Ciencia. Proceso.

Verdad
El estudio cientfico del delito desde el
Materialismo Filosfico
Filosofa: problemas filosficos del presente

Tesis Doctoral
Pedro Javier Barbado Garca

Universidad de Oviedo
ndice

Autorizacin9
Resolucin10
Justificacin11
Resumen espaol 12
Resumen ingls 13

Introduccin15
1. Objetivo y justificacin del trabajo 15

2. Estado de la cuestin. 18

3. Metodologa y Fuentes 19

4. Estructura del trabajo 21

Primera Parte 
CRIMINOLOGA
Fundamentacin del ttulo elegido. Anlisis de los trminos 24
Captulo 1.  35

La Escuela clsica 35

1. Introduccin. El siglo xix y el estudio cientfico del hecho delictivo  35

2. De Beccaria a Ferri. La Escuela Clsica  36
 Captulo 2. La Escuela positiva  43

1. Introduccin 43

Captulo 3. Ciencia. Proceso. Verdad. Representantes 57

1. Introduccin 57
2. Ciencia. Enrique de Benito y de la Llave  58
3. Ciencia y Proceso. Quintiliano Saldaa 76
4. Verdad, proceso, ciencia. Michel Foucault 97
5. La institucionalizacin de la antropologa criminal en Espaa 111
1. Inicio polmico. Antipositivistas. Derecho penal
versus antropologa criminal. 112
2. Origen penitenciario de la Antropologa criminal.
El correccionalismo 114
6. Una nueva lectura. Metodologas. 122

Segunda Parte 
CRIMINALSTICA145
Captulo 1. La Criminalstica 145

1. Introduccin 145
2. Surgimiento y problemas 146
3. Puede decirse que la criminologa deriva de alguna
disciplina o categora de la que ha logrado desprenderse?  160
4. Descubre o inventa la criminologa un campo nuevo?  160
5. Es fruto la criminologa de la confluencia
o interseccin de disciplinas?  161

Captulo 2. Relato policial, series televisivas y Criminalstica  162

Captulo 3. Los escenarios del quehacer criminalstico.  173

1. Introduccin 173
 2. Primer escenario. El lugar de los hechos. La escena.
La Inspeccin Ocular (IO). 175
a. La Inspeccin Ocular Tcnica. 175
b. Resumen grfico 181
c. El paradigma indiciario de Carlo Ginzburg 194
d. Reexposicin. 196
3. Segundo escenario. El Laboratorio 203
4. Tercer escenario. La sala de justicia 214
a. Introduccin 214
b. Gnoseologa y Proceso 220
c. El hecho procesal. Anlisis gnoseolgico 247
d. Accin y norma  275
e. Proceso y principios  286

Conclusiones326

Bibliografa332
9
10
11
12
13
Introduccin

1. Objetivo y justificacin del trabajo

El objetivo de la presente tesis es ofrecer un anlisis filosfico de los problemas

planteados con la aparicin a lo largo del siglo xix de una serie de disciplinas (en nues-
tro caso, la criminologa y la criminalstica) cuyas visiones y tratamientos del hecho
delictivo diferirn de los ofrecidos por el derecho Penal de la poca, que hasta ese
momento monopolizaba la explicacin del delito.

El hecho de focalizar el anlisis en la criminologa y la criminalstica (obviando,

entre otras disciplinas, a la poltica criminal o a la ciencia penitenciaria) obedece a
criterios espacio-temporales: incorporar el estudio de estas u otras disciplinas hubiera
imposibilitado la tarea.

Por tanto, exponer la problemtica que presenta la aparicin de estos dos saberes
no solo nos obliga, a su vez, a exponer sus caractersticas. Tambin exige regresar, ex-
positivamente hablando, a dar cuenta del marco jurdico penal de la poca en la que
hacen su aparicin.

As, el positivismo de la escuela italiana reaccionar frente al derecho penal de la

poca criticando el objeto de estudio (delito) y el mtodo silogstico. La llamada Escue-
la Clsica del Derecho Penal (as bautizada por la escuela positivista) era vista como la
heredera de una tradicin jurdica que se remontaba a Cesare Beccaria. Por ello, este
trabajo comenzar por exponer las caractersticas de esta tradicin a partir de la obra
del autor de De los delitos y las penas.

15
 La antropologa criminal, ms tarde criminologa, ser la disciplina que la escuela
italiana ofrecer como alternativa (en un primer momento excluyente) al derecho pe-
nal. Ofertada como el estudio cientfico del hecho criminal esto es, negando el carc-
ter de cientificidad a lo realizado hasta ese momento por el derecho penal obligar a
tomar partido a los representantes del mundo jurdico. Jueces, catedrticos de derecho
penal, profesionales del derecho, vern en la nueva disciplina una aliada necesaria
para el derecho penal, y tratarn del incorporarla, bajo la figura del laboratorio, a la
ctedra. Creemos que la figura de Enrique de Benito y de la Llave representa este pri-
mer momento de asimilacin de la antropologa criminal, tambin de la investigacin
criminal, por parte del derecho penal. Exponer, siquiera de forma esquemtica, la obra
de este autor es otro de los objetivos propuestos.

Asentados estos saberes, la sistematizacin de los mismos solo era posible median-
te la filosofa. Quintiliano Saldaa, desde los presupuestos del pragmatismo, sistemati-
za los distintos saberes acerca del hecho delictivo bajo la figura del saber criminolgico.
Veremos que para Saldaa la razn ltima de todos estos saberes es la individualiza-
cin de la pena, lo que tiene lugar a travs del Proceso.

Pero ser la obra de Michel Foucault la que, a nuestro entender, mejor ponga de
manifiesto la relacin entre las tres ideas que dan ttulo a nuestro trabajo. En efecto,
su anlisis de las ideas de ciencia, proceso y verdad, junto a su valoracin de la crimi-
nologa y la criminalstica desde la visin del origen de las ciencias humanas, ser otro
de los objetivos propuestos.

Hemos credo conveniente incluir en el apartado dedicado a Michel Foucault

una breve resea de la institucionalizacin de los estudios de antropologa criminal
en Espaa, para despus, desde los presupuestos del materialismo filosfico, ofrecer la
crtica a la concepcin de la ciencia ofrecida por el autor de Vigilar y castigar.

Organizar desde los presupuestos metodolgicos del materialismo filosfico

las teoras criminolgicas ms significativas ser otro de los objetivos que nos he-
mos propuesto.

Nuestro objetivo al exponer la criminalstica es el de mostrar su funcionamiento,

entendida como el momento de incorporacin de las disciplinas cientficas propia-
mente dichas al estudio del delito. Hemos considerado oportuno tanto sus orgenes
literarios (novela policial) como la influencia que la llegada de la televisin tuvo en

16
la imagen y la divulgacin de esta disciplina. Asimismo, una parte de los contenidos
dedicados a la Criminalstica consistirn en mostrar el cambio experimentado en el
tratamiento de la investigacin criminal que no ofrecen las series televisivas.

Por otro lado, daremos cuenta de las operaciones llevadas a cabo tanto en el lla-
mado lugar de los hechos (la escena) como en el laboratorio, y mostraremos las ideas
de ciencia que en ellos se est desarrollando.

Analizaremos cmo los tribunales de justicia constituyen el tercer mbito de ac-

tuacin de la criminalstica. Este objetivo nos obligar a exponer la problemtica que
presentan el derecho procesal y el derecho procesal penal. En este contexto, ofrecere-
mos las transformaciones que dicho proceso opera sobre los contenidos de la crimina-
lstica, vistos en los dos anteriores escenarios.

Para todos estos objetivos utilizaremos algunos de los presupuestos metodolgi-

cos del materialismo filosfico, tal y como han sido desarrollados en la obra del filso-
fo espaol Gustavo Bueno Martnez y de algunos otros autores que han aplicado sus
ideas a diferentes reas de estudio.

Finalmente, cabra preguntarse si todos estos objetivos justifican el presente tra-

bajo o se hace necesario aportar razones de otra ndole para motivarlo.

En este caso, podramos aducir razones subjetivas, esto es, biogrfico-intelectua-

les. De este modo nos estara permitido sealar, por ejemplo, que el presente trabajo
permite reunir en un mismo escrito los intereses filosficos y criminolgicos del autor
del mismo; intereses que ya habran sido puestos de manifiesto en trabajos anteriores
fruto de la colaboracin con otras personas.

En este contexto, la tesis supondra la culminacin de unos trabajos en los que se

habran aplicado algunas de las ideas desarrolladas por el materialismo filosfico. Se
denomina con esta expresin al sistema de filosofa desarrollado por Gustavo Bueno
Martnez, que utilizaremos a la hora de realizar la necesaria reexposicin de los temas
tratados en la presente tesis.

Frente a la fecundidad del aparato conceptual y metodolgico que dicho siste-

ma proporciona, nos encontramos con la pobreza que, a nuestro parecer, reflejan los
manuales de criminologa a la hora de tratar cuestiones propiamente filosficas de

17
dicha disciplina. En efecto, creemos merecedores de un mayor y, acaso, mejor anlisis
aspectos relativos a la definicin de ciencia o a la justificacin de la cientificidad de la
disciplina, a relaciones con otros saberes o a la justificacin de la metodologa emplea-
da las. La tesis que ahora presentamos es nuestra propuesta.

2. Estado de la cuestin

Si bien el presente trabajo tiene las pretensiones de originalidad expuestas en

pginas anteriores, tambin es cierto que es deudor, y as lo hacemos ver en el desa-
rrollo del mismo, de trabajos que parcialmente han tratado alguno de los temas de
nuestra investigacin.

En efecto, los trabajos realizados por Jess Vega Lpez en el campo del derecho
penal y procesal penal, en los que ha utilizado algunas herramientas del materialismo
filosfico, han sido parte fundamental de esta tesis. Los ltimos escritos de este autor
abordan uno de los aspectos sobre los que pivota este trabajo, esto es, las transforma-
ciones que sufren los contenidos de las ciencias auxiliares del derecho penal, espe-
cialmente los de la criminalstica, cuando entran en contacto con el proceso penal.

En lnea con las investigaciones de Jess Vega Lpez, los trabajos de Francisco
Lpez Ruiz tambin presentan relacin con algunos de los temas aqu analizados.
Por el contrario, en lo que respecta a los estudios sobre criminologa y criminalstica,
nada hay desde el enfoque materialista que aqu exponemos, puesto que es justo en
la aplicacin de dicho enfoque materialista la razn de la realizacin y la originalidad
de esta tesis.

S es cierto que el trabajo se nutre de las investigaciones que con respecto a la

historia de la antropologa criminal y la criminologa espaolas han llevado a cabo
autores como Maristany, Serrano Gmez, Serrano Mallo o Galera Gmez entre otros,
as como de los datos que aportan los autores del Diccionario de Catedrticos Espaoles
de Derecho (1847-1943) de la Universidad Carlos III de Madrid.

Si bien en el mbito del derecho procesal el estado de las cuestiones relativas

a su fundamentacin no es tan escandaloso como en la criminologa, los epistem-

18
logos procesales, siendo conscientes de la problemtica que presenta su disciplina,
son todava prisioneros de explicaciones basadas en dualismos tales como naturale-
za/cultura y sujeto/objeto. La debilidad de la teora de la ciencia que, explcita o
implcitamente, utilizan los epistemlogos se manifiesta a la hora enfrentarse a los
problemas que su disciplina les plantea. La seguridad que les da el refugio analtico
supone pagar un precio muy alto, pues reduce su tarea a un mero anlisis concep-
tual, a una reduccin lingstica de las disciplinas analizadas.

3. Metodologa y Fuentes

Partimos de la premisa de que los contenidos y las pretensiones del trabajo

condicionan la metodologa.

El carcter histrico-sistemtico de nuestro planteamiento determina, por una

parte, a exponer segn el orden del tiempo la sucesiva aparicin de los temas
que son objeto de estudio; esto es, la bsqueda de antecedentes (autores y obras)
que nos han precedido la investigacin. Esto nos obligara, en un primer momen-
to, a compararlos con nuestro estudio para, posteriormente, reexponerlos desde
nuestras coordenadas.

Al encuadrarse nuestra investigacin en el mbito de la filosofa, una discipli-

na que no necesita laboratorios donde llevar a cabo experimentos que puedan fal-
sar o verificar las hiptesis de partida; al ser, en definitiva, nuestra investigacin de
letras, la metodologa vendr supeditada a los contenidos y, recprocamente, estos
se vern afectados por aquella.

Por tanto, la nocin de experimento se limitar en el mbito del trabajo que

nos ocupa a describir, para, ms tarde, contrastar las opiniones que han llevado a
cabo otros autores sobre nuestros temas de estudio y anlisis.

Ahora bien estamos lejos de pensar que cabe una lectura filosficamente neu-
tra, algo as como un grado cero de escritura filosfica; muy al contrario, asumi-
mos el hecho que describir es construir.

19
 Nuestra construccin parte de la consideracin de las obras analizadas al mar-
gen de cualquier contenido subjetivo vinculado a los autores de las mismas. Dicha
consideracin nos exigir la utilizacin de criterios que puedan decirnos, bien si el
contenido de la obra analizada se reduce a los componentes psicobiogrficos del
autor, bien si, por el contrario, estos contenidos son eliminados por irrelevantes.

Lo mismo cabra decir del papel que juega la influencia del momento histri-
co en el que el autor lleva a cabo su obra. Reducir al autor y sus obras a hijos de
su tiempo es tanto como decir, a nuestro entender, que el contenido de las obras
ha nacido y muerto con l, y, por tanto, que al igual que los errores cientficos, su
valor radica en formar parte de la historia de la disciplina pero nada ms. Qu es-
tamos diciendo cuando decimos que la obra de Lombroso sirvi de justificacin a
la burguesa de su tiempo que aspiraba a encerrar a la clase trabajadora?

Queremos decir con todo lo anterior que el mtodo, el camino elegido para
llevar a cabo el trabajo, debe analizar las obras con el instrumental del que dis-
ponga el laboratorio. En nuestro caso, el laboratorio en el que analizamos y ex-
perimentamos ser el materialismo filosfico, y los aparatos, todo el conjunto de
conceptos y argumentos del que haremos uso a lo largo de las pginas de esta in-
vestigacin.

La metodologa desarrollada en este trabajo tiene la intencin otra cosa ser

su efectividad de analizar las obras de diversos autores y lo que en ellas se dice
desde la lectura realizada de otros autores, pues no cabe un grado cero de lectura,
esto es, de anlisis.

Hemos utilizado siempre que hemos podido las obras de los autores que apa-
recen a lo largo del trabajo. Tarea relativamente sencilla cuando se trata de autores
y obras ms o menos contemporneos (caso de las obras relativas al mbito del
derecho), aunque hemos manejado tambin obras del siglo xix.

En lo que se refiere a la criminologa, ms all de los manuales hemos con-

seguido algunas obras de la poca, bien en ediciones originales de finales del siglo
xix y principios del xx, bien en ediciones modernas.

Siempre que ha sido posible, hemos recurrido a las ediciones digitales de uni-
versidades y fundaciones que han publicado obras del siglo xix.

20
 Hemos tenido, por ltimo, acceso a gran cantidad de tesis doctorales realizadas en
el mbito anglosajn. En estas obras se ofrecan exposiciones de algunas corrientes o
teoras criminolgicas, las relaciones de esta disciplina con el derecho penal y/o procesal
y los desarrollos de algunos contenidos de la criminalstica

Tanto las obras de Gustavo Bueno como la de los autores que han aplicado las ideas
del materialismo a diversas disciplinas se encuentran fcilmente en Internet y han sido
objeto de consulta, si bien la mayora son aplicaciones sobre disciplinas experimentales.

Finalmente, algunos calificaran esta ltima de intangible, pero no por ello ha

sido una menos importante last but not least fuente de informacin, a saber, todas
las personas a las que hice participe de mis dudas a lo largo de todo este tiempo y que
siempre respondieron con amabilidad y conocimientos. La lista sera interminable pero
no sera justo dejar de mencionar aqu los nombres de Francisco Lpez Ruiz y Marcelino
Surez Ardura como representantes, repito, de un conjunto de personas a las que, por
otra parte, no he dejado de agradecrselo personalmente.

En esta lnea, he de agradecer en primer lugar al director de la tesis Gustavo Bueno

Snchez por haber aceptado esta tarea. Agradecerle tambin el poner a mi disposicin
sus fondos bibliogrficos y el iniciarme en la bsqueda sistemtica de materiales en
Internet.

De igual modo quiero agradecer a Lino Campruni la cantidad y calidad de mate-

rial, en forma de tesis doctorales, de mbito anglosajn al que de ninguna otra manera
hubiera tenido acceso.

4. Estructura del trabajo

Hemos dividido el trabajo en dos partes a efectos expositivos. La primera parte

est dedicada a la criminologa y la segunda, a la criminalstica.

El apartado criminolgico consta de tres captulos en los que se describen las

caractersticas de la Escuela clsica, captulo 1, de la Escuela positiva, captulo 2 y los
representantes de las ideas de Ciencia, proceso y Verdad, captulo 3

21
 Dedicaremos, pues el captulo 1 a exponer las caractersticas del derecho penal
del siglo xix heredero de la obra de Cesare Beccaria, y que bajo el nombre de Escuela
Clsica de Derecho Penal ser objeto de las crticas de la llamada Escuela Positiva.
El contenido del captulo 2 consistir en caracterizar tanto a esta escuela como a la
antropologa criminal como las disciplinas que se constituyen como alternativa al de-
recho penal.

El captulo tercero lo hemos dedicado a exponer la visin que de estas disciplinas

ofrecen tres autores que abarcan otras tantas pocas: nos estamos refiriendo a Enrique
de Benito y de la Llave, Quintiliano Saldaa y Michel Foucault. Del primero queremos
destacar su concepcin del derecho penal, que le llev crear el primer laboratorio de
antropologa criminal en Espaa; de Quintiliano Saldaa, la incorporacin del enfo-
que filosfico; finalmente, de Michel Foucault, la concepcin de las ciencias humanas
que hay detrs de sus anlisis de las tres disciplinas que aparecen en nuestra investiga-
cin. Tras aplicar su mtodo para dar cuenta del proceso de institucionalizacin de la
antropologa criminal en Espaa, el captulo finaliza con la reexposicin desde el ma-
terialismo filosfico de las principales ideas expresadas en dicho captulo, incluyendo
la organizacin de las principales teoras criminolgicas.

La segunda parte est dedicada a la criminalstica. Al incorporar los tribunales o

sala de justicia como escenario de actuacin a los ya conocidos la escena del crimen
(tambin, lugar de los hechos o escena) y el laboratorio, la extensin expositiva es
mucho mayor.

El captulo 1 da cuenta del surgimiento del saber criminalstico y los problemas

que plantea dicha aparicin en el contexto de las ciencias criminales. El captulo 2
narra la influencia del relato policial, primero, y de la televisin, despus, en la con-
cepcin que el ciudadano tiene de esta disciplina.

El captulo 3 se dedica a la exposicin de los tres escenarios. En el apartado dedi-

cado al lugar de los hechos se describe ampliamente la inspeccin ocular tcnica, que
hemos acompaado con ilustraciones que resumen las operaciones realizadas. Se ha
dedicado un apartado a la teora indiciaria de Carlo Ginzburg por cuanto representa
el primer intento serio de fundamentar no solo la criminalstica, sino tambin las cien-
cias humanas. Terminamos el apartado reexponiendo las ideas fundamentales desde
el materialismo filosfico. Despus de mostrar las caractersticas de las operaciones
realizadas en laboratorio, se dedica un amplio texto al tercer espacio, la sala de justicia.

22
La novedad de nuestra propuesta nos obligaba a mostrar en detalle la importancia del
Proceso como punto de encuentro de toda la problemtica planteada en los anteriores
escenarios. Al hilo de la exposicin de los problemas, se ofrecen las soluciones desde
el sistema materialista.

El obligado captulo dedicado a las Conclusiones pondr punto final al

presente trabajo.

23
Primera Parte

CRIMINOLOGA

Fundamentacin del ttulo

elegido. Anlisis de los trminos
Ciencia. Proceso. Verdad. La investigacin cientfica del delito desde el Materialismo
Filosfico es el ttulo con el que sintetizamos los problemas de carcter gnoseolgico
(filosfico) que plantea la irrupcin y posterior institucionalizacin a lo largo del
siglo xix de una serie de saberes (antropologa criminal, criminologa, criminalsti-
ca). Disciplinas tienen en comn la pretensin de romper el monopolio del trata-
miento del hecho delictivo (delito, delincuente, pena) hasta entonces en manos del
derecho penal.

La aparicin de estos saberes todos ellos reivindicando el estatus de saber cien-

tfico afectar, en primer lugar, a la propia nocin de ciencia, pues el enfoque positi-
vista con el que la antropologa criminal primero y ms tarde la criminologa abordan
el estudio del hecho criminal supone negar el carcter cientfico al derecho penal. La
autonoma de estas disciplinas o su carcter auxiliar del derecho penal constituirn
nuevos problemas que inauguran estos saberes.

Por ejemplo, la aparicin de la criminologa y la antropologa criminal afecta al

proceso, ya que ambas pretenden llevar a los tribunales de justicia sus estudios sobre

24
las causas del delito y, por extensin, sobre las razones del actuar delictivo (antropo-
loga criminal, criminologa) o los procedimientos de la investigacin (criminalstica).

La historia ha reparado suerte dispar a estas dos disciplinas. Por un lado, hoy da
nos encontramos con el auge de la criminalstica tanto a nivel popular (el xito de las
series televisivas que narran el trabajo de los profesionales de esta disciplina) como a
nivel institucional (el reconocimiento de esta labor en la resolucin de los delitos con
la prueba pericial cientfica); por otro lado, la desconsideracin que sufre la crimino-
loga por parte de los legisladores, puesto que estos no tienen en cuenta sus opiniones
a la hora llevar a cabo las reformas penales. De momento, el papel de la criminologa
parece limitarse a comentar en los plats de televisin los hechos delictivos que, a ojos
del programador, merecen un tratamiento un poco ms extenso que la mera enuncia-
cin de la noticia.

El objeto de estudio de los epistemlogos procesales el proceso es un problema

en s mismo, ya que, a diferencia de otras ciencias, no viene dado de antemano: el pro-
ceso no se ocupa del delito, ni del delincuente, ni mucho menos de la pena. Por otra
parte, en el proceso aparece el problema de la verdad. Para la mayora de procesalistas
y epistemlogos, en la fase de plenario, en la vista oral, se busca la verdad, la verdad
de los hechos

El anlisis de todos estos problemas debe realizarse desde alguna metodologa. No

cabe salirse de los problemas y limitarse a describirlos como si tal descripcin fuera
neutra, incontaminada de teora. No cabe describir hechos al margen de una teora
determinada. As, hemos realizado este trabajo desde los presupuestos del materialismo
filosfico. Este sistema filosfico es obra de Gustavo Bueno Martnez y ha sido desarro-
llado a lo largo de casi tres dcadas, y ampliado posteriormente mediante numerosas
aportaciones a los distintos campos cientficos. Por ello, expondremos algunas lneas
generales de este sistema filosfico como paso previo a los contenidos del trabajo.

Ciencia

Otra de las ideas que recorren esta investigacin es la idea de ciencia. Tanto el
Derecho penal como la Criminologa manejarn una idea de ciencia desde la que rei-
vindican la cientificidad de sus saberes respectivos, a la vez que les sirve para criticar la
cientificidad de la disciplina rival

25
 Se hace necesario, pues, una idea de ciencia que pueda dar cuenta de todas y
cada una de las distintas manifestaciones o modulaciones de cientificidad que ofre-
cen estas disciplinas.

La idea de ciencia, su estudio, ocupa un lugar fundamental en el materialismo

filosfico. Lo que se conoce como la parte gnoseolgica del sistema tuvo su origen en
Estatuto gnoseolgico de las ciencias humanas1, y que entre los aos 1992-1993 se plasma
en los cinco volmenes de la Teora del Cierre Categorial2 (en adelante TCC).

Lo primero que deseamos sealar es la reivindicacin del trmino gnoseologa

para caracterizar el enfoque de las cuestiones relacionadas con la teora de la ciencia.
Gnoseologa no sera un trmino que vendra a sustituir, sin lograrlo para algunos au-
tores3, el ya consolidado de epistemologa. Muy al contrario, consideramos que con el
trmino gnoseologa se inaugura todo un campo de estudio que rompe con el enfoque
lisolgico4 de la epistemologa. En las pginas que siguen, trataremos de mostrar las
novedades que supone el enfoque gnoseolgico.

Por lo dems, la expresin teora de la ciencia es multvoca (BUENO, 1992i:

43), de ah que el enfoque filosfico de la teora de la ciencia de carcter filosfico-
gnoseolgico se opone a otros posibles, como pueden ser los enfoques lgico-for-
mal, psicolgico, sociolgico o epistemolgico (BUENO, 1992i: 45). Este enfoque
gnoseolgico se caracterizara por el hecho de venir impuesto por la propia mor-
fologa de las ciencias (cuya idea moderna es la que se analiza). De este modo, las
1
BUENO, Gustavo (Dir.). (1976): Estatuto gnoseolgico de las ciencias humanas, 6 tomos Oviedo.
Facsmil en pdf en 2011 disponible en http://www.fgbueno.es/gbm/egch.htm.
2
BUENO, Gustavo (1992-1993): Teora del cierre categorial. Pentalfa, Oviedo.
3
Vase la voz Epistemologa a cargo de Julin Velarde en Jacobo MUOZ y Julin VELARDE:
Compendio de Epistemologa. Coleccin Estructura y Progreso. Serie Filosofa. Editorial Trotta, S.A., 200.
Madrid. Para un anlisis crtico: BUENO, G. (2012): Teora del conocimiento. Tesela n 112. Disponible en
http://fgbm.es/med/tes/t112.htm
4
Enciclopedia Symplok. LISOLGICO: Lisolgico / Morfolgico. Con estos trminos se desig-
nan en el materialismo filosfico dos escalas en las que pueden presentarse las ideas o los conceptos que
refieren a un mismo dominio de fenmenos, ante los cuales se enfrenta el sujeto operatorio (y tambin
a dos estados en los que puedan estar los dominios reales correspondientes). La escala lisolgica (lisos =
uniforme, liso) recoge y organiza los fenmenos del dominio de referencia en lo que tienen de comn y
uniforme (por ejemplo, sus elementos o partes que, aunque diferenciadas entre s, se presentan unifor-
memente sin perjuicio de sus grados de intensidad). La escala o perspectiva morfolgica recoge y organiza
los fenmenos del dominio en sus componentes diferenciales, delimitados en sus partes constitutivas. G.
BUENO En torno a la distincin morfolgico/ lisolgico. El Catoblepas n 63-5, Mayo-julio, 2007.

26
ciencias son consideradas instituciones culturales objetivas que viene dadas en un
factum plural, no unitario: el factum de las ciencias. Por tanto, esta sera una de las
primeras caractersticas de las ciencias, su pluralidad. Pluralidad que conlleva el pri-
vilegiar el enfoque extensional de las ciencias frente al intencional a la hora de ca-
racterizarlas. (BUENO, 1978g)

El Factum de las ciencias se relaciona ntimamente con el tema de la verdad cien-

tfica. La pluralidad de ciencias significa, en relacin al tema de la verdad, que esta no
puede ser reducida a unos primeros principios comunes a todas aquellas, sino que la
verdad es vista como algo interno a cada uno de los campos de cada categora cientfica
(BUENO; 1992i; 48). Por consiguiente, los aparatos forman o constituyen un compo-
nente fundamental de las ciencias, no una mera prolongacin de los sentidos o partes
del cuerpo humano.

El enfoque gnoseolgico considera los contenidos de las ciencias y sus diferentes

materias previamente organizadas por otros saberes, y sus conformaciones, sus formas,
los componentes desde los que se redefinirn trminos como sujeto y objeto (propios
del enfoque epistmico); tambin las distintas teoras de la ciencia descripcionismo,
teoreticismo, adecuacionismo, circularismo son organizadas a partir de estos trmi-
nos de materia y forma.

Por lo dems, el enfoque gnoseolgico dar cuenta de las diversas acepciones de

ciencia (BUENO; 1995h, 9-35).

Todo lo anterior pretende sealar la necesidad de una idea de ciencia que nos
permita dar cuenta de estas paradojas. Dichas paradojas surgen cuando el aparato
conceptual no es lo suficientemente crtico y clasificador para organizar los materiales
y problemas. Una idea de ciencia, por tanto, que frente al su uso intensional (ciencia
como un todo distributivo) privilegie el plano extensional (ciencias como todos atribu-
tivos); que frente a la dualidad sujeto/objeto acuda a las nociones de materia y forma
de las ciencias para dar cuenta de dicha dualidad; una idea de ciencia que explique la
peculiaridad de las ciencias humanas (esta peculiaridad consiste en que en las llamadas
ciencias humanas el sujeto se hace objeto).

Sin embargo, desde la gnoseologa materialista esta peculiaridad vendra defini-

da por la presencia del propio cientfico que las investiga (Sujeto Gnoseolgico) en
los campos de las ciencias humanas, que reproducira las mismas operaciones que

27
el sujeto operatorio investigado (Sujeto Temtico, Sujeto Operatorio). En estas cien-
cias humanas, al tener un origen tcnico, podramos encontrar en ellas restos de las
tcnicas originarias

De este modo, las ciencias humanas presentaran un objeto de estudio (hom-

bre, vida), sino un campo categorial en el que esas ideas de hombre o vida vendran
descompuestas. Asimismo, las ciencias humanas siendo lenguaje pero no solo, ten-
drn que dar cuenta de los tres ejes lingsticos que recogeran los componentes
objetuales (objetos) y subjetuales (sujetos). Las operaciones cobrarn especial rele-
vancia en los componentes subjetuales porque el sujeto gnoseolgico vale decir la
ciencia vendr caracterizado por ser un sujeto operatorio. Es en esa operatoriedad,
en la imposibilidad de eliminar del campo de las ciencias humanas esas operaciones,
en la se har recaer las caractersticas de dichas ciencias.

Frente a estas ciencias, las ciencias naturales se caracterizan por la eliminacin

y neutralizacin de las operaciones. Estas operaciones, fruto de diversos cursos de
accin, convergern en una identidad sinttica. La idea de verdad vendr definida
por su constructividad frente al desvelamiento o adecuacin de la misma. As, la
idea de ciencia no debe olvidar el papel de los artefactos tanto en la construccin
de la misma idea de ciencia como en el concepto de la verdad.

La idea de ciencia ha de ser capaz de organizar el material antropolgico, una

vez mostrada la imposibilidad de hacer del hombre el objeto de la antropologa,
mostrando las relaciones entre los hombres, (sujetos, pronombres personales), las
acciones (operaciones, verbos) y cosas (nombres); esto es, los tres reinos, (hombres,
naturaleza, gracia) reinterpretados como las relaciones de los hombre entre s; de
los hombres con los entres naturales, y de los hombres con entidades numinosas
(dioses).

Igualmente, la idea de ciencia tiene que dar cuenta de los hechos y de sus ml-
tiples clasificaciones, unos hechos que no son sino reflejo de una particular idea de
ciencia, de una teora explcita o implcitamente ejercitada.

Por ltimo, la idea de ciencia debe ofrecer una metodologa capaz de organi-
zar sus distintas modulaciones; as como mostrar las sucesivas situaciones por las
que pasan el sujeto operatorio y sus operaciones (desde la praxis tcnica a las cien-
cias experimentales).

28
 A partir de esta idea de ciencia podremos empezar a interpretar, por ejemplo, la
denominada lucha de escuelas que tuvo lugar entre la Escuela positiva y la Escuela
clsica de derecho penal. Esta lucha de escuelas fue la manifestacin de dos modula-
ciones de la idea de ciencia: ciencia como sistema ordenado de proposiciones deriva-
das de principios, en el caso de la escuela clsica (BUENO, 1995h, 13), y ciencia vista
como: hechos e induccin de leyes, esto es, ciencia nomottica con base emprica, en
el caso de la escuela positiva (BUENO, 2014: 5).

Nos interesa en este punto realizar una crtica la modelo positivista de ciencia que
aparecer como alternativa excluyente del modelo de ciencia jurdica.

Las notas que caracterizaran el modelo de racionalidad cientfica positivista son

su apelacin a los hechos y su reivindicacin de la experimentacin. En este apartado
hemos hecho referencia a los hechos y a su imposibilidad de contemplarlos al margen
de una teora.5

Por lo que se refiere a la nocin de experiencia a la que apelan los positivistas,

debemos sealar que no es un concepto unvoco, pues los materiales o contenidos
semnticos a los que nos remite la experiencia son heterogneos e irreductibles (BUE-
NO, 1989i: 27).

Necesitamos re-definir el concepto de experiencia (BUENO, 1989i: 28). De

este modo, los contenidos de la experiencia se situaran en el campo de los fen-
menos, y la experiencia se ubicara en los ejes sintctico y pragmtico antes que
en el semntico. Experiencia es experiencia de fenmenos o de operaciones, no de
hechos. Los hechos son construidos, y estn en funcin de teoras cientficas o no
cientficas muy precisas.

Una experiencia no es algo que nos ponga en presencia de algn contenido ab-
soluto, sino aquello que nos instala en presencia de contenidos en los cuales est
comprometido el propio sujeto experimentador. La experiencia afecta al mismo su-
jeto operatorio, que no puede, por tanto, quedar desconectado del campo; por el
contrario, en la experiencia, el sujeto acta como si estuviera en el propio campo,
envuelto por l, aunque recorrindolo (BUENO, 1989i: 29).

5
En el captulo dedicado a la criminalstica se realizar el anlisis ms extenso de los hechos en el
contexto del estudio del proceso.

29
 No cabe reducir la experiencia a lo personal-subjetivo. Es necesario entrar en la
naturaleza del material experimentado para determinar, a partir de la consideracin
de dicha naturaleza, el grado de compromiso del sujeto que testimonia esa experien-
cia. No cabe pues una experiencia original, absoluta, atmica. Una experiencia solo
puede delimitarse en el contexto y, as, determinarse por causas histrico-culturales.

Podr ser llamado experiencial todo aquello que compromete (inmediata o me-
diatamente) al sujeto operatorio que tiene la experiencia; y no experiencial ser aque-
llo que segrega al sujeto operatorio.

En la medida en que el sujeto operatorio est conformado histricamente (cul-

turalmente, socialmente) y solo desde su implantacin poltica puede actuar como
tal, el sujeto operatorio no podr vivir experiencias una vez pasadas o superadas las
condiciones histricas o sociales que las hicieron posibles.

La oposicin entre campos experimentales y no experimentales aparece como

un significado funcional en el que la variable independiente es el campo o materia
experimental y la dependiente es el sujeto operatorio. (JIMNEZ PREZ, 2004: 419)

Esta filosofa de la ciencia, la teora del cierre categorial denominada gno-

seolgica porque parte de la distincin aristotlica materia y forma para describir la
forma cannica del problema de la filosofa de la ciencia, esto es, la relacin entre
teora y experiencia, entendidas respectivamente como forma y materia, a diferencia
de las concepciones existentes en filosofa de la ciencia que Bueno llama epistemo-
lgicas que ponen el acento en la relacin entre Sujeto y Objeto, o entre Lenguaje
y mundo, esto es, en una relacin que ellas se representan entre partes materiales
de la ciencia, que por cierto impiden su reconstruccin a partir de ellas, y no entre
partes formales

Proceso

En primer lugar, por proceso, como actividad procesual, podemos entender la

nocin de ciencia desarrollada por el materialismo gnoseolgico as como su nocin
de verdad. Asimismo, procesual es:

La aparicin y consolidacin de las disciplinas objeto de estudio.

30
 El proceso y el Proceso penal a la hora de construir su objeto de estudio.

Gracias al proceso el derecho penal adquiere significado y se realiza, ya que es en

l donde se concreta y se individualiza el delito, que de forma genrica (homicidio,
asesinato, hurto, etc.) aparece definido en el Cdigo Penal. Por lo dems, es en la
instruccin del sumario en la que las investigaciones de las circunstancias del hecho
delictivo (lugar de los hechos, interrogatorios a testigos, anlisis de laboratorio) la cri-
minalstica adquiere su razn de ser.

Cuando se dice que la criminalstica es la ciencia auxiliar del Derecho Penal, se

olvida que las tareas realizadas por la polica vienen precedidas por la correspondiente
orden del juez instructor y, por ejemplo, que es la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECr) la que permite a los especialistas trabajar en el lugar de los hechos.

Este punto de encuentro es tambin, a nuestro entender, lo que hace tan proble-
mtico el derecho procesal. En la segunda parte de este trabajo abordaremos algunos
de estos problemas: determinar las relaciones entre la dogmtica penal y el derecho
Procesal; sealar qu se quiere decir cuando se habla del objeto o hecho procesal; esta-
blecer las diferencias entre la fase sumarial y la plenaria; determinar si las investigacio-
nes policiales pertenecen al proceso o es una fase preprocesual; definir la cientificidad
de lo realizado por estos operadores jurdicos; dar cuenta, en fin, de si puede hablarse
de una verdad procesal distinta a la verdad histrica, si, en definitiva, la verdad del
proceso est dentro o fuera de l, si la verdad procesal tiene que ver con la determina-
cin de la inocencia o culpabilidad del acusado expresada en sentencia judicial.

Por todo ello, proceso es el trmino donde ciencia y verdad confluyen.

Verdad

Lo dicho sobre la verdad en el Proceso nos sirve para ilustrar la pregunta por
la verdad. Una pregunta que desborda a los propios epistemlogos procesales, que
deben necesariamente concretar, cuando menos, una idea de verdad vinculada a una
teora de la ciencia determinada. Partiendo de la teora de la ciencia que nosotros he-
mos elegido para dar cuenta de toda esta problemtica filosfica, mostraremos la idea
de verdad propia de los distintos epistemlogos.

31
 Ser idea de verdad modificada en funcin de la aparicin de nuevas institucio-
nes. La aparicin de la revolucin industrial, por ejemplo, introduce el criterio de
verdad material, es decir: una ciencia es verdadera porque se puede probar su ren-
dimiento en distintos mbitos (astronmicos, tecnoelctricos, tecnoqumicos, etc.)

Frente a la verdad como desvelamiento, correspondencia o coherencia, la ver-

dad cientfica aparece ahora, desde la idea propuesta, como identidad sinttica siste-
mtica. En esta verdad como identidad sinttica las operaciones de cientfico (sujeto
gnoseolgico) son eliminadas.

El problema que aparece al analizar las llamadas ciencias humanas, en las que
el sujeto se hace objeto es la dificultad cuando no la imposibilidad de eliminar
las operaciones llevadas a cabo por los sujetos gnoseolgicos, los cientficos.

Si las tcnicas dieron origen a las disciplinas cientficas (en el principio fue la
praxis), habr que establecer un criterio que nos permita clasificar las diversas disci-
plinas segn la progresiva neutralizacin de las operaciones. Dicho criterio mostrar
la diferencia entre las llamadas ciencias fsico-naturales, en las que la eliminacin
del sujeto gnoseolgico es total, y en las que la posibilidad de la construccin de
verdades en el sentido antes expuesto es ms factible, y las llamadas ciencias huma-
nas o sociales, donde la identidad sinttica, la eliminacin de las operaciones, es
imposible.

Nuestro trabajo se inicia con la exposicin de una disciplina, la antropologa

criminal (ms tarde criminologa), que pretende convertir a la ciencia penal en cien-
tfica eliminando la operatoriedad del juez. Ahora el juez se limita a escuchar lo que
los mdicos tiene que decir sobre las razones, biolgicas o fisiolgicas que han lleva-
do al delincuente a actuar. Es el mdico quien en ltima instancia dicta sentencia.
El derecho penal se reduce a una ciencia biolgica o social, y su verdad vendr dada
por los criterios de cientificidad de dichos saberes.

Nuestro trabajo tambin muestra los esfuerzos de la criminalstica por imponer

sus criterios al juez a lo largo de juicio oral. Ahora es el informe de los diversos
peritos, a travs de la llamada prueba cientfica, el instrumento con el que se quiere
neutralizar las operaciones de un juez por definicin ignorante de cuestiones pro-
pias de otras disciplinas (huellas, ADN, balstica, etc.) y que deber aceptar lo dicho
por los expertos. O no?

32
 Nuestro trabajo finaliza mostrando la imposibilidad de estas disciplinas cientfi-
cas de reducir al inmovilismo (operatorio) a los jueces.

En opinin de Michele Taruffo, el anlisis del proceso mostrar que el juez no

solo imparte justicia, sino que ejerce funciones propias de un epistemlogo. Aadimos
nosotros: el juez, con sus operaciones, no solo dicta sentencia, tambin construye la
verdad en el proceso.

Concluimos recuperando y manteniendo lo escrito en otro lugar: el derecho pe-

nal, reducido por la criminologa al estudio y comentario del Cdigo Penal y limita-
do por la criminalstica al escenario de los tribunales, se guarda un ltimo privilegio:
el proceso. All se dan cita criminlogos y criminalistas a rendirle cuentas al juez,
esto es: al derecho.

Estudio cientfico del delito

El trmino cientfico usado para referirse al tratamiento, enfoque o mtodo de

una determinada parcela de la realidad viene a significar hoy ms que nunca, con el
auge del fundamentalismo cientfico que nos invade el modo en el que las ciencias
explican, describen o estudian la realidad (BUENO, 2015:18-23).

El caso del estudio del delito, del crimen o hecho delictivo no es una excepcin,
pues tanto en el estudio general del mismo (a travs de la criminologa) como del caso
particular (por parte de la criminalstica) se apela a la racionalidad cientfica y al uso
de las diversas ciencias en la que dicha racionalidad se desarrolla.

Este tomar la parte (ciencia positiva) por el todo (racionalidad) en el caso del
estudio del delito tiene la intencin pues hablar siempre es hablar contra alguien
de mostrar la irracionalidad, la falta de cientificidad del enfoque en el anlisis que el
Derecho penal hace del delito.

El tratamiento del hecho delictivo inaugurado por estas disciplinas no solo se

opone al criterio de cientificidad ofrecido por del derecho penal, sino que elimina
las explicaciones espiritualistas propias de la teologa. Ahora bien, habra que decir
que para Toms de Aquino, por ejemplo, la existencia del Diablo o el Mal era tan real
como la medida del permetro craneal para un antroplogo criminal del siglo xix. A la

33
hora de analizar, pues, un hecho delictivo, la hiptesis de la intervencin del Diablo
no poda ser rechazada como hoy en da se rechaza la hiptesis de la intervencin de
entes numinosos en la comisin de un delito6. Nos encontraramos en el siglo xix dos
modos de estudiar el delito: el enfoque jurdico y el enfoque positivista, que coincidi-
ran en el hecho de no considerar como racionales los enfoques o estudios teolgicos
o espiritualistas.

El estudio jurdico basado en la consideracin de la ciencia como sistema ordenado

de proposiciones derivadas de principios (BUENO, 1995h: 13) es criticado por la Escuela
positiva cuyo propsito tiende a elevar el derecho penal desde el silogismo apriorstico jurdico
a la fecunda amplitud de una ciencia social que busca las causas naturales y los remedios de la
criminalidad (LOMBROSO, FERRI, GAROFALO, FIORETTI, 2003: 5)

Finalmente, los postulados positivistas han sido considerados como metafsicos,

justo lo que el positivismo censuraba a la escuela clsica (BERGALLI, BUSTOS, MI-
RALLES, 1983: 31ss).

El estudio que nosotros presentamos del delito es filosfico esto es, no cientfi-
co sin dejar de ser por ello racional, desde el momento en que consideramos que la
filosofa no es una ciencia (BUENO; 1993e, 19-20).

Por todo lo apuntado hasta ahora, haremos uso del materialismo filosfico para
intentar exponer y, en su caso, resolver estas contradicciones, ya que entendemos que
estas son fruto de las limitaciones de los sistemas utilizados para su anlisis.

6
Cuando la polica habla de no descartar ninguna hiptesis omite la segunda parte de la expre-
sin, a saber, que no puedan ser descartadas. Salvo algn periodista de un cuarto milenio, sera ridculo
que, ante el no descartar ninguna hiptesis, por ejemplo, en caso de la desaparicin de una persona,
alguien preguntara si la polica contempla la hiptesis de la intervencin de seres vivos incorpreos (fan-
tasmas) o de seres corpreos no vivientes (zombis) en el hecho.

