volitiva (a modo de ejemplo podramos
citar el art. 80 inc. 7 del Cdigo Penal, la trata de personas prevista por el art. 145 bis, el
art. 170, el 189 bis, inc. 1 1er prrafo, el art. 191 primera parte, y tantos otros del catlogo
punitivo al igual que los previstos en leyes especiales como puede ser la tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin, segn art. 5 inc. c de la ley 23.737).-
5). La mayor objecin, a nuestro juicio, est centrada en la escala punitiva prevista
para este hecho delictivo, ya que como decamos anteriormente, tratndose de un acto
preparatorio de otro delito su pena no debera ser igual o superior a la prevista por el ilcito
que finalmente se intenta consumar. Mucho ms an, cuando incluso uno de ellos, como
podra ser la tenencia de material sexual de menores con fines de distribucin o
comercializacin (art. 128 2 prrafo C.P.), contiene una sancin punitiva
considerablemente menor al contacto previo virtual con tales intenciones, que es
caracterstico del grooming. Estas dificultades a la hora de establecer el castigo punitivo
tal vez podran haberse evitado con una penalidad menor acorde a la de un acto
preparatorio (como en el caso espaol), o con una graduacin punitiva proporcionalmente
inferior al delito que se intentaba perpetrar. De este modo se podran haber soslayado
aquellos cuestionamientos que seguramente se formularn en torno a la escala penal,
frente a la presunta colisin con los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la
respuesta punitiva y el de razonabilidad de los actos de gobierno, previstos por los arts.
18 y 28 de la Constitucin Nacional.-
[1] Ver Vaninetti, Hugo Inclusin del grooming en el Cdigo Penal, en Rev. La Ley, 16
de diciembre de 2013, pag. 1 y sgtes.-
[2] Cfr. Vaninetti, Hugo A., ob. cit., pag 6.-
[3] Respecto de la admisibilidad de la tentativa en el caso del abuso sexual con o sin
penetracin y dems figuras equivalentes, ver por todos, Fontn Ballestra, Carlos
Ledesma, Guillermo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T II, pag. 38 y 77, Ed.
La Ley 2013.-
[4] Ver Villada, Jorge Delitos Sexuales, Ed. La Ley 2013, pag. 37 y sus citas.-
[5] Ver Tenca, Adrin, Delitos sexuales, pg. 18, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001;
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T.I., pg. 342, Avellaneda 2000, edit.
Mario Alveroni; Donna, Edgardo, Derecho Penal Parte Especial, T I, pag. 486, Ed.
Rubinzal Culzoni, 1999.-
[6]
Ver Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T III, pag. 293, Ed. Tea, 1987, cit. por
DAlessio, Andrs, Cdigo Penal, Ed. La Ley, 2005, pag. 156 y la Cam. Nac. Casac.
Penal, Sala IV, Kelemen, del 22-10-2008, Supl. La Ley, Der. Penal y Proc. Penal,
Febrero 2009, pag. 43 y sgtes.-
[7] Ver en tal sentido, Zaffaroni, Eugenio Ral, Estructura bsica del Derecho Penal, Ed.
Ediar, 2009, pag. 187/188.-
[8] Ver Baign, David Zaffaroni, Eugenio R., Cdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, pag. 661
[9] Para mejor ilustracin, ver el excelente trabajo de Viale, Carmen Beatriz, El cambio
del paradigma poltico-criminal del bien jurdico protegido del art. 128 del Cdigo Penal en
el perodo democrtico, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, Ed. La Ley, Ao III,
nro. 9, octubre 2013, pags. 64 y sgtes.-
[10] El art. 128 2da. parte del Cdigo Penal establece que Ser reprimido con prisin de
4 (cuatro) meses a 2 (dos) aos de prisin el que tuviere en su poder representaciones de
las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de distribucin o
comercializacin. La norma se refiere a las representaciones de un menor de 18 aos
dedicado a actividades sexuales explcitas y a toda representacin de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales.-
[11] Para mayores datos sobre ello, consultar Tazza, Alejandro Carreras, Eduardo,
Pornografa Infantil y Violacin de Identidad. La correspondencia electrnica y la intrusin
telefnica, en Rev. La Ley, del 29 de julio de 2008, pag. 1 y sgtes.-
[12] Ver Vaninetti, Hugo A., ob. cit., pag. 6.-
[13] Ver en tal sentido el trabajo de Vaninetti, Hugo, ob. cit., pag. 6.-
http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/el-delito-de-grooming-art-131-cod-penal.html