34
Captulo 1.
La Escuela clsica

Hay algn siglo ms problemtico que el siglo xix?

Hay algn siglo que tenga ms velocidad transformativa?
Lus Carlos Martn Jimnez, El valor de la axiologa (2014)

1. Introduccin. El siglo xix y el estudio

cientfico del hecho delictivo

Puede afirmarse de manera casi axiomtica que el anlisis, estudio o reflexin

cientfica acerca, de o sobre el crimen, el hecho delictivo o el fenmeno criminal
tiene lugar en, y a lo largo del, siglo xix. Este tratamiento o anlisis cientfico se lleva
a cabo tanto por disciplinas ya existentes, caso del derecho penal o de la poltica
criminal, como de las que aparecen a lo largo de este siglo, como la criminologa o
la criminalstica:

Nunca ha habido una poca, y tal vez nunca la habr, que sea tan fecunda, desde el
punto de vista creativo, para las ciencias criminales, como lo fue el siglo xix. En efecto,
es a este siglo al que convencionalmente se hace remontar el nacimiento de las tres
ciencias fundamentales que, con autonoma de contenidos y de mtodos, siempre
han tenido como objeto comn estudiar la criminalidad; es a saber, la ciencia penal
la criminologa y la poltica criminal. (MANTOVANI, 1968: 1)

La moderna investigacin criminal es hija de la era que vio nacer las Ciencias
fsico-naturales y sociales, surgidas en el siglo xix. Dicho siglo dio una fisionoma
completamente nueva a la lucha ancestral de la sociedad humana contra los
elementos extraos o nocivos que habitan en toda sociedad: a la lucha contra el

35
 elemento criminal que surge, con renovada fuerza, al cambiar las formas sociales.
(THORWALD, 1966: v)

Cientfico se opone en este texto a cualquier otra explicacin, como pueden ser
los argumentos espiritualistas propios de otras pocas:

Spiritual explanations of crime are part of a general view of life in which many
events are believed to result from the influence of other worldly powers. (VOLD-
BERNARD-SNIPES, 1998:14).

Podemos observar cmo el tratamiento cientfico del crimen pretende alejarse de

la visin del crimen como el mal y del delincuente como la encarnacin del mismo.

Esta visin del delito y el delincuente conviven con el nuevo tratamiento informa-
tivo que las televisiones, tanto pblicas como privadas, llevan a cabo en nuestros das.
En efecto, frente a la mera opinin de los presentadores horrorizados por el hecho de
que unos padres puedan asesinar a sus hijos (casos Bretn y Asunta), aparece la ciencia
del experto: la del especialista en psicologa, que analiza la mente del criminal; la del
jurista, que califica las acciones como delictivas y las etiqueta de homicidio o asesinato;
la del polica, que explica las acciones de sus compaeros en el lugar de los hechos; la
del criminlogo, que trata de tranquilizar a la audiencia sealando que los ndices de
criminalidad en la Espaa estn homologados con los del resto de pases de la Unin
Europea. En el captulo correspondiente a la criminalstica analizaremos con ms de-
talle la influencia de la televisin, y ms en particular la de las series policiales, en este
cambio de paradigma televisivo.

Pero antes se hace necesario regresar al siglo xix para exponer siquiera esquemti-
camente el marco jurdico penal con el que se encuentran las nuevas disciplinas.

2. De Beccaria a Ferri. La Escuela Clsica

El marco jurdico penal en el que hacen su aparicin las nuevas disciplinas no

es otro que el heredado de la obra e ideas de la Ilustracin del siglo xviii. En el m-
bito jurdico y en esto todos los autores estn de acuerdo se centra en la figura y

36
la obra de Cesare Beccaria (1738-1794). Su obra De los delitos y las penas, iniciada en
marzo de 1763 y publicada annimamente en Livorno (Italia) en el verano de 1764,
ha sido objeto de tanto anlisis como la vida del autor.

Todos los estudiosos de la obra de Beccaria coinciden en sealar su obra

como el origen de lo que ms tarde sera conocida como la Escuela clsica de de-
recho penal. Desde autores como Elio Monachesi (MONACHESI, 1960: 66 y ss.),
que considera que la experiencia educativa del joven Beccaria con los jesuitas de
Parma una educacin de mtodos autoritarios, inflexible y dogmtica ha jugado
un papel importante en la creacin de su obra, a quienes ven un vnculo entre en
su obsesin por encontrar la pena exacta para cada delito y su participacin en la
estandarizacin decimal de pesos y medidas que ms tarde evolucion dentro del
sistema mtrico (COLE, 2001; 14), pasando por la influencia de los ilustrados
franceses. Coinciden tambin en el hecho de que la obra de Beccaria es heredera
de la tradicin ilustrada y supone una reaccin contra el derecho penal del anti-
guo rgimen; una reaccin recogida y expresada de forma ms bien sentimental
y de buen sentido que tcnicamente jurdica (HERRERO HERRERO, 1997: 53;
FERRI, 1933:31 y ss.).

Al lado de Beccaria aparecern los nombres de Jeremy Bentham, Montesquieu,

Voltaire, J. M. Marat, C. Filangieri y J. Howard, un grupo de autores que fue deno-
minado despectivamente por los positivistas como los clsicos, de ah el nombre
de Escuela clsica (GARCA-PABLOS, 2003: 340).

El derecho penal en la poca de Beccaria se caracterizar por las siguientes notas:

El amparo por parte de las monarquas al derecho romano bajomedieval,

que favoreca su autoridad y que se plasmaba en la Constitutio Criminalis
Carolina del emperador Carlos V de 1532.

El derecho cientfico, el de los juristas profesionales, vena compuesto por

textos romanos y por estudios de los juristas italianos y sus discpulos.

Exceso de leyes penales por parte de la monarqua.

Subsistencia de los delitos religiosos de procedencia medieval, los crimina

laesae Majestatis divinae (hereja, magia, sacrilegios).

37
 El proceso penal era inquisitorial, es decir, secreto, y perjudicaba notable-
mente al acusado. En este proceso, el delincuente, que tena escasos recur-
sos para su defensa, era visto como un pecador, y como tal deba confesar
su delito, esto es, su pecado.

El uso de la tortura para lograr esta confesin era un recurso del que se
libraba la nobleza, salvo en procesos por delitos de lesa majestad humana
o divina.

Exista una amplia discrecionalidad de los jueces para aplicar la ley penal. Al
no determinarse la pena en los textos legales, se le permita al juez imponer
la que considerase oportuna en cada caso concreto.

La no tipificacin de los delitos a travs de definiciones legales precisas

permita una interpretacin extensiva por analoga, y contrastaba la descrip-
cin de las leyes; esto es, las leyes aparecan como enumerativas de casos
concretos incluidos bajo la calificacin de hurto, homicidio, estupro etc.

El repertorio de penas legales era muy pequeo con respecto a las leyes
y muy amplio respecto a las de mayor dureza. Las penas podan ser el
destierro, la prisin por no mucho tiempo, la pena de vergenza pblica
o las pecuniarias, pasando por los azotes, presidios en minas o arsenales,
mutilaciones o la pena de muerte.

Pena de muerte que al aplicarse a tantos castigos eliminaba la proporciona-

lidad entre delitos y penas.

La casi identificacin entre delito y pecado converta al delincuente en un

pecador a los ojos de juristas y telogos. La violacin de la ley penal ofenda
a Dios; la pena era el castigo aplicado al delincuente como justa venganza
para calmar la vindicta pblica (TOMS Y VALIENTE, 1969:16-20).

Frente a esto la obra de Beccaria propugna un derecho penal basado en:

Racionalidad de la norma penal, derivada desde supuestos racionales. Bec-

caria criticar al derecho romano y su tradicin doctrinal, con un rechazo
implcito al argumento de autoridad.

38
 Legalidad del derecho penal. La ley penal debe contener todos los elemen-
tos necesarios para que la labor judicial sea automtica, de mera aplica-
cin, sin interpretacin.

Justicia penal pblica, as como proceso acusatorio pblico y meramente

informativo.

Igualdad ante la ley penal. Las penas deben ser las mismas para todos.

El dao social como criterio para medir la gravedad de los delitos.

Moderacin de las penas. Es ms importante y til una pena moderada y

de segura aplicacin que otra cruel, pero incierta.

Fin de la pena: la represin de futuros delincuentes antes que el castigo.

Rigurosa proporcionalidad entre delitos y penas.

Supresin casi completa de la pena de muerte.

Preferible prevenir que penar.

Disuasin como criterio, evitar el delito antes que castigar al delincuente.

Parece lgico que esta concepcin del delincuente, el delito y la pena haya sido
vista por casi todos los historiadores de la criminologa como a primera teora o
escuela criminolgica. As, Herrero Herrero (HERRERO HERRERO, 1997:55) la
considera un precedente jurdico; Garca-Pablos (GARCIA-PABLOS, 2003: 329) la
incluye en la etapa precientfica del pensamiento criminolgico procedente de las
ciencias del espritu; Jos Cid y Elena Larrauri (CID-LARRAURI, 2001: 33-43) abren
con ella su Teoras criminolgicas.

Siguiendo a Garca-Pablos (GARCA-PABLOS, 2003: 342-343), Manzanera

(MANZANERA, 1979: 237-238) y Serrano Mallo (SERRANO MALLO, 2004: 92-
93) resumimos las ideas la escuela clsica en los siguientes puntos:

Normalidad del delincuente. El principio de igualdad entre los hombres

39
 los hace cualitativamente iguales. Libre albedro. El sujeto de la ley penal
es el hombre capaz de querer como ser consciente, inteligente y libre.

Irracionalidad del crimen. Un mal uso de la libertad, un mal clculo hedo-

nista, hace al individuo elegir el delito.

El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico. El punto cardinal

de la justicia penal es el delito hecho objetivo y no el delincuente he-
cho subjetivo. El delito no es una accin, sino una infraccin.

Explicacin situacional del hecho delictivo. La indistincin cualitativa

entre delincuente y no delincuente hace que el crimen se explique como
un mal uso de la libertad por razones circunstanciales y que cualquiera
pueda ser potencialmente delincuente.

Enfoque reactivo del problema criminal ms propio de la penologa.

Encuentra su base filosfica en el derecho natural generalmente raciona-

lista. Desprecia todo elemento o dato social del derecho y lo reduce a un
sistema de normas que la razn construye sin tomar en cuenta la realidad.

Respeto absoluto al principio de legalidad. Se parte de los principios nulla

poena sine lege, nullum crimen sine lege y nulla poena sine crimen.

La pena puede aplicarse a los individuos moralmente responsables. La

responsabilidad es de carcter moral, consecuencia del libre albedrio.

Quedan excluidos del derecho, y por lo tanto de la pena, aquellos que

carecen de libre albedrio, como los nios y los locos.

La metodologa clsica se preocupa por estudiar el proceso de eleccin,

ya que lo decisivo para que se cometa un delito es que el clculo de los
beneficios y prejuicios produzca un balance favorable a los primeros. Dado
que esta eleccin es racional y caracterstica de todos los seres humanos y
para todas las acciones, las diferencias individuales entre las personas o las
distintas situaciones devienen como algo secundario. Se considera que el
mtodo debe ser lgico-abstracto, silogstico y deductivo. Debe partirse de

40
 un principio general y sacar de l las consecuencias lgicas. Para elaborar
el derecho penal debe utilizarse el mtodo deductivo, partiendo de princi-
pios generales, los cuales son aceptados a priori.

Es evidente que estos preceptos de poltica legislativa se asientan sobre el ius-

naturalismo racionalista del pensamiento ilustrado (GARCA-PABLOS, 2003:340) y
la concepcin del delincuente como un sujeto universal, que existe potencialmente
en todos los humanos (AMBROISE, 2006: ii-viii): una concepcin del delincuente
como homo penalis indistinguible del resto de los sujetos humanos (PASQUINO,
1994: 131-146).

Ser esta concepcin del ser humano y del delincuente la criticada por la an-
tropologa criminal y la criminologa de la escuela positiva, las cuales entienden al
delincuente como a una variedad de la humanidad, el homo criminalis, fsicamente
distinguible del resto de los humanos y determinado no libre al delito. El libre
albedrio, la igualdad de todos los individuos propia de la concepcin ilustrada, ir
dejando paso al determinismo y a la diferenciacin, fsica y moral, de un subconjunto
de la humanidad: el delincuente.

Algunos autores han querido ver en la obra de Beccaria el inicio de una crimino-
loga compatible con la economa liberal burguesa. Recurdese que el positivismo se
desarrolla a lo largo del siglo xix, en un contexto en el que el liberalismo alcanzar su
mximo esplendor y la burguesa lograr el poder en toda Europa (PESET y PESET,
1975: 32-33). Por tanto, la concepcin de Beccaria anunciara la llegada del homo eco-
nomicus. Nos encontramos aqu con la discusin entre la visin econmica y la visin
poltica de la existencia socio-humana en Beccaria, olvidando que para el autor de De
los delitos y las penas, la economa pblica y al comercio eran:

sciencies which furnish the means of increasing the riches of a state, and applying
them to the most useful purpose.

Esta rama de la poltca contrastaba con la economa privada definida como el

management of our [household or domestic] finances. (AMBROISE, 2006:41-42)

Sea como fuere, el problema de la Escuela clsica es que sus ideas fueron llevadas
a la prctica y fracasaron en aquello que pretendan conseguir, a saber: la reduccin

41
de la criminalidad. Tras la revolucin francesa, los principios de Beccaria fueron uti-
lizados en la elaboracin del cdigo penal de 1791. En la prctica, dicho cdigo penal
fue imposible de aplicar, por lo que se introdujeron modificaciones que constituyen
la esencia de la llamada escuela neoclsica (VOLD, BERNARD, SNIPES, 1998: 21).

Cuando el nuevo orden poltico y econmico fracas en la reduccin significativa

del delito, tambin se malograron los experimentos diseados por el pensamiento ilus-
trado para abolir el delito a travs de una reforma sistemtica del Estado y la sociedad.
La experiencia de este fracaso dio un impulso a la investigacin en la naturaleza de
los criminales y el desarrollo de nuevas estrategias para su confinamiento y reforma
(BECKER-WETZELL; 2006: 10).

El fracaso de la Escuela clsica en la lucha, control y prevencin del delito puso

de manifiesto que una sociedad en la que la industrializacin, el desplazamiento de
grandes capas de poblacin del campo a las ciudades y los problemas de adaptacin
que ello supone peda un anlisis del hecho delictivo que desbordaba el realizado por
el derecho penal y, particularmente, el llevado a cabo por la escuela clsica. En pala-
bras de Ferri:

Con CARRARA y los ms ilustres representantes modernos de la escuela clsica

se ha cerrado el glorioso ciclo cientfico que haba abierto BECCARIA; y en tanto
que la ola de criminalidad nos sitia, que las obras clsicas, en vano rebuscadas, slo
nos dan sobre el delito disquisiciones jurdicas abstractas, vemos en los Tribunales
y en las Cortes de assises, Jueces, defensores y acusadores que sienten la falta y la
necesidad de estudios positivos de antropologa y de psicologa sobre el crimen y los
criminales, que pueden solos lanzar alguna luz sobre las aplicaciones de la prctica
judicial penal. (CID- LARRAURI, 2001:43).

42
Captulo 2
La Escuela positiva

La Antropologa criminal de Lombroso y su escuela es un captulo

del Darwinismo, aunque l lo niegue.
Quintiliano Saldaa, La Antropologa criminal y la justicia penal

1. Introduccin
When one tries to define the origins of criminology in general, two questions arise:
What should be understood by term criminolgy? And: When did the birth of this
science take place? (RENNEVILLE, 2006: 26).

Marc Renneville se haca estas dos preguntas antes de explicar los orgenes de la
criminologa francesa, cuya historia haba sido abandonada a causa de la influencia de
la obra de Michel Foucault. La importancia que este autor haba concedido a la insti-
tucin penitenciaria haba convertido a la criminologa en un subproducto (by product)
del sistema penitenciario.

El trabajo de Renneville, The French Revolution and the Origins of French Criminlogy)
forma parte de una obra colectiva, Criminal and Theirs Scientists. The History of Crimino-
logy in International Perspective, cuyos editores, Peter Becker y Richard F. Wetzell, sealan
en la introduccin que es una obra que trata de contribuir a una historia de la crimi-
nologa como discurso y prctica.

Hemos iniciado el captulo correspondiente a la Escuela positiva con la cita y

obra referida por una razn: queremos resaltar la necesidad de regresar a las preguntas
que la cita plantea para realizar un esbozo de la historia de una disciplina, de un saber
determinado. Cmo entender la diferencia entre orgenes de la criminologa en general,

43
frete a los orgenes de una criminologa en particular (en este caso, la francesa)? Forma
parte la criminologa de las ciencias comunes a todos los pueblos o a las ciencias particulares
a cada pueblo? (BUENO, 1978:14).

Regresar a la explicacin del trmino criminologa para reconstruir su historia nos

remite, a nuestro entender, a la pregunta por la nocin o idea de ciencia que utilicemos.
De hecho, el propio Renneville con su artculo sobre los orgenes de la criminologa
francesa, est criticando la concepcin de la ciencia de Michel Foucault:

If one defines criminology as a discourse that aims to undertake the scientific study of
crime and criminals, the meaning of criminology is quite broad, because this science
produced many schools, each of them claiming orthodoxy and genuine scientific
validity. (RENNEVILLE, 2006:26)

Este amplio significado de la criminologa, entendida como el estudio cientfi-

co del delito y los delincuentes, se reduce con la llegada de la Escuela positiva. Con
ella, estudio cientfico designa nicamente el estudio experimental, los hechos, la
induccin en definitiva, el modelo positivista de conocimiento. Por esto, las historias
de las criminologas presentes en los manuales de la disciplina distinguen entre una
etapa precientifica (en la que incluyen la escuela clsica) y otra cientfica (que inician
con el positivismo criminolgico). En este sentido, la obra de Garca-Pablos, Tratado
de Criminologa, sigue el esquema comentado de los tres estados a la hora de exponer
la historia de la criminologa.

Nuestra exposicin de la aparicin de la escuela positiva seguir el anlisis de la

obra de Lombroso, Ferri y, en menor medida, Garofalo. Recogeremos, por un lado, los
antecedentes de la obra de Lombroso, autor de El hombre delincuente. En ella veremos a
la escuela positiva como continuadora de la labor iniciada por la escuela clsica, con la
que entrar en un dilogo polmico. Ser una manera diferente de contar esta historia.

Seguiremos, para la primera versin, la historia tal y como aparece narrada en

la obra Criminologa (1997), de Lus Rodrguez Manzanera. La obra de Lombroso ser
continuadora de las tareas que facultativos (praticioners), mdicos, miembros de organi-
zaciones religiosas, etc., llevaron a cabo con los reclusos en prisiones, asilos, etc.

El estudio del nuevo objeto de conocimiento el delincuente mediante el nuevo

mtodo experimental esto es, observar y medir, tratar de descubrir en el delincuente

44
el signo de Can7 incluirn al Lombroso mdico un componente de una tradicin que
se remonta a la noche de los tiempos. La obra de Lombroso ser, pues, continuadora
de otras prcticas consideradas como precientficas o directamente pseudocientficas,
en particular, las llamadas ciencias ocultas. Nos referimos a la fisionoma o fisiognoma,
el estudio de la apariencia externa de los individuos y de las relaciones entre dicha
apariencia y su ser interno.

En la antigua tradicin, ya en Atenas, Zfiro juzga a Scrates como libertino, ne-

cio, brutal y voluptuoso a partir de la observacin de la garganta, frete a la perfeccin
de la de Alcibades. La tradicin cuenta que Scrates pronunci la frase habla para
que te conozca, dando por sentado que las tendencias naturales son susceptibles de
controlarse por la educacin y la virtud.

En el mbito de la iglesia, recordemos a san Jernimo: la cara es el espejo del

alma y los ojos, aun cuando callen, confiesan los secretos del corazn. San Jernimo
aconseja a los padres confesores que estudien al sujeto que pide ayuda, que observen
sus ojos y atiendan a sus reacciones, para saber si est mintiendo o no, para saber si su
arrepentimiento es vlido o est fingido.

Giovanni Batista Della Porta (1535-1616) es el primero en intentar sistematizar

la Fisiognoma. Della Porta sostiene en su Fisiognmica (1586) la interdependencia
del cuerpo y del alma, y seala algunos caracteres somticos de ndole criminal que
pueden apreciarse en forma de anomalas en la cabeza, la frente, las orejas, la nariz,
los dientes y la medida de la braza con respecto a la estatura. El artista italiano estudi
ya las relaciones entre criminalidad y locura, por la semejanza de conducta entre el
iracundo, el epilptico y el ladrn. Della Porta alcanz a sus conclusiones visitando
crceles y observando autopsias de asesinados y de criminales ajusticiados

Jernimo Corts en su libro de Phisonoma Natural y Varios Secretos de Naturaleza

(Valencia, 1597), define la fisionoma como Sciencia ingeniosa y artificiosa de natura-
leza por la cual se conoce la buena o la mala comprensin, la virtud o vicio del hombre
por la parte que es animal.

7
Jos Antonio Garca-Andrade en la Introduccin a De la estirpe de Can, pg. 22, ve en Lombroso
al encargado de describir la seal con la que Dios marc a Can (continuo temblor de todo el cuerpo,
unido a un semblante atroz y horrible) como caracterstica del criminal nato.

45
 Cortes hace un largo estudio sobre la relacin entre las diferentes partes del
cuerpo y la forma de ser del sujeto: Los hombres de estatura larga y bien derecha
y ms flaca que gorda, suelen ser atrevidos, crueles, de grande ira y presuncin; los
gruesos y altos, porfiados, ingratos y prudentes; si de corta estatura, sospechosos y
de mucha ira

La fisiognoma con pretensiones de ciencia llega a desarrollarse en una forma

notable en el siglo xviii con un abate llamado Jean Gaspar Lavater (1741-1801), un
pastor protestante que en 1776 public el libro Fragmentos Fisionmicos para Conoci-
miento del Hombre y del Amor al Hombre. Lavater seala que la verdad embellece y el
vicio desfigura; que la vida intelectual hay que observarla en la frente; y la moral y
la sensibilidad, en los ojos y en la nariz, pues los ojos son centro y suma de todos
los caracteres, y que lo animal y vegetativo se aprecia en el mentn. Tambin afir-
ma que la rudeza es siempre un signo en cualquier parte del cuerpo, y que nunca
presagia nada bueno. Todo hombre es fisonoma de s mismo, concluye, y observa
que la fisonoma de los falsos es de las ms claras de leer y que en la forma se re-
vela el carcter. Su descripcin del los hombres de maldad natural anticipa la del
criminal nato de Lombroso.

La fisiognoma se introduce en el campo de la justicia de la mano del marqus

de Moscardi, en Npoles (siglo xviii), quien, siendo juez, impuso la costumbre de que
en el momento de pronunciar la sentencia se debera decir: Odos los testigos de
cargo y de descargo y vista tu cara y tu cabeza, te condeno a: (la prisin o a la horca).

El edicto de Valerio, cuando tengas dudas entre dos presuntos culpables, con-
dena al ms feo, puede verse como la expresin ms radical de este vnculo entre los
contenidos internos y ocultos del individuo y su manifestacin externa a travs de las
distintas partes del cuerpo.

La frenologa contina el estudio fisiologa a lo largo del siglo xix, al intentar

encontrar la sede fsica de las funciones psicolgicas (MANZANERA, 1997: 183).
Nos interesa destacar aqu el hecho de que los representantes de la frenologa Gall,
Lauvergne y Cub y Soler eran mdicos y/o llevaban a cabo sus observaciones en las
crceles, tanto nacionales como extranjeras. (MANZANERA, 1997: 178-186).

Finalmente, algunos autores consideran el origen de la frenologa en la opinin

aristotlica acerca del cerebro como un rgano de la mente (VOLD-BERNARD-SNI-

46
PES, 1998: 41), e incluso se remontan hasta Homero, que apunta la inusual aparien-
cia fsica de la gente malvada.

Hasta aqu, el relato; tras l, la pregunta: se puede considerar cientfico el pro-

yecto frenolgico de Gall? Gustavo Bueno en Materialismo filosfico como materialismo
metodolgico, seala que la frenologa de Gall se presenta intencionalmente como una
concepcin materialista, pero gnoseolgicamente ejecuta un programa formalista fan-
tstico y apriorstico (BUENO, 1993:15).

En todo caso, histricamente, el rechazo de estas teoras frenolgicas no ven-

dra tanto por su imposibilidad de mostrar los rganos de la mente, sino a causa de
la concepcin determinista que llevan implcitas. En efecto, si la conducta humana
es el resultado de los rganos de la mente, el destino de las personas est en manos
de su anatoma y fisiologa. Esta idea fue rechazada por predicadores, jueces y profe-
sores, que consideraban a los humanos dueos de sus propias conductas. (VOLD-
BERNARD-SNIPES, 1998: 42).

A la hora de sealar las influencias que pudo recibir Lombroso, Marvin E. Wol-
fgang nos dice que:

was primarily influenced by a German materialism that increasingly sought objective

fact in opposition to the natural philosophy that had characterised the two
preceding generations; by a Comtian positivism that demanded positive facts in
abundance (regardless of the extent of their immediate relatedness to one another)
and that saw importance of biological factors underlying social phenomena; and by
a Darwinian bilogical evolutionary theory that was eloquently extended into social
evolution by Spencer. Within the intellectual climate established by movements,
Lombroso studied, practised, investigated and taught. He fell heir to the growing
body of medical, clinical psychiatric literature that deal directly and peripherally with
the criminal. (WOLGANG, 1960:182)

Wolfgang tambin nos muestra sus errores metodolgicos. Recogiendo las crti-
cas que el autor italiano recibe por su metodologa, seala que Lombroso:

investigate the etiology of crime with procedures in which he had been trained
and felt competent. He used clinical and historical methods, anthropometric and

47
 statical techniques, the tools of analogy and anecdotal ilustration. His ill defined
measurements, unwarranted deductions and inadequate control groups constitute
serious deficiencies of his research. (WOLGANG, 1960:182)

Debemos aadir el hecho de que su descubrimiento sobre el origen fsico del

delincuente (la fosa occipital mediana), que Lombroso encontr en el interior del
crneo de Viella un delincuente, criminal y anarquista, lo considera not merely
and idea, but a revelation. Ms tarde, en el Sexto Congreso de Antropologa Criminal
celebrado en Turn, se idealizar el descubrimiento.

Veamos a continuacin la otra versin de la historia. Aquella que ve en la es-

cuela positiva la continuadora de la obra iniciada por la escuela clsica.

En las primeras pginas de Lombroso y la escuela positiva italiana (1975), Jos

Lus Peset y Mariano Peset llevan a cabo una reflexin y caracterizacin del
trmino escuela.

Las caractersticas que segn los autores definiran a la escuela cientfica del
siglo xix seran las siguientes: 1. Acotamiento de los saberes en que se ocupa.
2. Formada por un grupo de hombres, especialistas, en torno a sus materias. 3.
Existencia de una doctrina, de unos principios intocables. 4. Organizacin que
responde a unos resortes internos de poder que implican cauces de difusin
adecuados que aseguren el lanzamiento de ideas y personas. Hablamos de revista
y editoriales donde publicar las ideas pero tambin facultades de promocin de
elegidos y seguidores a lugares, ctedras de universidad, direcciones de hospitales,
que aseguren la continuidad y fidelidad tanto de ideas como de personas. (PESET
y PESET; 1975: 13-27)

Parece evidente que el movimiento iniciado en Italia por Lombroso, Ferri y

Garofalo rene todas y cada una de las caractersticas. Estos tres autores sern con-
siderados los padres de la criminologa (PINATEL, 1970: 1):

Criminologie sest fonde sans la permission de personne grce aux travaus de

trois savants italiens

Una escuela la positiva que se considera continuadora de la obra de Beccaria

48
 a la cual queremos suceder nosotros, no por mana de demolicin, sino con
inteligencia de amor, con reverente afecto, y por el indeclinable deber de
desarrollar lo que ellos no pudieron, porque cada poca tiene su misin cientfica
(FERRI, sf; 2003:171).

Y con la que compartiran la incomprensin de sus coetneos:

cuando Beccaria propuso abolir el tormento, fue declarado instigador de los

asesinos y de los ladrones Cuando Lombroso, Garofalo y una persona que no
importa nombrar aqu, dijeron hace falta cuidar ms del delito y sus causas
fuimos llamados instigadores de los delincuentes (Nuevos estudios de antropologa
criminal, sf; 2003:190-191).

Una continuidad que se manifiesta en la respuesta a algunos de los temas tratados

por Beccaria en De los delitos y penas. Dos ejemplos: la pena de muerte y la educacin.

En el captulo xvi, De la pena de muerte, Beccaria slo encuentra la muerte de un

ciudadano necesaria cuando la nacin recobra o pierde su libertad, o en el tiempo
de la anarqua, cuando los desrdenes mismos hacen el papel de leyes (BECCARIA,
1764; 1969:71). Por el contrario, Ferri considera que frente a ciertos individuos re-
fractarios a todas las reglas de la vida social, no cabe dudar de que la sociedad tiene
derecho a eliminarlos, a matarlos, porque se encuentra en esa necesidad. (FERRI,
Nuevos estudios de antropologa criminal, sf; 2003:262).

Lombroso ya haba hablado de afeminado sentimentalismo contra la pena de

muerte y la de la cadena perpetua fruto de la abogadocracia que ha sustituido a
toda forma de gobierno (LOMBROSO, FERRI, GAROFALO, sf, 2003:23).

La educacin representaba para Beccaria el ms seguro, pero ms difcil medio

de prevenir los delitos (BECCARIA, 1764; 1969:115); por su parte, Ferri lo pone en
duda, sobre todo respecto a la educacin moral: No conocindose los datos fsicos,
de la moralidad, nos falta la primera condicin necesaria para obrar con eficacia
(FERRI, sf; 2003: 9-14).

Mismos temas, s, pero con nueva metodologa:

pues constituye una renovacin completa, un cambio radical de mtodo cientfico

49
 en el estudio de la patologa social criminal, y de lo que hay de ms eficaz entre los
remedios sociales y jurdicos que nos ofrece (MANZANERA; 1979: 239)

En la introduccin a la traduccin espaola de su Derecho y Procedimiento penal

(1887) seala Ferri que

la escuela positiva consiste en lo siguiente: estudiar el delito, primero en su

gnesis natural, y despus, en sus efectos jurdicos, para adaptar jurdicamente
a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguiente
sern ms eficaces.

Distinta metodologa para distinto objetivos; frente a la disminucin de las penas

como objetivo de la escuela clsica, la escuela positiva se propone otro objetivo prcti-
co, esto es, la disminucin de los delitos (FERRI, sf, 2003:193).

Nuevos propsitos que provienen de un nuevo mtodo cientfico. En efecto

la escuela clsica estudia el delito en su objetividad abstracta, y, por consiguiente no

se ocupa del delincuente, sino como de un trmino algebraico para la aplicacin de
la pena; proporcionada al delito y no al delincuente; y si se ocupa de ste en ciertas
condiciones de evidente anomala, lo ha hecho y la hace, por mtodo apririco, y por
el menor progreso de las ciencias naturales y psiquitricas de los tiempos pasados,
La escuela positiva, por el contrario, considera a la criminalidad como un fenmeno
natural; y, por eso, en vez de la delincuencia, estudia al delincuente (FERRI, 193-4).

El punto de partida de todo lo anterior es el estudio de los hechos, pues

para un positivista, el hecho debe subsistir en s y por s (LOMBROSO, FERRI,
GAROFALO, sf, 2003:26).

La escuela positiva organiza las investigaciones que hasta la fecha haban sido rea-
lizadas sin mtodo preciso en campos como el antropolgico, psicolgico o estadstico,
por lo que respecta a la vida del hombre delincuente.

Pongamos cita final a esta exposicin del surgimiento de la escuela italiana

como resultado de su enfrentamiento con la escuela clsica con las no menos clsicas
palabras de Ferri en las que confronta el mtodo de los juristas y el positivo (LOM-
BROSO, FERRI, GAROFALO, sf., 2003: 77).

50
 Hablamos dos lenguajes diversos. Para nosotros, el mtodo experimental es la clave de
todas las ciencias; para ellos, todo proviene de la deduccin lgica y de las opiniones
tradicionales. Para ellos, los hechos deben ceder ante los silogismos; para nosotros,
el hecho es el nico soberano, y no se puede discurrir sino partiendo de los hechos.
Para ellos la ciencia solo necesita papel, pluma y tintero, y el resto sale de la mollera,
previa ms o menos lectura de libros hechos de los mismos ingredientes. Para nosotros,
la ciencia no se forma sino pasando largo tiempo en examinar hechos uno por uno,
confrontarlos, valorarlos, reducirlos a una expresin comn, extrayndole el jugo ideal.
Para ellos, un silogismo o una ancdota basta para anonadar miles de hechos recogidos
en muchos aos de observacin y de clculo; para nosotros es todo lo contrario.

David G. Horn (HORN, 2006: 319) considera que hablar del surgimiento de la
escuela positiva italiana a partir del rechazo a la escuela clsica y el desplazamiento
desde un discurso de la razonabilidad a un discurso de la peligrosidad no deja de ser
una creation mythology.

Volveremos ms tarde a este autor. De momento, sigamos con la versin estandari-

zada, con la visin de manual acerca del surgimiento y contenidos de la escuela positiva
y resumamos, siguiendo a Manzanera y Peset, sus postulados (MANZANERA: 241-243;
PESET y PESET: 72-73).

1. La escuela positiva encuentra su base filosfica en Comte y la cientfica en

Darwin; sin embargo esto ser explcitamente negado por Ferri:

Pero lo que importa, ante todo, poner de relieve es esto: que la Escuela Criminal
Positiva no recoge ni plasma ningn sistema filosfico o social, ni la filosofa positiva
(COMTE, SPENCER, ARDIG, etctera), ni doctrina alguna biolgica (DARWIN,
LAMARK, MOLESCHOTT, etc.) el hecho decisivo es que la Escuela Criminal
Positiva se caracteriza especialmente por el mtodo cientfico.

2. Algunos positivistas extremistas negaron el principio de legalidad, bsicamente

en su aspecto de nulla poena sine crimen, al proponer medidas de seguridad sin delito.
En otros casos, se pidi la desaparicin de cdigos, leyes y jueces y su substitucin por
antroplogos y mdicos.

3. El delito es un hecho de la naturaleza y como tal debe estudiarse. No como un

ente abstracto, ni jurdico, sino como un ente real, actual, existente.

51
 4. Determinismo. El libre albedro no existe. As de tajante, tan claro. La
Escuela Positiva es netamente determinista, es decir: una serie de circunstancias f-
sicas o sociales llevarn al hombre a delinquir. Si estas circunstancias no se produ-
cen, el hombre no delinquir.

5. La responsabilidad moral es substituida por la responsabilidad social. El

hombre es responsable socialmente: por el solo hecho de vivir en sociedad, y lo
ser mientras viva en ella. Si no hay libre albedro no puede haber responsabilidad
moral, y si el sujeto est determinado a delinquir, la sociedad debe defenderse.

6. Si no hay responsabilidad moral, nadie queda excluido del derecho, todos

son responsables en cuanto viven en sociedad. La colectividad, por medio del Esta-
do, tiene la facultad y la obligacin de defenderse del sujeto peligroso.

7. El concepto de pena (y ms an el de retribucin) es substituido por el

de sancin, con un contenido de tratamiento para educar y adaptar al delincuen-
te. Es obvio que no puede haber retribucin si no hay libre albedro ni responsabi-
lidad moral.

8. La sancin es proporcional a la peligrosidad del delincuente. Es ms im-

portante la clasificacin de los delincuentes que la clasificacin de los delitos. Por
esto son ms importantes las medidas de seguridad. A mayor peligrosidad, mayor
medida (como puede ser el caso del criminal nato), a menor peligrosidad menor
sancin. El delito es tan slo un indicador de la peligrosidad del sujeto.

9. Las sanciones no son aflictivas, ni tienen por fin hacer sufrir al reo. Son
tratamientos que deben durar en tanto dure la peligrosidad del delincuente, y por
esto su duracin es indeterminada. Desde este punto de vista, la pena pierde su
carcter de certeza, determinacin, inmutabilidad e improrrogabilidad.

10. La misin de la ley penal es combatir la criminalidad considerada como

fenmeno social, y no restablecer el orden jurdico.

11. El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado, a ttulo de defen-

sa social. La defensa social excluye toda idea de venganza o retribucin, y repudia
como insuficiente las ideas abstractas de conservacin del orden o mantenimiento
de la justicia.

52
 12. Ms importantes que las penas son los substitutivos penales. Las penas han
demostrado durante siglos su ineficacia, ya que la delincuencia no aumenta o dismi-
nuye en forma proporcional a las penas impuestas. Los substitutivos penales son las
numerosas providencias de orden econmico, poltico, cientfico, civil, religioso, fami-
liar y educativo que tienen como fin la prevencin indirecta, es decir la supresin de
los variadsimos factores crimingenos.

13. Se aceptan tipos criminales. Algunos criminales, por sus anomalas or-
gnicas y psquicas hereditarias o adquiridas, constituyen una clase especial, una
variedad de la especie humana. No hay un acuerdo en cuanto a cules son los tipos
criminales, y de hecho hay tantas tipologas como tratadistas, pero todas parten de
la clasificacin lombrosiana.

14. La legislacin penal debe estar basada en los estudios antropolgicos y so-
ciolgicos. Es menester primero estudiar las causas que producen el delito y despus
construir las teoras jurdicas sobre el mismo (FERRI).

15. El mtodo es inductivo-experimental. Se parte de la observacin de los datos

particulares hasta alcanzar una proposicin general que comprende todos los fenme-
nos que estn relacionados o sean semejantes. En el mtodo experimental se rechaza lo
abstracto para conceder carcter cientfico solo a aquello obtenido de la observacin y
la experiencia, por lo cual no hay a priori sino solo a posteriori. En realidad es el mtodo
lo que da a la Escuela Positiva su denominacin.

16. Pretensin de cambio e innovacin del enjuiciamiento de los delitos.

Vuelta al proceso inquisitorial. Rechazo del jurado por su ignorancia y falta de
formacin tcnica.

No resulta extrao que, a la vista de lo anterior, la escuela positiva sea vista

como una fuerza legitimadora de las nuevas condiciones sociopolticas surgidas
tras la unificacin italiana. En el ya citado Lombroso y la escuela positiva italiana,
Peset y Peset sealan el hecho de que a lo largo del siglo xix el poder en Europa
est en manos de la burguesa, y su ideologa se extiende a todos los mbitos, in-
cluidos los intelectuales (PESET y PESET, 1975: 333-344). Los cambios sociales, la
industrializacin, las grandes ciudades, las condiciones de trabajo, el descontento
social, a los que podra vincularse la criminalidad creciente, no eran compatibles
con esta burguesa necesitada de mecanismos legitimadores. Aadamos la apari-

53
cin del socialismo y el anarquismo, que recogen esta insatisfaccin social. Aos
de crisis econmica y social para los que no sirve la reforma penal surgida de la
revolucin francesa y encarnada en la escuela clsica. Aquel idealismo jurdico
haba suavizado las penas, introducido garantas procesales, regulado la imputa-
bilidad, etc., que ahora sern consideradas insuficientes para garantizar el nuevo
orden social.

Ahora bien, esta nueva escuela ser criticada tanto por los conservadores que
no se dan cuenta que la nueva escuela, despus de las premisas innovadoras, lle-
gaba a asegurar una garanta ms slida a la sociedad contra los malhechores, ms
bien que aumentar (como al principio se tema) los muchos favores que a los de-
lincuentes dispensaron y dispensan la escuela clsica y la legislacin penal vigente
y prxima venidera (PESET y PESET, 1975: 38-39).

Tambin los liberales o progresistas rechazan las nuevas ideas de la escuela

criminal positiva pues encontraban premisas de filosofa positivista y conclusiones
de mayor equilibrio entre los derechos de la sociedad y del individuo poco conci-
liables con su modo de pensar.

Los socialistas, seala Ferri, aceptan de la escuela el anlisis del delito vin-
culado a causas sociales, pero rechazan las causas subjetivas vinculadas a algunos
delitos, como las anormalidades fsicas o psquicas del delincuente.

El pensamiento de Ferri evoluciona desde Nuevos horizontes del Derecho y el

Procedimiento penal, obra publicada en 1880 y traducida al espaol en 1887. En
ella propone una construccin cientfica, redactada con anterioridad a sus decla-
raciones francamente socialistas de la conferencia de Miln del Primero de Mayo
de 1894, que confirmaran su cambio ideolgico manifestado en su Socialismo y
criminalidad, de 1883 (NAVARRO PALENCIA, 1919: 96). La tercera edicin de
Nuevos horizontes, de 1892, recibir el nombre de Sociologa criminal, cuya sexta edi-
cin ya manifiesta sus nuevas ideas.

En 1889, Ferri defiende a un grupo de ciudadanos de Mantua acusados de

incitacin a la rebelin. Aos ms tarde reconocer que en estas fechas ya era un
marxista, aun sin saberlo. En 1893 se incorpora al Partido Socialista de los Traba-
jadores, que l mismo ayuda a fundar, y edita su rgano difusor, la revista Avanti.
(GARCA-PABLOS, 1999: 429). A pesar de su filiacin poltica, siempre mantuvo

54
la inevitabilidad del crimen con independencia de la organizacin social, frente a
la tesis marxista de la superacin del crimen en la sociedad socialista.

Su intento de conciliar las ideas de Darwin, Marx y Spencer fue objeto de

crtica. Ferri consideraba que Marx haba llevado al campo de la economa social la
luz del determinismo natural, que Darwin y Spencer tambin haban difundido en
el campo de la biologa y la sociologa (PESET y PESET, 1975: 40).

Finalmente, sealar el papel jugado por Ferri en la legitimacin de la nueva

situacin social que viva Estados Unidos, su relevancia en la formacin del estado
moderno argentino (SALVATORE, 2006).

Nos hemos detenido en este aspecto poltico-ideolgico de la escuela positiva,

pues es determinante a la hora de valorar las aportaciones de los distintos autores
que la componen, especialmente Lombroso, Ferri y Garofalo. En efecto, si consi-
deramos injusto o criticable el nuevo orden social que surge en Europa a lo largo
del siglo xix, tendremos que criticar necesariamente todas las instituciones que, de
una manera u otra, contribuyan a legitimarlo. El propio Foucault realiz una crtica
moderna a las instituciones desde los anlisis de las disciplinas que surgen y se
desarrollan a lo largo del siglo xix en torno al estudio del delito y, sobre todo, del
delincuente y su tratamiento por parte de las instituciones del Estado.

Las ideas de ciencia, proceso y verdad en la escuela positiva aparecen claramente

opuestas a las desarrolladas por la escuela clsica. Resumiendo:

Frente a la ciencia desarrollada en la escuela la ctedra aparece el labo-

ratorio como el lugar en el que llevar a cabo el estudio del delincuente.

Frente a los enunciados, los hechos. Frente al silogismo, la experimen-

tacin.

Mdicos frente a jueces. Batas blancas frente a togas negras.

Proceso inquisitivo frente al acusatorio o mixto.

La verdad formulada por el experto a travs del informe forense, frente

a la verdad confesada del delincuente.

55
 Sustitutivos penales frente a penas.

Determinismo frente a libertad.

56
Captulo 3
Ciencia. Proceso. Verdad.
Representantes

1. Introduccin

Una vez expuestas la concepcin que de las ideas de ciencia, proceso y verdad
ofrecen tanto la escuela clsica como la escuela positiva, el presente captulo pretende
ofrecer, a travs de la obra de tres autores, el papel que cada una de aquellas ideas juega
en su obra.

En este sentido, la figura de Enrique de Benito y de la Llave (1882-1930) repre-

sentar el momento de la ciencia, con su intento de incorporar al estudio del derecho
penal de la ctedra la antropologa criminal y la criminalstica, el laboratorio. Aho-
ra bien, como sealamos en la exposicin de sus obras, se quedar en el momento de
la ciencia, sin llegar a atisbar el papel del proceso y la verdad.

La segunda figura, Quintiliano Saldaa (1878-1938), dar ese paso al intentar,

desde la filosofa, integrar los distintos conocimientos ofrecidos por los saberes crimi-
nales en una ciencia, la criminologa, cuya razn ltima ser la individualizacin de la
pena, que tendr lugar en el proceso.

Finalmente, en la obra y figura de Michel Foucault hemos querido ver desarrolla-

das las tres ideas: ciencia, progreso y verdad. Tres ideas ordenadas de manera distinta
a como nosotros las presentamos, pues, siguiendo el itinerario del autor de Vigilar y
castigar, el punto de partida ser la bsqueda de la verdad. Esta nos llevar al proceso
penal como el lugar donde la verdad se manifiesta, y desde ella a las ciencias.

La propuesta de Foucault va ms all del mbito jurdico, ya que regresa desde las
disciplinas jurdicas derecho penal, criminologa, criminalstica- al origen mismo de
las ciencias humanas.

57
 La exposicin, tal y como la hemos llevado a cabo, presenta somos los prime-
ros en observarlo dos inconveniente. El primero, lo forzado de la interpretacin en
alguno de los autores. Aqu la reduccin de la obra de Saldaa. En segundo lugar, la
exposicin no hace justicia a ninguno de los autores, tanto por la brevedad como por
la literalidad de la misma. Comenzamos.

2. Ciencia. Enrique de Benito y de la Llave

Creemos que la figura que mejor representa el primer intento de incorporar los
nuevos saberes criminales al derecho es el catedrtico de Derecho Penal de la Universi-
dad de Oviedo Enrique de Benito y de la Llave (1882-1930)8. La historia de sus inten-
tos de crear un laboratorio de antropologa criminal en la facultad de derecho penal es
la historia, a nuestro entender, de una imposibilidad. Una imposibilidad que nosotros
queremos ver no tanto en las dificultades administrativas dificultades externas,
que l describe en La Ctedra. El Laboratorio y el Museo , cuanto en las dificultades
internas de su proyecto, esto es, su pretensin de reunir en el derecho penal, y no el
derecho procesal, las disciplinas de criminologa y criminalstica. A nuestro juicio, su
error fue no darse cuenta de que estas tres disciplinas convergen en el Tribunal y no
en la ctedra, en el laboratorio o en el museo.

Exponemos, a continuacin, los presupuestos vitales y gnoseolgicos de Enrique

de Benito y de la Llave, tal y como l mismos nos lo cuenta en su libro La ctedra, el
laboratorio, el museo en la enseanza del derecho penal. Tareas realizadas en la universidad de
Oviedo (aos 1906-1907)9 junto con la informacin que recogen los Anales de la Uni-
versidad de Oviedo, tomos IV y V10 de la versin digitalizada.

Catedrtico de Derecho Penal, por traslado, de la Universidad de Oviedo, Enri-

que ocup la ctedra con fecha de 1 abril de 1906, al dejarla vacante su anterior titular

8
Carlos PETIT 2013: BENITO y DE LA LLAVE, Enrique de (1882-1930). Diccionario de catedr-
ticos espaoles de derecho penal (1847-1943). Universidad Carlos III de Madrid.
9
BENITO y DE LA LLAVE, Enrique de (1907): La ctedra, el laboratorio, el museo en la enseanza del
derecho penal. Tareas realizadas en la universidad de Oviedo (aos 1906-1907). Harvard University.
10
Repositorio Institucional de la Universidad de Oviedo. Tomo IV (1905-7) y Tomo V (1909-10).
Editorial Universidad de Oviedo.

58
Flix Po de Aramburu y Zuloaga (1848-1913), que previamente haba accedido a la
ctedra de Estudios superiores de Derecho Penal y Antropologa criminal, en la Uni-
versidad Central, el 31 de enero de 190611.

De Benito y de la Llave inicia La ctedra, el laboratorio, el museo en la enseanza del

derecho penal con dos palabras preliminares sobre el estudio experimental del derecho
penal, en las que reconoce que tena ganas de escribir algo sobre el tema que manifies-
ta en el ttulo. Siendo profesor auxiliar en la Universidad de Zaragoza (1904) y

deseoso de que, por fin, se inaugurara en las Universidades espaolas el estudio

moderno del Derecho Penal, pens que, sin olvidar los primeros y supremos
principios filosficos de nuestra ciencia y aun sin olvidarse de su direccin clsica,
caba estudiar experimentalmente ciertos problemas-antropolgicos y sociolgicos
en su mayor parte- para los cuales resultaba ineficaz o incompleto el mero silogismo
(BENITO Y DE LA LLAVE, 1907: 3).

De Benito y de la Llave intenta sin xito conseguir un laboratorio criminolgico

para la Universidad de Zaragoza. Al ao siguiente llega a Santiago de Compostela
como catedrtico de Derecho Penal, donde tampoco logra su empeo. Una vez en
la Universidad de Oviedo, encuentra tal apoyo entre sus compaeros que ni la falta
de presupuesto ni de un local apropiado le impiden llevar a cabo algunas modestas
investigaciones, de las que da cuenta en las pginas siguientes del libro.

Comienza sealando que el estudio experimental del derecho penal no es nuevo

ni en Espaa ni el resto de Europa. En Espaa lo inici Salillas en el Ateneo de Ma-
drid, y De Benito y de la llave comenta que la nueva escuela de criminologa tiene un
excelente museo, y que otros profesores antes que l combinaban la experimentacin
con las explicaciones tericas. Tambin hace referencia a que su antecesor en la ctedra
visitaba, junto a sus alumnos, los recintos penitenciarios de Oviedo.

De Benito y de la llave considera que en las universidades espaolas no se estudia

el derecho penal en el laboratorio y en el museo como l cree que debe ser estudiado; y,
tras pasar revista a la situacin en el extranjero, considera que la situacin no es mejor.
Lejos de desanimarse, espera que la lectura de su folleto sirva para que el lector entien-

11
Carlos Petit, 2011: ARAMBURU Y ZULOAGA, Flix Po de (1848-1913). Diccionario de catedr-
ticos espaoles de derecho penal (18847-1943). Universidad Carlos III de Madrid.

59
da la utilidad que tiene la experimentacin en el estudio del derecho penal, aunque
comprende que sus escritos puedan resultar perturbadores y poco respetuosos hacia la
filosofa del derecho. Y aade:

Yo no soy positivista, lejos estoy de serlo. Pero, si el positivismo penal acude a los
hechos para tratar de acabar con los antiguos principios de la ciencia, a los hechos
hay que acudir para defenderlos; porque a los hechos se responde con hechos,
no con silogismos. Adems, aquella parte del derecho penal que no pertenece a
la abstraccin pura, solo se puede estudiar experimentando (BENITO Y DE LA
LLAVE, 1907:).

La complejidad del derecho penal hace que ya no sea posible reducir su estudio
a las viejas frmulas de la ctedra. Se impone una nueva visin del derecho penal
ante las nuevas teoras y la incorporacin los nuevos estudios de sociologa y antropo-
loga. Aparecen nuevas ciencias como la ciencia penitenciaria. En fin, algunos pases
se comienza a estudiar la llamada polica cientfica como indispensable complemento
de la lucha contra el delito supremo objeto del Derecho Penal.

Organizacin de la ctedra12

De Benito parte del reconocimiento de que no caben mtodos excluyentes en el

derecho penal. Ni el mtodo filosfico, ni el experimental bastan, por s solos, para
tratar los problemas penales. El silogismo, solo, es impotente. La observacin, sola, es
incompleta. La especulacin terica y la induccin han de ir hermanadas.

En el programa del el curso 1906-1907, la Seccin Segunda, dedicada a la

teora del delincuente, comprenda varias lecciones en las que se explicaban: El
concepto de delincuente (Leccin 6), Descripcin del delincuente (Leccin 7), Las
especies de delincuente (Leccin 8), Teora del delincuente (Leccin 9). Teora
positiva del tipo criminal. (Leccin 10). La metodologa de Benito y de la Llave
es la siguiente: de lunes a viernes explica un tema. El sbado, un alumno expone
dicho tema, y al acabar se inicia un dialogo entre los alumnos y el profesor. No
hay libro de texto; el profesor proporciona la bibliografa; se expone la doctrina

12
Bajo el rtulo La Enseanza de la Ctedra, los Anales recogan las orientaciones pedaggicas,
programa, etc., de cada una de las facultades y asignaturas.

60
pero no se impone al alumnado. Por el contrario, al alumnado se le pide que
sea reflexivo.

Organizacin del laboratorio13

En primer lugar, hay que organizar simultneamente laboratorios y museos.

Uno no debe funcionar sin el otro. El laboratorio lo componen el lugar y el material
cientfico indispensables para los trabajos experimentales. El museo lo constituyen el
lugar y los diversos trabajos y documentos criminolgicos obtenidos en el laborato-
rio o adquiridos por cualquier medio, y que ordenadamente se conservan y exponen
para la instruccin y provecho de los dems y su utilizacin en ctedra.

Todo buen laboratorio de criminologa debe estar organizado, a mi parecer, en

las cuatro secciones siguientes:

1. Sociologa Criminal (prcticas sobre estadsticas, formacin de grficas,

curvas criminolgica, etc., para el estudio del delito y la criminalidad).

2. Antropologa Criminal (prcticas de antropologa, fotografa, psicologa

experimental, etc., de los delincuentes).

3. Prisiones (prcticas de arquitectura carcelaria, organizacin y funciona-

miento de reformatorios, colonias, etc.).

4 Polica cientfica (prcticas de inspeccin del lugar del crimen, del reco-
nocimiento de huellas, de identificacin de detenidos, etc.)

En cada seccin debe haber el instrumental necesario para las prcticas y es-
tudios que, a modo de ejemplo, indica entre parntesis (BENITO DE LA LLAVE,
1907; 12-3).

13
En el volumen IV de Los Anales la organizacin del laboratorio se encuentra en el apartado
Escuela prctica de estudios jurdicos bajo el Seminario, Laboratorio y Museo de Criminologa. En el
volumen V ya aparece como Laboratorio y Museo de Criminologa.

61
Organizacin del museo

En el museo, bien agrupados en las cuatro anteriores secciones (sociologa crimi-

nal, antropologa criminal, prisiones y polica cientfica), deben conservarse los docu-
mentos que se obtengan en laboratorio, como por ejemplo grficas de criminalidad,
rboles genealgicos de delincuentes, autgrafos y retratos de los mismos, planos de
prisiones y otras curiosas colecciones por el estilo.

As cree De Benito y de la Llave que deben ser los laboratorios y los museos. La
realidad, descrita en las pginas siguientes y en los Anales, ser bien distinta. Con
todo, la idea es expuesta en claustro de 6 de Mayo de 1906, y recibe buena acogida.
La Universidad de Oviedo ser la primera universidad en organizar un laboratorio y
un museo de criminologa. De Benito y de la Llave vuelve a recordar a su antecesor, y
comenta cmo Flix Po de Aramburu en su da haba conseguido que adquirir una
caja de antropometra de Topinard con la que haba llevado a cabo prcticas antropo-
mtricas con sus alumnos en la crcel de Oviedo14.

El 13 de octubre de 1906 tiene lugar una reunin previa, en la que quedan adscri-
tos al laboratorio diecinueve alumnos. La asistencia ser voluntaria, pudiendo tomar
parte en ellas cuantas personas lo deseen. Tras asignar un encargado de llevar el diario
de la prcticas, realiza la Crnica del Laboratorio y Museo de Criminologa de la Universidad
de Oviedo, Curso de 1906-190715, que expone a continuacin y que no hace sino repetir
el modelo ya comentado.

De Benito y de la Llave traza las lneas generales de cmo lllevar a cabo las prc-
ticas durante el curso desde el punto de vista de la sociologa y la antropologa. Las
primeras sern informaciones grficas sobre sobre la delincuencia en Espaa y su re-
lacin con algunos factores fsicos y sociales. Las segundas consistirn en observacio-
nes directamnente hechas sobre criminales tan pronto est instalada la nueva prisin

14
Con el objeto de hacer estudios prcticos de la moderna escuela positivista, se nos ha encargado
el examen antropomtrico de un individuo de la crcel de OviedoLas mtricas citadas se tomaron con
los instrumentos de una Caja antropomtrica de Topinard, si bien no dispusimos de otros como bscula,
gonimetro, dinammetro, etc., para completar el cuadro que dejamos trascrito. Del Trabajo firmado
por los alumnos J. Folgueras y Luis F. Prida recogido en los Anales de 1901 en la seccin Trabajo de los
alumnos
15
Que se inicia con un error pues dice Reunidos por primera vez el da 13 de Octubre de 1907
cuando en realidad es 1906.

62
celular de esta ciudad. Tras dar instrucciones de cmo desarrollar en diagramas, da-
tos estadsticos, y con las cifras a que se eleva la criminalidad en Espaa en 1904 por
edades y sexos. Se realiza un rbol genealgico del influjo del alcoholismo y de la
herencia patololgica en el delito. (pg. 21)

Con fecha 28 de octubre el cronista da cuenta de una nueva prctica propuesta

por el profesor. Consiste en desarrollar la curva trmica y la curva higomtrica con los
datos de la temperatura media y de la humedad media de Oviedo, en peridos de aos
tan extenso como sea posible; y en seguida en desarrolar por debajo de esas curvas la
de la criminalidad en Oviedo en igual espacio de tiempo para comparar sus respectivas
oscilaciones y ver de esclarecer cuanto se pueda el oscuro problema criminolgico de
la influencia de los factores climatolgicos en la delincuencia.

El profesor de la facultad de Ciencias queda en proporcionarle los datos que

existan en el laboratorio. Queda por determinar cmo se consiguen los datos para la
segunda curva de los archivos del juzgado de instruccin y de la audiencia.

Con fecha del 2 de febrero, informa el profesor de la visita a los archivos de la

Audiencia y al Juzgado de Instruccin. Se prescinde de este ltimo por falta de organi-
zacin, y del primero se dice que contiene datos muy parciales y que la tarea de revisar
cada causa es dificil por falta de organizacin de los legajos y mala conservacin, pues
el archivo est situado en un desvn. Habra que revisar ms de veinte mil causas, lo
que llevara varios aos. Da cuenta De Benito y de la Llave del oficio enviado a la su-
perioridad con fecha de 30 de enero de 1907, en el que solicita que le enven los datos
referentes al nmero y especie de delitos y faltas ejecutados en el trmino municipal de
Oviedo, desde el da primero de Enero de 1850 hasta la fecha con expresin del ao,
mes, y da en que fueron cometido o descubiertos

Tambien informa de lo invertido en el laboratorio, tras haber recibido la parte

correspondiente a un crdito de mil pesetas concedido por el Gobierno. Le corres-
pondieron quinientas pesetas, con las que realiza las primeras adquisiciones para el
laboratorio y para el museo.

63


64
 El 16 de Marzo se informa de las dificultades para la inauguracin de la crcel de
Oviedo y del retraso en el traslado de los presos. Por ello, se aplaza el proyecto de las
mediciones antropolgicas.

El da 10 de abril se informa que el ministerio de Gracia y Justicia haba enviado

los Anuarios penitenciarios de 1888 y 1904, inservibles para su prctica. La clase deci-
den dejar para el prximo curso la tarea de recavar los datos.

65


El da 4 de mayo finalizan las reuniones y se lee en el inventario.

Finaliza el libro sealando que, aunque los resultados son pobres, merece la
pena continuar.

La informacin del laboratorio y el museo de los aos 1908 a 19010 se en-

cuentra recogida en el volmen V (1908-10) de los Anales publicado en 1911. El
esquema sigue el mismo criterio que en volumen IV: Informacin sobrre Los Pro-
cedimientos de Enseanza en la ctedra de la Facultad de Derecho (que continua-
rn siendo los mismos que el ao anterior), y dentro de la seccin de Escuela prc-
tica de Estudios Jurdicos y Sociales, informacin sobre el Laboratorio y el Museo
de Criminologa que incluye:

66


I. Trabajos de organizacin y ordenacin.

II. Crnica de cursos desde 1907 a 1908.

III. Inventario del material adquirido por el laboratorio y museo de crimino-

loga durante el curso 1907 a 1908

IV. Trabajos de ampliacin del museo de 1908 a 1909.

V. Crnica de las tareas del curso de 1908 a 1909.

VI. Crnica del curso de 1909 a 1910.

VII. Inventario del material criminolgico en 1909-1910.

A continuacin, sealamos algunos datos relevantes.

En el curso 1907/08 se inicia en marzo un curso de Medicina Legal. En un

principio cuenta con un buen nmero de inscritos, pero paulatinamente baja la
asistencia hasta tiene que ser suspendido al acudir un solo alumno.

Las crnicas de estos cursos no son tan exhaustivas al bajar notablemente el

nmero de alumnos. En el Curso 1907/08 estn matriculados en las prcticas dieci-
nueve alumnos, y en el de 1909/10 nicamente siete.

Durante el curso de 1910, a la vuelta de vacaciones de Navidad se imparte

un breve curso de Polica Cientfica. El curso se inicia con la definicin de polica
cientfica y el moderno desenvolvimiento de sus estudios (Anales, 1911; 158). Las
lecciones tienen un carcter prctico. Examinan las obras de autores como Alongi,
Gros, (aqu hay un error, debera decir Gross) y Nicforo. Se estudian tambin los
medios de investigacin del delito con el reconocimiento de las huellas visibles e
identificacin del culpable. Terminan las lecciones con prcticas hechas en clase del
mtodo de Bertillon.

Los trabajos de los alumnos reflejan bastante bien cmo vean su trabajo. Con
estas palabras iniciaba las conclusiones de su trabajo sobre el Taraceo y la delincuen-
cia un alumno de Derecho Penal:

67
 Al revelar en el final de este trabajo, la impresin que de su estudio sacamos, si
hemos de ser francos, hemos de afirmar, que creamos en un principio ms
fructfera nuestra labor. Quizs, la esterilidad de estos renglones proceda de nuestra
poca percepcin investigativa, pero como por otra parte, estamos a obscuras en
estos problemas modernos de la novsima ciencia penal, no es de extraar el sin
nmero de desatinos de que estar lleno nuestro trabajo. Mas como esas son causas
que no dependen de manera alguna de nuestra voluntad, no somos responsables
de nada de ello16.

Pero es a la hora de pasar revista al inventario del material adquirido por el labo-
ratorio y museo de criminologia donde puede apreciarse la decadencia del proyecto:

Ao 1907-1908

Laboratorio de Criminologia:

Ninguno.

Museo de Criminologa

Seccin de Sociologa Criminal

Dos diagramas de las profesiones en su relacin con la criminalidad. (Traba-

jo de un alumno)

Seccin de Antropologa Criminal

Fotografa de un criminal igo (donativo del Ilustrsimo Sr. Rector

(Canella)).

Veintiuna fichas antropomtricas con taraceos (id. del directo de la prisin

de Bilbao Sr: Cabellud.)

Delincuentes habituales contra la libertad. lbum criminolgico por D. Jos

Cabellud. Seis volmenes.

16
Anales de la universidad de Oviedo, Tomo V.- 1908-1910 pg.40

68
 Seccin Prisiones

Ninguno

Seccin de Polica Cientfica

Ninguno

Durante el Curso 1908/09, en la Seccin Trabajos de Ampliacin del Museo se

resea que debido al aumento (escaso) del material criminolgico de investigacin se
hizo necesario construir una vitrina ms para los nuevos documentos. La estrechez del
local cedido por el rector impeda reunir en el mismo, juntos, laboratorio y museo. Se
opta por el aula n. 7, donde se imparten otras enseanzas adems de derecho penal.
El museo queda agrupado en dos vitrinas, una de ellas dedicada a los documentos de
sociologa criminal.

Inventario curso 1909/10

Laboraratorio de Criminologia:

Ninguno.

Museo de Criminologa

Seccin de Sociologa Criminal

Ninguno.

Seccin Prisiones

Ninguno

Seccin de Polica Cientfica

Cuadro de clasificacin de huellas digitales (Donativo de Mr. Alfonso

Bertillon, de Paris).

69


Cuadro sinptico de rasgos fisionmicos para el retrato hablado (dem.).

Dos modelos de fichas antropomtricas y de retrato hablado, del Laboratorio

de Identidad Judicial dc Pars (dem.).

Doce fotografas de pesquisas judiciales del proceso Steinhell, obtenidas por

el laboratorio de Identidad Judicial de Pars (dem.)

La informacin finaliza aqu, pues el siguiente volumen de los Anales es el tomo

correspondiente a los cursos comprendidos entre 1936 y 1938. Para seguir el estu-
dio tendemos que irnos a la obra Polica judicial y cientfica. Lecciones explicadas en la
Universidad de Oviedo en los cursos especiales de 1913 1914 y 1914 1915. Manual para
magistrados, jueces, abogados, peritos, agentes de policas y estudiantes de derecho.17 La obra
aparece con fecha de 1915, cuando De Benito y de la Llave todava se encontraba en la
Universidad de Oviedo. De Benito tomar posesin de la ctedra de Derecho Penal de
la Universidad de Valencia el 1 de febrero de 1921 (PETIT; 2013).

El libro se inicia con un prlogo en el que comenta el hacer (el malfacer) de los
funcionarios de justicia. La causa es la incoacin de un expediente en el juzgado de
instruccin de Pravia en 1913 con motivo de un horrendo crimen (): El no fijarse
en las pisadas dejadas en la playa (la ciencia estudia hoy las pisadas sobre las cuales
endereza importantes deducciones en el descubrimiento de los delincuentes); no tener
en cuenta que las impresiones que dejan los dedos en la superficies, de una carta, por
ejemplo, son invisibles para la retina humana, pero perfectamente visibles para los
reactivos de los que hoy dispone la ciencia (que ha ideado diversos procedimientos
para la reaparicin de las impresiones invisibles de manos y de pies) (BENITO Y DE
LA LLAVE, 1915: 1-3).

De Benito y de la Llave nos dice que este caso le recuerda a otros que ha presencia-
do en sus visitas a las Salas de lo Criminal de las Audiencias para observar la realidad de
la vida del Derecho Penal y estudiarla, a fin de ver ms horizontes que los que se abren
mis ojos en los libros o en su ctedra (pg. 4). Benito y de la Llave observa la impericia
de jueces, fiscales y abogados, que lo fan todo a las declaraciones de testigos, policas

17
El ttulo presenta un gran parecido con la obra de H. Gross (Manual del juez instructor), por lo
que resulta extrao que en la bibliografa que nos resea, (pginas 26 a 29), en el punto 5 del Captulo
nico, cita la obra de Gross en alemn, puesto que esta obra, que l fecha en 1894, ya consta como tra-
ducida en 1895. Hablaremos ms adelante sobre lo que De Benito opina de la obra.

70
o peritos. Entiende que con un levantamiento topogrfico del terreno y fotografas de
los lugares de los hechos o de los cadveres se evitaran las imprecisiones y olvidos de
los testigos (BENITO Y DE LA LLAVE: 8). No culpa a los funcionarios sino a la Uni-
versidad, que no se ha ocupado de los problemas modernos de la polica judicial y del
enjuiciamiento. Su intencin de impartir un curso sobre polica cientfica en la Uni-
versidad de Oviedo obedeca a la voluntad de formar a sus alumnos en esta disciplina.

De Benito considera de extraordinaria importancia el estudio de los medios de

descubrir los delitos y de perseguir sus ejecutores. Sin estas investigaciones, la fun-
cin represiva sera muchas veces imposible, y no pocas equivocada y expuesta al error
judicial. El conocimiento de estos medios de investigacin constituye el contenido de
la llamada Ciencia de la Polica judicial, por unos, Arte de la Polica judicial, por otros, o,
de una manera ms precisa, Polica judicial cientfica, que es el nombre que l propone
para salvar la discusin sobre la cientificidad de la disciplina (pg. 14). Una cosa est
clara:

Ha sido, por tanto, precisa la presente exuberancia del progreso cientfico, el

perfeccionamiento de la antropologa, de la fotografa, de la qumica, para que
naciese la polica cientfica (BENITO Y DE LA LLAVE, 1915:16).

Benito y de la Llave sigue la obra de Bernaldo de Quirs La nuevas teoras de la

criminalidad para organizar las fases por las que ha pasado el estudio del hecho crimi-
nal hasta llegar a la poca cientfica. Reconociendo que la polica como institucin
administrativa, como servicio y organismo del Estado es muy antigua, pero como co-
nocimiento cientfico es de nuestros das (pg. 20).

Benito y de la Llave realiza un recorrido histrico de la ciencia policiaca a partir

del libro de Mancini Tratato di Dirito penale italiano. Repasa los antecedentes de la
ciencia policiaca por Italia, Francia y Alemania, y considera que la labor de los crimi-
nalistas prcticos crea la psicologa judicial:

y esta es la direccin que en nuestros das ha seguido Hans Gross, el fundador de la

que l llama criminalstica heterogneo material de conocimientos tiles al Juez, al
agente de polica y al gendarme (BENITO Y DE LA LLAVE, 1915: 22).

Tenemos aqu la razn de lo que algunos podran considerar un desaire a

Hans Gross, quien pasa por ser el autor del primer manual de criminalstica. De

71
Benito y de la Llave no valora suficientemente la importancia de la obra del autor
austriaco, y se enmarca en la corriente de diferenciar la criminalstica de la polica
cientfica, aunque los contenidos de su Polica cientfica sean muy similares a los de
Manual del juez.

Para que la Polica judicial cientfica se estableciera de manera slida, era necesa-
rio el calor de los progresos mdicos e industriales y el de los avances de la antropo-
loga criminal. Ya en el Congreso Internacional de Antropologa Criminal, celebrado
en Pars en 1889, Alongui, Ottolenghi y Bomiti hablaron de la posibilidad y conve-
niencia de aprovechar los nuevos estudios acerca de la historia natural del hombre
delincuente en la investigacin policial.

Vemos en estas lneas cmo la antropologa criminal, una teora sobre el origen
del hombre delincuente, se desliza hacia una disciplina (ciencia) de la averiguacin
del delito, entendido como caso particular y concreto. A partir de aqu las discipli-
nas, tcnicas dedicadas a la identificacin del delincuente se suceden: antropometra
de Bertillon, huellas dactilares, etc.; se inician los cursos de Polica judicial en Italia,
vinculados a la Facultad de Medicina (OTTOLENGHI, Siena, 1895); se fundan las
primeras revistas especializadas, como Rivista de Polizia Scientifica (OTTOLENGHI,
1899); y Nicforo introduce a la Polica cientfica en el cuadro de la criminologa en
su obra Scuola Positiva (Roma, 1903). La progresiva institucionalizacin de la Polica
judicial llega con el I Congreso Internacional de abril de 1914 en Mnaco (del que se
da cuenta al final del libro en el Apndice II).

Este progreso tcnico no se acompaa de la correspondiente preparacin del

factor humano. Es entonces cuando aparecen los detectives de ficcin policial como
modelos a imitar, como son los casos de Sherlock Holmes o Nick Karter. La pa-
radoja es que el detective, consagrado a la ciencia de la investigacin policial, no
pertenece al cuerpo de polica oficial ni trabaja para el Estado. Las caractersticas
del detective son:

astuto, ingenioso, reflexivo, valeroso, dotado de gran aptitud razonadora y

calculadora, de certero golpe de vista, de maravillosa intuicin; pero, ha de
ser tambin un tcnico, un hombre de ciencia verdadero, que ha de conocer
bien la filosofa jurdica penal, la sociologa criminal y la antropologa del
delincuente, y ha de poseer los secretos todos de la moderna (BENITO Y DE
LA LLAVE 1915:25).

72
 La polica ha de poseer tambin dichas caractersticas:

y, realmente, el agente de polica, sean cualesquiera las dotes personales de carcter y

de ingenio de que est dotado, ha de ser, en lo sucesivo, principalmente un tcnico,
un verdadero hombre de ciencia, lo mismo que lo es un Mdico un Ingeniero.
(BENITO Y DE LA LLAVE 1915:25).

Tras considerar que los estudios de Polica judicial han contribuido a una digni-
ficacin total de clase, seala que:

En adelante, la profesin policaca no ha de ser menos prestigiosa que la de Arquitecto o la de

Catedrtico; porque no slo es su misin social tan nobilsima como luchar contra
el crimen hasta descubrirle y descubrir al malhechor, defendiendo la sociedad de
sus ultrajes; sino que, adems, los medos tienen toda la grandeza de las armas de la
ciencia. (BENITO Y DE LA LLAVE 1925:26)

Por consiguiente, son asuntos propios de la Polica judicial cientfica los siguientes:

I. La inspeccin del lugar del delito.

II. La inspeccin de la vctima y del cuerpo del delito.

III. El examen de las huellas dejadas por el delincuente por la vctima.

IV. La captura del culpable.

V. Su identificacin.

VI. La reconstitucin de los mviles y contingencias del delito.

La obra desarrolla de manera exhaustiva las diversas tcnicas utilizadas en la in-

vestigacin del delito. La informacin es completsima, y uno tiene la sospecha que las
Indicaciones bibliogrficas (un total 41 libros ordenados alfabticamente y que ocupan
ms de tres pginas) son ofrecidas tras su estudio por parte del autor.

La mayor novedad de la obra, no obstante, aparece al final. La cuarta parte est

dedicada a la reconstitucin de los mviles y las contingencias del delito, y ofrece en

73
un captulo nico que, con el ttulo de Lgica Policial, analiza: (1) la lgica policia-
ca, (2) la induccin policiaca, (3) la clasificacin de los datos obtenidos y (4) la deduc-
cin policiaca.

Antes de finalizar este apartado, resumimos brevemente el captulo de L-

gica Policial.

La tarea de la investigacin policial puede ser planteada como un problema: dado

el cadver, el cuerpo del delito y las huellas de toda clase dejadas por el delincuente y
su vctima, hay que determinar quin es el autor del hecho, cul fue su mvil y con qu
contingencias surgieron en la realizacin del mismo.

Datos: cadver, cuerpo del delito, huellas. Incgnitas: quin es el autor del hecho,
mvil, y circunstancias del delito. Mtodos de resolucin: la incgnita del autor es
resuelta por procedimientos como inspeccin del lugar de los hechos, anlisis de hue-
llas, etc. La reconstruccin de la escena criminal y averiguar (penetrar en) los mviles
que la produjeron es asunto de la lgica policial: la ciencia de Sherlock Holmes.

El estudio cientfico de la polica nos ha dado hasta ahora el medio para examinar
una serie numerosa de hechos concretos, de pormenores que aparecen en el lugar del
crimen: cadver, instrumentos del delito, huellas de toda clase. Tratar de reconstituir
la escena criminal acontecida con todas sus contingencias y de desentraar el mvil
del delito, descubriendo el misterio policiaco que, a primera vista, se presenta a los
ojos del agente del juez, supone la aplicacin del raciocinio, mediante un proce-
dimiento lgico deductivo, para elevarse de los hechos a las hiptesis y de stas a la
realidad de lo ocurrido.

El mtodo consistir en extraer de las fuentes de conocimiento de los hechos

su significacin y su causa. Por lo tanto, lo primero es la observacin, el examen (In-
duccin). Vendr despus la deduccin, sobre la base del examen, de hiptesis y la
seleccin entre ellas para elegir la que coincide con la realidad de lo acontecido.

La induccin.

Lo primero que debe hacer el agente de polica el Juez es recoger cuantos datos
puedan contribuir la reconstitucin de las contingencias y mviles del hecho
criminal; estos datos (hechos) deben ser sometidos una elaboracin mental, lgica,

74
 que estriba, ante todo, en extraer, de cada dato su significacin policiaca; en seguida
en agrupar clasificar los datos recogidos, segn la mayor menor significacin
policiaca que ofrezcan, en principales y secundarios; inmediatamente, en seleccionar
separar los datos que tienen una significacin policiaca de aquellos que no se
prestan deduccin ninguna judicial por no tener ningn valor desde el punto de
vista de la polica y, ltimamente, en relacionar entre s los datos entre los cuales se
vea que existe cierto vnculo por el cual unos parece que son dependientes de otros.

La deduccin. Recogidos y ordenados todos los datos posibles y sometidos

particular estudio y examen de conjunto, las agrupaciones y selecciones practicadas
permitirn elevarse la formacin de hiptesis sobre las contingencias y mviles
del delito, sobre la reconstitucin de la escena criminal acontecida. Para ello es
indispensable contrastar los datos recogidos, determinar su significacin delictiva
y ponderar el por qu y el cmo de las relaciones que entre ellos se hallaren. La
sntesis y la deduccin sern los procedimientos lgicos ms provechosos en este
primer raciocinio que tiende la elaboracin de todas las hiptesis posibles. Son hiptesis
posibles aquellas que estn corroboradas por todos, algunos o alguno de los datos
recogidos y comprobados.

Elaboradas todas las hiptesis posibles, dichas hiptesis debern ser contrastadas
entre s para seleccionar las probables, de las meramente posibles menos probables. Este
trabajo no puede ser hecho ms que con arreglo la corroboracin robustecimiento
que dichas hiptesis reciban de los datos recogidos. Ser el nmero y la significacin
de los datos quienes darn la medida de la probabilidad de la hiptesis.

Una segunda seleccin entre las hiptesis ms probables, para elegir entre ellas la que
coincide con la realidad de lo acontecido, ser el ltimo trabajo mental que llevar al
agente de polica la reconstitucin de las contingencias y de los mviles del delito.

Podemos observar cmo Benito y de la Llave se mueve en el mbito de la concep-

cin aristotlica de la ciencia: en primer lugar, la observacin (paso 1); en un segundo
momento, se alcanzan unos princpios explicativos a partir de las observaciones realiza-
das mediante el mtodo inductivo (paso 2); por ltimo, a travs deduccin se vuelve a
las observaciones (paso3)18.

18
LOSSEE, John, (1976): Introduccin histrica a la filosofa de la ciencia. pg. 15. Alianza Editorial, Madrid

75
3. Ciencia y Proceso. Quintiliano Saldaa

Quintiliano Saldaa y Garca Rubio (1878-1938)19 representa la aplicacin de la

filosofa pragmatista al mbito jurdico. Como seala Beln Jimnez:

un autor (Quintiliano Saldaa) que no slo podramos considerar el principal

impulsor del Pragmatismo jurdico en Espaa, sino incluso el primero en
empezar a combinar juntas estas dos palabras (pragmatismo y jurdico) en
Europa; o, al menos, eso es lo que sostiene el jurista francs Lon Duguit (1859-
1928), clsicamente considerado el mayor representante europeo de esta postura
a pesar del reconocimiento del propio Duguit al trabajo del intelectual espaol
(JIMNEZ, 2011:141).

Es precisamente este hecho, el disponer de una filosofa y con ella de una concep-
cin de la ciencia, lo que permitir a Saldaa reexponer toda la historia de la antropo-
loga criminal vale decir criminologa, y con ella dar cuenta del papel que juegan las
distintas disciplinas derecho penal, criminalstica, polica cientfica, polica judicial,
proceso penal en la determinacin de la individualidad del delincuente. Esta indivi-
dualidad ser necesaria para la individualizacin de la pena valga la redundancia,
concebida por Saldaa como el fin ltimo de la antropologa criminal integral (SAL-
DAA, 1915; 77).

Tanto en Antropologa criminal y la justicia penal (1915) como en Nueva criminologa

(1929), Saldaa expone su concepcin de la ciencia y del mtodo cientfico, as como
de su filosofa pragmtica. A partir de estos presupuestos realizar la crtica tanto a dis-
tintas concepciones criminolgicas (Lombroso, entre otros) como a otras disciplinas
(fisionoma, frenologa, etc.). Ahora bien, para algunos autores, la crtica a Lombroso
no lo desvinculara del proyecto que ambos tenan en comn:

[C]cuando Lombroso era ya con su teora, solo figura histrica, su proyecto de

diferenciar al criminal cobra nuevo auge con los estudios endocrinolgicos, y aqu
es momento de recordar el libro Endocrinologa y Derecho Penal de Luis Jimnez

19
Semblanza biogrfica y acadmica en Jos Mara Puyol Montero (2011). Saldaa y Garca Rubio,
Quintiliano (1878-1938). Diccionario de catedrticos espaoles de Derecho penal. (1847-1943). Universi-
dad Carlos III. De Madrid

76
 de Asa y el de Mariano Ruiz-Funes Endocrinologa y criminalidad; en la misma
lnea se sita la obra Nueva criminologa de Quintiliano Saldaa, texto al que
Gregorio Maran incorpor un ensayo titulado La endocrinologa y la ciencia
penal (SNCHEZ GRANJEL, 1989:167).

Con todo, Saldaa considera que el pragmatismo es la superacin del positivismo:

Existe un nuevo mtodo en Filosofa: el Pragmatismo. Aceptando las ventajas de la

experimentacin y las aportaciones de la ciencia, el nuevo mtodo se propone, en
cierto modo, superar al antiguo. En efecto: todo avance cientfico existe slo gracias
a la renovacin de los mtodos (SALDAA, 1936: 367).

Saldaa se propone: renovar el mtodo de observacin, ya que el observador se

sita en un punto exterior a al fenmeno, extrao a su accin, y conduce a obras fras
y sin vida; renovar el mtodo experimental, pues cuando el operador se jacta de dirigir
la accin, en realidad no la dirige por completo sino solo en parte. En la medida en
que los elementos concurrentes le son conocidos, otros elementos, que desempean
tambin un papel importante, se le escapan. La clave est en la experiencia, ya que solo
la experiencia conoce la accin en la medida en que el sujeto se conoce a s mismo,
porque ha colaborado en ella, porque ha vivido a accin (pg. 377). Hay que pene-
trar en el dominio de la experiencia social, en el que solo se estudia el valor de una
institucin cuando ha sido vivida. La experimentacin tcnicamente perfecta resulta
insuficiente en el plano psicolgico. Ninguna verdad puede ser aceptada sin el paso
previo por la experiencia.

La observacin se completar con la experimentacin y con la experiencia, defi-

nida ahora como una reproduccin natural de los estados y de los trnsitos sentidos
en nosotros mismos y en ciertas condiciones, siempre bajo la condicin general ntima
que asegura toda certidumbre: la vida. La experiencia dota de contenido real a la ex-
perimentacin. Al evaluar una verdad, la experimentacin prueba lo que ha visto; la
experiencia comprueba lo que ha vivido.

Saldaa distingue en la ciencia una funcin individual, subjetiva (bsqueda de la

verdad) y una funcin social (socializacin del conocimiento, cooperacin intelectual.

En el primer caso, la ciencia averigua la verdad, real o ideal en cinco fases: obser-
vacin, comparacin, experimento, induccin y deduccin. Siguiendo a Comte consi-

77
dera que el mtodo en las ciencias es inseparable de la doctrina. A nivel individual la
ciencia es reflexin.

Qu hacen las ciencias? Lo que el botnico: recoger ejemplares (observacin);

copular fenmenos (comparacin); reproducirles (experimento); extraer su jugo
espiritual (induccin); disolver ste en soluciones lgicas (deduccin); concentrarle,
al fin, en esencias metafsicas (teorizacin). (SALDAA, 1915.39).

Desde el punto de vista social, la ciencia es tradicin y comprende tres funciones:

enseanza, cultura e iniciacin. La socializacin del conocimiento se produce por tres
vas: a) histrica, la tradicin doctrinal (escuelas, maestros); b) moral y poltica, la co-
municacin mental (libertad de ideas, publicidad de los inventos), y c) profesional, la
especializacin cientfica (divisin del trabajo, tcnica).

La funcin cientfica se perfecciona con la funcin docente donde los aspectos

individual y social de la ciencia convergen. Si en el orden social la ciencia es tradicin y
en lo individual, la ciencia es invencin (invencin del hecho, invencin de la relacin,
invencin de la produccin, invencin de sus caracteres induccin e invencin de
sus leyes deduccin) en el orden docente la ciencia es tradicin para la invencin.

La misin de la ciencia es la de disminuir el desconocimiento, en la cultura, y el

factor azar en la invencin.

La teora, que tiene solamente un valor provisional de hiptesis, es un instru-

mento admirable de investigacin y de progreso siempre que no vaya en sentido con-
trario a la investigacin; se aceptan los mtodos (procedimientos) pero no las expli-
caciones en lo que tengan de dirigir la investigacin. En la ciencia, las hiptesis son
necesarias, son legtimas, son tiles pero la ciencia no es la hiptesis.

Siguiendo el mtodo positivo considera que toda verdad cientfica surge de la

observacin, la cual se enriquece en funcin del nmero de observadores y del tiempo
transcurrido. A la observacin sigue la comparacin, una comparacin que debe tener
en cuenta la tradicin. La invencin es ahora, comparacin histrica.

Se conoce el fenmeno a travs de la reproduccin experimental. Para evitar

que un fenmeno pierda su carcter natural al ser repetido experimentalmente
produciendo un fenmeno calculado, real pero convencional hay que acudir de

78
nuevo a la tradicin y ver cmo reprodujeron el fenmeno los experimentadores
pretritos. La tradicin en la experimentacin. (SALDAA, 1915: 31-2, 34-5, 39, 48;
SALDAA, 1936: 238).

Hemos resumido las principales ideas filosficas y epistmicas para centrarnos

en la exposicin de su doctrina acerca de la criminologa y el derecho penal. En la
Introduccin a Antropologa criminal y justicia penal establece Saldaa la comparacin
entre Teatro, Justicia Penal, Museo y Antropologa criminal. Esta Introduccin ser
recogida como Prlogo a la Primera Edicin Francesa Nueva Criminologa de 1936.

La comparacin que establece Saldaa entre Museo y Antropologa criminal

permite relacionar a este autor con Enrique de Benito y de la Llave nos permite
comprobar el uso crtico que hace Saldaa de los trminos. Un uso que no deja de
ser una crtica la concepcin de la antropologa criminal, pero tambin del derecho
penal, tal y como eran vistos por autores como Benito y de la Llave.

La justicia penal, nos dice Saldaa, es un teatro donde todo es convencionalis-

mo, todo ficcin, donde lo real aparece bajo la forma de representacin. La sala de
justicia es el escenario en el que el individuo a quien se juzga es el actor y la sociedad
el pblico. La persona que hay tras el delincuente (personaje) desaparece. El tribu-
nal desconoce al reo; la justicia desconoce a los hombres. El Palacio de Justicia es
sagrado; y convertirle en laboratorio de investigacin antropolgica, sera profanarle.
(pg.8).

Nadie tiene inters en conocer la persona que hay tras el delincuente: ni la de-
fensa, temerosa de que el estudio de su defendido aporte pruebas para inculparle, ni
la acusacin, pues el estudio podra introducir nuevos datos sobre la responsabilidad
del acusado, ni la sal de justicia pues la investigacin antropolgica delatara las actua-
ciones y precisara de una vocacin y preparacin de la que carecen el juez y el jurado.

Por el contrario en la Antropologa criminal todo es realidad, pero una realidad

que considera inorgnica, incompleta; un conjunto de observaciones y experiencias
que son incapaces de formar una historia natural del delincuente. Los contenidos
de este Museo (lbumes, atlas con fotografas y grficos, conjunto de crneos, foto-
grafas, tatuaje, dactilogramas, etc.) que refiere Saldaa parecen tomados del Museo
de Benito y de la Llave y reflejan una concepcin de la antropologa criminal que
es necesario cambiar.

79
 A lo largo de las pginas de las dos obras que estamos comentando, Saldaa
se propone dar cuenta de la necesidad de reformar tanto el derecho penal como la
antropologa criminal (Criminologa). Una reforma penal en la que vayan entrando,
una a una y poco a poco, las figuras reales del nuevo museo antropolgico criminal
en el viejo teatro del Derecho penal. (SALDAA, 1915; 78).

Lo que se est debatiendo en el fondo es la cuestin de la divisin de las ciencias

en especulativas y prcticas. Una clasificacin teleolgica o finalista que distingue a
las ciencias no por su objeto sino por su fin.

Qu es la Antropologa? Tratado ciencia del hombre, como objeto de investigacin

y unidad biolgica, natural, compleja, integral, la Antropologa es, en su contenido,
Psicologa y Somatologa (Psicofisiologa) y, en su proceso didctico, la ciencia de las
razas (Etnografa) (SALDAA, 1915:36)

Analiza la Antropologa para sealar el error de enfoque en su estudio. Se ha ol-

vidado el todo por el estudio de problemas parciales. De aqu las diversas significacio-
nes. Para unos, los naturalistas, el criterio es la variedad. Antropologa es una rama
de la Zoologa cuya parte principal es la Etnologa, ciencia de las razas; para otros, los
metafsicos, el criterio es la unidad, y Antropologa es una rama de la Ontologa, cuya
parte fundamental es la Psicologa, la ciencia del espritu.

Antropologa y Derecho. El estudio del hombre, como unidad biolgica y varie-

dad individual, evoca el de su norma social, en la unidad abstracta de la teora y en la
variedad histrica de las leyes. La Antropologa se completa, a travs de la Moral, en
el Derecho natural y en el Derecho comparado.

Asi, las variaciones jurdicas legales y sociales (Legislacin y Jurisprudencia), se

construyen y se explican por las variedades antropolgicas naturales e individuales
(Biologa y Etnografa). De ah una ciencia nueva: la Antropologa jurdica.

Si el Derecho es una ciencia transcendental, de accin sobre la naturaleza hu-

mana, captulo de la Antropotecnia, ha de recibir orientaciones de su hermana entre
las ciencias inmanentes que estudian la naturaleza de los seres, la Antropologa.

La antropologa patolgica surge como reaccin lgica al estudio del hombre

normal. La antropologa vendra a dar explicacin de la patologa demostrando el

80
origen y formacin de las variedades morbosas de la especie humana.

Considera que la Criminologa, la ciencia del ms antiguo fenmeno de anor-

malidad social (el crimen) tiene escasa tradicin y breve historia. La considera herma-
na de las ciencias mdicas y con un proceder anlogo:

Primero estudia las causas del delito (etiologa criminal), segn su aparicin
(sintomatologa), de donde resulta el conocimiento (diagnstico), por comparacin
con otros casos conocidos (diagnstico diferencial), y la distincin de variedades
(clasificacin de los delincuentes), como base para la aplicacin del remedio
(tratamiento penal, terapia), en el individuo (correccin del delincuente) y en el
agregado que pertenece (defensa social) (SALDAA, 1915:39)

Cuadro resumen: (SALDAA, 1936: 214)

Se trata de eliminar la separacin entre una antropologa criminal (Criminolo-

ga), ciencia explicativa y una Antropotecnia penal (Penologa) de carcter normativo.
Ciencias del ser frente a las ciencias del deber.

Ser por la va de la reforma de la justicia que las figuras del Museo de antropolo-
ga criminal van entrando en el teatro de la justicia penal; gracias a la Poltica criminal
se vigoriza cientficamente el derecho penal (SALDAA 1915, 90)

La historia de la antropologa criminal es la historia de la lucha por formar parte

de la Justicia Penal, una lucha por el Derecho. Esta lucha por que el Derecho sea capaz

81
de incorporar los conocimientos de la criminologa hasta lograr incorporarla sin per-
der su autonoma se inicia con Beccaria y el principio de conviccin de Filangieri en
su doctrina de la prueba moral.

La escuela clsica fracasar en la bsqueda cientfica de la conviccin al estar

ms centrada en el individuo del siglo xviii que en la sociedad. Las ideas ilustradas
con respecto a la igualdad y al hombre, los derechos individuales mueven a Beccaria a
proponer todos los cambios en el Proceso penal que aparecen en De los delitos y penas.
Beccaria ve las variaciones individuales pero las desecha pues entiende Beccaria que

[S]era, pues, necesario formar no slo un cdigo particular para cada ciudadano,
sino una nueva ley para cada delito. (BECCARIA, 1764,1969:88).

La obsesin individualista del siglo xviii impide ver el camino del individualismo
cientfico criminal: son incapaces de ver que no hay delitos sino delincuentes.

Beccaria, que reconoce que las penas no pueden ser iguales sino exteriormente,
mantiene la idea de la igualdad entre los hombres. Una igualdad que no deja de ser
una paradoja:

Todos los hombres son desiguales en facultades y en medios...; pero tienen un

derecho igual: disfrutar de sus facultades, de sus medios: tienen igualdad de derecho.
No obstante, existen dos gneros de desigualdad: una, natural fsica edad, salud,
fuerzas, cualidad, y otra, moral o prctica, que depende de una especie de convenio
y consentimiento, que es reconocimiento de esa desigualdad natural que sirve de base
la moral o poltica (FABRA SOLDEVILA Filosofa de la legislacin natural, fundada en
la Antropologa, o en el conocimiento de la naturaleza del hombre y de sus relaciones con los
dems. (Citado por SALDAA 1915: 16 NOTA 5)20.

En todo caso, estamos ante una antropologa especulativa que Saldaa tilda de
sentimental en una fase poltica de la antropologa criminal Una antropologa sen-
timental cuyo fracaso radica en apoyarse en el sentimiento, en lo ms voluble de la

20
El Proyecto Filosofa en espaol ha publicado en www.filosofia.org la obra de SOLDEVILA junto
al nmero de la revista La Censura (n 15, 1845, pgs. 113-115) en la que se comenta dicha obra. Ver
http://www.filosofia.org/hem/dep/cen/sura082.htm.

82
naturaleza humana, porque no hay una lgica de la sensibilidad (pg. 20).

La ciencia penitenciaria, la antropologa correccional, sustituye a la antro-

pologa filantrpica.

La segunda Antropologa criminal que viene al mundo es la teora de la inten-

cin criminal, en la doctrina jurdica de la imputacin. Direccin utilitarista en su
fase jurdica, basada en una psicologa especulativa. Saldaa considera que esta an-
tropologa solo tiene un valor sintomtico. Considera que la intencin ni es causa
nica ni primera del actuar humano. Esta antropologa fracasa al pretender trazar
los lmites y las modificaciones de la imputabilidad que es el punto final del proceso
investigativo, no el punto de llegada salvo que se llegue por va metafsica, es decir a
travs de la consideracin de criterios como el determinismo o el indeterminismo.

Resume Saldaa esta primera etapa de la antropologa criminal en el si-

guiente cuadro:

De la antropologa criminal especulativa se pasa a la antropologa criminal prc-
tica. Se trata ahora d dotar de contenido a la conviccin (smbolo del procedimiento

83
criminal moderno). Sin conocimientos, la conviccin se convierte en prejuicio que se
forma sobre la base equvoca de una impresin individual. Un gesto, una actitud, la
expresin del rostro y la expresin general pueden ser, a veces, signo que delaten al
delincuente, pero no siempre seguros. Cabe el nerviosismo en el inocente y la insen-
sibilidad del culpable. Nos encontramos ante un empirismo grosero basado en instru-
mentos o aparatos poco precisos.

Aparece la Criminalstica por la organizacin de procedimientos relativos al es-

tudio cientfico del crimen y del criminal. Ciencia prctica del delito.

Al igual que De Benito y de la Llave considera que la Polica cientfica surge como
consecuencia del ennoblecimiento de una funcin antes odiosa, inconsciente y pura-
mente instintiva: la polica; que, ayudada por todas las ciencias naturales, se convierte
en: polica cientfica. Una verdadera ciencia hija de la Antropologa criminal y de la
Medicina legal. (pg.21).

Considera ciencia a la Polica judicial cientfica. Una ciencia de la identificacin

criminal en la investigacin judicial, aplicacin de los conocimientos cientficos a
las investigaciones de procedimiento criminal destinadas a establecer la identidad de
un sujeto, o determinar la parte que un individuo o un objeto han tomado en un
asunto criminal.

Para Saldaa la Polica judicial cientfica es una parte de la Criminologa

que estudia:

a) Las causas de la criminalidad: internas (Antropologa), externas (So-

ciologa).

b) Las formas de la criminalidad: internas (Psicologa criminal), externas

(Tcnica y Sociologa criminales).

c) La represin.

Y esta se puede abordar desde dos perspectivas:

1. en general: (Crimen, responsabilidad, accin penal).

84
 2. en particular:

Medidas preventivas (Poltica social). Tratamiento de los criminales (Pe-

nologa).

Investigacin (Polica cientfica). Es la realizacin cientfica de la lucha

contra el crimen, que comprende:

a) Fase esttica: La ley

b) Fase dinmica: La investigacin (Polica). El juicio (Crinologa). La

pena (Penologa).

Es el intermediario necesario entre el legislador y juez. Es, en fondo y forma, el

doble resultado del individualismo cientfico:

En Biologa (principio general de variaciones individuales).

En Criminologa (principio de variaciones criminales): No hay delitos,

sino delincuente. (Ferri).

No hay que atender al acto, sino al autor. (Liszt)

Polica es, hoy, una ciencia prctica del descubrimiento de los delitos y averigua-
cin de los delincuentes.

Del conjunto de prcticas, se eleva a sistema racional como verdadera especiali-

dad desarrollada en tratados, cultivada en revistas y hasta invadida prematuramente
por la literatura antes que incubada en los laboratorios (pg.23).

En este punto discrepa Saldaa de De la Llave, pues este ltimo considera la no-
vela policial un elemento importante para la polica.

La Antropologa criminal y la Criminalstica fundamentan el moderno sistema

de pruebas. El hecho, (el estudio de las huellas) y el hombre (capacidad criminal) son
los apoyos de esta nueva concepcin de la prueba.

85
 Sorprende Saldaa con la terminologa. Los indicios son clasificados en documen-
tos (las huellas conscientes) y monumentos las huellas inconscientes (pisadas: manchas,
tactos, roturas, restos de objetos)21.

Estas nuevas disciplinas hacen que el testimonio pierda cada da ms valor al

analizar su psicologa (las variaciones individuales) y con l el peritaje sometido a las
partes porque:

el juez culto y el polica cientfico conocern la Antropometra, la Fotografa judicial,

la Qumica de laboratorio, la Fisiologa general, la Psiquiatra, y preguntarn los
aparatos los peritos del porveniry recibirn respuesta firme, formando juicio.
(SALDAA, 25)

La identificacin del delincuente pasa de funcin social confinada a la multitud

a ser funcin del Estado, misin de un cuerpo de profesionales: de la aproximacin
emprica, de una praxis tecnolgica, se llega a la exactitud cientfica a travs del sis-
tema mtrico de Bertillon que ser superado por otros ms rpidos. Cita Saldaa
los siguientes: el craneograma de Anfosso, el mtodo dactilar de Galton, el retrato
hablado de Bertillon.

Se llega a la identificacin del hecho, la reconstruccin. Compara Saldaa la

labor de identificacin de la polica con la qumica, que al analizar los cuerpos los
identifica. La fotografa, a travs de la fotografa mtrica de Bertillon, sirve de base a
la Topografa. La ciencia oculta del delito se eleva a ciencia exacta.

Llegamos, finalmente, al juicio, a los tribunales. El juicio oral es visto por Sal-
daa como labor de identificacin, proceso universal del juicio. Toda labor jurdica,
prctica, es labor de identificacin. El juicio criminal es identificacin en seis fases:

a) Identificacin personal del sujeto (sealamiento), entre el parecido y

la realidad. Es este el hombre? Es funcin encomendada a la polica,
y comprende:

21
Nos parece esta clasificacin de los indicios mucho ms rigurosa que las que aparecen en muchos
manuales de criminalstica. En efecto, los documentos haran referencia a la obra desvinculada del cuerpo
del delincuente (objetual); por su parte, los monumentos nos remitiran a operaciones que no pueden ser
desvinculadas del sujeto. (subjetual).

86


a.1) Identificacin general:

Sealamiento emprico (filiacin).

Sealamiento cientfico: por medicin (antropometra judicial),

por representacin grfica (fotografa judicial), por diferenciacin
de huellas digitales o palmarias (dactiloscopia), por descripcin
personal (filiacin moderna, retrato hablado), por clasificacin
personal (etiqueta individual, carnet de identidad).

a.2) Identificacin particular.

Seas personales, taras o estigmas, huellas revelatrices.

b) Identificacin histrica del hecho realizado (Instruccin), entre la denun-

cia y la prueba. Es este el hecho? Es funcin encomendada al Juez instructor
y al de hecho, ilustrado por las partes, y comprende:

La primera de las conclusiones del Fiscal o querellante particular y Abo-

gado defensor.

La contestacin a la primera pregunta del veredicto, en conjunto, y las

sucesivas en detalle. El primer resultando de la sentencia.

c) Identificacin legal del hecho previsto (Calificacin), entre la prueba y

la ley. Es este el delito? Es funcin encomendada al Tribunal de derecho,
ilustrado por las partes, y comprende:

La segunda conclusin de los escritos de calificacin.

El segundo resultando y primer considerando de la sentencia.

d) Identificacin moral del hecho imputado (Imputacin), entre la denuncia

y la prueba. Es este el autor? Es funcin igualmente encomendada al Tribu-
nal de hecho y de derecho, y consta:

En la tercera conclusin de los escritos.

87


En la primera pregunta del veredicto.

En el segundo resultando y segundo considerando de la sentencia.

e) Identificacin penal de la sancin (Condena), entre la pena impuesta por

la ley y el delito cometido. Es esta la pena? Incumbe al Tribunal de derecho,
ilustrado por las partes, y aparece:

En la quinta conclusin de los escritos.

En el segundo resultando de la sentencia, y especialmente en el fallo.

f) Identificacin social del peligro (Poltica criminal), entre el grado de te-

mibilidad de cada delito, revelado en la estadstica, y el grado de resistencia,
de mnimum tico, de cada grupo social. Es este el peligro? Es misin del
legislador, y se hace en El Cdigo penal.

Las leyes penales especiales (declaracin de nuevos delitos, creacin y

modificacin de penas).

Las reformas a instancia de los Tribunales.

El proceso jurdico-legal de la identificacin, en toda su amplitud, significa, frente

a la denuncia, estas dos series de conclusiones:

a) Afirmativas:

El mismo hombre (acusado). Identificacin: administrativa (Real de-

creto de 18 de Febrero de 1901); judicial (Crina., 368, 374, b79).

El mismo hecho (realizado). Prueba (Crim., 656 y siguientes).

El mismo delito (previsto y penado). Calificacin (Crim., 649 s. y 732).

El mismo autor (participante). Citacin (Crim., 486); Detencin

(Crim., 489 s.); Prisin (Crim., 427); Procesamiento (Crim., 884).

88


La misma pena (establecida). Condena (Crim., 742).

La misma incompatibilidad (entre la tendencia antisocial del delin-

cuente y la tendencia conservatriz de la sociedad). Sancin (Pen., 2,
prrafo 1. ).

b) Negativas:

Distinto hombre. No hay sujeto. Libertad: administrativa (Crim.,

496); judicial (Const., 4, prrafo 3. , Crim., 437).

Distinto hecho. No hay hecho. Sobreseimiento (Crim., 637, nm.

1. ). dem id. (Crim., 637, nmero 2. ).

Distinto delito. No hay delito. dem.

Distinta participacin. No hay autor, cmplice ni encubridor.

dem (Crim., 637, nm. 3. ).

No hay pena. Absolucin (Crim. 144, 742).

No hay incompatibilidad. Amnista (Crim., 132, nm. 3. ; Mil.

92, nm. 8. ). Indulto (Pen., 2, prrafo 2. , 132, nm. 4 , y L. 18
de Julio de 1870, art. 20); Abolicin (Pen., 2, p. 2. ; V. Viada, I,
32). (SALDAA, 1915: 27-30)

Todo esto comprende el problema de la responsabilidad criminal, integra-

do en las bases cientficas de la conviccin, sntesis de la Antropologa criminal
utilitaria.

Hemos reproducido en su totalidad esta visin que Saldaa tiene del juicio
oral porque contiene todos y cada uno de los elementos de que consta el proceso
penal. La reduccin que hace Saldaa del Proceso penal a la Criminologa podra
hacernos suponer que el Proceso y con l el derecho penal quedarn absorbidos
por la Criminologa. Como veremos, la ntima relacin que el derecho penal man-
tiene con la Criminologa no le har perder a aquel su autonoma.

89

En la tercera parte de la obra analiza la Antropologa criminal diferencial
a la que define como la ciencia de las causas individuales del crimen; el estu-
dio del hombre delincuente. (Saldaa, 1915; 39) de esta definicin se extraen
dos consecuencias:

La primera es la correlacin entre un tipo morfolgico, material, de conforma-

cin orgnicaconstitucin, figura y funcional temperamento, saludcon un
tipo de vocacin criminal (Somatologa criminal); la segunda es la correlacin entre
un tipo morfolgico, espiritual, de conformacin mental intelecto, modo de ver,
y moralgenio, carcter con un cierto tipo de accin criminal. (Psicologa criminal).

De este sistema de correlaciones nace la individualidad criminal diferenciada

tipo delincuentey el exponente personal criminalfigura delincuente, base respec-
tiva de la clasificacin y de la identificacin.

Tras considerar esta antropologa criminal como apriorstica, pasa a analizar,

tambin crticamente el principio de correlacin, base de la antropologa diferencial.
. Considera que hay que criticar este principio pues no deja de ser una aplicacin
al crimen (efecto) y al criminal (causa) del principio general de causalidad. Principio
que hay que criticar, poner en cuestin pues supone una induccin imperfecta: no
siempre las mismas causas puestas en las mismas condiciones producen los mismos

90
efectos. Slo aparentemente se producen los mismos efectos; el tiempo anula el
principio de induccin

Si no conocemos todas las causas, no podemos por correlacin atribuir a

las causa conocidas el efecto de causas desconocidas. Al fallar el principio absolu-
to de correlacin no estamos en condiciones de poder hablar de una naturaleza
criminal, de una Antropologa criminal. Antropologa criminal cuyo nombre es l
mismo polmico.

En el primer Congreso de Antropologa criminal (Roma, 1885), protestaba ya

Topinard de este nombre. La Antropologa deca les, nada ms, la ciencia de las
razas; la que estudia al hombre como variedad natural, comparando entre si las razas,
en la persistencia de sus variaciones morfolgicas y las relaciones entre los hombres y
los animales.

La pregunta que se debe hacer es la de si el criminal es una variedad morfolgica.

Si as fuera la ciencia del hombre criminal es el estudio cientfico de la raza delincuen-
te. Si el criminal es una variedad aparte de la especie humana, Lombroso ha dado un
nombre exacto a su ciencia pero dado que hoy nadie admite que la antropologa sea
nicamente la ciencia de las razas, la ciencia de Lombroso debera llamarse Etnologa
criminal y dejar el nombre de Antropologa criminal cuyo objeto es ms amplio libre
de esa usurpacin. Porque en el fondo, y por mucho que l lo niegue la Antropologa
criminal de Lombroso y su escuela es un captulo del Darwinismo, (pg. 44).

Frente a esto, Saldaa propone estudiar al delincuente en la complejidad de

cuerpo y espritu, voluntad y fatalidad, individuo y medio, pero como derivacin
normal humana como un invertido moral y material, por perversin. Podemos lla-
mar Antropologa criminal la ciencia que estudia la potencialidad capacidad cri-
minal de todos hombres en general y de algunos especialmente; y por lo tanto, no
como raza variedad conjunto de caracteres transmisibles por generacin, sino
como estado accidental del hombre. (pg. 44) La ciencia de la individualizacin del
delito, la verdadera Antropologa criminal, es la Psicofisiologa criminal.

Histricamente, tres ciencias, Fisionoma, la Frenologa (Craneometria, Cra-

neoscopia) y la Antropologa criminal han pretendido desde una tesis biolgica des-
cubrir lo interior del hombre por lo exterior, a travs de la correspondencia entre lo
fsico y lo psquico:

91
 La Fisionoma (Lavater) se propone demostrar la influencia predominante de
lo psquico en lo fsicode la accin sobre la conformacin por la expresin facial, a
partir del efusivismo (la cara es el espejo del alma)

La Frenologa (Gall) quiere mostrar la influencia determinante de lo fsico en lo

psquicode la conformacin sobre la accin por la configuracin ceflica, sobre el
postulado de las localizaciones cerebrales (cada facultad tiene su asiento)

La Antropologa criminal (Lombroso) aplicacin y sntesis de ambasintenta

probar el determinismo orgnico en un modo de accin, la accin criminal, por la
expresin y configuracin, corporal y ceflica, a travs de un conjunto de estigmas,
partiendo de la creencia en el tipo criminal (parecido delincuente).

Las tres estudian en distinto campo los signos como reveladores de la personali-
dad como las antiguas ciencias ocultas; las tres tienen un punto de partida cientfico:
la creencia en la individualidad; las tres fracasan por su simplicismo, son unilaterales.

La Fisionoma se enga, porque la expresin no reside en las formas, sino en los

movimientos y entre los pensamientos, los sentimientos y su expresin est la voluntad.

La Frenologa err, porque entre el crneo y el cerebro no hay una correlacin

absoluta: se dan grandes cabezas con pequeos cerebros, estigmas de idiotez sobre
talentos claros y dimensiones armnicas en cabezas imbciles

La Antropologa criminal lombrosiana fracas porque la accin es a su vez, de-

terminante de la constitucin.

Lo que se est debatiendo no es otra cosa que la polmica entre el indetermino

y el determinismo a la hora de actuar. Frente a la escuela clsica de Beccaria que,
como hemos visto, se basaba en el libre albedrio, y la escuela positiva que lo negaba
en aras de un determinismo biolgico,-manifestacin de la irreconciliable postura en-
tre el derecho penal y la antropologa criminal- SALDAA tender un puente entre
ambas al considerar que tanto el derecho penal como la antropologa criminal son
dos medias ciencias.

Por una parte el Derecho penal precisa renovacin cientfica; la Antropologa

criminal requiere estructura filosfica.

92
 El Derecho penal se renuevacientficamenteen la Antropologa criminal; la
Antropologa criminal aparece estructurada filosficamente pero no en el positivismo
sino a partir de algunas con las que se construir una nueva Antropologa criminal

En primer lugar, la Psicofisiologa. El hombrees un organismo psico-fisiolgico;

es un organismo psico-fisiolgico, sustancia mixta de espritu y materia; no es un es-
pritu servido por rganos Esta consubstancialidad de alma y cuerpo explicara la raz
ltima del vicio y el crimen: Psico fisiologa criminal.

Esta correlacin entre la constitucin y la accin, fundamento de la Psicofisiologa

habra ya sido vista por el cristianismo. La voluntad tendra sus determinaciones. Si el
hombre es libre, ser libre como hombre. Porque una cosa es la libertad, como aptitud
de una facultadla voluntady otra su uso; de donde ste no puede extenderse sino en
la medida en que lo permita el organismo, de que la facultad se vale.

Varias son las determinaciones de nuestra voluntad: natural, personal y social.En

primer lugar, hablaramos de una determinacin natural en un doble plano:

Factores externos (da, noche, luz, sobra, estaciones &c. que influiran en
ciertas manifestaciones. Las condiciones climticas influiran sobre la cons-
titucin corporal, y por ende, tambin, sobre la disposicin del espritu.

Factores corporales. La vinculacin del conocimiento espiritual a los rganos

corporales de los sentidos hace que la vida moral dependa de diversos estados
de la vida del cuerpo (necesidad de nutricin y de sueo, enfermedades, etc.)

La determinacin personal vendra vinculada a factores como: a) La diferencia de

edad., b) La diferencia de temperamento. c) La diferencia de talento, d) La diferencia
de sexo22.

Finalmente, la determinacin social, el medio social que se concreta en: a) Por

la educacin en la familia y en la escuela escrupulosa puede tambin errar, b) En la
sociedad, de que es miembro.

22
El hombre es por naturaleza ms enrgico y voluntarioso pero con menos delicadeza y sentimien-
to. Propio de la mujer es un fino sentido para la castidad y el pudor, con especial asiento sobre la religio-
sidad y la paciencia; pero, tambin, una menor fuerza de resistencia contra el mal (SALDAA, 1915:57)

93
 En resumen:

El deseo racional voluntad individual, en s y en su actuacin en el hombre

mismo, como al exteriorizarse, est influida por factores extraos a l. La influencia
de la voluntad, por estos factores, da ocasin, muchas veces, a negar su libre
autodeterminacin. Entre los exteriores, deben considerarse la naturaleza inanimada,
ambiente, con sus relaciones fsicas y cambios (medio fsico); el estado de profesin
y modo de vida; el medio social, cuyos elementos son: origen, educacin, juicios
y costumbres de clase, situacin econmica general, la humanidad en su eterno
desarrollo. La voluntad recibe la primera determinacin, hecha ya, de las manos de
la naturaleza; su esfera de accin es la de las determinaciones secundarias, en vista de
su relacin con la primera y con la sociedad (SALDAA, 1915:58-59).

La Criminologa moderna, recoge las reflexiones del cristianismo sobre los l-

mites de la libertad en dos grandes captulos: endogenia y exogenia, lmites fsicos
y sociales.

Este individualismo antropolgico de los telogos es tambin el punto de apoyo

de los fisionomistas y precursor de la nueva Antropologa. Nuevo individualismo cien-
tfico que frente al no hay delitos, sino delincuentes seala que no hay delincuentes,
sino hombres. Al prejuicio de la anormalidad general, en la interpretacin biolgica
del delito, ha de oponerse el juicio de normalidad, con excepciones de anomala.

Para la Nueva antropologa la constitucin es determinante de la accin (Gall,

Lombroso) pero, a su vez, antes, la accin es determinante de la conformacin.

Con todo lo anterior se empieza a distinguir la Antropologa criminal diferen-

cial, la fase analtica de la criminologa, para quien el crimen es cuestin de degene-
racindepauperacin de la razacausa de la accin criminal, de la Antropologa
criminal integral, fase sinttica, que considera el crimen una de deformacinruina
del individuo, efecto del vicio y del crimen y, a su vez, causa de l.

A la Antropologa criminal tnica (Morel-Lombroso), para quien el delincuen-

te es una variedad, sucede la Antropologa criminal individual, que ve en el delito
(delito-estado) una variacin. Para aqulla el delincuente es todo el hombre, indife-
rencialmente; para sta es todo el hombre, en una facultad.

94
 Los estigmas son ahora interpretados como deformaciones la mayor parte pro-
ducidas por prcticas de torpe cuidado, en la primera edad; no son naturales, son
artificiales. Desde los estigmas as interpretados se realizar la primera clasificacin
objetiva de los delincuentes.

La Nueva criminologa, lo hemos sealado, tiene que superar el abismo entre

un derecho penal especulativo y una criminologa positivista.

Lombroso se centr en los hechos despreciando la especulacin filosfica.

Para la direccin eclctica, integral, fuente de conocimiento, en Antropologa

criminal, es: la realidad total humana, fsica y metafsica, normal y anormal, honrada
y delincuente.

La Antropologa criminal y el Derecho penal se refunden, en la Criminologa

y la Penologa. El derecho penal moderno es una Criminologa para una Penologa;
o bien, una Penologa en vista de una Criminologa.

Los aspectos especulativos de la criminologa se unen a los contenidos prcti-

cos del Derecho penal. No cabe hablar de dos momentos distintos de la investigacin
esto es, el estudio del Derecho penal de un lado y de la Antropologa criminal, como
ciencia auxiliar de otro, sino como necesario antecedente y complemento sta de
aqul, consubstanciales, slo distintas en el pensamiento.

Por otro lado, la Antropologa criminal no puede existir sino en la mentalidad

jurdica que se orienta en la ley.

El Derecho penal no puede darse, histricamente, sin la Antropologa y la

Sociologa que le condicionan a travs de la Poltica criminal, pero puede con-
cebirse, como ontolgicamente distinto. El Derecho penal es, pues, autnomo,
idealmente autnomo.

95


Cuadro Final

96
4. Verdad, proceso, ciencia. Michel Foucault

Las ideas de las que venimos dando cuenta en las pginas anteriores son aborda-
das por Michel Foucault (1926-1984) a partir de un determinado momento. Foucault
parte de dos sucesos que tienen un mismo origen y responden a una misma pregunta,
en los que el filsofo trata de averiguar la verdad. En uno de ellos, trata de aclarar las
circunstancias de la muerte accidental de un preso, LAffaire Mirval, en el ao 1976;
en el otro suceso, que tuvo lugar en 1835, el caso Pierre Rivire, analiza la explicacin
del crimen por parte de la sociedad del siglo xix.

El Affaire Merval lleva a Foucault a plantearse la pregunta por la verdad:

() y la tarea actual de un intelectual puede ser: muy simplemente, el trabajo de la

verdad. Muchos, desde hace aos, se preguntan antes de hablar, o ms bien pretenden
demostrar al hablar, que tiene la ideologa justa. Pero la verdad existe con poder y
efectos, y con peligros tambin. Y si, en vez de dejarse atrapar todava una vez ms
por los debates sobre las ideologas, la teora y la prctica la tarea poltica actual no
fuese producir verdad, sino objetarla siempre que sea posible, preparar para ella un
punto de resistencia irreductible? La verdad nunca es polticamente indiferente o
intil (FOUCAULT, 1976; SAUQUILLO, 1989: 253-254)

Una verdad que est vinculada con la poltica, con el poder; una verdad que exige
dar cuenta del origen de unos saberes las llamadas ciencias humanas, que tendrn
su origen en algunas de las prcticas juridiciales (1976:16). Estas prcticas judiciales
(la manera en que, entre los hombres, se arbitran los daos y las responsabilidades;
el modo en que, en la historia de Occidente, se concibi y defini la manera en que
podan ser juzgados los hombres en funcin de los errores que haban cometido; la
manera en que se impone a determinados individuos la reparacin de alguna de sus
acciones y el castigo de otras) son, para Foucault, formas de subjetividad, de saber.

Este anlisis poltico de la verdad se inicia con Lordre du discours, Moi Pierre Ri-
vire, Une mort inaceptable (Laffaire Mirval), y Preface, De la prisin la revolte. De
la stratgie judiciaire (SAUQUILLO, 1989: 254 nota 2). En su estudio Sauquillo no
considera la obra La verdad y las formas jurdicas trascripcin de cinco conferencias
dadas por Foucault en el ao 1973 en Rio de Janeiro, puesto que el editor de

97
la obra vulner el respeto a la produccin oral de filsofo francs (SAUQUILLO;
1989; 279; nota 92). Morey, en cambio, s la tendr en cuenta. (MOREY, 2014;
306 y ss.).

Foucault culmina este anlisis en Vigilar y castigar, obra de 1975 en la que lle-
va a cabo un tratamiento sistemtico de los temas apuntados en las obras mencio-
nadas (la verdad, las relaciones entre saber y poder &c.) Ahora bien, Foucault en-
marca la pregunta por los saberes, por el conocimiento, en un inters ms amplio:

Generally speaking, Foucault was interested in de various means by which

subjectivities are formed through processes of subjectification. His cardinal
concern in such an analysis of modern forms of subjectivity was with the
question of how are made into objects (DEISMAN, 1996:12).

Los tres modos que Foucault encuentra de cmo el sujeto llega a convertir-
se en objeto caracterstica con que suele definirse a las ciencias humanas son
analizados en tres de sus principales obras: El orden de las cosas, Vigilar y castigar e
Historia de la sexualidad. Nos haremos eco ampliamente de Vigilar y castigar. En ella
Foucault trata el tema del nacimiento de la prisin, integrando la problemtica del
saber, y su anlisis, llevado a cabo en El orden de las cosas (con la metodologa que
l denomina arqueologa) y el anlisis del poder realizado en Vigilar y castigar (inau-
gurando de paso una metodologa que definir como genealoga) (MOREY, 2014:
315-16). Nada diremos de Historia de la sexualidad.

En El orden de las cosas, Foucault traza los cambios epistmicos que han ca-
racterizado los sistemas de conocimiento desde la era ilustrada, desde el perodo
clsico a la edad moderna. Sera este el primer modo de convertirse el sujeto en
objeto de conocimiento: un sujeto que conoce, convertido a su vez en objeto de
conocimiento y que sera el hecho diferenciador de las ciencias humanas. Esta
es una paradoja que impide que las ciencias humanas superen el estatus de pseu-
dociencias. Salir de esta paradoja obliga a las ciencias humanas, segn Foucault,
a renunciar al polo del sujeto con el fin de producir conocimiento. La produc-
cin de conocimiento obliga a desarrollar reglas para conceptualizar y definir ope-
racionalmente la normalidad, pero excluye el pensamiento, el lenguaje, la accin y
la experiencia anmalos (DEISMAN, 1996; 27). Para Foucault, el ascenso de las
ciencias humanas est vinculado con el desarrollo de las modernas formas de racio-
nalidad poltica.

98
 Foucault nos da cuenta del segundo modo en que el sujeto se hace objeto de
conocimiento en Vigilar y castigar. La genealoga de la prisin le sirve para poner de
manifiesto cmo el sujeto se constituye en objeto para la clasificacin, divisin y re-
gulacin segn las modernas maneras de gobierno y normatividad; es decir, la fusin
de saber y poder.

El anlisis del proceso que llevar a la prisin a convertirse en la tecnologa

hegemnica a partir del siglo xix, y an en nuestros das, lo lleva a cabo guindose
de cuatro reglas generales: (a) analizar el castigo como una funcin social compleja,
lo que conlleva analizar tanto los efectos negativos como los efectos positivos del
mismo; (b) analizar los castigos desde la tctica poltica; (c) analizar la tecnologa
poltica entendindola segn el doble principio de la humanizacin de la pena y
el conocimiento del hombre; (d) analizar la aparicin del alma en la justicia penal
como efecto del cuerpo al ser investido por una relaciones de poder especficas
(MOREY, 2014; 318).

Expone Foucault cmo poder y saber se intrincan en una misma investigacin

que toma por objeto el nacimiento de la prisin. Poder y saber se autoimplican
directamente:

No hay relacin de poder sin constitucin correlativa de un campo de saber que no

suponga y constituya a la vez relaciones de poder (FOUCAULT, 1975: 34).

Este nuevo enfoque obliga a analizar el aspecto positivo del poder punitivo, re-
nunciando a la imagen reduccionista que el derecho ofrece del castigo: nicamente
como un modo de reprimir el delito.

Sin negar que cada sistema o modo de produccin genere su propio sistema de
castigo, Foucault entiende que la reorganizacin del poder punitivo es previa para
el asentamiento de un nuevo modo de produccin (MOREY, 2014:321). Esto impli-
ca que lo primero que debe ser analizado es la anatoma poltica de los cuerpos. La
tecnologa poltica de los cuerpos aparece como el mbito propio de anlisis de la
microfsica del poder.

Si el siglo xvii ofreca una visin del Estado como un cuerpo, Foucault analiza el
cuerpo como si de un estado se tratara. De esta forma, el cuerpo aparece como obje-
to de conocimiento, de saber.

99
 Segn Foucault, la evolucin desde la concepcin del castigo del Antiguo Rgi-
men al nuevo Orden burgus pasa por un cambio en la concepcin del cuerpo: lo que
interesa ahora es el alma del individuo. El alma es entendida como el elemento en
el que se articulan los efectos de un cierto tipo de poder y la referencia a un saber, el
engranaje por el que las relaciones de poder dan lugar a un saber posible y en el que el
saber prorroga y refuerza los efectos de poder (MOREY, 2014: 322).

La ubicacin del foco en el alma del individuo repercute en la penalidad moderna.

En este sentido, significa un cambio en lo que hasta esos momentos era el objeto de co-
nocimiento para el derecho penal: el estudio del crimen mbito del derecho penal, de
la justicia dar paso al estudio del delincuente, sobre cuyo cuerpo se construirn una
serie de saberes las ciencias humanas, para Foucault, a partir de las tecnologas del
castigo propias de la edad moderna. El crimen, por tanto, deja paso a la criminalidad.

El estudio del alma afectar tambin al mbito judicial. En el acto de juzgar, la

sentencia incorpora la prescripcin de la norma a la aplicacin de la ley (sancin). Por
otra parte, la justicia criminal, a travs de la figura de los peritos legales, desborda sus
propios espacios para introducirse en mbitos no jurdicos. La medicina (tambin la
educacin o la polica), arropa, legitima y justifica el poder de castigar.

El castigo se vuelve, por as decir, asptico. No se recrea en el cuerpo del ajusticiado

como en la poca del Antiguo Rgimen; la figura del verdugo da paso a la tecnologa:
la guillotina, cmara de gas, inyeccin letal (cuyo fin es castigar sin dolor).

Foucault entiende que todas estas novedades con respecto a la visin del castigo,
que acompaan al nuevo orden burgus, estn prefiguradas en el caso Rivire. El 3 de
junio de 1835, Pierre Rivire asesina a su madre embarazada de seis meses y a sus dos
hermanas menores. Tras entregarse a la polica comienza a escribir una memoria en
la que narra todo lo sucedido; memoria que ya tena previsto realizar incluso antes de
llevar a cabo el crimen.

La naturaleza del hecho, que inaugura un nuevo tipo de criminalidad campesina,

sorprende a una sociedad, la del siglo xix, que no encuentra explicacin desde las cate-
goras jurdicas ni desde las instancias judiciales.

La justicia francesa, que haba reformado el cdigo penal poco tiempo antes
(1832), buscaba una justicia ms eficaz y la reduccin del mbito de aplicacin de la

100
pena de muerte. As, una justicia que haba revalorizado el papel de los informes peri-
ciales y enfatizado la importancia de las circunstancias atenuantes se encuentra con el
caso de Pierre Rivire (SAUQUILLO; 1989; 283).

El espacio judicial el tribunal, un lugar en el que jueces y magistrados ejercen su

poder y dictan su verdad ve y oye ahora como ese poder y saber es incapaz de restau-
rar lo que esta nueva modalidad de crimen ha roto: el contrato social.

La insuficiencia del relato jurdico a la hora de determinar la verdad de los he-

chos, la insuficiencia de las operaciones llevadas a cabo por los diferentes actores
jurdicos, hace necesario acudir a otros expertos para escuchar otros relatos.

Las circunstancias atenuantes y los informes periciales incorporados en la reforma

de 1832 dan cada vez ms importancia a saberes no jurdicos. Pero se les presta atencin
y relevancia jurdica en la medida en que pueden ayudar a esclarecer los motivos y las
causas por los que actu el delincuente.

Es ahora cuando aparece el informe pericial de los tcnicos o agentes sociales (m-
dicos, psiquiatras, psiclogos, educadores). Este informe no trata de buscar la verdad
de lo sucedido sino de explicarlo, dando por sentado que ha sucedido. La medicina
es el primer saber que introduce su poder en la sala de justicia, espacio histricamente
dominado por el juez. En Los anormales Foucault narra esta lucha con final feliz entre
jueces y mdicos, entre medicina y derecho:

Desde principios del siglo xix, no deja de reivindicarse, y cada vez con ms insistencia,
el poder judicial del mdico, o bien el poder mdico del juez (FOUCAULT, 1999: 44).

De este modo, la medicina entra en los tribunales a travs del peritaje mdico
(FOUCAULT, 1999: 46):

un ejemplo particularmente llamativo de la irrupcin, o ms probablemente de la

insidiosa invasin, en la institucin judicial y en la institucin mdica, en su frontera
exactamente, de cierto mecanismo que, justamente, no es mdico y tampoco judicial.

El proceso judicial construye su verdad a partir de otros relatos y de otras voces.

Los relatos del mdico, del psiquiatra o educador, del polica se suman al relato jurdico
con intencin de desplazarlo y que ms que explicar el crimen parecen que forman

101
parte de l (en MOREY, 2014: 302), incautndole su propia reflexin poltica. SAU-
QUILLO, 1989: 282 nota 102).

Lo realizado por Rivire trata de ser explicado fundamentalmente por dos relatos:
el judicial reconstruccin de los hechos a partir del acto del crimen y el psiquitrico
reconstruccin de los hechos a partir de la infancia de Rivire.

El primero generar con el tiempo una nueva disciplina, la criminalstica, que

dar cuenta de las operaciones llevadas a cabo por la polica en el lugar de los hechos,
y un nuevo gnero literario, la novela criminal, cuya temtica girar sobre la labor
realizada por policas y/o detectives para resolver un crimen.23 El relato psiquitrico
se construir hasta imponerse en el mbito judicial con el logro de la ley francesa de
internamiento mdico de 1883.

La disputa sobre el derecho al cuerpo del criminal entre mdicos y juristas es

resumida por Fontana:

La encrucijada terica (y tambin poltica) consiste en saber si, y cmo, la razn

puede ser criminal, y cmo esto, crimen y saber, puede ser soportado por lo que
.
llamamos orden social (MOREY, 2014: 303)

En el marco de esta lucha institucional entre saberes, las ciencias humanas cons-
truirn su estatuto epistmico. Precisamente, la objetividad de las ciencias humanas es
puesta en duda por este origen vinculado al poder, hasta el punto de ser consideradas
ciencias polticas (SAUQUILLO, 1989: 291). Diremos algo sobre esta valoracin de las
ciencias humanas al final de este captulo.

Si la verdad para Foucault es de este mundo, cabe un estudio genealgico e hist-

rico-crtico que ponga de relieve cmo las ciencias del alma surgieron en la cobertura
de instituciones y prcticas de control social, cuya interrelacin constituye el rgimen
discursivo de la verdad en la sociedad moderna. Esta genealoga de la verdad obliga a
romper con la visin exclusivamente negativa del poder, incorporando as sus aspectos
positivos. Foucault rompe esta visin reduccionista con la obra Vigilar y castigar, en la
que replantea la relacin entre poder y derecho.

23
De la importancia del relato policial en la constitucin del saber criminalstico se tratar en el
captulo correspondiente a la criminalstica.

102
 La teora jurdica del poder pone el nfasis en la ley, en la norma, pero esta no es
capaz de regular la sociedad. A travs de lo que Foucault llama disciplinas conjunto
de tcnicas de control corporal que apuntan a una cuadriculacin del espacio, el tiem-
po y los movimientos del cuerpo humano el poder atraviesa y crea el cuerpo social.

La evolucin del castigo desde el Antiguo Rgimen hasta 1840 permite a Foucault
dar cuenta tambin de la evolucin del proceso penal. Ya hemos sealado en el cap-
tulo anterior algunas caractersticas del proceso penal en el siglo xix. Veamos ahora las
caractersticas que el proceso penal presenta y sus relaciones con la verdad a partir del
suplicio como forma de castigo, caracterstico del Antiguo Rgimen.

Hasta el siglo xvii el monarca dispona de la vida y la obra de sus sbditos. El su-
plicio, la atrocidad, cumpla una doble misin: revelar la verdad y operar el poder. La
verdad es revelada a travs de la tortura judicial, en caso de que la confesin voluntaria
no se produzca. La tortura es una pieza fundamental en la elaboracin y la instruccin
del sumario. Si bien el procedimiento de suplicio es secreto, exige su plasmacin escri-
ta en cuanto es constitutivo del proceso penal.

El suplicio en el cadalso del supliciado hace que el crimen se haga visible al p-

blico y sirva de ejemplo. La verdad juega aqu un papel ejemplar. De esta manera, al
secreto de la tortura se le aade la publicidad del suplicio en el cadalso. Para Foucault
esta exposicin pblica del delincuente completa la funcin de verdad: el cadalso hace
visible el crimen.

Ejemplificamos estos dos estados de verdad reproduciendo casi en su totalidad

un proceso que tuvo lugar en Espaa y cuyas actas recoge Francisco Toms y Valiente
en su obra El derecho penal de la Monarqua absoluta (siglos xvi-xvii-xviii).

Hemos destacado los prrafos que consideramos ms significativos del texto.

PROCESO POR HURTO INICIADO POR DENUNCIACIN DE LOS

ALGUACILES DE MADRID, A 20 DE JULIO DE 1648

Cabeza de proceso: en la villa de Madrid, a veynte ds del mes de julio de mill

y seiszientos y cuareanta y ocho, ante el Sr. Lizenciado don Mathias de la Caveza
Theniente de corregidos de esta Villa, parezieron y le dieron quenta como consta
tres mujeres y que se llaman Mari Rodrguez, Mara Delgada, Mara Prez, haciendo

103
 diferentes hurtos de plata y otros vienes los cuales vende a Domingo Lpez, platero,
el que los compra a menos precio y las recepta y encubre en su casa, sabiendo que
eran ladronas; y que por ello an sido presas y castigallas, y ans mismo, con las suso
dichas ay otros muchos complizes y diinquentes que las ayuda y amparan. Y para
que sean presa y castigadas denuncian y acusan a todos los culpados criminalmente
y piden y suplican a Su Merced las mande condenar en las penas en que conforme
a derecho hubiere delinquido, executndolas en sus personas y bienes conforme a
derecho. Y de todo ofrecen ynformacin y juran la denunciacin en forma.

Siguen a continuacin las primeras diligencias de la instruccin sumaria con la

primera declaracin de los acusados; las tres mujeres niegan los delitos que se les
imputan. Por lo cual el Teniente Corregidor manda dar el siguiente auto:

Auto de tormento. En la Villa de Madrid a veynte y nueve de julio de mil y siezientos

y quarento y ocho aos, el Lizenciado don Mathias de la Caveza y Belasco abiendo
visto la causa original contra Mara Delgada, allias Mara Rodrguez, y Domingo
Lpez, platero, dijo, que dejando como deja de su fuerza y vigor las diligencias del
sumario de la dicha causa para proseguirlas quando convenga: Condena a los dichos
Mara Rodrguez, y Domingo Lpez a quistin de tormento, y les sea dado en la
forma ordinaria, cuya cantidad y calidad su merced en s reserva; y nada y manda se
execute consultndolo primero con los seores Alcaldes de la Casa y Corte de Su
Magestad. Y as lo mand y firm. El Lizenciado Mathias de la Caveza ante m, Diego
Prez, escribano.

Tras la diligencia de enviar la relacin de la causa a los alcaldes de la Casa y Corte,

y tras devolverla estos al Theniente, comienzan las actas de aplicacin del tormento.

En la villa de Madrid a 30 de julio ao de 1648, su merzed el Licenciado Mathias de

la Caveza y Belasco, Theniente de Corregidor desde dicha villa de Madrid y su tierra
por el Rey Nuestro Seor, en presencia de m el escribano, estando presente isidro
Ortiz, executor de la justicia, potro y cordeles con que se da tormento, en la Sala
donde se haze la visita y se dan los tormentos , hizo pareer ante s a mara Delgado,
alias rodrguez, acusada en esta causa y presa en la carzel de esta villa, y de ella su
merzed recibi juramento en forma de derecho; y lo hizo y prometi decir verdad; y
debaxo dl siendo preguntada por su merced declare que se le tom en esta causa y

104
en las dems de los hurtos que hizo a D. Carlo Casino y a Garca de Herrero, a D.
Juan de Yanguas y a otras personas, en compaa de qu personas , qunto le toc
de su parte, adonde lo tiene o quando o vendi , qunto le dieron por ello, todo de
distincin y claridad, de suerte que se aclare la verdad, con apercibimiento de que
no lo aze se execut en ella tormento a que est condenada y consultado con la Sala
de los Seores Alcaldes.

E luego la dicha Mara Rodriguez dijo: que no sava ms de lo que tena dicho, y su
merzed le apercibi y requiri por primero trmino declare la verdad de lo en razn
desto pasa, con apercibimiento de que si en tormento que se le a de dar pierna o brazo
se le quebrare, ojo se le saltare o muriere, ser por su quenta y no por la de su merzed,
que no desea ms de aclarar la verdad. A lo qual dijo que lo que dicho tiene. E luego su
merced mand al dicho executor la desnude y ponga amarrado en el potro, pendiente
en las aldabillas y estndolo su (aqu una abreviatura ilegible), la volvi a requerir por
segundo trmino declare la verdad, en lo que est preguntada, y la hizo el mismo
apercibimiento. Y dijo que no sabe ms de lo que dicho tiene. Y su merced mand a
dicho executor le d las amarraduras ordinaria, y la ajuste el potro y afianze los corde
con que se le an de dar las manquerdas; y estando afianzado para tirar, su merzed la
apercivio por tercero trmino declare la verdad, con apercibimieno que se executar
en ella el dicho tormento a que est condenada; y si el brazo o pierna s ele quebrare,
o ojo se le saltare, o muriere, ser por su quenta y no por la de sumerced; la cual dijo
que hize lo que dicho tiene. Y visto por el dicho seor Teniente que no quiere decir
la berdad, mand al dicho executor tire la primera buelta de la manquerda; el cual
empez a dar tormento y tirar la primera vuelta a tres y media de la maana poco ms
o menos. Y estando afianzado y tirndosela, dijo: Santsimo Sacramento, Santsimo
Sacramento que me matan sin culpa, Santsimo sacramento, ay, ay, ay, no s nada, que
no e tenido reales de a ocho, que por eso me tiene aqu no s nada, ay, ay, ay, ay, que
me muero, que mienten como cornudos, ay, ay, ay, ay, que miente, que mienten, que
mienten, repitindolo muchas bezes. Justicia de Dio, Y su merced de dicho Seor
Teniente dixo: declrese la verdad. Dixo: nada s, que me matan; agua por Dios, por
Dios agua, por el santsimo Sacramento, no s nada, sino que por quitar un jubn
me tiene aqu; agua por Dios; seor Teniente que me matan, que me matan, que
me matan sin culpa, agua por Dios, Seor Teniente, agua por Cristo que me matan,
que me matan. Y visto por su merced que no quiso decir la verdad, mand al dicho
executor le d la segunda vuelta de manquerda a los brazos y aviendola afianzado y

105
 tirndola, dixo: Ay, ay, ay, que me matan, ments, ments, ments, repitindolo muchas
bezes, Santsimo Sacramento, Santsimo Sacramento que me matan syn culpa, ay, ay,
ay, ay, ay, ay, ay, que me matan ay, ay, Santsimo Sacramento. Y por el dicho Seor
Teniente dijo: Diga la verdad.. Dixo: que me matan sin culpa, que me matan sin
culpa, que me matan sin culpa, que me matan sin culpa, que no puedo hablar, que
me matan sin culpa, agua por dios, ay, ay, dnme agua, no s nada, dnme agua, no
s nada, dnme agua, no s nada, dnme agua, no s nada, dnme agua, no s nada,
dnme agua, no s nada, dnme agua, no s nada, dnme agua, no s nada. Y su
merced de dicho seor Teniente la dijo: Diga la verdad

Y as hasta la tercera vuelta. La supliciada sigue diciendo no saber nada. Llega la

tercer vuelta y sigue diciendo que me matan sin culpa y el Teniente: Declare la
verdad. Viene otra vuelta de ballestilla. Sigue diciendo que no sabe nada. El Teniente
pide al executor que la ponga en potro, la afiaze y tire. La respuesta sigue siendo no
s nada. El Teniente le manda dar otro garrote por el otro lado. Dos vueltas ms de
garrote. Sigue sin decir la verdad.

Y visto por su merced que no quiere decir la verdad, mand a dicho executor le d otro
garrote en el muslo, y dndosele, dijo: mtenme sin culpa, justiia de Dios, que n
s nada, justicia de Dios, por Christo crucificado, les pido me desaten el brazo que yo
dir todo lo que supiere, y luego dixo dir la verdad, lo que tengo dicho, no s nada,
no s nada, no s nada, no s nada. Y en dicho estado se qued dicho tormento para
proseguir en l cada y cuando convenga, y lo firm dicho Seor Teniente el Licenciado
Mathas de la cabeza. Ante mi Jernimo de la Flor.

Se dio tormento despus a Domingo Lpez, que tras la primera vuelta confes. Se
tortura a las dos mujeres y el da 13 confiesan. Firman la confesin el da 18.

La Sentencia del Teniente Corregidor conden a las mujeres en duientos aotes a

cada una, que les sean dados en la forma ordinaria y por las calles acostumbradas desta
villa.Y al dicho Domingo Lpez, platero, le condena en otros duientos aotes que le
sean dados en la misma forma y en ocho aos de galeras al remo y sueldo.

La extensiva reproduccin de la causa muestra a nuestro modo de ver los dos

momentos de la verdad apuntados por Foucault: La mxima expresin de una justicia
punitiva como penalidad corporal, en la que el cuerpo del condenado sintetiza a travs
del suplicio la verdad del poder y el poder de la verdad (MOREY, 2014; 330).

106
 Contra este proceder, contra este proceso, reaccionara el siglo xviii. La figura de
Cesare Beccaria y su obra De los delitos y penas sintetizan esta reaccin.

El suplicio resulta econmicamente poco rentable y, adems, se corre el riesgo de

provocar en la poblacin el efecto contrario al que se pretende: admiracin por el su-
pliciado y rechazo al verdugo. Los ilustrados proponen la pena como castigo reparador
del contrato social, roto por el crimen. Es la sociedad, no el soberano, a la que ahora
se ofende; y la que tiene el derecho de castigar. Se trata de ajustar las penas al delito, el
cual tiene que previamente estar definido, contemplado y recogido en el cdigo penal.
Es el principio de legalidad. Es cierto que este movimiento que pide la suavizacin de las
penas viene acompaado de un descenso de los delitos de sangre, superados cuantitati-
vamente por los delitos de fraude. Del ataque a los cuerpos propio de una criminalidad
de masa, se pasar a la sustraccin de bienes propia de una criminalidad marginal.

Este sistema de suavizacin de las penas funcionar hasta mediados o finales del
siglo xviii, cuando se da un relativo ajuste entre las infracciones populares y las de la
burguesa. Pero a finales del xviii y principios del xix, la burguesa se apodera del po-
der poltico y adeca la estructura de poder a la garanta de sus intereses econmicos,
mostrando una absoluta intolerancia frente a los ataques o infracciones que daan
la propiedad privada. Durante el Antiguo Rgimen, la fortuna tuvo un carcter, fun-
damentalmente, terrateniente y monetario, de tal forma que la burguesa solo deba
sortear el impuesto real sobre sus terrenos o los ataques campesinos a sus cosechas.
Pero cuando la riqueza se centr en inversiones en el aparato de produccin industrial,
la burguesa tom precauciones polticas frente a los sabotajes o deterioros de la pro-
piedad que pudiese emprender el proletariado, en cuanto que manipuladores directos
de dicha propiedad.

Para que el sistema productivo funcionase a finales del xviii, era imprescindible la
moralizacin burguesa de la clase trabajadora. A la primera permisibilidad y tolerancia
hacia ciertas infracciones le sucedi el castigo a cualquier ataque contra las riquezas.
La demanda de mano de obra del aparato productivo convirti la improductividad de
los trabajadores en la infraccin ms intolerable.

Foucault ve detrs de estas reformas algo distinto al mero hecho de la reduccin

de los castigos. Considera que ahora castigar es castigar mejor, no menos. Apelar al
contrato social, a la sociedad como la encargada de castigar es, en ltima instancia,
distribuir y generalizar el castigo por toda la sociedad.

107
 La nueva reforma penal convierte al criminal en objeto de conocimiento. Lejos
todava de la plasmacin de dicho conocimiento en disciplinas como la antropologa
criminal o la criminologa, se inicia la objetivacin del criminal y la bsqueda de la
individualizacin.

Ahora bien, cmo aplicar una ley, que como tal pretende ser universal, a indivi-
duos que consideramos singulares? La solucin pasa por darle a la pena, al castigo, una
nueva intencionalidad, a saber: la prevencin de comportamientos futuros, dotarla de
una funcin ejemplarizante mediante la que se ajustar la pena al crimen cometido y
al autor del mismo.

Todas estas ideas se plasman en un nuevo proceso penal. El proceso inquisitorial

da paso a un proceso en el que la verdad no se busca en el interior del individuo,
sino fuera de l. La indagacin sustituye a la tortura como medio de obtencin de la
verdad. La indagacin aparece en la Edad Media para averiguar quin hizo tal cosa, en
qu condiciones y en qu momento. Sin embargo, Foucault encuentra en el Edipo de
Sfocles el origen de la indagacin como prctica para llegar a la verdad de un aconte-
cimiento. All se halla la primera referencia a la averiguacin de la verdad a travs del
testigo (aquel que est all para ver) frente al uso arcaico de la averiguacin de la verdad
a travs de la prueba, el desafo que aparece en la Ilada. Se trata por tanto de verificar
los hechos. La verdad se vincula con la justicia y la prueba adquiere otro significado.

Esta concepcin de la pena conviva desde el siglo xvi con otra que pretenda
reformar al criminal por el trabajo y en el trabajo. Este modelo se caracteriza por el em-
pleo del tiempo y la vigilancia de los internos. Se trata de reformar comportamientos
(y en esto son mejores que los reformistas al cuidar ms el detalle y la individualidad,
pero no pueden dar cuenta de la especificidad del delito, del crimen. Todos hacen lo
mismo dentro del recinto con independencia de lo hayan hecho fuera).

Foucault habla de la existencia de tres tecnologas del poder enfrentadas entre

s a finales del xviii: la representante del viejo orden desptico junto a reformadores
y correctores quienes, si bien tenan en comn la concepcin preventiva, utilitaria y
correctiva de un poder de castigar que perteneca a la sociedad entera, se diferenciaban
en los dispositivos utilizados

El proyecto reformista inspir la reforma penal tras la revolucin francesa, con lo

que se pudo comprobar el fracaso del proyecto reformista. El ajuste de las penas a los

108
delitos, la ejemplaridad de las penas, etc., pronto se toparon con la cruda realidad: la
delincuencia no se reduca. Para colmo, la aparicin de un nuevo saber, la estadstica,
la ciencia del estado, vino a falsar el principio del libre albedrio (reincidencia) sobre el
que se sustentaba la concepcin del hombre. Este fracaso hizo que se pusiera la aten-
cin sobre el modelo disciplinario, base del modelo penitenciario, que se aplicaba en
distintas instituciones alejadas del mbito judicial.

As llegamos, pues, al siglo xix. Un siglo que se caracterizar por el triunfo de la

prisin sobre el resto de las tcnicas punitivas. El castigo deja paso al poder disciplina-
rio, del que la prisin ser la hegemnica. La fuente de inspiracin de dicho poder se
encuentra en instituciones que, a lo largo del siglo xvii y xviii, haban desarrollado una
tecnologa de control totalmente diferente al castigo o al suplicio, pero que volvan a
fijarse en el cuerpo como algo susceptible de manipulacin. Un conjunto de tcnicas
que Foucault denominar disciplinas (FOUCAULT, 2005:224).

La disciplina es el procedimiento tcnico unitario por el cual la fuerza del cuerpo es

reducida con el mnimo gasto como fuerza poltica y maximizada como fuerza til.

Estas disciplinas cambian el tratamiento del cuerpo llevado a cabo tanto en su-
plicio como en el castigo. En efecto, si con el suplicio era todo el cuerpo, sin partes
(anatoma), al que se pretenda castigar y con el castigo el cuerpo se abstrae buscando
un cuerpo sin castigo, un castigo sin cuerpo, las disciplinas pretender actuar sobre el
alma. La disciplina revaloriza y se fija en el detalle. Este inters por el detalle proviene
de la tradicin cristiana: el amor de Dios por las pequeas criaturas est en la raz del
inters por lo individual. Tiempo ms tarde, se producir un tratamiento cientfico y
laico del detalle, de lo individual, que se encuentra en la base de las ciencias humanas.

Queremos ver en el inters por el detalle los orgenes de una disciplina, la llamada
ciencia de los indicios24. Esta se caracteriza por la bsqueda de lo que a menudo pasa
desapercibido (esto es, una huella, un indicio, un rastro, una traza), pequeos detalles
que la mayora de las veces nos pasan desapercibidos pero que, si se saben valorar, nos
aportan una valiosa informacin.

24
Carlo Ginzburg (2008) inicia con la cita del historiador Aby Warburg Dios est en los detalles su
Indicios. Races de un paradigma de inferencias indiciales, en la que muestra cmo surge a finales del siglo xix
en las ciencias humanas un modelo epistemolgico (un paradigma) basado precisamente en el indicio.
Volveremos sobre este tema ms adelante.

109
 Las disciplinas del cuerpo, a travs del marco de la escuela, el cuartel, el hospi-
tal o el taller se sobreponen al poder divino. Son las aportaciones del nuevo poder
laico: el emplazamiento de los individuos, el empleo constante del cuerpo y la com-
binacin de las fuerzas individualizadas. El hombre moderno, para Foucault, no es
el resultado de un estatuto de ciudadana, sino el producto de un rgimen de poder
(SAUQUILLO, 1988).

Antes de llegar a prisin, los colegios, los hospitales y los cuarteles ya ejercitaban
estas disciplinas. All se vigilaba, sancionaba, examinaba del mismo modo que se har
en prisin.

Se produce una vigilancia permanente sobre el interno (reo, alumno, enfermo,

soldado) por alguien que ejerce un poder sobre l (maestro de escuela, jefe de oficina,
mdico, psiquiatra, director de prisin), y que le permite no solo vigilar sino tambin
constituir un saber acerca de aquellos a quienes vigila. Un saber que se caracteriza por
tratar de verificar si un individuo se comporta como debe, si cumple con las reglas,
si progresa o no; un saber que se organiza en torno a la norma, que establece qu es
normal y qu no lo es, qu comportamiento es incorrecto y qu comportamiento es
correcto, qu se debe o no hacer (FOUCAULT, 1976: 105).

Disciplinas que incorporan a su manera, la sancin al margen del derecho. No se

rigen por la ley sino por la norma. Toda conducta, toda actividad, est sometida al
criterio valorativo bien/mal; ningn mbito del comportamiento queda libre de esta
valoracin. (MOREY, 2014:347).

De este modo, la creacin de individuos normales se constituye como finalidad

del rgimen disciplinario.

En el examen coinciden vigilancia, sancin, poder y saber. Dicho examen cumple

interviene en la economa de la visibilidad del poder. De la visibilidad del soberano
como manifestacin de su poder, aparece la obligatoriedad de ser vistos los sujetos
sometidos al poder disciplinario.

Esta nueva concepcin sienta para Foucault lass bases de las ciencias humanas
al documentar la individualidad mediante la informacin recogida en los exmenes
sobre cada individuo (en hospitales, escuelas, cuarteles, crceles) a travs de registros,
notaciones, etc.

110
 La individualidad es para Foucault el origen de la constitucin del hombre mo-
derno, y encuentra su origen en los mecanismos cientficos disciplinarios que lastran
a las ciencias humanas. El examen hace un caso de cada individuo, que se establece
como objeto a la vez de conocimiento y, por ello mismo, como presa para el poder.
La individualidad se describe en todo su detalle, perdiendo el individuo as el poder
sobre s mismo.

El hecho de que Foucault no cite ni una sola vez a Lombroso supone una sorpresa
para Morey. Sealamos nosotros que, si para el autor de Vigilar y castigar la historia se
hace sin los seres humanos, las referencias a las acciones de individuos particulares, en
este caso la obra de Lombroso, le puede resultaran innecesarias

El origen disciplinario de las ciencias humanas, y en particular de la criminologa,

habra dado lugar a una corriente criminolgica demasiado centrada, precisamente,
en esta nocin de disciplina. Por ello, Deisman pide de-disciplinar (De-Disciplinig) a
Foucault para liberarse de esas ataduras y caminar hacia una criminologa postconven-
cional (DEISMAN, 1996).

La consideracin por parte de Foucault del origen de la criminologa en las prc-

ticas carcelaria hecho que para Marc Renneville, recordemos, es la razn del escaso
desarrollo de la historia de la criminologa en Francia puede ser puesto a prueba
con motivo de la constitucin e institucionalizacin de los estudios de la antropologa
criminal en Espaa.

5. La institucionalizacin de la antropologa
criminal en Espaa
Queremos presentar en este punto la institucionalizacin de la antropologa cri-
minal en Espaa. Para ello vamos a verificar algunas de las tesis de Foucault expuestas
en pginas anteriores, a saber:

1. El inicio polmico de la antropologa criminal y de la criminalstica. La

aparicin de estas disciplinas como fruto de enfrentamientos, luchas, etc.,
con otros saberes (ARAMBURU).

111


1.1. Polmica entre Eduardo lvarez y Rafael Salillas.

2. El origen penitenciario de esta institucionalizacin. Correccionalismo.

(GINER)

3. La irrupcin de los peritajes en el proceso. El caso Armentero.

1. Inicio polmico. Antipositivistas. Derecho penal

versus antropologa criminal
Flix de Aramburu y Zuloaga es el primero en dar cuenta en Espaa de las ideas
criminolgicas de la escuela italiana. Siendo catedrtico de Derecho Penal en la Uni-
versidad de Oviedo, publica en 1887 La nueva ciencia penal. En dicha obra, que recoge
cinco conferencias dadas en Oviedo, entre febrero y marzo de 1886, expone, analiza y
critica las tesis criminolgicas expuestas por Ferri, Lombroso y Garofalo Resumimos
sus crticas y sus tesis (SERRANO GMEZ; 2007, 102-108).

Frente a la crtica positivista que hace hincapi en el delincuente, la escue-

la clsica no olvida al hombre.

Defensa del libre arbitrio negado por los positivistas.

Reconocimiento del medio fsico en el comportamiento humano, y crtica

a los factores fsicos.

Crtica al uso de trminos incompatibles para definir al delincuente. Si el

delincuente es atvico, no puede ser loco.

Critica a la relacin entre loco y delincuente que establecen los po-

sitivistas.

Crtica a los continuos cambios en las clasificaciones de los delincuentes.

Crtica a las caractersticas fsicas, anatmicas y antropomtricas, que son

comunes al hombre y mujer honrados.

112
 Crtica a la metodologa, no expuesta, de Lombroso.

Los rasgos fisionmicos son producto de la vida del delincuente y no tie-

nen valor predictivo.

Consideracin, por el Derecho de la biologa y psicologa del delincuente.

Los tatuajes no son rasgos exclusivos del delincuente, tambin los solda-
dos y marineros los llevan.

Crtica de la predisposicin de Lombroso a la hora de escoger a los delin-

cuentes en las prisiones. Dirige sus estudios a los que presentaban anoma-
las visibles a simple vista.

El 31 de enero de 1906. Aramburu accede a la ctedra de Estudios superiores de

Derecho Penal y Antropologa criminal, (PETIT, 2011).

La Administracin de Justicia y el positivismo

Serrano Gmez recoge algunos de los discursos de los ministros de Gracia y Jus-
ticia en la apertura de los tribunales (SERRANO GMEZ, 118-22), en los que se
critican las ideas positivistas y en especial su determinismo. El discurso de Eduardo
Alonso y Colmenares de 1887 planteaba una pregunta:

Y ahora bien, Seores: creis posible que este sistema penal sucumba a impulsos de
las nuevas doctrinas antropolgicas?

En semejantes trminos se expresan Raimundo Fernndez Villaverde (discurso

de 1890), Cos-Gayn (1892). Crtica que comparten tanto presidentes del tribunal
supremo, Ciudad Aurioles (discurso apertura de los tribunales 1918) como fiscales
(Gonzlez de Alba, fiscal de la Audiencia Territorial de Albacete).

Rafael Salillas, que pasa por ser el divulgador de las ideas lombrosianas en Espa-
a (incluso se le reconoce como el Lombroso espaol), iniciar con la respuesta a la
pregunta de Eduardo Alonso la defensa del positivismo criminolgico en la seccin
de Ciencias Exactas, Fsicas y Naturales del Ateneo de Madrid en diciembre de 1888
(SERRANO GMEZ, SERRANO MALLO, 2007).

113
 En esta conferencia, Salillas discuta la influencia de la antropologa en el dere-
cho penal, y en ella responde a Eduardo Alonso que haba criticado a la Escuela de
Antropologa. Vamos a apuntar ahora una serie de datos sobre Rafael Salillas:

En 1887 se incorpora al ministerio de Gracia y Justicia.

En 1888, organiza una seccin penitenciaria en la Exposicin Universal

de Barcelona

Ser codirector junto a lvarez Taladriz de la revista Antropologa Criminal y

Ciencias Mdico Legales, que nace en 1888. Bernaldo de Quirs seala que
se dej de publicar en 1909.

En 1892, colabora con la revista La Nueva Ciencia Jurdica, en la seccin

Museo Criminolgico Espaol.

En 1897, forma parte del profesorado que imparta el curso anual de la

Escuela Superior del Ateneo de Madrid. Salillas se encarga del programa
de antropologa criminal.

En 1899, dirige el laboratorio de criminologa en la ctedra de Filoso-

fa del Derecho de Giner de los Ros de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Madrid.

En 1902, imparte el Curso sobre antropologa criminal en el Ateneo

de Madrid.

En 1906, es nombrado Presidente honorario en el VI Congreso Interna-

cional de Antropologa Criminal en Turn.

2. Origen penitenciario de la Antropologa criminal.

El correccionalismo
Debemos a Giner de los Ros y a su afn correccionalista y correccional la intro-
duccin de los estudios criminolgicos en la universidad espaola. En efecto, desde
su ctedra de Filosofa del Derecho de la Universidad Central de Madrid Giner de los

114
Ros crea un laboratorio o seminario de criminologa en el ao 1889, que estuvo activo
desde octubre de 1899 hasta junio de 1900.

En la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia del ao 1900 dice Giner de

los Ros:

El profesor que suscribe, encargado de la filosofa del Derecho en la Universidad

de Madrid, deseando contribuir a la cultura de los alumnos y al progreso del
Derecho penal.

Intervinieron en el Laboratorio de criminologa a lo largo de los dos cursos Gi-

ner de los Ros, Bernaldo de Quirs, Llamas Aguilaniedo, Simarro, Cuello Caln y
Rafael Salillas.

Para mostrar las ideas que rigen este movimiento, consideramos ms revelador,
ms que exponer las ideas correccionalistas que tanto influyeron en la legislacin peni-
tenciaria, dar cuenta de la exposicin de motivos llevada a cabo por Ramn Prez Cos-
tales, ministro de Fomento, en 1873, disponiendo que se establezca una biblioteca en
cada presidio. El texto, a nuestro entender, contiene los ideales del correccionalismo
quintaesenciados. Hemos destacado los elementos que consideramos ms relevantes.
El texto dice as:

EXPOSICIN

8 de julio de 1873

D. disponiendo que se establezca una Biblioteca popular en cada presidio.

Sustituido en el Derecho penal moderno el antiguo espritu de odio y de venganza

que fundaba la pena en la expiacin y la estimaba como un mal impuesto al
delincuente para satisfaccin de la vindicta pblica, por un sentido ms racional y
humano que considera el castigo como medio necesario para corregir y rehabilitar
al culpable, restableciendo la vez el orden social perturbado por el delito, deben
variar por completo las condiciones de la pena, y con ellas las de los establecimientos
en que se cumple. conseguir este fin consagrar sus esfuerzos el Gobierno de la
Repblica, reemplazando los actuales establecimientos penales, cuya imperfeccin
es bien notoria, por verdaderas casas de correccin que, lejos de ser escuelas del

115
 crimen, sean la manera de los hospitales en que halle alivio esa enfermedad del
alma que se llama delito, y encuentre el que la sufre condiciones para recobrar la
salud moral, perdida acaso en un momento de extravo, y acaso tambin merced
deplorables condiciones de educacin y posicin social. Pero hasta tanto que llegue
el momento de plantear esta reforma, urge adoptar todas las medidas parciales
convenientes para remediar los actuales vicios de nuestro sistema penitenciario

La instruccin es, no dudarlo, uno de los medios ms eficaces de rehabilitacin

que, en beneficio del delincuente pueden emplearse. Las faltas de la voluntad
tiene su origen casi siempre en los errores de la inteligencia, y la ignorancia
merece, acaso ms que la ociosidad, el calificativo de madre de todos los vicios.
Mal puede el que quiz desconoce sus deberes ignora sus derechos, cumplir con
acierto los primeros y ejercer dignamente los segundos; mal puede el que carece
de nociones exactas acerca de su propio origen, de su naturaleza, de su destino
y de las relaciones que con la sociedad le ligan, realizar los fines racionales que
est 1lamado sin perturbaciones constantes y desviaciones lamentables; y siendo
esto as, fcilmente se desprende que, el ms llano camino para enderezar al bien
su voluntad torcida, ser despertar en el seno de su dormida inteligencia aquella
divina luz de la raz6n que, si es cierto que alumbra todo hombre que viene
este mundo, lanza muy plidos reflejos sobre las almas de los que se agitan en las
profundidades de la miseria.

La instruccin debe ser, por tanto, el primer elemento de la reforma penal. El

Maestro, no el cabo de vara, ha de ser el que corrija los penados; el libro, y no el
grillete, el que enfrene sus pasiones. Por esto en toda casa de correccin debe haber
una Escuela; por esto tambin, y como necesario complemento, ha de haber en
ella una Biblioteca; y procurar que este requisito indispensable exista se encamina
el adjunto Decreto, que el Ministro que suscribe tiene la honra de someter la
aprobacin del Gobierno de la Repblica

Madrid 8 de Julio de 1873. El Ministro de Fomento, Ramn Prez Costales

Gutmaro Gmez Bravo, en su excelente Educar o castigar: la lucha del reformismo

penitenciario espaol en el siglo xix y principios del xx, da cuenta del fracaso del correccio-
nalismo en su intento reformista, tanto en su versin religiosa (Concepcin Arenal)
como en su versin laica del krausismo.

116
 Llegamos a 1901. El 2 de agosto, por Real Decreto se crea en la Universidad de
Madrid una ctedra de Antropologa Criminal y Estudios Superiores de Derecho Penal
para el doctorado en Derecho. Su primer profesor ser Flix de Aramburu y Zuloaga.
Ocuparon la ctedra:

En 1903, Ramn Ramiro Rueda Neira por Real Orden de 22 de septiembre

de 1903 es nombrado por concurso para ocupar la ctedra de Estudios Su-
periores de Derecho penal y Antropologa criminal, tomando posesin de
la mencionada ctedra en la Universidad Central el 5 de octubre de 1903.

El 31 de enero de 1906 accede a la ctedra Flix Po de Aramburu y Zuloaga.

Accede en virtud de un concurso de traslado del 13 de febrero.

El 15 de agosto de 1910 firma Quintiliano Saldaa la ctedra de Antropo-

loga Criminal y Estudios Superiores de Derecho Penal de la Universidad
de Madrid.

El 27 de mayo de 1911 Quintiliano Saldaa y Garca Rubio gana por opo-

sicin la ctedra de Estudios Superiores de Derecho penal y Antropologa
criminal, de la que toma posesin el 6 de junio siguiente. Sirvi en ella
hasta la guerra civil.

En 1941, por orden ministerial de 18 de junio, es nombrado Isaas Snchez

Tejerina.

Las primeras iniciativas para crear una escuela de criminologa se deben a Diego
Martnez, quien en 1844, siendo director general de Establecimientos Penitenciarios,
indicaba la necesidad de tener un presidio normal que fuera como una escuela prctica.
En 1889 Jos Canalejas crea una Escuela Normal para exmenes de funcionarios, que
no tendr xito. En 1900 se pedir la creacin de la Escuela de Criminologa que, como
hemos comentado, no se lograr hasta 1903. Autorizada por el ministro de Gracia y
Justicia, Manuel Garca Prieto, la Escuela de Criminologa se crea por Real Orden de 12
de marzo de 1903, aunque no empieza a funcionar hasta 1906. Su Acta de Constitucin
tiene fecha de 20 de enero de 1906.

Relacin de profesores: Flix de Aramburu, Federico Olriz (clases de antropolo-

ga fsica y antropometra); Manuel Antn (antropologa tnica); Lus Simarro (psico-

117
loga); Manuel B. Cossio, (pedagoga); Rafael Salillas (antropologa criminal).

Escuela que se ubica en la prisin Celular de Madrid. En su artculo 1 se dice que

tena por objeto la enseanza y educacin del personal de la seccin directiva del
Cuerpo de Prisiones, de la Direccin General de este ramo y de los establecimientos
de educacin correccional que se instituya (SERRANO GMEZ, 2007:469).

Esta escuela es objeto de crtica a los dos aos de su funcionamiento, aunque

dichas crticas son ms de carcter administrativo, debidas a su poca eficacia:

Pido en tercer lugar la supresin, porque doctrinal y administrativamente encuentro

que esta escuela no responde a la idea de sus fundadores. Tal vez preparando all
funcionarios, en esos estudios y en esas prcticas, con el tiempo, se llegasen a
corregir los defectos de las crceles pblicas, pero todo ello me parece ineficaz,
porque cuando se trata de empleados de poco sueldo, para el desempeo de su
cometido no necesitan ser sabios, no necesitan ms que ser honrados, activos, y
tener esos conocimientos vulgares y sencillos que son los que se les exigen para
ingresar en la carrera con los debidos requisitos de aptitud (SERRANO GMEZ,
2007: 472 nota 83).

Aramburu propone la creacin de la Escuela de Polica conjuntamente con la

de Criminologa, pero un Real Decreto Ley de 17 de Diciembre de 1926 suprime la
Escuela de Criminologa, que el 1 de enero de 1927 cesa su actividad.

En 1913 se crea el Instituto Espaol Criminolgico.

La Asociacin Cientfica, denominada Instituto Espaol Criminolgico, se

crea en agosto de 1913 la Real academia de Jurisprudencia y Legislacin, sien-
do su primer presidente Francisco Carpena. Carpena promete para el Instituto
la formacin de una futura Facultad de Criminologa; plantel de criminalistas
futuros, jueces y fiscales, abogados criminalistas, magistrados de lo criminal,
policas cientficos, oficiales de prisiones; facultad anloga a la antigua facultad
de Teologa de nuestras universidades y a las facultades de Ciencias del Estado
alemanas; triunfo definitivo de la especializacin, y de un ttulo de competente
en ciencias penales que ya da la Sorbona. Tambin promete la disminucin de
la criminalidad.

118
 El 29 de marzo de 1932 se funda en Madrid el Instituto de Estudios Penales,
que recogiendo la obra de la escuela de criminologa vuelve a inspirarse en el co-
rreccionalismo. Dice Jimnez de Asa:

Con el expresado designio de ensanchar el radio y de aumentar la eficacia

del Centro creados por Salillas se funda ahora en Madrid el Instituto de
estudios Penales, que con orgullo proclama sus descendencia de la Escuela de
Criminologa (SERRANO GMEZ, 2007: 474 nota 88).

Tras reconocer que la preocupacin de los espaoles por los problemas re-
lacionados con el delito y la pena viene de lejos, Jimnez de Asa reconoce el
peculiar desarrollo de la filosofa correccionalista en Espaa. Esta peculiaridad ra-
dica en la tutela penal, que aade al fin educador de la pena las aportaciones de
los nuevos estudios criminolgicos y las orienta al fin moral de la proteccin del
delincuente.

Por Decreto de 26 de febrero, finalizan las actividades del Instituto y se resti-

tuye la Escuela de Criminologa. El 7 de marzo de ese mismo ao, se suprime de
nuevo el Instituto, aunque se reestablece el 18 de mayo, junto con el anexo I de
Psiquiatra y el servicio de Biologa (creado en 1933 y que el Decreto del 26 de
febrero no haba suprimido).

Salillas coment los avatares por los que pas la Antropologa Criminal debi-
do a la oposicin de los elementos conservadores religiosos. Saldaa seal que el
Instituto Espaol Criminolgico era una asociacin para el estudio colectivo de los
problemas criminolgicos y una institucin libre para la enseanza de la criminolo-
ga. (CARPENA PELLICER s/f; SERRANO GMEZ, 2007: 476, nota 95).

El Instituto tuvo poca actividad, ya que careca de locales propios y no recibi

subvenciones oficiales. De hecho, el propio Carpena se march a Amrica, y no
regres hasta 1931 (SERRANO GMEZ, 2007: 477).

El 18 de mayo de 1940 se crea la Escuela de Estudios Penitenciarios, con la

intencin de preparar personal penitenciario, a la vez que se pide la colaboracin
de la Universidad y en especial de la Facultad de Derecho. Esta relacin se qued
en buenas intenciones, pues el alejamiento de la universidad hizo que la colabora-
cin del profesorado universitario desapareciera.

119
 En este apartado, creemos haber concretado la institucionalizacin de los estu-
dios criminolgicos, as como su estrecha relacin con el sistema penitenciario y la
influencia del movimiento correccionalista. Al mismo tiempo creemos evidente la vin-
culacin de la criminologa con el Derecho penal.

Para finalizar este apartado haremos una breve referencia a los procesos ms lla-
mativos, a las causas clebres que inundaron Europa en aquel tiempo y a las que Espa-
a no fue ajena. El lunes 10 de setiembre de 1867 aparece el primer nmero de Causas
Clebres. Gaceta de los Tribunales (Anales del Crimen), un rgano oficial de los colegios
de abogados, cuyo director, Juan Varela de Torres, escriba:

El ttulo de nuestro peridico es, por decido as, nuestro programa. No venimos
discutir las especialidades de cada la escuela, ni menos hacer filosofa del derecho:
estos estudios grandemente importantes, no son sin embargo de aquella aplicacin
prctica que tanta utilidad presta al ejercicio de la profesin.

Nuestra misin, menos elevada que la de otros peridicos de la misma ndole, ha

de ser ms til en la prctica: conste, pues, que s6lo aspiramos hacer un peridico
esencialmente prctico, en el que ms que todo nos ocuparemos de dar conocer
las causas ms notables publicando su tramitacin toda, las defensas y acusaciones
ntegras, y cuando las causas sean muy notables, hasta los retratos de los reos y el
crquis del lugar donde se cometi el delito.

Este estudio, puramente prctico y penal, cuya exposicin ha de ser la base de nuestros
esfuerzos, sino brillante, es por lo menos til, necesario en Espaa, donde no se han
estudiado todava prcticamente; es decir, sobre las causas originales, los defectos
del procedimientos y la genealoga del delito moral y fisiolgicamente considerado.

Este tratamiento riguroso de las causas clebres, cierto es, no era el habitual,
como tampoco lo era el presentado en la obra Fauna criminal. Estudio de Criminologa
Prctica (1904) de Francisco de P. Alderete Vilches. El autor, movido por el deseo de
mejorar el Cuerpo de Vigilancia, considera necesario:

El estudio que sus individuos hagan de los mtodos modernos de Criminologa

adaptando poco a poco esta ciencia sus costumbres y a sus obligaciones como tales
policas (ALDERETE VILCHES, 1904:13).

120
 Y aade:

De cada proceso se desprenden casos diferentes y nuevos; tales, por ejemplo,

como la forma que, segn su inteligencia y sus aptitudes imaginativas tiene cada
criminal de delinquir, la manera que adoptan para defenderse en declaraciones,
careos y otra porcin de diligencias y prcticas judiciales; por eso, dentro del
estudio criminolgico entra en gran manera, y como parte muy esencial, el cono-
cimiento de esas prcticas y con gran especialidad de las causas ms notables que
se hayan instruido con motivo de grandes crmenes.

En ellas se ve de un modo claro las deficiencias en la persecucin de los

delincuentes y los errores cometidos en unos casos, as como la sutileza, argucias
y trabajos inteligentsimos llevados cabo en otros, y de estas comparaciones,
nace la verdadera es-cuela donde se aprende con provecho (ALDERETE
VILCHES, 1904:15).

De este modo, abogados y policas se sirven de los procedimientos (los procesos)

para mejorar en sus respectivos oficios.

Pero las causas clebres tambin son el cauce de penetracin de los nuevos saberes
en el derecho. En el conocido como caso Armentero, Remigio Vega Armentero narra
en la novela Loco o delincuente?, de 1886, de manera autobiogrfica, los avatares de
su matrimonio, que le llevan a ser juzgado por homicidio. El caso y la novela tienen
especial relevancia en mbitos procesales penales y criminolgicos, pues suponen un
ejemplo y una muestra de las primeras incorporaciones de las disciplinas mdica y
psiquitrica al mbito judicial.

En efecto, por las diferentes causas judiciales harn su aparicin doctores como
ngel Pulido Fernndez, Jos Mara Esquerro Zaragoza, Luis Simarro, Lacambra,
o Jaime Vega Lpez no en calidad de antroplogos criminales sino de alienistas o
frenlogos; en ellas aportarn su opinin tcnica, en el mbito de la prueba pericial
mdica. (CALVO GZLEZ (2003: 9)

As se inicia una colaboracin que se consolidar aos ms tarde y que llega a

nuestros das. Supone el comienzo de lo que Michel Foucault llam la medicalizacin
de la justicia.

121
6. Una nueva lectura. Metodologas

Finalizamos el captulo que hemos dedicado a Michel Foucault con la lectura

gnoseolgica-materialista de los temas planteados en su obra.

En primer lugar, la aparicin de nuevos saberes:

cuando aparece un nombre nuevo para una disciplina que tambin se presenta
como nueva, hay que sospechar que nos encontramos ante una revolucin, ante
una subversin del sistema gnoseolgico del mundo tradicional, del sistema de las
ciencias el nombre nuevo de una ciencia, cuando logra imponerse, no va dirigido a
sustituir pacficamente a un nombre anterior o a acumularse, en coexistencia pacfica a
los preexistentes. La introduccin de un nuevo proyecto de ciencia adscrito al nombre
nuevo, en el sistema de las ciencias constituidas, representa, ms bien, un cataclismo
Y as, el nuevo nombre suele emerger sbita o gradualmente, distorsionando o
rasgando, y reorganizando el sistema de referencia (BUENO, 1991:11).

Las luchas por el estatus de cientificidad de la antropologa criminal primero,

y ms tarde de la criminologa y despus la criminalstica no es sino el intento de
encontrar su espacio, su lugar en el mundo de las ciencias del siglo xix: no siendo
medicina, pero ofreciendo una concepcin del delincuente como enfermo; no siendo
derecho, pero ocupndose del delincuente y el delito, la antropologa criminal tiene
que hallar un hueco entre ambas.

Nuestra opinin es que no lo consigui entonces y que, hoy en da, todava lucha
por ello. Ninguneada por el derecho, que desprecia sus opiniones sobre los temas
relacionados con el delito basta ver el caso que le hacen en cada reforma del cdigo
penal, su lugar hasta el momento se encuentra en los plats televisivos; su papel, el
de sus cultivadores, se reduce a comentar las causas clebres que los programadores
televisivos consideren.

En segundo lugar, estos nuevos saberes exigen una explicacin sobre su aparicin
que no se reduzca a las condiciones histricas, sociales o psicolgicas. Y en este sentido
cabe una nueva lectura de lo dicho por Foucault; una lectura que ponga en cuestin
sus presupuestos filosficos desde la filosofa. Brevemente (RONZN, 1991):

122
 Buscamos una concepcin que, frente a la moderna invencin del hombre de la
nos habla Foucault, seale que no es ni moderna ni invencin; que lo moderno es la
aparicin del hombre como objeto de estudio. Este objeto de estudio se materializa
en la aparicin de la antropologa como disciplina, y pretende dar cuenta del hombre.
Es un saber que surge del inters del cristianismo en su lucha contra el islam, de con-
siderar al hombre no en el mbito de un tratamiento especulativo sino de un estudio
prctico, y que se estara prefigurando en los tratados De Homine. El fracaso de esta
empresa supondra la ruptura del estudio del hombre como una totalidad. Diversas
disciplinas, bajo el rtulo de antropologa (criminal, militar, pedaggica, artstica, etc.),
reproducirn las tensiones que surgieron con motivo de la antropologa general.

En particular, la antropologa criminal, reproducir estas tensiones en la llamada

lucha de escuelas: la escuela italiana (Lombroso, Ferri, Garofalo) y su inclinacin
predominantemente fisio-biolgica, contra la escuela francesa (Lacasagne, Tarde), ms
sociolgica. La escuela francesa, a travs de uno de sus directores, Edmond Locard,
derivar hacia el estudio de las tcnicas de identificacin del delincuente (individuo) y
del hecho delictivo particular. Es decir, de la criminologa a la criminalstica.

En Espaa, la figura de Federico Olriz refleja bien esta transicin desde los pos-
tulados antropolgicos. Recordemos que Olriz fue profesor en la escuela de crimino-
loga, en la que imparta clases de antropologa fsica y antropometra. Ser uno de los
que perfeccionar el mtodo de Henry de clasificacin dactilar para la identificacin
del delincuente. Ms adelante daremos algunos datos del papel jugado por la dactilos-
copia en el intento de encontrar un criterio diferenciador entre las razas.

Otra de las ideas principales de Foucault es su caracterizacin de las ciencias hu-

manas. En efecto, pone el acento en el hecho de que en las ciencias humanas el sujeto
es, a la vez, sujeto que conoce y objeto conocido. As, Foucault se ve obligado a recurrir
a la objetivizacin del sujeto.

Hemos hecho ya referencia a las limitaciones que la epistemologa como teora

del conocimiento, que aparecen a la hora de analizar la realidad a partir de la dicoto-
ma sujeto/objeto.

Asimismo, hemos comentado la alternativa gnoseolgica que supone el materia-

lismo filosfico a travs de la Teora del Cierre Categorial. Ms adelante, desarrollare-
mos su metodologa cuando organicemos las teoras criminolgicas.

123
 Indicar ahora que la presencia en el campo de las ciencias humanas de la figura
del propio cientfico se traduce, en el caso de la criminologa, en explicar las operacio-
nes llevadas a cabo por el delincuente (sujeto temtico) y reproducidas por el cientfico
(sujeto gnoseolgico).

La escuela clsica, al admitir el libre arbitrio, sita en la libertad de eleccin del

individuo la explicacin de la conducta delictiva. Frente a esta concepcin, la escuela
positiva al menos en su versin ms radical considera que las operaciones del delin-
cuente estn determinadas por unos factores, los fsio-biolgicos, que hacen innecesa-
rio explicarlas mediante las operaciones del cientfico experimental. Decir, pues, que
el delincuente nace explicar por su atavismo el comportamiento delictivo es reducir
a la antropologa criminal, y con ella al derecho penal, a una ciencia experimental (al
menos intencionalmente). Tambin en el mbito jurdico se acude a la fisiologa o a
biologa para explicar la toma de decisiones por parte del juez

La versin moderna de este enfoque criminolgico la encontramos en el auge que

la mal llamada ciencia del cerebro.25

La explicacin de las distintas corrientes criminolgicas, desde la escuela clsica

hasta la surgida a raz de la obra de Foucault, viene dada desde esta idea de ciencia.
Esta concepcin parte de las operaciones tanto de los sujetos como de los fenmenos,
para luego regresar a los principios explicativos y as progresar sobre los fenmenos.

La propia explicacin del hecho delictivo que nos ofrece Foucault puede muy
bien ser clasificada desde regressus a las esencias y progressus sobre los fenmenos. Cuan-
do los estudiosos de la obra foucaultiana sealan a los mecanismos de control como el
origen de las ciencias humanas y, muy particularmente, el de las ciencias criminolgi-
cas; cuando se considera a Lombroso el legitimador del comportamiento de la burgue-
sa, cuya mxima aspiracin no era otra que encerrar al proletariado en las crceles o
en las fbricas (Sauquillo); cuando, en definitiva, se regresa a estas explicaciones, no
se est de alguna manera neutralizando las operaciones realizadas por Lombroso con
los reclusos?
25
Vid. El documental El cerebro de Can, disponible en la red, es una amalgama de explicaciones
sobre la conducta delictiva que van desde el famoso cromosoma asesino, trisoma XYY, hasta las explica-
ciones que sitan en el cerebro la conducta, las races de la conducta delictiva. La obra de David Eleuterio
Balbuena Prez Derecho penal, neurociencia y libertad (2014) aborda, entre otros temas el Neurociencia y
decisiones de los juzgadores. pgs. 128-133.

124
 Al fin y al cabo, lo que hace Lombroso no es sino buscar en cada delincuente los
elementos (caractersticas fsicas, tatuajes, jerga, sensibilidad, etc.) que le permitan de-
finir a una totalidad el conjunto de los delincuentes, en la que todos y cada uno de
sus componentes presentaran unas determinadas caractersticas; la ausencia de estas
caractersticas o su menor presencia en el resto de la poblacin definira a la clase
complementaria (los no delincuentes). Ahora bien, y esta es una crtica de Aramburu,
los sujetos con los que opera Lombroso ya han sido previamente etiquetados por el
derecho y/o la medicina. La individualizacin pretendida por Lombroso a travs de la
fisiologa, por ejemplo, se logra, o al menos se lleva a cabo, en el derecho a travs del
proceso.

Adelantando algo de lo que hablaremos al llegar a la criminalstica, diremos

que si la entendemos no tanto como la ciencia de la identificacin sino de la indi-
vidualizacin (de acciones, de responsabilidad), dicha individualizacin debe partir
de la consideracin de las operaciones llevadas a cabo por el sujeto, no como algo
previo a las mismas. Saldaa lo seala este punto al decir que las malformaciones del
delincuente son funcionales, no estructurales; son, diramos, fruto de su trabajo, no
previo a l.

El problema de la verdad aparece no como algo externo a la propia disciplina

misin del intelectual, sino interna a la disciplina o al saber mismo. Es una verdad
que, a diferencia de las verdades de las ciencias fsico-naturales, no podr eliminar
las operaciones de los sujetos sin que ello repercuta en la cientificidad de la ciencia
en cuestin

Finalizamos este captulo dedicado a la criminologa ofreciendo una organiza-

cin de las escuelas criminolgicas ms significativas, aquellas que histricamente han
intentado explicar las causas de fenmeno criminal. El criterio que seguiremos no es
otro que las llamadas metodologas y operatorias (BUENO, 1978 y 1992). Dichas
metodologas servirn para dar cuenta de la peculiaridad de las ciencias humanas, a
saber, la presencia en sus campos, como elemento formal de los mismos, del sujeto
gnoseolgico o sujeto operatorio. Esta presencia del componente subjetivo de las cien-
cias comprometera la propia cientificidad de las mismas, vista desde la TCC en la
eliminacin y neutralizacin de las operaciones, y con ellas del sujeto que las realiza.

Entendemos pormetodologas -operatoriasaquellos procedimientos de las ciencias

humanas en los cuales esas ciencias consideran como presente en sus campos al

125
 sujeto operatorio (en general, a S.G., con lo que ello implica: relaciones apotticas,
fenmenos ciencia mica causas finales, &c.). Metodologa, en todo caso,
imprescindible por cuanto es a su travs como las ciencias humanas acumulan los
campos de fenmenos que les son propios (BUENO, 1992:201).

As, nos encontraremos a estas metodologas en relacin dialctica con las meto-
dologas a operatorias:

Entendemos pormetodologas -operatoriasaquellos procedimientos, que atribuimos

a las ciencias humanas (es decir: que podemos atribuirles como un caso particular
del proceso general de neutralizacin de las operaciones) en virtud de las cuales
son eliminadas o neutralizadas las operaciones iniciales, a efectos de llevar a cabo
conexiones entre sus trminos al margen de los nexos operatorios (apotticos)
originarios (BUENO, 1992:201).

Ser la presencia de este doble plano operatorio que caracterizar a las ciencias
humanas y etolgicas frente a las ciencias naturales, que en virtud de su cierre opera-
torio presentarn nicamente las metodologas .

El punto de partida de toda disciplina es el plano fenomnico en este caso los

fenmenos humanos (plano operatorio) . Este punto de partida carece precisa-
mente de cientificidad. La cientificidad, que se lograr mediante la eliminacin de las
operaciones (plano esencial), tiene lugar a travs de las metodologas operatorias.
De los fenmenos () a las esencias (); es decir, la fase de regressus se completa con la
vuelta a los fenmenos (progressus).

Este proceso de eliminacin de las operaciones se iniciar en el estado de mxi-

ma presencia operatoria de dichas operaciones (estado 2) y finalizar en un estado
de ausencia total de las mismas (estado 1), un estado de mxima cientificidad en el
sentido indicado.

Estado 2

Comenzando con los ejemplos de situaciones en el mbito de la criminologa,

nos atrevemos a situar aqu algunos tramos de la obra de Paul S. Maxim Quantitative
Data Grouping Techniques as applied to Criminology, del ao 1975. En esta tesis doctoral

126
 PLANOS ESTADOS CARACTERSTICAS SITUACIONES EJEMPLOS

1 REGRESSUS Cientificidad 1
Reflexologa
a factores no operatorios natural

Mtodos es-
PROGRESSUS Genrico I 2 tadsticos
2 a partir de operaciones a
contextos envolventes Espec-
II- 2 Estructuralismo
fico

Verum est
Genrico I- 1
factum
REGRESSUS
1
a contextos esenciales

Espec- Teora de
II- 1
fico Juegos

2 PROGRESSUS Praxis, 2 Ingeniera

a contextos causales tecnologa Jurisprudencia

Tabla representativa de los estados de equilibrio por medio de los cuales pueden ser caracterizadas
las ciencias humanas y etolgicas. Las flechas llenas del sector izquierdo de la tabla representan
fases distintas del regressus; las flechas punteadas de este mismo sector representan fases o etapas
distintas en el progressus. Las casillas correspondientes a I 2, II 2, I-1 y II-1 corresponden a
los estados internos a las Ciencias Humanas; las casillas correspondientes a 1 y 2 representan los
estados lmite de dichas Ciencias Humanas, lindando la Ciencia Natural. Tabla inspirada en la que
aparece en G. Bueno (1992) TCC, I, pg. 211, y G. Bueno (1995) Qu es la ciencia?, pg. 88.

Maxim analiza algunas tcnicas de agrupamiento de datos cuantitativos -que ya haban

sido aplicadas a campos como las matemticas, la biologa, la geografa y la lgica-, a la
criminologa. (MAXIM, 1975:1). Estas tcnicas, segn el contexto, recibirn los nom-
bres de clasificacin, tipologas taxonomas o cluster, entre otros.

127
 Las tcnicas de agrupamiento se caracterizan por una dependencia en variables
cuantificables para las unidades o fenmenos de agrupacin (These techniques are cha-
racterized by a reliance on quantifiable variables for grouping units or phenomena) (MAXIM,
1975: 1).

As with any mathematically based scheme, quantitative data grouping methods,

or more properly the algorithms upon which they are based, may be treated as a
scientific model (MAXIM, 1975: 13)

Esta base algortmica nos lleva a incluir a estas tcnicas en la situacin 2 y no en

la situacin 1, que analizaremos a continuacin y que corresponder a los mtodos
estadsticos. Incorporamos a modo ilustrativo los componentes de estas tcnicas tal y
como aparece en la obra de Maxim (MAXIM, 1975: 66).

En el fondo, lo entendemos como un modus sciendi de clasificacin. De hecho el

autor habla del uso de estas tcnicas en Criminologa a la hora de diferenciar tipos26
de prisioneros en las crceles o determinar quines deberan asistir o recibir deter-
minado tratamiento (MAXIM: 6). Estas tcnicas serviran tambin para predecir el
comportamiento de los reclusos a partir de la informacin disponible.

Components of data grouping techniques

El regressus desde 2 da lugar a situaciones en las que las operaciones tambin son
neutralizadas:

puesto que tambin cabe trazar la figura de una situacin tal en la cual pueda decirse
que nos desprendemos del curso prctico-prctico de tales operaciones en virtud de
la accin envolvente, no ya ahora de contextos objetivos dados a travs de ellas, sino
de otros conjuntos de operaciones que puedan analgicamente asimilarse a tales
contextos envolventes. En esta situacin, que designamos por 1, nos mantenemos,
desde luego, en la atmsfera de las operaciones, pero de forma tal que ahora las
operaciones estarn figurando, no como determinantes de trminos del campo que

26
El autor recoge la crtica al uso de los tipos ideales de Weber en criminologa por algunos autores,
as como la crtica de L. A. Wood a la teora de la delincuencia de Albert A. Cohen, Tambin Cloward y
Ohlim estaran haciendo uso de los tipos ideales en su teora de la oportunidad. (MAXIM, 1975: 9)

128
 slo tienen realidad a travs de ellas, sino como determinadas ellas mismas por otras
estructuras o por otras operaciones (BUENO, 1992).

En la situacin 1cabe distinguir dosmodosen los que tiene lugar esta deter-
minacin de las operaciones:

Un modogenrico(I-1), es decir, un modo de determinacin de las operaciones

que, siendo l mismo operatorio, reproduce la forma segn la cual se determinan

1. Define Pivotal Concept

2. Q. or R. Type Cluster

3. Choice of Variables

4. Produce Data Matrix

5. Define Similarity

i.e.

Cluster Algorithm

6. Transform Data Matrix

7. Apply Sorting Strategy

8. Cluster Dendogram (Results)

129
 las operaciones , a saber, a travs de los contextos objetivos (objetuales) en I-1los
objetos nos siguen remitiendo a las operaciones, y la capacidad determinativa de stas
deriva de que partimos de objetos, pero en tanto ellos ya estn dados (en funcin de
otras operaciones, a las que intentamos regresar). La situacin I-1recoge muy de
cerca el camino de las disciplinas cientficas que se regulan por el criterio delverum
est factum,es decir, por el conocimiento del objeto que consiste en regresar a los
planos operatorios de su construccin. Tal es el caso de las ciencias de estructuras
tecnolgicas, pues en ellas las operaciones resultan determinadas (retrospectivamente,
en elregressus) por los mismos o similares objetos que ellas produjeron, pero una vez
que tales objetos han ido tomando cuerpo y acumulndose en el espacio histrico y
cultural, y de un modo tal, que hayan podido objetivarse y enfrentarse a sujetos muy
distintos de quienes los construyeron (BUENO, 1992).

En el ao 1979, David Alvargonzlez27 plante algunos problemas en torno al

concepto de ciencias humanas, precisamente en relacin a las situaciones 1. Con
respecto a la posibilidad de la existencia de situaciones I-1. Alvargonzlez sealaba la
historia fenomnica, el nico ejemplo aportado por Bueno hasta ese momento (AL-
VARGONZLEZ, 1989: 53). La respuesta que Bueno daba a esta objecin en las pgi-
nas de la misma revista (BUENO, 1989: 57-73) incorporaba las situaciones del verum est
factum como generalizacin del anlisis de la historia fenomnica, esto es, como propias
de ejemplos de situaciones I-1 (BUENO: 60).

Si recogemos esta polmica, ya superada, en estas pginas es para proponer a la

historia de la criminalidad, en cuanto historia de la criminologa, como ejemplo de
situacin I- 1. En ningn caso podremos hablar de la historia de la criminologa como
ciencia autnoma, puesto que los contenidos histrico-culturales envolventes de las
operaciones no se mantienen desconectados, en su esencia, de contextos impersonales,
naturales o culturales, que nos remiten a situaciones de tipo 2 (BUENO, 1989:60).

La obra Geschichte des Verbrechers, de Gustav Radbruch y Heinrich Gwinner28 de

27
ALVARGONZLEZ, David (1989): Problemas en torno al concepto de <<ciencias>>
humanas>>como ciencias con doble plano operatorio pgs.51-56 El Basilisco. Segunda poca. Nmero
2. Noviembre-diciembre,
28
En la traduccin de la obra que manejamos aparece Verbregen en lugar de Verbreges. Un error al
que hay que aadir la costumbre de la poca en Espaa de traducir los nombres de los autores, Gustavo
por Gustav y Enrique por Heinrich.

130
1955, dar cuenta de toda esta problemtica, empezando por su ttulo. Su literal traduc-
cin sera Historia del crimen. Los propios autores indican, no obstante, que un mejor
ttulo sera Historia de la criminalidad alemana. Kriminalitat (criminalidad) es un extran-
jerismo, pues los trminos alemanes para referirse a delito o delincuente son Verbreche-
gen y Verbrecher respectivamente; Kriminalitat, al igual que Kriminalistik (criminalstica),
mantiene la raz griega.

Como justificacin de este ttulo, los autores sealan que:

Su tema no son los delitos tal como se tipifican en los generalmente en las figuras
de los Cdigos penales, sino ms bien como se presentan en la realidad de la vida
social. Y no son referidos estos delitos a la personalidad del sujeto delincuente sino
a la totalidad de la sociedad; no se tratan como violaciones de derecho sino como
fenmenos patolgicos sociales, como concomitantes manifestaciones de las crisis de
la vida social, poltica y cultural29.

En este sentido, la historia del crimen aparece como un sector de la historia de la

cultura, aunque su lugar ms adecuado sea el de la criminologa. La criminologa his-
trica investiga las causas del delito que no se manifiestan en la criminologa actual, y
asume la tarea de desarrollar comparativamente la fisiognoma criminal de las diversas
pocas culturales. (RADBRUCH y GWINNER, 1955: 6).

La historia del crimen no formar parte de la historia del derecho penal aunque
est prxima a ella. Frente al derecho, que partir de un concepto suprahistrico y
natural del delito, la criminologa histrica considerara tanto hechos que dejaron de
considerarse punibles en un momento determinado como acciones que solo ms tarde
llegaron a ser castigadas. Las nuevas figuras delictivas que aparecen progresivamente
en los cdigos penales se entienden como indicativos de nuevos hechos en la historia
del crimen.

A falta de estadsticas criminales, se hace necesario acudir a los testimonios de la

poca sobre la frecuencia de determinados crmenes. Nos encontramos aqu con otra
dificultad: la tendencia a recoger en las crnicas los acontecimientos ms llamativos

29
RADBRUCH, Gustavo y GWINNER, Enrique (1955), pg. 5 del prlogo a la edicin alemana
de Historia de la Criminalidad (Ensayo de una Criminologa histrica). Notas y adiciones por BOSCH, Arturo
Majada, Casa Editorial, Barcelona. El Prlogo lleva fecha de septiembre de 1949.

131
y, como tales, infrecuentes. La llamadas causas clebres (causes clbres) no sern una
fuerte til para la criminologa histrica, ms interesada por los delitos ms frecuentes
y tpicos. Los libros judiciales de todas clases (lista de adjuraciones de venganzas, relatos
de los verdugos acerca de su actividad profesional) constituirn las fuentes fundamen-
tales de esta disciplina, aunque tambin haya que tener en cuenta la literatura criminal
especfica30 as como las fuentes histricas generales: crnicas familiares, de ciudades,
hojas impresas, autobiografas poticas de elementos antisociales, producciones litera-
rias y los comentarios sobre criminalidad que se encuentran en las obras de los grandes
hombres del pasado. Incluso mayor inters suscitan las creaciones pictricas que repre-
sentan delitos y delincuentes de tiempos pasados, tanto religiosas como profanas.

Hasta aqu el Prlogo alemn. Por su parte, el autor de la Introduccin a la adapta-

cin espaola de Historia del crimen, Arturo Majada, se limita a adicionar el texto de Rad-
bruch con unas notas que apuntan en cada caso el fenmeno paralelo en nuestro pas;
la peculiaridad de la criminalidad espaola hace que en ocasiones no se encuentre para-
lelismo con el fenmeno delictivo alemn (RADBRUCH y GWINNER, 1955: 13-14).

En relacin a las fuentes, Majada se limita a seguir las orientaciones de los autores
alemanes. Rechaza las causas clebres, aunque estos repertorios, en su mayor parte del
siglo xiv, constituyen en su mayor parte un ejemplo ms de la criminalidad de la poca;
la literatura ser otra de las fuentes, aunque que no debemos limitar su estudio a la
novela picaresca.

Por ltimo, el concepto de una situacin que denominamos II-1, es decir, el

concepto de una situacin en la cual las operaciones aparecen determinadas por otras
operaciones (procedentes de otros sujetos gnoseolgicos), segn el modo especfico de
las metodologas

La segunda crtica que David Alvargonzlez realiza en su artculo tiene que ver
con estas situaciones II-1, a las niega la posibilidad de ser cientficas (ALVARGONZ-
LEZ: 54). En este sentido, Gustavo Bueno recurre a la polmica teolgica entre moli-
nistas y baecianos acerca de la llamada ciencia media para ejemplificar la respuesta
a Alvargonzlez31.
30
Los ejemplos que citan para ilustrar las fuentes de estas disciplinas hacen referencia a reliquias y
relatos de la historia alemana. Sabido es que la historia es un saber particular de cada pueblo.
31
Sobre la polmica, vase las introducciones de Juan Antonio Hevia Echevarra a la Apologa de
Bez y a la Concordia de Molina en la revista El Catoblepas, nmeros 13 y 70 respectivamente.

132
 La lectura materialista que Bueno realiza en el Eplogo teolgico (pgs. 67-72) de la
disputa pasa por traducir los contenidos de la manera siguiente: Dios / S.G; ciencia
media / situacin II-1; ciencia de simple inteligencia / ciencia ; ciencia libre o cien-
cia de visin / 2; crtica de Bez a la ciencia media / Interpretacin 2; oscilacin
constante entre el determinismo y la libertad / versin teolgica de las oscilaciones
gnoseolgicas entre los estados 2 y 2.

En los ejemplos de teoras criminolgicas que podramos incluir en este apartado

nos encontramos con la teora psicosocial de Tarde (1843-1904): la sociedad es un
grupo de gente que se imita y, en consecuencia, el crimen no es ajeno a la moda y a la
imitacin. Para Tarde, la criminalidad no es un fenmeno antropolgico, sino social,
gobernado por la imitacin como sucede con todos los hechos sociales (GARCA
PABLOS: 460).

De este modo, las leyes de la imitacin explicaran los comportamientos crimina-

les. Sera la sociedad misma, con sus ejemplos buenos o malos, a la que imita el indi-
viduo. En este sentido la frase todo el mundo es culpable menos el criminal pondra
de manifiesto desde el punto de vista etiolgico la importancia del factor social sobre
la herencia, el clima, el morbo o la epilepsia. La opcin individual y el entorno seran
los dos factores que condicionan las carreras criminales.

Nous nous aveuglons sur notre libert de penser, nous nous autonomes parce que
nous nous suggrons tous inconsciemment cette croyance; nous sommes en fait des
automates (TARDE, 1895,83; MUCCHIELLI, 2000:175).

La accin de apariencia lgica no es ms que una sugestin interiorizada. Para

Tarde, el sujeto, sin saberlo, es el instrumento de un misterioso destino. De la familia
a la ciudadana poltica, pasando por la escuela y el trabajo, nuestra vida social no es
ms, segn Tarde, que una cascada de magnetizaciones sucesivas y encadenadas. Las
acciones de los individuos, incluidas las delictivas, se explicaran por otras operaciones
que las envuelven.

Frente a Durkheim, que considera la actividad criminal como producto estructu-

ral (anomia) de la sociedad y de ah su macrosociologa, Tarde parte del individuo
y de sus operaciones, delictivas o no, para explicarlas sin salirse de ellas, ni regresar a
instancias no operatorias. Antes al contrario, es desde otras operaciones desde las que
explica el comportamiento del individuo.

133
 Finalmente, consideramos que tambin la teora criminolgica de la Escuela
clsica y sus desarrollos posteriores como la Teora de la eleccin racional, podran
incluirse en estas situaciones II-1. Recordemos que para la Escuela clsica el ser
humano no estaba condicionado en su obrar al estar dotado de libre albedro.
De esta forma, la accin delictiva era fruto del libre uso de la voluntad por parte
del individuo.

En el extremo opuesto nos encontraramos en el estado1, en el que:

regresamos a los factores anteriores a la propia textura operatoria de los fenmenos

de partida, a factores componentes internos, esenciales, sin duda, pero estrictamente
naturales o impersonales (BUENO, 1992:204).

Tendran cabida aqu todas las teoras criminolgicas que, desde la Escuela po-
sitiva lombrosiana hasta las actuales explicaciones del delito desde la neurociencia32,
explican el comportamiento delictivo a partir de bases, biolgicas, fsicas o genticas.

Cabra, por ejemplo, la teora del delincuente nato de Lombroso: una parte de
los delincuentes han nacido delincuentes porque la herencia que han recibido no es
la comn de la especie humana, sino que es propia de un grupo estancado en un
estadio anterior de la evolucin humana: se trata de personas que sufren de atavismo
(LARRAURI, 2001:60-61; LOMBROSO, 1878:377-379).

Tambin incluiramos la concepcin plural de la delincuencia defendida por

Ferri. Su punto de partida sera que en todo delincuente existe una persona biol-
gicamente anormal. Esta anormalidad es dominante en el delincuente nato, pero
solo una predisposicin en otros delincuentes. La entrada en juego de otros factores
adems de los antropolgicos derivados de la herencia biolgica (raza, edad, sexo,
constitucin fsica, personalidad) tales como los factores fsicos (clima, estacin del
ao, perodo del da, condiciones atmosfricas, produccin agrcola) y/o sociales (fa-
milia, educacin, alcoholismo, condiciones econmicas, organizacin poltica) hara
desplazar de esta situacin 1 a esta otra teora:

las acciones humanas, honestas o deshonestas, son siempre el producto de su organismo

32
BALBUENA PREZ, David E. (2014): Derecho penal, neurociencia y libertad. Una aproximacin te-
rica al replanteamiento de la responsabilidad penal a propsito de las aportaciones seudocientficas sobre
el proceso mental para la formacin de la voluntad. Marben Editora & Grfica S.A. Asuncin-Paraguay.

134
 fisicoqumico, y de la atmsfera fsica y social que lo envuelve; yo he distinguido los
factores antropolgicos o individuales del crimen, los factores fsicos y los factores
sociales. Los factores antropolgicos son: la constitucin orgnica del criminal (todo
lo somtico: crneo, vsceras, cerebro, etc.), la constitucin psquica (inteligencia,
sentimientos, sentido moral, etc.), los caracteres personales (raza, edad, sexo, estado
civil, educacin, etc.), los factores fsicos (telricos) son: el suelo, las estaciones, las
temperaturas, la agricultura, etc.; los factores sociales son: la densidad de poblacin,
la opinin pblica, la moral, la religin, la familia, la educacin, el alcoholismo, la
justicia, la polica, etc. (GARCA-PABLOS, 2003:435; FERRI, 1887:217 y ss.).

A partir de aqu, muchas han sido las teoras criminolgicas que han centrado la
explicacin del delito en factores relacionados con lo biolgico. Entre otras, destacamos
aquellas que relacionan la delincuencia con la constitucin fsica (Body Tipe Theories,
Biotipologa33, Hooton34). Son teoras que relacionan delincuencia con inteligencia
(teora de la criminalidad de Goring), y surgen del mbito endrocrinolgico.

Del mismo modo, incluiramos las teoras que relacionan delincuencia con perso-
nalidad. As, autores como Wilson-Herrnstein consideran que este factor es fruto en un
20% de la transmisin gentica, y Sheldon Glueck y Eleanor Glueck en su Unraveling
Juvenile delicuency (1956) determinan que los delincuentes se distinguen de los no de-
lincuentes por ser ms asertivos, menos temerosos, ms agresivos y ms extrovertidos
(CID-LARRAURI, 2001: 73).

Finalmente, tambin las orientaciones biolgicas ligadas a la gentica, la neurofi-

siologa o la bioqumica criminales servirn para ilustrar las situaciones 1.

Pero no es este curso regresivo, que desemboca en estados 1 el nico camino para
neutralizar los sistemas operatorios delcampode partida. Tambin podemos concebir
un camino deprogressusque, partiendo de las operaciones y sin regresar a sus factores

33
Brevemente: muchas han sido las escuelas biotipolgicas. La escuela francesa, Sigaud (1862-1921),
la escuela italiana con Pende, Viola y Brbara, la escuela alemana con Kretschmer como figura ms desta-
cada, o la escuela americana destacando los trabajos de Sheldon. (GARCA-PABLOS, 2003:489- 500)
34
E. A. Hooton en su The American Criminal: An Anthropological study (1939) seala que el criminal es
un ser orgnicamente inferior, y el delito es producto o resultado del impacto del medio en un organismo
humano de casta o rango inferior, de modo que el crimen solo puede ser suprimido, bien extirpando el
sustrato fsico, psquico o moral de dicha inferioridad, bien mediante su total segregacin en un medi
socialmente asptico (GARCA- PABLOS, 2003: 485).

135
 naturales anteriores, considera los eventuales resultados objetivos (no operatorios)
a los cuales esas operaciones pueden dar lugar (puesto que no est dicho que todo
curso operatorio tenga que dar resultados operatorios), y en los cuales pueda poner
el pie una construccin que ya no sea operatoria. Las metodologas que proceden de
esta manera se designarn como metodologas2 (BUENO, 1992:205).

Y aqu dos modos:

El primero tiene lugar cuando aquellos resultados, estructuras o procesos a los cuales
llegamos por las operaciones , son del tipoapero, adems, comunes (genricos) a las
estructuras o procesos dados en las ciencias naturales; hablaremos de metodologas
I-2 (BUENO: 205) [Las negritas son nuestras].

Histricamente, las primeras escuelas criminolgicas que reaccionaron contra el

modelo lombrosiano de explicacin del delito adoptaron esta situacin I-2. As, la
denominada estadstica moral o escuela cartogrfica o tambin fsica o mecnica so-
cial, aritmtica poltica, etc., incluye una serie de teoras y esquemas doctrinales que
conciben el crimen como fenmeno de masas, como hecho social, y aplican al anlisis
del mismo mtodos cuantitativos y estadsticos. No hablan del delito, sino de la
criminalidad (GARCA-PABLOS: 373).

Ejemplos de 1

A Group of Dullards. HAVELOCK ELLIS (1859-1939),

The Criminal (1901).

136


A. DEBIERRE (1895) Physical Bases of Crime. A Symposium (1914).

Le Crane Des Criminels. Papers and discussion of the American
Academy of Medicine, Minneapolis, June 14,
1913

MORIZ BENEDIKT(1881) ENRICO FERRI (1900)

Brains of Criminals Sociologia Criminale

137
 Se suele citar a Lambert Adolphe Quetelet como el fundador de la estadstica mo-
ral, y el siguiente texto del tomo I de Su lhomme et le dveloppement de ses facults, ou Essai
de physique sociale (1835) como la sntesis de su pensamiento (GARCA-PABLOS: 379):

En todo lo relacionado con el delito que repite con regularidad las mismas cifras no
puede haber equivocacin, aun el caso de delitos que parezcan deban estar ms all
de toda previsin humana, como sucede con los asesinatos, los cuales se cometen por
regla general a consecuencia de una discusin acalorada que se suscita sin motivos y, en
apariencia, en las circunstancias ms fortuitas. Sin embargo, la experiencia demuestra
que los asesinatos no solo tienen lugar en las mismas cantidades anuales, sino que
las armas que se usan para cometerlos se emplean en las mismas proporciones. Qu
se ha de decir entonces, de los delitos que son el resultado de la premeditacin? Esta
regularidad con que se repiten los mismos delitos anualmente en el mismo orden y en
las mismas proporciones, es uno de los hechos ms singulares que nos ensean las
estadsticas de los tribunales. En mis variados escritos me propuse atraer la atencin
sobre este particular; no ces de repetir cada ao: existe un presupuesto que se sufraga
con aterradora regularidad por las prisiones, que se debe reducir, por encima de todo,
a costa de los mayores esfuerzos, y este presupuesto es el destinado a los presidios y al
cadalso. Y cada ao las cifras parecen confirmar hasta tal grado lo que pronostiqu
que para ser exacto bien hubiera podido decir lo que sigue: la contribucin que el
hombre paga de delito es ms regular que aquellas que debe pagar a la naturaleza
o al Fisco. Triste condicin de la humanidad! Podremos predecir cuntas personas
mancharn sus manos con la sangre de sus semejantes, cuntas sern falsificadoras y
cuntas sern envenenadores, casi con la misma seguridad que somos capaces de decir
con anticipacin los nacimientos y las defunciones que hayan de ocurrir. La sociedad
contiene en s misma los grmenes de todos los delitos futuros. Se prepara en cierto grado para
ellos y el criminal es tan slo el instrumento que los realiza. Por tanto, todo orden
social acondiciona de antemano cierta cantidad de diversos delitos que se producen
como consecuencia necesaria de su organizacin.

En el caso II-2el criterio de neutralizacin no es otro sino el de la efectividad de

ciertas estructuras o procesos objetivos que, aun siendo propios de los campos antropo-
lgicos (slo tienen posibilidad de realizarse por la mediacin de la actividad humana),
sin embargo contraen conexiones a una escala tal en la que las operaciones no inter-
vienen, y quedan, por as decir, desprendidas (BUENO, 1992).

138
 Histricamente, la estadstica moral evoluciona hacia una consideracin din-
mica de la criminalidad y su relacin con las transformaciones sociales. Por ello, los
factores sociales cobrarn cada vez ms importancia a la hora de explicar el fenme-
no delictivo. Colocaramos en este apartado todas las teoras marxistas (estructura-
listas35, culturales, etc.) y psicoanalticas del delito.

En el caso del psicoanlisis, se debe distinguir entre la terapia psicoanaltica

que estara en la situacin 2 (BUENO, 1978g: 44) y el psicoanlisis, con sus
estructuras ego, yo y superyo.

La conducta humana se halla determinada por numerosos factores psquicos

que en su mayor parte son inconscientes y por tanto desconocidos para el yo. El
estudio psicoanaltico de criminales y no criminales ha demostrado que todos los
individuos traen consigo al nacer, como herencia filogentica, tendencias e impulsos
considerados criminales y antisociales, y que si no subsisten as es porque tales
tendencias e impulsos son reprimidos u orientados hacia otros fines (sublimacin)
con el objeto de conseguir una adaptacin social. Este proceso se realiza en los
primeros aos de la vida debido a la influencia de factores externos padres o
figuras sustitutivas, y ms tarde a consecuencia de una instancia inhibitoria interna
constituida por la representacin psquica de aquellos que han sido introyectados e
incorporados al yo (REIK, 1965: 11).

Antes de exponer alguna de las teoras sociolgicas que encuadramos en este

apartado, nos gustara comentar el siguiente texto extrado del Tratado de criminolo-
ga que venimos utilizando para ilustrar las teoras criminolgicas.

Se han expuesto ya ha en epgrafes precedentes diversas teoras de la criminalidad

que pudieran calificarse de sociolgicas de acuerdo con la aceptacin ms amplia de
este trmino, esto es, concepciones que explican el fenmeno criminal acentuando
la relevancia etiolgica de factores ajenos a la persona misma del delincuente.
Sociolgicas lo son, en tal sentido, tanto la llamada Estadstica Moral o Mecnica

35
La dicotoma libertad/determinismo representada por la Escuela clsica y la Escuela positiva
se recoger en el mbito sociolgico por la oposicin entre los trminos agency/structure. Ver CREW,
Dom (2009): Will to self-consummation, an will to crime. A study in criminal motivation. Captulo 1 de
Existentialist Criminology. Edited. Ronnie Lippens and Don Crew. Fith Edition published by Routlegde-
Cavendish. A Glass House book. New York.

139


CHARLES PERRIER (1900), Relation of Age of Parents in Normal Person,

Les criminels: tude concernant 859 Condamns. The Insane and Criminals.
HAVELOCK ELLIS (1900), The Criminal

Social como el positivismo criminolgico de FERRI, la Escuela francesa de Lyon, las

tesis ambientales de TARDE o determinados postulados de la Terza Scuola y de la
Joven escuela de Marburgo (GARCA-PABLOS:731)36 [Las cursivas son del texto].

36
Comentamos brevemente las teoras que cita en el texto. Ya hemos sealado que el positivismo
de Ferri, en la medida que destaca la influencia de factores no biolgicos, lo colocaramos en la situacin
que estamos comentando. La denominada Escuela de Lyon Garca-Pablos lo intuye, al considerar
tanto al delincuente como al medio en trminos biolgicos, no deja de ser una versin determinista: la
reaccin delictiva es independiente del sujeto. El medio ser el que determine si se manifiesta la predis-
posicin criminal individual latente. En cuanto a la Terza Scuola y, en general, las denominadas escuelas
intermedias, estas reflejaran el intento de conciliar el determinismo criminolgico y el indeterminismo
jurdico. Veremos juristas que niegan el libre albedro (Von Liszt, Escuela de Marburgo o Joven Escuela de
Poltica Criminal) y positivistas criminolgicos crticos con las ideas positivistas, que no contentaran ni a
unos ni a otros, y obligarn a los autores siguientes a posicionarse en una u otra direccin. En todo caso,
cada una de las escuelas y autores exigiran un estudio pormenorizado.

140
 Queremos sealar dos cosas del texto. La primera, destacada por el autor, es la
subordinacin del delincuente (en nuestra terminologa, de sus operaciones) a facto-
res sociolgicos que Garca-Pablos ejemplifica con las distintas escuelas que cita. Lo
segundo, destacar precisamente los ejemplos, pues Garca-Pablos mete en el mismo
saco sociolgico (situaciones II 2) escuelas que, como veremos, nosotros desde la
TCC no les atribuimos el calificativo de sociolgicas. No es lo mismo la explicacin
estadstica de la criminalidad, genrica, como hemos sealado de disciplinas naturales
(situaciones I 1), que la especfica referencia a factores humanos que caracterizan a
las teoras o escuelas criminolgicas propias de las situaciones II 2. Si nos centramos
en las escuelas o teoras, incluiramos aqu, en primer lugar, las teoras ecolgicas de la
criminalidad, esto es:

[A]quellas aportaciones a la criminologa que examinan la influencia que tiene el

medio o contexto en el que las personas habitan sobre la delincuencia. La hiptesis
de esta teora es que, con independencia de la clase de personas que viven en
una determinada agrupacin territorial, existen formas de organizacin humana que
producen ms delincuencia que otras (CID-LARRAURI, 2001: 80).

La aproximacin ecolgica al fenmeno criminal consiste en estudiar cmo las

formas de agregacin humana (la clase de comunidad en que las personas viven) in-
fluye en las tasas de criminalidad que estas producen. Los trabajos de Robert Park
y Ernest Burgess fueron Pioneros en el estudio de las consecuencias sociales que se
derivaron de la rpida industrializacin de Chicago. La escuela de Chicago fue desde
los aos veinte del siglo pasado uno de los focos de expansin ms poderosos e influ-
yentes de la moderna sociologa criminal (GARCAPABLOS:743).

La evolucin de las teoras ecolgicas es recogida en la obra de Brandon Robert

Kooi Environmental criminology and mapping hot spot bus stop locations: a social ecological
approach for conducting a quasi a social experimental-desing and testing defensible space con-
cepts de 2004 El autor inicia las contribuciones tericas a la criminologa medioam-
biental con Guerry (1833) y Quetelet (KOOI, 2004:53-4), aunque cae en el error ya
comentado de Garca-Pablos. No obstante creemos que este error pone de manifiesto
el carcter inestable de estas explicaciones que transitan de una situacin a otra.

Las teoras de la anomia (Durkheim, Merton) tendran cabida en este apartado,

puesto que consideran que las conductas desviadas son fruto de las situaciones de
crisis (anomia) que se producen en las sociedades. Destacamos aqu el enfoque ma-

141
crosociolgico de mile Durkheim, para quien los estados de crisis de las sociedades
caso de la sociedad francesa de finales del siglo xviii y principios del xx sometida a los
cambios polticos y econmicos daran lugar a situaciones de carencia o vaco de nor-
mas en la sociedad (anomia) que implicaran, entre otras cosas, un comportamientos
desviado entre sus miembros.

El paso de una sociedad mecnica a otra de tipo orgnico har que la considera-
cin del delito como algo normal dentro de las sociedades mecnicas, y que se con-
sidere ahora, en las sociedades orgnicas, producto de una determinada situacin de
crisis (anomia). Queremos en este punto destacar cmo la explicacin de la conducta
delictiva o desviada del sujeto, considerada normal fruto de la anomia, viene dada en
trminos de la estructura que contiene dicha conducta.

Otro ejemplo paradigmtico de las situaciones II2 sera el de las teoras de las
escuelas criminolgicas que, bajo la influencia del marxismo ortodoxo, contemplan el
crimen como funcin de las relaciones de produccin de la sociedad capitalista. (GAR-
CA PABLOS: 938 y ss.). Estas teoras se encuadran dentro de las llamadas teoras del

142
 The Amount of Real Estate Tax
Delinquency in Chicago as a
Percentage of Amount of Real Estate
Tax Levy, 1928-1937

conflicto37. La referencia a obra de I. Taylos, P. Walton y J. Young The New Criminolgy

(1973) es obligada, junto al recordatorio de la situacin poltica que atravesaba Estados
Unidos en los inicios de los aos setenta (guerra del Vietnam, movimientos por los
derechos humanos, etc.)

En The influence of The New Criminology on The Study of Crime (1978), William Vir-
gil Perlfrey resume la historia de la criminologa desde la Escuela positiva hasta la Nue-
va Criminologa. Esta Nueva Criminologa incluira a la criminologa del conflicto, la
criminologa crtica y la criminologa. Todas ellas participan del nuevo paradigma
del labelling, frente al paradigma positivista que haba caracterizado a la criminologa
desde sus orgenes.

37
Frente a la criminologa clsica, que basaba el consenso en el orden social y consideraba la desvia-
cin patolgica y disfuncional, las teoras del conflicto consideran al conflicto como garante del sistema
social (GARCA PABLOS, pgs. 911-912).

143


Quotes are from 1925: The City: Suggestions for the Study of Human Nature in the Urban
Environment, Chicago: University, Robert E. Park, R.D. McKenzie & Ernest Burgess

144
Segunda Parte

CRIMINALSTICA

Captulo 1
La Criminalstica
1. Introduccin

En este captulo abordaremos el anlisis de la criminalstica segn el siguiente

esquema: en primer lugar, expondremos el surgimiento de esta disciplina y los pro-
blemas que plante su aparicin (entre otros, su relacin con la criminologa, las di-
ferentes ramas de la criminalstica, la disciplina de la que surge, etc.), al tiempo que
dedicaremos algunas pginas a poner de manifiesto la importancia de la novela po-
licial, que surgir por las mismas fechas, en el origen de la criminalstica. Haremos,
tambin, referencia a la influencia que, tras el auge de la televisin, las series televisivas
de ficcin policial ejercieron sobre el espectador. La imagen de la labor criminalstica
ha cambiado notablemente desde la emisin de las primeras series hasta las actuales.

En segundo lugar, realizaremos una exposicin sistemtica de los contenidos

de la criminalstica y la regulacin jurdica de los mismos. En este apartado el ms
amplio del captulo se analizan las operaciones llevadas a cabo por los criminalistas
en los escenarios tradicionalmente asignados a su labor; esto es, el lugar de los he-

145
chos y el laboratorio. Hemos considerado oportuno incorporar material grfico para
subrayar el carcter prctico de las operaciones realizadas en el primer escenario (la
ausencia de imgenes en la explicacin de las acciones propias del laboratorio ser
explicada en su momento).

Finalmente, hemos tratado de exponer la relacin que con el derecho y, especial-

mente, con el derecho procesal tienen todas estas actividades.

Terminaremos con la reexposicin de dichos contenidos desde los presupuestos

gnoseolgicos materialistas.

2. Surgimiento y problemas

Mientras la Criminologa luchaba por entrar a formar parte del conjunto de

disciplinas del siglo xix, en 1893 aparece Handbuch fr Untersuchungsrichter als System der
Kriminalistik (Manual del juez instructor como sistema de criminalstica) obra del juez
instructor austraco Hans Gross, obra que ser traducida al poco tiempo al espaol
por Mximo de Arredondo, sin fecha, como Manual del Juez. Para uso de los jueces de
Instruccin y Municipales, Gobernadores de provincia, Alcaldes, Escribanos, Oficiales y Subal-
ternos de la Guardia civil, Agentes de polica, etc., etc., y en la que se prescinde del trmino
criminalstica.

Precisamente, la obra de Gross presentaba la novedad de un nuevo trmino, Kri-

minalistik, con el que se defina una nueva disciplina de carcter eminentemente prc-
tico, que tena por objetivo ayudar al juez instructor a realizar su tarea. En aquellos
momentos, dicha tarea consista en ocuparse del crimen, esto es, acudir al lugar de
los hechos en compaa del mdico e iniciar las primeras actuaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos. La complejidad que fueron adquiriendo estas primeras
actuaciones obligar a la formacin de un cuerpo especializado, la polica cientfica,
que desplazar al juez de este escenario para recluirlo en la sala de justicia.

La polica tcnica surgir, entre otros motivos, por la necesidad de identificacin

de los delincuentes, y alejar de ella a muchos partidarios de la antropologa criminal
(Oloriz), puesto que se desarrollarn tcnicas (bertillonage, fotografa, dactiloscopia)

146
en el mbito de la antropologa judicial que planteaban serios problemas a la hora de
clasificar, ordenar y organizar los datos que ellas mismas proporcionaban. La proble-
mtica taxonmica se convierte en un problema tcnico o, para decirlo con otras
palabras, las tcnicas de identificacin obligarn a nuevas taxonomas, pues los datos
antropomtricos, las huellas dactilares y las fotografas de cada delincuente se acumu-
larn hasta el punto caso del bertillonage de entorpecer ms que facilitar la identi-
ficacin del delincuente previamente fichado.

De la misma manera que la criminologa tuvo que hacerse un lugar frente al dere-
cho penal y el resto de disciplinas (medicina, psicologa, psiquiatra, sociologa etc.), la
criminalstica tambin tendr que definirse frente al derecho penal y, especialmente,
frente a la criminologa, Antes, la criminalstica tuvo que independizarse de otra disci-
plina a la que estaba vinculada: la antropologa criminal.

En la introduccin a su Manual de polica cientfica (tcnica) de 1911 Rodolphe-

Archibald Reiss, define a la polica cientfica o tcnica como el conocimiento de la apli-
cacin de mtodos cientficos a la bsqueda de los autores de delitos y de crmenes y el modo
de actuar de los diferentes criminales. Tras sealar que esta ciencia prctica es de origen
reciente, y citar a algunos de sus cultivadores, Gross, Locard, Bertillon, Galton, etc.,
escribe:

On a essay, au commencement, dincorpore la plice scientifique ou technique

dans lantropologie criminelle. Mais, bientt elle a su se librer de cette tutelle et se
cre une place indpendante parmi les branches de lactivite humaine.

Entiende que la antropologa criminal y la polica tcnica (como a l le gusta

decir) tienen el mismo sujet, la criminalidad. Sin embargo entre la polica tcnica y la
antropologa criminal pero hay grandes diferencias.

Frente a los conocimientos prcticos que nos proporciona la polica cientfica, y

que se pueden utilizar en las investigaciones judiciales y policiales, la antropologa cri-
minal nos suministra nociones tericas basadas, a menudo, en estadsticas de dudoso
valor, siendo las posibilidades de aplicacin a las investigaciones mnimas o nulas.

En la prctica, nos permite combatir con xito y en igualdad de condiciones

al delincuente moderno, pues los medios de accin se perfeccionan con el progreso
de la ciencia. La polica cientfica permite la admisin de la prueba material, prueba

147
cada vez ms demandada por los tribunales que ya no condenan con simples indicios.
(REISS, 1911; QUINCHE, 2006:243-244).

Que la Antropologa criminal sea considerada ciencia terica, no deja de ser toda
una irona.

El desarrollo de la criminalstica llevar asociados una serie de problemas relacio-

nados con su definicin, sus funciones y, tras la aparicin de las distintas instituciones
policiales (en Espaa, polica, guardia civil y polica judicial) la determinacin de a
quin corresponden las tareas criminalsticas.

Con respecto a la relacin de la criminalsticas con otras disciplinas, principal-

mente, derecho penal y criminologa, indicar que, histricamente, se dieron dos po-
siciones: Por un lado, la denominada Escuela austriaca o concepcin enciclopdica
de la criminologa. Esta escuela, al considerar pertenecientes a la criminologa todas
las disciplinas que se ocupan de la realidad criminal en sus distintas fases, no encon-
trar ningn problema a la hora de incluir la criminalstica como miembro de pleno
derecho del grupo de disciplinas relacionadas con el proceso criminal. Parece lgica la
postura si tenemos en cuenta el hecho de que los austracos fueron, permtasenos la
expresin, los padres de la criatura.

Para la concepcin estricta de la criminologa, por el contrario, la criminalstica

no formara parte de la criminologa, limitando as el lugar que le correspondera a la
criminalstica. Segn esta concepcin criminolgica, su lugar estar al lado del dere-
cho penal, auxilindole en sus tareas. Ser esta concepcin de la criminalstica la que
se imponga y llegue a nuestros das.

El tiempo trascurrido desde que de Hans Gross inaugurara este nuevo saber ha
convertido a la criminalstica en una disciplina cada vez ms compleja. Esta compleji-
dad ha obligado a sus seguidores a posicionarse sobre las relaciones de esta disciplina
con el conjunto de los saberes criminolgicos y/o jurdicos.

Pablo A. Rodrguez Regalado ha identificado las siguientes concepciones de la

criminalstica:

La Escuela Clsica o Juridicista. Las aportaciones de la criminalstica van

exclusivamente dirigidas al derecho penal y procesal penal.

148
 La Escuela de la Investigacin Criminal. La criminalstica es vista como
parte fundamental de la investigacin criminal.

La Escuela Criminolgica. La criminalstica aparece como subsidiaria de

la criminologa.

La Escuela autnoma o Contempornea. Se reconoce a la criminalstica

como ciencia autnoma terica-aplicativa.

La criminalstica aportara sus conocimientos no solo al derecho penal o al pro-

cesal penal, tambin el derecho procesal civil, el derecho administrativo, e incluso a la
actividad privada (RODRGUEZ REGALADO, 2009:1-2).

Veamos ahora el ndice de la obra, del que destacaremos los contenidos ms

relevantes:

El captulo primero lleva por ttulo Del juez instructor, y da cuenta de la for-
macin, misin, y prejuicios del mismo. El captulo segundo, Del Interrogatorio,
muestra la tcnica del interrogarlo aplicada tanto a testigos como a los acusados y las
dificultades que pueden surgir en ellos. Captulo tercero se titula Procedimiento que
ha de seguirse en la Inspeccin Ocular. El captulo cuarto, Preparativos para los actos
oficiales de reconocimiento fuera del punto de residencia del juzgado. El captulo
quinto, De los peritos y su empleo. Este es un extenso captulo dedicado al empleo
de los mdicos forenses, incluyendo el mbito de la medicina legal. Tambin habla de
los peritos del microscopio (huellas de sangre, reconocimiento de cabellos, manchas,
tejidos, manchas en armas de fuego, grafologa, y as hasta un total de once mbitos de
actuacin). Asimismo dedica un apartado al perito fotgrafo y a la importancia de la
fotografa, as como a la antropometra. Finaliza el captulo con la referencia a las die-
tas de los peritos. El captulo sexto, Prcticas de los rufianes, es un extenso recorrido
por las estrategias usadas por los delincuentes para entorpecer la labor de la justicia:
cambio de aspecto externo, nombres supuestos. Signos usados por los delincuentes
para comunicarse (grficos, alfabeto de sordomudos y dems signos manuales, entre
otros., El Captulo Sptimo De los gitanos y sus rasgos caractersticos cuenta las carac-
tersticas de este grupo y su modos de comportarse ante el juez. El captulo Ocho De la
supersticin. El Captulo Nueve lleva por ttulo De la criptografa. El Captulo Diez lo
dedica a la Prctica especializada incluyendo en ella al dibujo (plano de una habitacin
&c.). Finaliza la Primera Parte de la obra con el Captulo Once dedicado al Empleo

149
de la prensa peridica. La Segunda Parte de la obra se inicia con un Primer Captulo
titulado De las lesiones. El Segunda Captulo hace referencia a Las armas y su recono-
cimiento y empleo. El Captulo Tres lo dedica a Municiones. El Captulo Cuarto De
las pisadas y otras huellas. El Captulo Quinto De las huellas de sangre. El Captulo
Seis trata Del robo. Captulo Siete De las estafas. El Captulo Ocho De los incendios.
Finaliza la obra con el Captulo Nueve dedicado a las Explosiones de calderas.

La segunda Parte se inicia con un primer captulo titulado De las lesiones. El

segundo captulo hace referencia a Las armas y su reconocimiento y empleo. El cap-
tulo tres lo dedica a Municiones. El captulo cuarto se titula De las pisadas y otras
huellas; el captulo quinto De las huellas de sangre; el captulo seis, Del robo; el
captulo siete, De las estafas; el captulo ocho, De los incendios. Finaliza la obra
con el captulo nueve dedicado a las Explosiones de calderas.

Comparemos estos contenidos con los que aparecen en la obra coordinada por
Jos Ibez Peinado Tcnicas de investigacin criminal del ao 2010:

Captulo I. Anlisis criminalstico de los suelos (I). Captulo II. Los residuos de
disparo. Captulo III. El anlisis criminalstico del ADN. Captulo IV. La explota-
cin de la huella lofoscpica. Captulo V. La autopsia psicolgica. Captulo VI. El
perfil criminal. Captulo VII. El perfil geogrfico. Captulo VIII. Temperamento, en-
fermedad y escritura. Captulo IX. Identificacin de cadveres. Captulo X. Anlisis
de manuscritos y firmas. Captulo XI. La infografa forense. Captulo XII. Balstica
forense. Captulo XIII. La inspeccin ocular. Captulo XIV. El anlisis criminalstico
de los suelos. Captulo XV. El retrato robot y la identificacin. Captulo XVI. Huellas
y seales (trazas).

La comparacin de los manuales muestra, a nuestro entender, dos hechos signi-

ficativos. El primero es la ausencia en el manual de Ibez Peinado de la referencia
al juez instructor. Los consejos de cmo actuar vienen, ahora, dirigidos a los profe-
sionales de esta nueva disciplina, los criminalistas, que, como hemos sealado, son
los encargados de realizar las actuaciones en el lugar de los hechos, en un primer
momento, y en el laboratorio, una vez all se deposite el material recogido de la
escena del crimen.

El manual de Gross nos ofrece la segunda nota caracterstica: la incorporacin de

nuevas tcnicas y tecnologas para llevar a cabo las tareas de investigacin.

150
 Ambas obras dividen las tcnicas de investigacin en dos: aquellas que recons-
truyen la identidad del autor de los hechos (tcnicas identificativas) a partir de los
indicios dejados en el lugar de los hechos (saliva, sangre, huellas), y aquellas que tratan
reconstruir lo realizado en el lugar de los hechos.

Hemos dado cuenta extensamente del contenido de la obra de Gross, porque con
ella quedan institucionalizadas las caractersticas que la criminalstica adoptar hasta
nuestros das:

En primer lugar, la vinculacin de la criminalstica al derecho penal, y ms con-

cretamente a derecho procesal penal. La inspeccin del lugar del suceso era realizada
por el propio juez, acompaado tiempo ms tarde por los mdicos legalistas. De ah
que muchos vean en la medicina legal la ciencia sobre la que funda la criminalstica.

El aumento de la actividad delictiva y la cada vez mayor sofisticacin de los me-

dios para realizarla exigan un anlisis del lugar de los hechos con tcnicas especiali-
zadas, llevado a cabo adems por un cuerpo policial con una formacin cientfico-
tecnolgica. La inspeccin ocular seguir no obstante vinculada al campo jurdico al
ser regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), y constituir una de las
actuaciones sumariales ms importantes.

El juez y por tanto el derecho pasar a estar presente en el lugar de los hechos
a travs de la LECr. Sern los criminalistas, los testigos tcnicos, los que tendrn que
acudir al juzgado y rendir cuentas al juez de lo realizado en el lugar de los hechos.

La segunda caracterstica ser la aparicin en el Manual del juez de los saberes

tcnicos, tecnolgicos, cientficos de la poca que se consideraban necesarios cono-
cer para poder ayudar a la Administracin de Justicia. Desde la antropometra al argot
criminal, pasando por la criptografa, la documentoscopia, la fotografa, la medicina
legal, la qumica, el interrogatorio, todo vale si puede aportar algo al esclarecimiento
del hecho delictivo.

Este proceso de incorporacin de los avances cientficos en la lucha contra el

crimen ms tarde llegarn, en el mbito de la identificacin, primero la dactilosco-
pia y posteriormente el ADN lo consideramos un componente interno de la consti-
tucin de la criminalstica. Hasta tal punto es as que sin tales avances la criminalsti-
ca no existira.

151
 Las caractersticas sealadas se manifiestan en los distintos procesos penales que
jalonan los siglos xix y xx. En efecto, la historia de la criminalstica es la historia de las
causes clbres, en las que defensa y acusacin presentaban a los cientficos de la poca,
para que apoyaran con sus teoras y descubrimientos sus respectivos puntos de vista.
La obra de Thorwald, El siglo de la Investigacin Criminal, puede ser lea a la luz de esta
idea pues, prcticamente, no existe una disciplina (Antropometra, Dactiloscopia, Me-
dicina legal, Toxicologa, etc.) que no tenga su causa clebre, que permitir mostrar los
desarrollos, tericos y prcticos, de las diversas disciplinas.

Finalmente, trataremos la discusin que intenta determinar qu disciplina me-

dicina legal, antropometra, etc. es la fundadora de la criminalstica.

La mayora de los autores consideran que la criminalstica se inicia con la antropo-

metra de Bertillon, si bien es cierto que histricamente, como ya hemos indicado, la
medicina legal es anterior. Lo que s parece innegable es la relacin existente entre el
nacimiento de la criminalstica y las tcnicas de identificacin. Para muchos autores:

cest la recherche de lidentit des criminels et dlinquants qui a donn naissance

la criminalistique (DINET y AGRAPART: 2)

El nacimiento de la criminalstica se vinculara al surgimiento de una polica

cientfica o tcnica que

est ne de la double volont de contrler une population laquelle la rvolution

industrielledonnait une mobilit dangereuse, en mme temps quelle entrat la
formation de concentrations urbaines aux effets criminognes inquitants (DINET
y AGRIPART).

En captulos anteriores hemos sealado como el problema de la identificacin del

delincuente est estrechamente vinculado con el problema de la identidad. La deriva
de la Escuela Francesa posiciones que priman la explicacin del delito (criminologa)
hacia la resolucin del hecho criminal (criminalstica), que implica la identificacin
del delincuente, va a desarrollar todo un conjunto de tcnicas el bertillonage fue la
primera- que permitir individualizar a los delincuentes.

El bertillonage la antropometra inaugura la bsqueda de un sistema de iden-

tificacin personal que comprende: a) el sealamiento antropomtrico, un conjunto

152
de mediciones de la cabeza longitud de la cabeza, anchura mxima de la cabeza,
longitud de la oreja derecha y el dimetro bizigomtico; medidas de las extremida-
des longitud del pie izquierdo, longitud del dedo ocho del pie izquierdo, longitud
del dcimo dedo del pie izquierdo, longitud del codo (antebrazo y mano), y medidas
generales talla, braza o longitud mxima de los brazo extendidos en cruz y busto; b)
el sealamiento descriptivo que tiene por objeto consignar las singularidades caracte-
rsticas de la fisonoma y las seales o marcas indelebles. Es el conocido como portrait
parl, que comprendera caractersticas cromticas, morfolgicas y complementarias; y
c) las marcas particulares: lunares, cicatrices, etc. A partir de 1894, Bertillon aade a
la ficha de identificacin, como marca especial complementaria, la impresin de los
surcos papilares de los dedos pulgar, ndice medio y anular derecho.

Todas estas medidas generaban una multiplicidad de datos que hacan que el
sistema fuera muy poco operativo, sin siquiera contar los errores de las mediciones

Los datos eran almacenados en un armario-registro que se hallaba dividido en

tres compartimentos para las medidas de cabeza, grandes, medianas y pequeas. Cada
compartimento en otros tres, correspondientes, a las medidas estrechas medianas y an-
chas. Cada uno de los nueve compartimentos resultantes se divide en otros tres segn
sea la medida del dedo medio izquierdo, corta mediana y larga. Cada uno de los 27
compartimentos tiene otras tres dimensiones para medidas cortas, medianas o largas
del pie izquierdo. Cada uno de los 81 espacios resultantes contiene 3 cajos iguales para
las medidas del codo. Los 243 cajones que resultan estn divididos para las medidas
de la anchura bizigomtica., para las de la estatura y para las de la oreja derecha. Total
6.371 grupos. De modo que conteniendo cada uno 100 fichas, sumara el registro
656.100. (ANTN Y BARBER, LUS Y TURGANO, 2004: 67)

Cada cien sujetos pueden dividirse en siete paquetes por colores de los ojos, en
cuyo caso uno contendra un mximo de quince observaciones individuales; y este n-
mero podra subdividirse aun por la divisin de la braza segn fuera grande, mediana
o pequea, resultando cada paquete de cinco fichas.

Pero el sistema de Bertillon no serva para identificar. Como seala Berlire,

el sistema

nest quun mcanisme delimination, ne permettant que dmontrer la no-identit mais en

aucun cas dffirmer lidentit absolue et invariable dun individu (BERLIRE, 1993: 74)

153
 Por lo dems, resultaba un procedimiento complicado, laborioso y difcil. Resul-
taba caro y solo era aplicable de manera eficaz a los adultos.

El problema de la clasificacin de la informacin volver a aparecer con la fo-

tografa. La incorporacin de esta tecnologa a la identificacin de los delincuentes
pronto se vio inoperante, precisamente porque la gran cantidad de fotografas hacan
imposible su manejo.

Merece la pena mencionar el uso que Francis Galton har de la fotografa.

Galton pretenda obtener tipos criminales. Su mtodo consista en composiciones
fotogrficas a partir de mltiples exposiciones de algunos criminales en una nica
fotografa. Por ejemplo, una fotografa fruto de la superposicin de ocho ladrones de
hoteles nos dara las caractersticas del ladrn de hoteles. La imagen fantasmagrica
era, obviamente, de alguien que no exista (COLE, 2001: 24).

Otro tanto pasar cuando, abandonado el bertillonage, haga su aparicin la dac-

tiloscopia, que tendr que enfrentarse de nuevo al problema de cmo organizar la
informacin obtenida a partir de las huellas dactilares. La historia demostrar que las
huellas dactilares constituirn la marca de identificacin, de individualizacin, que
las medidas del bertillonage no ofrecan y que hoy en da el ADN no ha podido su-
perar: los clones naturales muestran dos individuos con la misma carga gnica, mien-
tras que sus huellas dactilares determinan dos individuos distintos.

Comentar que Francis Galton tambin jug un papel importante en la siste-

matizacin de la dactiloscopia. Su labor no estuvo exento de polmica en cuanto
a la atribucin del descubrimiento del valor identificativo de las huellas. (BEA-
VAN, 2001)

A lo largo del siglo xix, es bien conocido el uso de la antropometria y la fotogra-

fa para seguir la pista de la herencia, delinear diferencias entre las razas y predecir
la criminalidad; menos conocido es el uso de la dactiloscopia para este fin. Siguiendo
a Simon Cole ofrecemos un breve resumen de los momentos ms significativos. Gal-
ton no fue ajeno a este uso de la dactiloscopia:

In trying to find to use fingerprint patterns to trace heredity, Galton had stumbled
upon a clasification scheme-arch, loop, whor-that laid the foundation for use of
fingerprints to indexcriminal records (COLE, 2001: 100).

154
 Galton pas a a la historia por el sistema de clasificacin dactilar, pero su inte-
rs iba encaminado a investigar la aplicacin del uso de las huellas dactilares en su
programa eugensico. En 1892 publica Finger Prints, en la que compara la frecuen-
cia de los tres tipos bsicos de patrones arcos, pesillas y verticilos entre algunos
grupos tnicos: ingleses, escoceses, galeses, alemanes vascos rabes, hindes, indios
americanos, chinos, negros irlandeses, judos y europeos del este. Galton encuentra
solo una correlacin simple entre la raza y el patrn dactilar. El llamado lamento de
Galton (Rabinow) da cuenta de su frustracin al no poder correlacionar patrones
dactilares y raza.

Asociada a la teora de la degeneracin, se investig la posible relacin de las

huellas dactilares con la criminalidad. En 1892, Ren Forgeot public un estudio de
las huellas dactilares de los delincuentes de la colonia penal de Bologne. Forgeot ad-
virti que la poblacin reclusa presentaba con mayor frecuencia arcos que la pobla-
cin general.

Un ao despus, Fr apoy al ao siguiente las conclusiones de Forgeot sobre

la clase degenerada con su estudio de las huellas de 182 epilpticos (los mdicos aso-
ciaban tradicionalmente la epilepsia con la degeneracin) y de un grupo de monos. La
prevalencia de arcos en ambos casos corroboraba el hecho de que la epilepsia reverta
al ser humano a un estado ms primitivo. El arco era un estigma de degeneracin y, por
tanto, de criminalidad, locura, epilepsia, etc. Los dibujos ms complejos verticilos y
presillas, seala Fre, representan un estado superior de desarrollo evolutivo adapta-
do a manipulaciones sofisticadas requeridas por las especies humanas. Se apoyaba en
la observacin de que los dibujos del dedo pulgar y del ndice, los dedos que usamos
con ms frecuencia mostraban los dibujos ms complejos. Fr tambin observ una
mayor asimetra, lo cual demostraba la presencia de diferentes dibujos en diferentes
dedos entre los degenerados. Esta asimetra, supuestamente, reflejaba a un nivel fun-
damental la enfermedad que inundaba por completo el organismo degenerado.

David Hepburn estaba de acuerdo con Fr en que el arco era el dibujo ms primi-
tivo, pero por razones diferentes. Hepburn argument en 1895 que la complejidad de
los dibujos dactilares significaba una funcionalidad decreciente. Los dedos humanos,
liberados de la tarea ancestral de balancearse en las ramas de los rboles, estaban libres
en un sentido evolutivo para ser un simple ornamento. Los verticilos representan el
triunfo de la forma sobre la funcin. Hepburn apoyaba su argumento apelando a la
jerarqua de los primates. Los primates mas elevados, chimpancs y orangutanes, mos-

155
traban ms presillas o lazos y verticilos, pero los monos ms bajos no. En EE. UU., los
investigadores morfolgicos ms prominentes fueron: Harris Hawthorne Wilder, profe-
sor de anatoma del Smith College, y su investigadora asistente y ms tarde esposa Inez
Whipple. En la lnea de Hepburn, argumentaban a principios de 1900 que las crestas
papilares eran vestigios remanentes de la poca del pasado arborcola de los humanos.
Wilder escribi que no existan tendencias a las variaciones individuales (). Mientras
Wilder no paraba de publicar artculos de divulgacin cientfica, su esposa escribi el
estudio ms sofisticado sobre crestas papilares en 1904. Para Whipple la degeneracin
dactilar era una seal de civilizacin, mientras que para Fr era seal de atavismo.

En el ao 1925 George Tyler Mairs ide un nuevo sistema de clasificacin que

denomin Identakey. Con l, pretenda unir la morfologa a la identificacin judicial.
Describa su sistema como una clasificacin numrica universal a partir de las secuen-
cias de la naturaleza. Basada en la teora de Wilder-Whipple de la evolucin dactilar,
Identakey propona la creacin de una taxonoma natural de los dibujos dactilares,
con un recorrido desde el primitivo verticilo a la ltima configuracin sin diseo, el
arco omega o arco plano. Arcos, presillas y verticilos definan clases, que a su vez estaban
subdivididas en familias y rdenes. La direccin del flujo de las crestas colocaba el
dibujo en un gnero.

As queda mostrada la relacin entre la dactiloscopia, la identidad y la raza en estos

inicios de las tcnicas de identificacin. A partir de este momento, la incorporacin
de nuevas disciplinas y el desarrollo tecnolgico se incorporarn a la criminalstica.
Hablaremos de alguna de ellas a la hora de organizarlas sistemticamente.

La obra que mejor da cuenta de la incorporacin de los avance tcnicos a la in-

vestigacin criminal es El siglo de la investigacin criminal. Su autor, Jrgen Thorwald,
lleva a cabo un recorrido histrico por las diversas tcnicas de investigacin criminal
y su relacin con las causa clebres. Las obras dedicadas a exponer el origen y desarro-
llo de alguna tcnica concreta, ms all de la dactiloscopia, no son muy abundantes;
destacamos aqu The Poisonners Handbook, el estudio de Deborah Blum publicado en
2010, que si bien tiene un carcter divulgativo, analiza el nacimiento de la toxicologa.

El xito que en los ltimos aos han tenidos las series televisivas dedicadas a los
llamados asesinos en serie (serial killers) ha generado la aparicin en el mercado editorial
de numerosas obras dedicadas al estudio de estos criminales y a las tcnicas desarrolla-
das para su identificacin y detencin.

156
 Otro de los problemas que surge con la criminalstica se relaciona con la institu-
cionalizacin de la misma.

Hemos sealado cmo las tareas propias del juez de instruccin pasaron a ser
realizadas por un cuerpo policial especializado en el anlisis del lugar de los hechos,
(proteccin del lugar, bsqueda y recogida de indicios, levantamiento de planos, foto-
grafiado del lugar, etc.). Los nuevos colectivos encargados de estas tareas en el caso
de Espaa Polica y Guardia civil reivindicarn estas como propias y abogarn por
su cientificidad. El concepto polica cientfica recoge estas demandas gremiales.
Aparecen dos trminos, polica cientfica y criminalstica, que no siempre son equi-
valentes. La polica cientfica reivindicar sus derechos como disciplina autnoma,
independiente de criminalstica, como un saber con objeto y mtodos propios. As:

En la Guardia Civil el trmino Polica cientfica, que en otros pases o en otros

estamentos tiende a confundirse e incluso a integrarse conjuntamente con el de
Criminalstica, se reserva de forma exclusiva a aquellos trabajos de investigacin
cientfica que se desarrollan en el mismo lugar donde ha ocurrido el hecho
presuntamente delictivo, como son la bsqueda, recogida tratamiento y estudio
de vestigios, indicios o pruebas, as como sobre objetos y cuerpo del delito, con
el objetivo de conseguir la reconstruccin del hecho y demostrar la participacin
del autor o autores; dejando la Criminalstica reservado en exclusiva para aquellos
trabajos o estudios analticos basados en los protocolos propios de la investigacin
Criminalstica, que sobre los elementos remitidos a estudio se desarrollan en los
laboratorios (ZAMORANO ATIENZA, 2002:1).

Para la Guardia Civil, la polica cientfica es lo realizado en el lugar de los hechos,

podramos decir, parafraseando a algn filsofo, de los hechos brutos, sin analizar,
si no fuera porque tales hechos no existen; Criminalstica, por el contrario, es aquello
que se desarrolla en los laboratorios, esto es, en un segundo escenario. Hay que tener
presente que hablamos de escenarios, operaciones y operarios diferentes.

La anterior distincin, basada en la distincin de tareas y lugares donde se llevan

a cabo, se completa con la reflexin terica, con la autoconcepcin, de los profesiona-
les. En efecto, estos distinguen polica cientfica y criminalstica al definir la primera
como una ciencia teleolgica cuyos principios y fundamentos son aplicados tcnica-
mente por la polica.

157
 La criminalstica no sera una mera asociacin de conocimientos, sino que dis-
pondra de un mtodo, unos criterios, un procedimiento y unas doctrinas especficos.
La criminalstica sera fruto del aumento de la delincuencia, su evolucin y su progre-
so, y de la necesidad de aportar a la Administracin de Justicia medios de prueba ms
convincentes.

Los partidarios de esta concepcin de la criminalstica consideran que los traba-

jos realizados en los laboratorios constituyen una rama de la polica cientfica. Frente
a esta polica cientfica, que utiliza los conocimientos proporcionados por las distintas
ciencias a la investigacin policial con mtodo racional, existira la polica emprica,
que usar la habilidad, el arte y la investigacin individual.

Definida como ciencia, la polica cientfica tendr como objeto a la criminalstica.

La criminalstica ser definida ahora como el mbito de la polica cientfica dedicado
a la bsqueda, localizacin y estudio de todo rastro, vestigio o indicio de tipo mate-
rial relacionado con la comisin del delito que pueda aportar informacin para la
identificacin de presuntos autores, la aclaracin de las circunstancias del hecho y
la conversin de todo ello en futuros medios de prueba para su presentacin ante la
autoridad judicial. En funcin de este objeto, cabra hablar de tres partes dentro de la
polica cientfica:

1. La inspeccin ocular tcnico-policial, realizada en el lugar de los hechos

como observacin directa de la escena del crimen, que para la Guardia Civil
sera propiamente polica cientfica.

2. La investigacin policial o pesquisa policial de carcter material, moral y

psicolgico, que hace referencia a la observacin que se obtiene en el lugar
de los hechos, a los interrogatorios recogidos de informes y en general a las
indagaciones y averiguaciones de toda ndole, que permiten desembrollar
el delito y sus circunstancias, as como determinar y localizar a su autor: el
llamado factor humano.

3. La investigacin tcnica en el laboratorio, en el que se analizan cuantos

indicios y pruebas materiales se detectan en el lugar de los hechos desde
el punto de vista tcnico del moderno instrumental. Para la Guardia
Civil, la criminalstica (ANTON Y BARBER, LUS Y TURGANO,
2004: 205-30).

158
 En este punto, no deja de resultar llamativo que en el prlogo a la primera edi-
cin de la obra que estamos comentando, Polica Cientfica (2004, 4 edicin), Toms
S. Vives Antn, catedrtico de Derecho Penal, considera equivalentes ambas disci-
plinas polica cientfica y criminalstica, que despus los autores de la obra ponen
tanto empeo en diferenciar.

Resulta interesante sealar que, a pesar de la continua referencia al mbito judi-

cial, a la administracin de justicia y a la obtencin de pruebas como razn de ser de
la criminalstica, ninguna de las referencias citadas considera a los tribunales como
escenario criminalstico.

Finalizamos este apartado con la exposicin desde el materialismo gnoseolgico

del proceso de constitucin de nuevas disciplinas. Completamos, de este modo, lo ini-
ciado en el captulo de Foucault. Si en aquella ocasin se trataba de sealar el signifi-
cado de la aparicin de una disciplina en el contexto de las ya existentes, ahora se trata
de ensayar de qu modo han podido lograr su autonoma tanto la criminologa como
la criminalstica. Consideramos, en estos momentos, irrelevante la consideracin de la
cientificidad de ambas disciplinas.

La respuesta a la pregunta sobre el modo en que se constituye o aparece una disci-

plina o categora es ofrecida por G. Bueno en dos escritos Qu es la Biotica -(BUENO,
2001, 33-46) y Nota sobre las seis vas de constitucin de una disciplina doctrinal en
campos previamente establecidos, (BUENO, 2002k: 1-4). En este ltimo ampla la
informacin ofrecida en el texto de 2001. En dichas obras ofrece seis modos de cons-
tituirse una disciplina a partir de otra ya existentes. Aplicadas sobre la antropologa
criminal o criminologa, las preguntas que suscita el tratar de encontrar estos modos
podran ser, entre otras, las siguientes:

159
3. Puede decirse que la criminologa deriva
de alguna disciplina o categora de la que ha
logrado desprenderse?

La respuesta sera afirmativa para los que consideran a la criminologa un deriva-

do de la ciencia penitenciaria. De igual manera responderan los que entienden a la
antropologa criminal una rama de la antropologa general.

4. Descubre o inventa la criminologa un

campo nuevo?
Los detractores de la criminologa tienen fcil y rpida respuesta: no. El campo de
la criminologa, sealarn, est tomado del derecho penal: delincuente, delito, pena.

La respuesta desde las filas de la antropologa criminal har hincapi en el hecho

de que el tratamiento (experimental) de estos temas hace desaparecer las semejanzas
con el derecho penal.

La historia oficial de la antropologa criminal marca el origen de la criminologa

en los descubrimientos de Lombroso:

una larga serie de anomalas atvicas, sobre todo una enorme fosa occipital media y
una hipertrofia del verme, anloga a la que se encuentra en los vertebrados inferiores.

A la vista de estas extraas anomalas, as como cuando aparece una ancha llanura
bajo un horizonte inflamado, el problema de la naturaleza y del origen del criminal
me pareci resuelto: los caracteres de los hombres primitivos y de los animales
inferiores deban reproducirse.

A partir de aqu, la obra de Lombroso puede considerarse un intento de verificar

este descubrimiento. Para ello, recordemos, usar las tcnicas que ms tarde se consti-
tuirn como ciencia autnoma, esto es, las tcnicas criminalsticas.

160
5. Es fruto la criminologa de la confluencia
o interseccin de disciplinas?
Los que definen a la criminologa como ciencia interdisciplinar se alegraran al
escuchar esta pregunta. La interdisciplinaridad ha venido a solucionar muchos proble-
mas identitarios a las nuevas disciplinas.

Con respecto a la interseccin, sealar que quienes ven en la criminologa la in-

fluencia de Darwin y Spencer no estaran muy en desacuerdo con la frmula Darwin
+ Spencer = Lombroso.

161
Captulo 2
Relato policial, series televisivas y
Criminalstica 38

A lo largo del mes de julio de 2013 asistimos a travs de los medios de comuni-
cacin al desarrollo de las sesiones del juicio del llamado caso Bretn. La repercusin
meditica conexiones diarias con los periodistas situados ante la sede judicial donde
tena lugar el proceso, tertulias en las que abogados, criminlogos, peritos, ex policas
etc., comentaban lo acontecido en la sesin (declaraciones de los testigos, el compor-
tamiento del acusado) nos record por un momento las conocidas causes clbres que
tuvieron lugar en la Europa del siglo xix y principios del xx.

El caso Bretn sera un episodio ms, una prueba ms, del inters que el ser hu-
mano ha tenido, y sigue teniendo, por todo lo relativo al delito grave y, en general,
con lo que modernamente y referido a los contenidos televisivos se conoce como tele-
basura. Otro tanto podra decirse sobre el caso Asunta.

Ahora bien, el tratamiento televisivo del caso Asunta difiere del de otros casos
criminales, como puede ser el conocido como caso Wanninkhof. De hecho, simul-
tneamente, el mismo grupo televisivo ofreca una recreacin del clebre caso de las
nias de Alcasser (1992) a travs de una serie de tres captulos. En cualquier caso, en
este ltimo suceso, el tratamiento televisivo en ningn momento vers sobre cuestio-
nes tcnicas. Antes bien, se recrearon en los aspectos ms morbosos de las autopsias,
as como en las posibles implicaciones de personajes ms o menos conocidos, en la

38
La ausencia de referencias al cine y a la imagen que ofrece de la criminalstica, responde a las
propias caractersticas de este medio. En primer lugar, a pesar de lo desarrollos tecnolgicos, su poder
de penetracin en los hogares no puede compararse con el televisivo, en segundo lugar, la ausencia de la
continuidad ofrecida por las series televisivas. Un estudio de la relacin entre criminologa y cine puede
verse en la obra de Vctor Sancha Mata (2012) Los fotogramas del delito, en la que el autor ejemplifica las
distintas teoras criminolgicas con referentes cinematogrficos.

162
posible trata de blancas, la participacin en ritos de todo tipo, etc. Muchos conside-
raron el tratamiento informativo del caso de las nias de Alcasser como la puesta de
largo de la telebasura.

En cuanto al caso Wanninkhof (2003), la aparicin de la prueba de ADN, que

permiti identificar al culpable mediante el anlisis de la saliva encontrada en una
colilla, supuso la llegada de las pruebas forenses a la escena televisiva.

Qu haba sucedido para el distinto enfoque televisivo?

Cuando tienen lugar los acontecimientos y el posterior juicio de Bretn, la pa-

rrilla televisiva se encontraba inundada de series protagonizadas, en mayor o menor
medida, por la investigacin criminal. Sin nimo de exhaustividad: CSI: las Vegas y
sus spin-off CSI: Miami y CSI: Nueva York; Bones, Navy: Investigacin criminal, Mentes
criminales e incluso un intento de CSI espaol. Queremos sealar con todo esto
que el jurado que tuvo que decidir sobre la inocencia o culpabilidad de Jos Bre-
tn siete mujeres y dos hombres como representantes del ciudadano medio tena
una cultura televisiva que le permita, ahora s, asistir con inters y conocimientos
a los comentarios de los distintos expertos sin necesidad de recrearse en los aspec-
tos mrbidos y/o sentimentales del caso.

En las pginas que siguen, queremos mostrar siquiera de modo esquemtico la

influencia y el papel jugado por los relatos de ficcin policial en el origen de la inves-
tigacin criminal y en la formacin de un estado de opinin sobre la labor llevada a
cabo por policas y detectives; cmo ese papel lo asume la televisin cuando se con-
vierte en el nuevo medio de comunicacin de masas, y los nuevos tiempos que co-
rren para las series televisivas de temtica policial. Lo hacemos ahora, en pleno 2015,
cuando la serie que dio lugar a todo un cambio de paradigma ha puesto punto y final
a sus emisiones.

Tim Newburn (NEWBURN, 2007) considera que la investigacin criminal es

un producto de la literatura de ficcin y de otros medios de comunicacin: desde
Sherlock Holmes hasta los actuales best sellers, como Ian Rankin, Patricia Conwell y
P. D. James o las diferentes series televisivas como Hill Street Blue (Cancin triste de
Hill Street) o, aadiramos nosotros, Law and Order (Ley y orden), por ejemplo, todos
ellos nos mostraran la labor realizada por los distintos implicados en la resolucin del
hecho delictivo.

163
 Se discute sobre la paternidad de la novela policial o criminal (Poe, Gaboriau,
Doyle), aunque cada vez ms voces destacan el papel de las escritoras en el origen del
gnero. Sin entrar en un tema por lo dems muy interesante, que no afecta a lo que
vamos a exponer a continuacin, nos posicionamos al lado Jorge Lus Borges, quien en
la introduccin a la obra de Wilkie Collins La piedra lunar (1868) seala:

En 1841 (), Edgard Allan Poe public en Philadelfia Los crmenes de la Rue Morgue, el
primer cuento policial que registra la historia. Este relato fija las leyes esenciales del
gnero: el crimen enigmtico y, a primera vista, insoluble, el investigador sedentario
que lo descifra por medio de la imaginacin y de la lgica, el caso referido por un
amigo impersonal y, un tanto borroso, del investigador.

Crimen enigmtico para Borges o fascinacin del enigma para Espido Friere
(2009) implican un lugar comn al considerar que la tarea que se le presenta tanto al
detective de ficcin como al real consiste en la resolucin de un enigma o misterio.
Ahora bien, el uso indistinto de estos trminos no significa que den cuenta de lo mis-
mo. En Secretos, misterios y enigmas Gustavo Bueno (2005) distingue entre secretos,
misterios y enigmas. Estos ltimos comprenderan unas materias o contenidos del
mundo cuya naturaleza es desconocida para todos los hombres; no seran materias ni se-
cretas ni misteriosas, porque su naturaleza permanecer desconocida para siempre. Los
misterios, por el contrario, seran una clase especfica de secretos, cuyas materias solo
seran conocidas por Dios. Por eso, desde la filosofa materialista esta clase de secretos
metafsicos constituiran una clase vaca. Por ltimo, los secretos incluiran cualquier
cosa cuyo contenido o materia real, aunque conocida por algunos hombres, resulta, sin
embargo, inaccesible para la mayora, incluso para aquellos que suponemos que poseen
un conocimiento profundo de la materia que suponemos secreta.

Esta distincin nos permite describir al relato policial y a la investigacin criminal del
siguiente modo:

Toda investigacin criminal, real o ficticia, se caracterizara por las actividades y las
operaciones llevadas a cabo por el investigador, tendentes a descubrir un secreto. Es eviden-
te que el autor o autores del crimen estn en posesin de un secreto personal e inaccesible,
en principio, para los policas o investigadores acostumbrados a des-velarlos y des-cubrirlos.

Cuando hablamos de crimen perfecto un crimen cuyo autor no ha sido des-

cubierto, en realidad nos referimos a un secreto parcialmente revelado. A nuestro

164
entender, el crimen perfecto se caracterizara por el hecho de que solo su autor cono-
ce el secreto.

En este sentido, la criminalstica o investigacin criminal, tratara sobre secretos

objetivos.

Nos ocuparemos a continuacin de las relaciones entre el relato policial y la activi-

dad propia de los policas reales. Edmond Locard, considerado el padre de la crimina-
lstica moderna, recomend a sus alumnos la lectura de Sherlock Holmes; de hecho, el
propio Locard se inspir en este personaje para realizar algunas de sus investigaciones,
en incluso dedic una de sus muchas obras a comparar el trabajo de los policas de fic-
cin con los reales (Policiers de roman et policiers de laboratoire, 1924). Del mismo modo,
autores como Balzac, Gaboriau, Leblanc o el propio Doyle se inspiraron en detectives
o personajes reales de la poca para caracterizar a sus detectives de ficcin. Todos estos
datos son suficientemente significativos como para dedicar algunas pginas a dar cuenta
de esta relacin no exenta de polmica, hasta el punto de que el propio Locard comparta
con la polica el sentimiento de que la literatura policaca era una influencia perniciosa.

Siguiendo a Berlire (1993), caracterizaremos las relaciones entre el relato policial y

la realidad investigativa de la siguiente manera:

El relato policial contribuy positivamente al cambio de la imagen que la opinin

pblica tena de la polica y de su actividad. La imagen de una polica infalible que nace
con el progreso tcnico y los xitos de la polica judicial deben mucho a las investiga-
ciones y enigmas (mantenemos el trmino usado por el autor citado) resueltos por los
policas de ficcin.

La aparicin del ferrocarril no es ajena a la popularizacin del relato policial entre

las clases populares. En el ao 1892, Joseph Bell habla de la gigantesca masa de la llama-
da literatura detectivesca que aplasta a la prensa (KLINGER, 2009: 204).

A su vez, el xito policial, magnificado por la prensa, har que los autores de ficcin
policial se inspiren en los policas reales a la hora de caracterizar a sus detectives. Asimis-
mo, los relatos de carcter ms o menos autobiogrfico escritos por los policas reales
competirn en las libreras con los relatos de ficcin. Algunos autores sostienen que esta
es la razn por la que Locard habla de la influencia negativa de los relatos de ficcin po-
licial (BERLIRE, 1993: 86).

165
 La difusin entre la opinin pblica de la actividad investigadora, llevada
a cabo durante el siglo xix por el relato policial, continuar a lo largo del siglo
xx con la aparicin de la televisin, cuando esta se convierta en el nuevo medio
de comunicacin de masas. Pronto las series de ficcin policial mostrarn al te-
lespectador la imagen de un polica que lucha contra el crimen, teniendo como
escenario las calles de las grandes urbes persiguiendo en ellas al sospechoso,
hablando con sus confidentes, los despachos rellenando informes o charlando
con sus compaeros y haciendo uso de su tenacidad, paciencia, intuicin y, en
muchas ocasiones, fuerza. Series como Kojac, Cancin triste de Hill Street (Hill Street
Blue) o Colombo muestran las diversas formas de la actividad policial. A lo largo
del siglo xx raramente encontramos series en las que escenarios y personajes no
sean los que hemos sealado ni se utilicen distintas de estas armas para resolver
el delito.

Quince M. E., serie norteamericana que narra las aventuras de un mdico fo-
rense que se vale de sus conocimientos para resolver los crmenes no resueltos por
la polica, se emiti desde 1976 a 1983, y ser la excepcin que confirme la regla
(COLE y DINO VILLA). Ntese que la figura que ahora ejerce como detective, si
bien invade un terreno que no es el suyo, es un mdico forense. En todo caso, la
frmula del cientfico investigador que inaugura esta serie volver a aparecer, esta
vez con inusitado xito, en los inicios del siglo xxi.

Y es en estos momentos, en el ao 2015, cuando la serie televisiva CSI: Crime

Investigation llega a su fin tras quince aos en antena, una vez que los actores que
la iniciaron en el ao 2000 la han ido abandonando y las nuevas incorporaciones
no han logrado reflotarla; cuando, agotada la frmula con los spin-off de Los nge-
les y Nueva York, se intenta modernizar aplicndola a los delitos informticos (CSI:
Cyber) por cierto, con escaso xito; cuando las series protagonizadas por detec-
tives de la vieja escuela (Casell, Hawai 5.0, Los crmenes de Laura) triunfan lejos del
laboratorio; cuando el pblico ha dado la espalda a una serie que tanto ha hecho
por la divulgacin de las tcnicas investigativas, nosotros queremos mostrar todo lo
que nos ha enseado: Mostrar, en definitiva, los efectos CSI.

Y lo hacemos reproduciendo lo escrito por Jorge Lago en un artculo apareci-

do en la pgina que Telecinco tena en Internet dedicada a la serie:

166
Ciencia, delito y verdad en Las Vegas

Todo empez en el ao 2000. Las series de accin empezaban a dar muestras de

agotamiento, los clichs se repetan y la sociedad estaba cambiando.

Un nuevo siglo pareca pedir a gritos un nuevo formato, un nuevo concepto y una
nueva serie. El productor Jerry Bruckheimer (que ya haba dado al cine ttulos
mticos como Superdetective en Hollywood, Top Gun, La Roca o Armageddon) contacta
con Anthony E. Zuiker (guionista que empez a trabajar como botones de un hotel y
cuyo padre, vinculado con la mafia, acab suicidndose en Las Vegas mientras su hijo
pensaba historias para CSI) juntos crean, inventan, CSI: Crime, Scene, Investigation.
Siente temporadas despus y dos clones, uno en New Cork y otro en Miami, el xito
de la idea es indiscutible.

Las premisas eran claras: basta ya de policas que resuelven los delitos a base de
puetazos, persecuciones mortales y hroes semianalfabetos con mucha intuicin
(policial, ya se sabe); no, los tiempos han cambiado y es momento de ceder el turno
a los profesionales (ya haban pasado por la pequea pantalla abogados y mdicos
con buenos resultados), a esos que resuelven el delito porque son los que saben de
verdad, los que han estudiado y trabajan sin tregua, los nuevos hroes: los freeks
de la ciencia.

Pero, por qu en Las Vegas?

La eleccin de la ciudad no es casual, y merece un comentario. Las Vegas es la

ciudad posmoderna por antonomasia. Copias, simulacros, imitaciones... todo en Las
Vegas es falso, una imitacin o una realidad virtual (y eso, dicen no pocos filsofos
contemporneos, es lo que define a la posmodernidad: copias y simulacros, fin de
lo real, era de la hiperrealidad, escribe Jean Baudrillard, para aadir que Las Vegas
epitomiza la ciudad posmoderna. Ah es nada).

Las Vegas es, de entrada, el reino del simulacro arquitectnico: en sus calles se
mezclan sin pudor hoteles y casinos en forma de templos romanos (el Cesar Palace),
barcos piratas (el Treasure Islande), pirmides y esfinges (el Luxor), ciudades persas
(el Aladdin), italianas (el Venezia) o la mismsima Paris, con el Arco del Triunfo y
la Torre Eiffel a escala (el Paris). El mundo entero simulado en una sola avenida.

167
 Ya no hace falta viajar por el mundo, el mundo viaja a tu alrededor en medio del
desierto de Nevada.

Adems, la poblacin de Las Vegas est compuesta por una inmensa masa de
transentes, personajes de paso, turistas que no slo tienen a su alcance una copia
del mundo entero, sino todo un mundo de posibilidades para huir de la realidad:
juego, prostitucin, drogas, ocio, dinero fcil. Gentes de paso que estn siempre
al borde del precipicio, que siempre tienen algo que ocultar. Y es que Las Vegas
no slo fue bautizada como La ciudad del entretenimiento, tambin se habla de
ella como La ciudad del pecado (Sin City). Hombres que engaan a sus mujeres y
mujeres que engaan a su vez, strippers que vinieron buscando el sueo americano
y se encontraron con la pesadilla de la otra Amrica, bodas instantneas, divorcios
an ms rpidos, imitadores de Elvis o de E.T., trabajadores que no soportan ver
ganar en 3 minutos el salario de toda una vida, adolescentes consumidos por drogas
de diseo y sueos diseados.

Y por eso la ciencia.

Porque entre tanto simulacro, tanta copia y tanta mentira, los investigadores del CSI
proponen un antdoto, EL ANTDOTO: la verdad incuestionable de la ciencia, de
las pruebas, del conocimiento objetivo y de la razn.

Ya lo dice Grissom: Olvdate de los testigos, olvdate de la vctima, olvdate del

sospechoso y concntrate en lo nico que no puede mentir: las pruebas.

La ciencia nos seduce porque es el nico terreno en el que podemos distinguir lo

cierto de lo falso, incluso lo bueno de lo malo en un mundo donde ya nada parece ser
lo que es, donde todo es o pude ser mentira. Los personajes engaan y se engaan,
ocultan siempre algo o, simplemente, creen ver lo que no es porque viven de sueos
y de fantasas. En un mundo en el que no te puedes fiar ni de tu padre, el mtodo
cientfico, el razonamiento lgico, los conocimientos y las tecnologas ultravanzadas
de los CSI nos dicen que hay algo que no engaa, que la verdad no est ah fuera,
como rezaba Expediente X, sino aqu dentro: en el despacho de Grissom.

CSI representa la lucha del imperio de la razn contra la fantasa posmoderna; la

verdad contra la irrealidad o la mentira; lo incuestionable e incontestable de las

168
 pruebas y la ciencia contra el todo vale, el relativismo y el todos juegan propio de Las
Vegas: el mundo est salvado o al menos tiene salvacin

El texto tiene muchas lecturas. Una de ellas nos lo muestra como un monumento
al fundamentalismo cientfico39 que nos invade hoy en da; otra que seguiremos es
analizar las caractersticas de la serie, que hicieron de ella lo que fue.

El xito de estas series viene dado por la fascinacin que logran trasmitir al es-
pectador por la ciencia. A travs del mtodo cientfico, el razonamiento lgico, los
conocimientos o las tecnologas, nos hacen distinguir lo cierto de lo falso, lo bueno de
lo malo. La verdad se encuentra ahora en los laboratorios, no en las calles. La ciencia
como protagonista exclusivo de la investigacin constituye para Cole y Dino Villa la
novedad de esta serie y de todas las que la siguieron, unido al hecho de probar que la
ciencia poda ser atractiva. Tanto los protagonistas como el lugar de trabajo contienen
este componente; son mostrados llenos de glamour. Frente a la luz fluorescente de los
verdaderos laboratorios necesaria para que el uso de luces alternativas, como la ultra-
violeta, usadas en la bsqueda de pruebas no se vean afectadas, nos encontramos con
laboratorios sin paredes y con luz azul.

Otro atractivo es el reunir las tcnicas propiamente criminalsticas con las usadas
por los policas. El investigador fuera del laboratorio, su lugar natural, se expone a los
mismos peligros que el polica.

Finalmente, los guionistas de estas series hacen uso de la licencia dramtica con
la ciencia forense: comprimen el tiempo necesario para la realizacin de las pruebas en
el laboratorio para ajustarlo a la duracin de cada episodio; exponen procedimientos
exticos o raramente usados como rutinarios; exageran la precisin y la discriminacin
de ciertos procedimientos convirtiendo sus caractersticas en generalistas antes que en
especialistas; Y presentan las pruebas forenses carentes de ambigedad, siempre correc-
tas, nunca contaminadas (SCHWEITZER & SAKKS, 2007).

Aadimos nosotros una ltima caracterstica de la serie: su didactismo. Frecuen-

temente, los personajes comentan entre ellos las pruebas que estn realizando y su
aplicacin al caso en el que estn trabajando. Esto no tendra mayor relevancia si no

39
BUENO, Gustavo: Ensayo sobre el fundamentalismo y los fundamentalismos. Revista El Basilisco, n.
44. 2015. En especial, la leccin 2 Fundamentalismos cientficos y fundamentalismos tecnolgicos.

169
fuera porque a estas series se les acusa de influir negativamente en los jurados con
una irreal expectativa de la ciencia forense.

El potencial significado de los CSI es que la ciencia forense resuelve crmenes

de manera ms consistente que las evidencias circunstanciales. En las series CSI, los
casos son construidos en los laboratorios, mientras que en series del pasado siglo,
como Ley y Orden, se resuelven por los procedimientos policiales tradicionales

Terminamos este apartado dando cuenta del conocido Efecto CSI. La expre-
sin aparece por vez primera en el ao 2002 en la CBS Early Show para describir el
creciente inters por los estudios forenses en estudiantes que haban visto la serie
de televisin. Con el tiempo, la expresin pasar a definir un conjunto de com-
portamientos de abogados, jurados, mdicos, policas, relacionados de algn modo
con el mbito jurdico. (COLE & DIOSO VILLA, 2007:441-454). Existen diferentes
versiones de este efecto:

The Strong Prosecutors Effect

Consideran los autores que esta es la versin ms pura del Efecto CSI. Vendra
a significar:

that actual jurors in actual cases are wrongly acquitting defendants whom they
would have convicted had the television show CSI never existed.

Weak Prosecutors Effect

Explicara el efecto de las series CSI, en la conducta de la acusacin no tanto en

los miembros del jurado, puesto que la acusacin tomara medidas encaminadas a
contrarrestar el efecto CSI sobre el jurado. Medidas que incluyen:

questioning jurors about the show during voir dire, explaining the absence of forensic
evidence in opening and closing arguments, and calling on experts to explain why
evidence was not found or why results may have been found inclusive.

170
Defendants Effect

Denominado por algunos reverse CSI Effect.

If CSI has any effect at all, it might be the one predicted by defense bar.

La imagen extremadamente positiva que ofrecen las series CSI de los cientficos
forenses servira para realzar la credibilidad de los cientficos forenses que aparecen en
los juicios como peritos (expert witnesses).

Producers EffectDara cuenta del valor educativo de las series CSI. Los jurados
estaran ms preparados en ciencias forenses y podran as valorar mejor los testimo-
nios de los peritos.

Professors Version

El ya referido incremento del inters de los estudiantes por los estudios de cien-
cias forenses.

Police Chiefs Version

Segn esta versin, las series CSI seran una escuela de delincuentes. En ellas, los
delincuentes aprenderan a evitar ser detenidos.

No es una acusacin nueva. Hemos hablado de ella, sin denominarla de esta

manera, al comentar las quejas que a principios del siglo pasado realizaba Edmond
Locard cuando denunciaba la influencia perniciosa de la literatura policial, que junto
a la prensa sera la responsable de la notoriedad atribuida al crimen y al criminal. Los
delincuentes eran los ms interesados por las novedades en la lucha contra el crimen
tcnicas de identificacin, etc., estando en ocasiones mejor informados que la pro-
pia polica.

Las quejas, actualizadas, continan hoy en da. Obras como Tcnicas de investiga-
cin criminal (2010), de Ibez Peinado, recogen las crticas a las series televisas de algu-

171
no de los colaboradores, en las que se explican las tcnicas de bsqueda de indicios.

Finalizamos con la referencia a la obra Televisin: apariencia y verdad (BUENO,

2000d), pue en ella el autor hace un anlisis de las ideas de Apariencia y Verdad que
nos sirve para interpretar las crticas que Ibez Peinado realiza a las series televisivas
de contenido criminalstico. Hablaramos de apariencias falaces de presencia.

Como ejemplo de lo que decimos, examinaremos brevemente cmo muestra esta

serie el proceso de cotejo de huellas. Las huella dubitada (se desconoce a quin perte-
nece) se introduce en el sistema AFIS (Automated Fingerprint Identification System). AFIS
compara la huella introducida con las huellas de su base de datos. Al final del proceso,
si encuentra una huella que coincida, en la pantalla del ordenador aparece el trmino
MATCH, que indica el final de la bsqueda. La realidad, sin embargo, es algo distinta.

En primer lugar, porque el AFIS (SAID en espaol) muestra, en realidad, varios

candidatos. En segundo, porque es el especialista el que determina si existe correspon-
dencia con alguno de los candidatos facilitados tras realizar las comparaciones oportu-
nas (IBEZ PINADO, PEINADO, 2010:177).

172
Captulo 3
Los escenarios del quehacer
criminalstico

1. Introduccin

Si algo han conseguido las series televisivas a las que hemos hecho referencia es
haber popularizado la labor de unos tcnicos que, hasta su aparicin en estos progra-
mas, era prcticamente desconocida.

A nadie, pues, sorprende la aparicin de la polica, tras tener conocimiento de

la notitia criminis, en el lugar de los hechos, y que una vez all lleve a cabo una serie
de operaciones (actuaciones, en su terminologa) tendentes en primer y fundamental
lugar a proteger el llamado escenario. Hablamos del acordonamiento de la zona con el
fin de proteger y preservar los indicios. A este conjunto de actuaciones en el lugar de
los hechos, que incluye el examen del mismo, se le conoce como Inspeccin Ocular
Tcnico Policial (IOTP), Inspeccin Tcnico Ocular (ITO) o, abreviadamente, Ins-
peccin Ocular (IO), y se caracteriza, por el predominio de operaciones de carcter
operatorio y, ms concretamente, situaciones 2.

Tras este anlisis, daremos cuenta del segundo escenario de actuacin crimina-
lstica: el laboratorio. Dejaremos el anlisis del tercer escenario, los tribunales, para la
segunda parte de este trabajo.

Las actuaciones en el laboratorio, al igual que las realizadas en el lugar de los he-
chos, estn reguladas por ley. As, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) pero no
solo regula estas actuaciones, cuya finalidad es esclarecer hecho delictivo aportando

173
pruebas la llamada prueba pericial cientfica al proceso. La LECr regula tanto las
actuaciones en el lugar de los hechos como la conservacin y manipulacin de los
indicios en l obtenidos; esto es, la cadena de custodia.

Los procesalistas discuten sobre si todas estas actuaciones forman parte o no del
proceso penal. Nuestra tesis (vase la segunda parte de este trabajo) es que no tiene
sentido hablar de proceso sin esta fase investigativa, sobre la cual el propio proceso
pivota y sobre la que se discute a lo largo de su desarrollo. En efecto, a lo largo del
proceso se discute sobre las actuaciones llevadas a cabo en el lugar de los hechos (reco-
gida y tratamiento de los indicios, cadena de custodia, etc.) y sobre lo realizado en los
laboratorios (informes periciales).

Antes de comenzar con la descripcin de las primeras operaciones (actuaciones,

en la terminologa policial) que, tras con el conocimiento por parte de la polica de la
notitia criminis, se inician con la presencia de la polica en el lugar de los hechos, se
hacen necesarias algunas precisiones terminolgicas. Hay que distinguir entre indicio,
evidencia y prueba.

El indicio, siguiendo a Antn Barber y a Juan Vicente de Lus y Turgano, se

define como una circunstancia de la cual deducimos otra que nos lleva a obtener una
prueba (BARBER, DE LUS Y TURGANO, 2004:874). En la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, indicio tiene el sentido semntico de fundamento o apoyo que le
permite al juez dictar auto de procesamiento de una persona (OTIN, 84).

El trmino evidencia se relaciona con el indico hasta ser utilizados indistinta-

mente. Intermediario entre indicio y la prueba, la evidencia ser la parte del indicio
que aporta la informacin que se podr utilizar como prueba. (JIMNEZ SERRANO,
2012: 64). Esta acepcin ha sido tomada del trmino ingls evidence. El propio objeto
material recogido recibe el nombre de evidencia. Se habla, a su vez, de evidencia de
transferencia para dar cuenta de en qu direccin ha tenido lugar la transferencia de
la evidencia (vestigio) desde su fuente hasta su destino. Para Gonzlez Medina, eviden-
cia es el nombre que recibira un indicio despus de su anlisis, una vez determinadas
sus caractersticas y su papel en los hechos (GONZLEZ MEDINA, 2010 112).

Tambin se define como evidencia al resultado de lo medido sobre la muestra, de-

limitada como toda sustancia o materia de caractersticas propias, cuyo anlisis indivi-
dual tiene inters para la investigacin o prueba de los hechos (GONZLEZ MEDINA:

174
112). Aqu el trmino hace referencia la conocida expresin match (coincidencia en las
caractersticas examinadas) (AITKE y TARONI, 2010:38. Nota 1 del traductor).

Prueba es un trmino perteneciente al mbito judicial. Solo en sede judicial las

evidencias pueden constituirse en pruebas, si bien se habla de pruebas preconstitui-
das para referirse a aquellas pruebas, normalmente de naturaleza cientfica, que no
pueden ser reproducidas en la sala.

2. Primer escenario. El lugar de los hechos. La

escena. La Inspeccin Ocular (IO)

a. La Inspeccin Ocular Tcnica

Aitor M. Curiel Lpez de Azcrate, en el Prlogo al libro de Jos M Otn del

Castillo de En la Escena del Crimen (20011), seala:

La escena del delito debe considerarse un lugar sagrado, la obra de un artista, un

jeroglfico por descifrar, un reto para el experto, el leit- motiv de la criminalstica.
Es como el cuadro de un pintor. Se trata de una escena que se debe cuidar con mimo,
mirar con muchos ojos e interpretar cuidadosamente de forma multidisciplinar.
Con prudencia, con rigor, con dedicacin y esmero, la escena ir dndonos datos,
indicios, ideas que realmente pueden ser, sin dudad, la clave para la resolucin de la
investigacin criminal por realizar.

Formando parte esencial de la Criminalstica nos encontramos con la Inspeccin

Ocular Tcnico Policial. La Inspeccin Ocular Tcnica Policial, si es realizada por los
miembros de la Polica, es definida como

el conjunto de actuaciones que funcionarios de policiales especializados realizan en el

lugar de los hechos, con aplicacin de mtodos cientfico-tcnicos, a fin de apreciar y
recoger las pruebas e indicios (hechos, circunstancias, efectos, instrumentos, huellas,
etc.) que permitan el esclarecimiento de lo sucedido, la identificacin del autor y la
demostracin de su culpabilidad.(NIETO ALONSO, 1998:23)

175
 La IOTP viene contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal recogiendo
la obligatoriedad de la misma cuando el delito haya dejado vestigios o pruebas ma-
teriales (art, 326); resea del lugar del delito y de todo aquello relacionado con la
existencia y naturaleza del hecho (art. 326); recoger y conservar los vestigios y prue-
bas si fuera posible (art.326) porque si no lo fuera, por no haber quedado huellas
o vestigios del delito, habr que averiguar la razn de la desaparicin (art. 330). Esto
implica prioridad en su conservacin y solo se podrn destruir si su estudio y anlisis
en los laboratorios; levantar Plano del lugar (art. 327); retrato, fotografa, de las per-
sonas objeto de delito (art.327), copia o diseo de los efectos o instrumentos; obliga-
toriedad de levantar el Acta de Inspeccin Ocular.

Los fines de la IO son comprobar la realidad del delito- y las actuaciones para
averiguarlo dependern de la naturaleza del delito que estemos analizando, pues no
es lo mismo comprobar si se ha producido un robo que comprobar si el delito es
contra las personas-; identificar al autor o autores, y tratar de demostrar su culpa-
bilidad y servir de base a la investigacin. Se consideran tambin fines de la IO la
bsqueda, revelado, recogida, tratamiento y explotacin de cualquier huella o rastro
que exista en el lugar y la identificacin de la vctima si la hubiera.

La realizacin de la IO se llevar a cabo mediante una metodologa que permi-

ta a la IO reunir los requisitos de PRECISA, a lo que ayudar la moderna tecnolo-
ga, MINUCIOSA, lo que implica detallada y amplia descripcin de lo encontrado
en el lugar de los hechos; primero se describir a la vctima y despus el lugar de
los hechos. El tercer requisito es la necesidad de realizarla de manera INMEDIATA
con el fin de evitar la alteracin de los indicios. Algunos aaden la OBJETIVIDAD
tanto en la realizacin como en la plasmacin de lo realizado. El artculo 326 de la
LECr impone este requisito al sealar que la IO puede utilizarse tanto para la acu-
sacin como para la defensa (ANTN BARBER y DE LUS Y TURGANO,
2004:821-822).

El fundamento de la IOTP, y de toda la Criminalstica, es el llamado principio

de transferencia o intercambio enunciado por Edmon Locard segn el cual todo
individuo deja huellas de su paso por un lugar al tiempo que lleva consigo elemen-
tos del medio. Las llamadas transferencias serian el resultado de las operaciones
realizadas por el sujeto delincuente en el lugar del delito y el punto de partida de
las operaciones de la polica tcnica.

176
 Las operaciones llevadas a cabo por el delincuente tendrn que ser reconstruidas
a partir de los indicios dejados en el lugar de los hechos. Son estos hechos, su recons-
truccin, de los que debe dar cuenta la Criminalstica.

El juez tipificar los all sucedido teniendo presente lo aportado por la polica
cientfica a travs de los correspondientes informes y testimonios durante el proce-
so penal.

Las primeras operaciones que deber realizar el tcnico especialista en el lugar de

los hechos tienen un carcter propedutico:

En primer lugar y con independencia del orden o desorden existente en los

objetos, muebles y efectos hallados en el lugar del delito seguiremos un mtodo que
puede ser:

1 tomaremos nuestro equipo de Inspecciones Oculares y tras revisarlo, junta-

mente con la cmara fotogrfica, nos personaremos en el lugar que se necesite. 2.
Informarse previamente del suceso a travs de las manifestaciones del perjudicado,
testigos presenciales o personas que hubieran descubierto el delito. 3. Adoptar cuantas
medidas preventivas sean pertinentes para eludir la produccin de pruebas, vestigios
o indicios falsos. Nadie entrar en el lugar donde se hubiera descubierto un hecho de-
lictivo a excepcin de las personas imprescindibles; es decir, evitaremos la presencia de
curiosos. Vigilaremos las puertas y accesos al local o edificio, a fin de impedir la entrada
y salida de los mismos a cualquier individuo que pueda tener una relacin inmediata
o directa con el delito o precaver se sustraigan del lugar armas, instrumentos, efectos
papeles o documentos relacionados con l. 4. Reconocimiento general y rpido del
lugar del suceso, busca de la vctima o cosa objeto del delito y de las armas e instru-
mentos relacionados con el mismo. Rehuiremos el tocar nada con el fin de no destruir
o falsear las huellas que pudiera haber. 5. Determinar los actos realizados por el reo y
revisin de los alrededores del lugar del suceso. 6. Bsqueda de pruebas fehacientes
(revelado, y proteccin de huellas lofoscpicas, as como de fotografa o trasplante de
ellas si procede) e indiciarias. 7 Inspeccin detenida de la vctima e identificacin
necroscpica de la misma si procede. Y para finalizar 7. Redaccin del acta o informe
relativos a la diligencia de inspeccin ocular. (ANTN BARBER, 1996: 135-137).

Descubrir, revelar, reproducir, transportar conservar, examinar, reconocer atenta-

mente, son verbos que caracterizan lo realizado en este primer escenario de actuacin.

177
 Lo primero es proteger el lugar y los posibles indicios. Mediante la fijacin se
garantiza que, pese al proceso y transformacin de la escena del crimen, se man-
tenga siempre establecido cual fue el punto de partida del que se derivaron las
conclusiones generadas. Se conoce como fijacin por que el objetivo es mantener
registrado el estado de cosas de manera que si se hacen posteriores alteraciones se
mantenga establecida y clara la forma en que se encontraba.

Tipo de Fijacin: fotogrfica, siguiendo una secuencia lgica que va de lo

general a lo particular, y de lo particular al detalle; escrita (registro escrito de
la forma en que se encuentran las cosas); planimtrico (registro mediante plano
del estado de cosas. Complementa a la fotografa); video (se une al registro de
sonido e imagen).

La actividad de proteccin de indicios viene regulada por ley (Ley Orgnica

2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y cuerpo de Seguridad (LFCS) que en su art-
culo 11.1 seala investigar delitos para descubrirlos y detener a los presuntos cul-
pables, asegurarlos instrumentos, pruebas o efectos del delito, ponindolos a dispo-
sicin del juez o tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y periciales
correspondientes. Tenemos, adems, la siguiente normativa:

Real Decreto 769/1987) de 19 de junio sobre regulacin de la Polica Judicial

Ley Orgnica 7/1988, de 28 de diciembre que modific la LECr y regul el

Procedimiento abreviado para delitos m nos graves. Se detallan estas obligaciones
en su artculo 786.

Obligacin legal que afecta tambin a los profesionales de la seguridad priva-

da art. 4.2 de la LCFS.

Todo lo anterior deriva del Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). En el t-

tulo III, libro II, artculo 282: la polica judicial tiene por objeto y ser obligacin
de todos la que la compone, averiguar los delitos pblicos que se cometieren en
su territorio o demarcacin; practicar, segn atribuciones, las diligencias necesarias
para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, ins-
trumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiere peligro, ponindolos
a disposicin de la Autoridad judicial. (OTN DEL CASTILLO, 2011:87-88).

178
 La LECr en el ttulo V del libro II, dedicado a la Inspeccin Ocular, recoge las
actuaciones que deben realizarse: artculos 326, 328, 330 y 334.

Una de las primeras actuaciones en el lugar de los hechos es la proteccin del

mismo. Un ejemplo, el acordonamiento.

Se define el acordonamiento como

la actividad policial de proteccin de indicios como el aseguramiento de una zona

a efectos de preservacin de su integridad, mediante la utilizacin de los elementos
materiales adecuados para su delimitacin y la vigilancia del permetro establecido
por personal policial. (OTIN CASTILLO, 2011: 117 ss.)

Se distingue cuatro tipos de acordonamiento en funcin de sus fines u objetivos:

preventivo, de proteccin, de investigacin y de mantenimiento.

Segn su complejidad, ms til a los fines de proteccin de indicios, se distingue

entre Simple: con un nico crculo, Intermedios, con un crculo completo y Dobles,
con dos crculos.

La tcnica de acordonamiento requiere de procedimientos especficos que pueden

resumirse en: identificar, establecer, proteger y asegurar. Operaciones que conllevan
otras operaciones.

La operacin de acotar el espacio debe hacerse de modo simultneo y por distintos

puntos teniendo en cuenta:

Efectuar todas las maniobras por el lado exterior a proteger

Mantener el control fsico del permetro mientras no est completamente

acordonado.

Comenzar por el aseguramiento de la cinta policial para acotar al mximo el es-

pacio fsico, terminando por los elementos removibles en su caso (vas de paso).

Debe acordonarse evitando trazados sinuosos, buscando lmites claros que per-
mitan el desvo de trfico rodado y el trnsito peatonal por vas alternativas.

179
 Tener en cuenta la distancia mnima necesaria la cual vendr determina-
da por cada situacin. Algunos autores a modo de referencia proponen
30 metros para protecciones simples y sin riegos para personas. Puede
ampliarse a 50 metros en caso de delitos graves y siempre a un mnimo
de 100 metros en caso de atentado terrorista o riego de explosin.

Colocar cinta a una altura media entre 100-130 centmetros. Dificulta el

paso por encima y por debajo y acta de barrera psicolgica. Deber estar
lo suficientemente tensa como para impedir el que sea fcilmente subida
o bajada para facilitar el acceso.

S
i el aislamiento implica a personas en su domicilio se debe hablar con
ellas para impartir instrucciones para su seguridad: que bajen las persia-
nas, se alejen de las ventanas y superficies acristaladas, se retiren hacia
habitaciones interiores, y no permanezcan en las escaleras ni usen los
ascensores.

Estamos desarrollando este ejemplo de operacin en el lugar de los hechos para

mostrar el carcter prctico-prctico- de las mismas. Son operaciones bsicas pero
que son primordiales a efectos gnoseolgicos porque con ellas se est construyendo
el espacio fenomnico que delimitar las operaciones siguientes. La teorizacin que
sobre dichas operaciones aparece en los manuales, (punto focal, nivel de proteccin
central &c.) no oculta el nivel prctico de las operaciones fruto de la experiencia. El
Verum est factum de Vico alcanza a nuestro entender su mxima expresin.

Finalizamos con los consejos para llevar a cabo un doble acordonamiento que
debe realizarse en caso de hechos graves con presencia de cadveres, riesgo para las
personas, terrorismo, etc.:

Alrededor del punto focal (lugar de concentracin del mayor nmero de

indicios, efectos, presencia de cadver) se establece un primer cordn o
nivel de proteccin central.

A partir de ste se establece un segundo cordn o nivel de proteccin

secundario que quedar configurado por los elementos de acotamien-
to del nivel de proteccin central y los que coloquen para delimitar
el secundario.

180
 Sobre ste se establece el denominado permetro de contencin, a partir
del cual queda establecida la frontera definitiva del dispositivo.

Una vez sealadas las operaciones comunes a toda IOTP vendran aquellas
determinas por la naturaleza del hecho concreto. En efecto, la inspeccin de una
oficina bancaria tras la comisin de un robo exige unas operaciones y metodologa
distintas a las operaciones llevadas a cabo en un lugar abierto para la localizacin
de proyectiles.

b. Resumen grfico

Examinar

181


Fijar

182


Proteger

183
 GRADACIN ACTUACIN POLI-
CIAL (ACORDONAMIENTO)

DELITOS

EN INTERIOR EN EXTERIOR

-Presencia policial GRAVES -Doble acordonamiento

-Acordonamiento exteriores -Restricciones varias de paso
- Precintado.

-Presencia policial NO GRA- -Presencia policial

- Precintado VES -Balizamiento simple

184


Proteger/Fijar

Revelar/Descubrir

185


Croquis presentado por la parte actora en el proceso de la Casa de la Calle n 5.

GACETA DE LOS TRIBUNALES, 1867, PG. 12

Reconstruccin 3d y realidad virtual en

CRIMINOLOGA, PAG. 117.

186


Lectura: ENTORNO: Partculas industriales; polen restos vegetales.

CABELLOS. OFICIO: Modificaciones morfolgicas y restos persistentes.
COSTUMBRES: Modificaciones orgnicas. ROPA: Fragmentos. OBJETO
MANIPULADO: Partculas. Huellas digitales. SUELO: Partculas
minerales, granos de arena.

SUCESO VCTIMA

INDICIOS

ESCENARIO SOSPECHOSO

187

Clasificacin Indicios

Modelo de parte de
incidencias de las primeras
actuaciones en el lugar de
los hechos

188


189
 Tras la IO se redactar el correspondiente Acta de Inspeccin Ocular. (AIO)

Su intencin descriptiva de hechos y actuaciones nos da pie para reinterpretarla

desde criterios que puedan dar cuenta de las distintas operaciones contenidas en la
descripcin.

El AIO es un escrito que reuniendo todos los requisitos formales de un Acta,

(documento que se extiende para dejar constancia de forma fehaciente del resultado
de una intervencin policial) da fe de la observacin realizada tcnicamente por la
polica en el lugar en donde se ha producido un supuesto hecho delictivo. Con ella se
pretende con ella transmitir a quien no ha estado en el lugar ni lo conoce una descrip-
cin del mismo, una idea de sus caractersticas y de todo lo all realizado. Una de sus
finalidades es la fijacin del lugar de los hechos. Consta de dos partes:

Formal: En ella se incluyen los requisitos habituales en este tipo de escritos: Re-
gistro de salida, fecha, referencia que sirva para identificar el asunto, Comisara que
tramita Diligencias, nmero y fecha de las mismas, lugar, hora y fecha de comienzo y
finalizacin, Identificacin de los funcionarios que la practican, situacin concreta,
(calle, nmero, piso, letra), hecho que la motiva, denunciante (nombre, apellidos, su
nmero de DNI), testigo que la presencia (nombre, apellidos, DNI), firma de los ac-
tuantes, Autoridad a quien se remite, etc.

La Objetiva es donde se deja constancia de la descripcin detallada del lugar, de

los hechos comprobados, de las operaciones realizadas, de las huellas reveladas, de los
vestigios recogidos, de los efectos fotografiados, trasladados, del recorrido realizado
por el delincuente, de las seales de fuerza observadas, de objetos alterados de posi-
cin, de las herramientas abandonadas, de las seales de herramientas, de la posicin
de las armas, de la aparicin de elementos balsticos etc. etc.

EI contenido de esta parte del Acta de Inspeccin Ocular ha de reunir las si-
guientes caractersticas: completo, claro, conciso, concreto y cuidado.

Completo: Ha de recoger todos los detalles, incluidos los que puedan pa-
recer intrascendentes, pero eludiendo lo superfluo.

Claro: Que lo que en ella se dice resulte entendible para alguien que des-
conoce el lugar por no haber estado en l. No es necesario prodigarse en

190
 explicar actuaciones tcnicas, ni la forma de efectuarlas, que puede ser
objeto de tratamiento en Informes periciales posteriores.

Conciso: Pero con la necesaria coherencia para que resulte comprensible.

EI requisito de concisin hace alusin a que no sea reiterativa, siempre
que dentro de esa concisin este completa.

Concreto: Reflejando exactamente lo observado, tal y como aparece, evi-

tando opiniones subjetivas o exposiciones inconcretas que se presten a
interpretaciones variadas.

Cuidada: En su presentacin y redaccin. EI documento que contenga la

diligencia de Inspeccin Ocular ha de reunir unos mnimos de calidad en
su presentacin porque contiene el trabajo de un especialista meticuloso,
estricto, cuidadoso, y al que se supone acostumbrado a la observacin y
tratamiento de sutiles y delicados vestigios. No parece que tales condicio-
nes sean compatibles con un documento mal presentado, mal redactado,
con enmiendas, tachaduras, rectificaciones, etc. Una presentacin cuida-
da realza un buen trabajo tcnico.

CADENA DE CUSTODIA

Si el inicio de las actuaciones en el lugar de los hechos viene regulado por la ley,
tambin las actuaciones posteriores una vez finalizada la IO, siguen determinadas por
el derecho.

En efecto, los indicios recogidos en este primer escenario deben ser custodia-
dos. La llamada cadena de custodia garantizar el futuro uso del indicio en el juicio
(OTN DEL CASTILLO, 2011:94).

Podemos definir la cadena de custodia, desde un punto de vista formal. como

el conjunto de normas o disposiciones con valor legal establecidas para garantizar la
adecuada custodia de un indicio criminal durante todo su recorrido en la investiga-
cin, evitando su desaparicin, destruccin, alteracin o manipulacin mediante la
identificacin permanente.

191


Esquema del procedimiento de la prueba

indiciaria (Otn del Castillo, 2011:93)

Gonzlez Medina la define como el conjunto de medidas que deben adoptarse

para asegurar la identidad y permanencia de los indicios y muestras objeto de anlisis.
(GONZLEZ MEDINA, 2010: 112)

En el mbito jurdico penal encontramos el concepto de cadena de custodia en

muchas sentencias del Tribunal Supremo As, en la reciente Sentencia 1190/2009
estima que

[...]se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada e la
realidad a la que tie de valor jurdico con el fin de, en su caso, identificar el objeto
intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los
correspondientes exmenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada

192
 y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene
hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. (OTN
DEL CASTILLO, 2011:94).

Como no poda ser menos tambin aqu la correspondiente regulacin legal:

LECr, libro II, ttulo V, captulo II: Del cuerpo del delito artculos 334 y
338.

La Ley Orgnica del Poder Judicial, artculos 443 a 446.

La Ley Orgnica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, su artculo

11.1. g).

El Real Decreto 769/87 de Regulacin de la Polica Judicial. (GONZLEZ

MEDINA, 2010:112 113; OTN DEL CASTILLO, 2011: 94 95)

Desde el punto de vista policial la cadena de custodia sera el procedimiento a

seguir para asegurar las caractersticas originales de indicios o elementos de prueba.

El primer eslabn de la cadena tiene lugar en el escenario criminal con el hallaz-

go del indicio y las actuaciones proteccin del lugar.

El segundo eslabn hace referencia a la actividad de bsqueda, localizacin fijacin

recogida y transporte de los indicios desde el lugar de los hechos hasta las dependencias
policiales, siendo constituido por miembros de la Polica cientfica responsables de tales
cometidos. El envo al laboratorio paras su anlisis pondra punto final a la IOTP.

Tercer eslabn. Por un lado la instruccin del atestado inicial las primeras com-
probaciones efectuadas por la polica judicial quien podr realizar un primera selec-
cin de o descartar indicios de acuerdo a sus investigaciones; por otro las actividades
especializadas de estudio y anlisis de los indicios a efectuar por la polica cientfica en
el laboratorio.

Cuarto eslabn. En su caso, lo constituira el trayecto seguido por aquellos in-

dicios que hubieran de ser remitidos bien a entidades o instrucciones ajenas para su
estudio o anlisis, bien al correspondiente depsito judicial o sanitario.

193
 Finalmente, el ltimo eslabn de la cadena de custodia transmite todos los
indicios hasta su destino final, la Autoridad judicial, desde posibles vas: dependen-
cias policiales, organismos externos o depsitos judiciales. (OTN DEL CASTILLO,
2011:97-98)

c. El paradigma indiciario de Carlo Ginzburg

El indicio es el fundamento de la criminalstica, la base de la prueba indiciaria, la

razn de ser de la novela policial, etc., Por ello, ha adquirido la categora de paradigma
a raz de escrito de Carlo Ginzburg, Radici di un paradigma indiziario (1972) traduci-
do en la edicin que manejamos como Races de un paradigma de inferencias indiciales
(2008)40, que pretende, en palabras del propio Ginzburg:

Hacer ver cmo, hacia fines del siglo xix, surgi silenciosamente en el mbito de las
ciencias humanas un modelo epistemolgico (si as se prefiere, un paradigma), al que
no se le ha prestado demasiada atencin (GINZBURG, 2008: 185).

Brevemente. Todo comenz con una serie de artculos sobre pintura italiana en-
tre los aos 1874 y 1876. Firmados por un desconocido Ivn Lermolieff, proponan
un nuevo mtodo para la atribucin de cuadros antiguos. Este mtodo se basaba en
examinar los pequeos detalles de las obras, frente al tradicional estudio, que pona
el nfasis en las caractersticas ms evidentes de los autores, aquellas caractersticas
que los hacan ms fcilmente imitables. Tras caer en el olvido, en los aos cuarenta
del pasado siglo este mtodo se compara con el que por aquellas fechas inauguraba el
personaje de Sherlock Holmes; lo mismo ocurre con el mtodo psicoanaltico. Lo co-
mn al mtodo de Morelli, Holmes y Freud ser el papel que juegan los vestigios, ya se
denominen sntomas (Freud), vestigios (Holmes) o rasgos pictricos (Morelli). Los tres
ofrecen una aplicacin de la sintomatologa o semitica mdica (GIZBURG, 186-193).

Ahora bien, las races de esta metodologa basada en los sntomas tiene un
origen ms remoto: el hombre cazador41: la capacidad para leer los rastros deja-
40
La versin francesa aparecida en la revista Le Dbat (1980/6-n 6) lleva por ttulo Signes, Traces,
Pistes. Racines dun paradigme de lindice, y contiene tanto la imagen de Morelli (Lermoliefff) como detalles
de obras de las galeras Borghese y Berlin, ausentes en la edicin espaola.
41
La ciencia de los indicios y de los rastros, criminalstica (BUQUET, 2006: 35) aparece, ahora,
explicada desde sus orgenes. La consideracin de los investigadores como sabuesos que saben leer,

194
dos por los animales. De leer a narrar. El cazador aparece como el nico que
puede contar una historia por su capacidad de leer la historia escrita en el lengua-
je de los indicios. La escritura antes la adivinacin se entiende aqu como inter-
pretacin de pistas, cuerpo (medicina), historia (del pasado, caza, e investigacin;
del futuro, adivinacin) y lenguaje. Todas ellas son disciplinas alejadas del modelo
galileano de cientificidad; es decir, ciencias del caso concreto, idiogrficas, huma-
nas e irreductibles a la generalizacin.

El saber indiciario se desprecia como tal durante mucho tiempo, y se rehabilita en

los siglos xviii y xix. En este sentido, la novela policial adquiere importancia al poner
en valor el indicio. Novela policial que tendra su embrin en el relato oriental de los
tres hijos del rey de Serendib. Este relato, tras su aparicin en Occidente, se populariza
hasta el punto que en 1880 Thomas Huxley define como <<mtodo Zadig >>, -esto es,
la capacidad de hacer profecas retrospectivas-, al procedimiento que mancomunaba
la historia, la arqueologa, la geologa la astronoma fsica y la paleontologa, como
alternativa al mtodo galileano. Cuando las causas no son reproducibles, solo cabe
inferirlas (GINBURG, 2008: 211).

Las ciencias humanas remiten a la medicina, que ofrece el modelo anatmico y

el sintomtico. A pesar del intento del primer modelo por imponerse, ser el modelo
sintomtico el que ser asumido por las ciencias humanas.

Ser este modelo indicial el utilizado para llevar a cabo el proceso de identifi-
cacin. Aparece la dactiloscopia como la tcnica estrella, una vez el bertillonage y la
fotografa muestren sus limitaciones para llevar a cabo dicho proceso. De esta manera,
el modelo indiciario se pone al servicio del control social.

Ginzburg nos recuerda la figura de Purkyne y su Commemtario de examine phy-

siologico organi visus et systemayis cutanei, en la que aparece la primera clasificacin
de lneas papilares en los dedos. Nadie vio la utilidad a lo all escrito, pero s sus
implicaciones filosficas. Por ejemplo, Purkyne, seguidor de Leibniz, encontraba en
las lneas de las yemas de los dedos, la marca de la individualidad (GINBURG:
216-217). Finaliza Ginzburg sealando la importancia del paradigma indiciario para

interpretar los rastros, los indicios o huellas dejadas por el delincuente (la presa a la que hay que seguir
y perseguir), unido a la prctica comn entre los policas del siglo xix de coleccionar recuerdos de los
asesinos que haban detenido o de los casos resueltos en los que haban participado (BERRLER, 1993:
83), vendra a corroborar lo acertado de este paradigma.

195
luchar contra la ideologa capitalista. Aade la capacidad de dicho paradigma para
encontrar el nexo que explique la diversidad de fenmenos aparentemente imposi-
bles de conectar entre s. De esta forma, lo minsculo explica las grandes trasfor-
maciones sociales.

El precio a pagar por la adopcin de este paradigma es la renuncia a la sistemati-

zacin y al rigor de las ciencias no humanas.

Apostar por la primera opcin, como hace Ginzburg, es asumir un estatus cien-
tfico dbil, para llegar a resultados relevantes, (GINZBURG: 220); es asumir la in-
tuicin como forma de conocimiento; es vincular estrechamente al animal-hombre
con las dems especies animales (GINZBURG, 2008: 220-221).

d. Reexposicin

Finalizamos este apartado con la reexposicin de las principales ideas de la crimi-

nalstica. Empezaremos por el anlisis de lo realizado en el lugar de los hechos; segui-
remos con el Acta de inspeccin ocular, para finalizar con el paradigma de Ginzburg.

En primer lugar, respecto a las actividades realizadas en el lugar de los hechos,

indicar que son actividades que tienen que ver con el saber hacer tcnico. Hemos
querido reflejar este hecho con las imgenes incorporadas. Cierto es que, hoy en da,
la tecnologa permite llevar el laboratorio a este primer escenario pero, acaso viendo
peligrar su puesto de trabajo, los cientficos lo desaconsejan. Este saber hacer est
vinculado al sujeto que realiza las primeras operaciones: mirar, buscar, separar, etc.,
imprescindibles todas ellas porque suponen el punto de partida de la investigacin
del hecho delictivo, vale decir, el punto de partida del proceso.

Al finalizar el captulo dedicado a la criminalstica y organizar las distintas

disciplinas y categoras que la componen desde las metodologas de la TCC, ya
utilizadas en criminologa, hemos puesto como ejemplo de situaciones 2 de la
actividad investigativa:

El saber hacer operatorio, al que identificamos con la primera acepcin

de ciencia de las cuatro que distingue Gustavo Bueno en Qu es la cien-
cia? (BUENO, 1995: 12-13)

196
 La idea de ciencia, que volver a aparecer cuando, tiempo despus, el
mismo funcionario, ahora en la sala de justicia, d cuenta de lo realizado
en el lugar de los hechos.

Por lo dems, recordemos la presencia a distancia del juez. Apartado del lugar
de los hechos al considerar que su lugar est en la Sala de Justicia, el juez, vale
decir, el Derecho, est presente en el lugar de los hechos. Una presencia que no
se limita a la mente del probo funcionario que recuerda la importancia de lo all
realizado para el Proceso. La presencia a la que nos referimos tiene que ver con la
gnoseologa ms que con la psicologa. La ley, ya hicimos referencia a ello, regula
las actuaciones en el lugar de los hechos; eso es lo que le da razn de ser a estas
actuaciones en el lugar de los hechos: el tener que volver sobre ellas en, y durante,
el Proceso.

A pesar de que estamos adelantando mucho de lo que se dir en el ltimo

captulo de este trabajo. Diremos algo ms para finalizar: Qu sentido tiene, al
margen de la ley esto es, sin la autorizacin pertinente del juez una investiga-
cin? Ms all de los sentimientos de solidaridad que generan los padres y madres
coraje, la respuesta es ninguno. Dejmoslo aqu.

Sobre el Acta de IO hemos de sealar que el afn de precisin descripcionis-

ta de la misma podra reformularse del siguiente modo (BUENO, 1993:31-ss):

1. La llamada parte formal es tan objetiva como la denominada objeti-

va. Se podra decir que es tan descripcin cursada como la objetiva, por
cuanto forma parte esencial del escrito. Ambas partes configuran el acta.

2. Esta parte formal es la que realmente convierte al acta en un docu-

mento o prueba o diligencia jurdica y transforma un conjunto de
operaciones tcnico-cientficas en efecto jurdico.

3. Entendemos que el acta es el texto donde confluyen los lugares y los

hechos, la sntesis de todas las operaciones realizadas por los distintos
operadores, La redaccin de la misma, siguiendo las normas para su reali-
zacin (descripcin cursarte), cierra el proceso que se inici con la apari-
cin en el lugar de los hechos de los funcionarios policiales.

197


4. Los requisitos de completud, claridad, concisin, concrecin y cuidado
son normas que regulan la realizacin de la descripcin cursarte, no solo
de la parte objetiva sino en su totalidad.

En cuanto al paradigma indiciario de Ginzburg, qu decir ante semejante pro-

puesta, que se inicia con una actividad genuinamente humana y finaliza vinculando
estrechamente a los hombres con los animales? Cmo de la sutilidad del detalle se
puede pasar a lo tosco de la generalizacin?

Volvemos a sealar los errores de esta concepcin:

La ciencia definida como objeto (los indicios artsticos, mdicos, lingsti-

cos, investigativos, etc.) y mtodo (indicial).

La consideracin lisolgica de los indicios. No se tiene en cuenta que los

indicios vienen dados en el seno de instituciones histricamente cambian-
tes, al margen de las cuales carecen de todo significado42.

Decir que el origen de las ciencia humanas est en la interpretacin de sig-

nos es hacer un uso de nuevo, lisolgico, del trmino. En sentido amplio,
todas las ciencias seran interpretativas, hermenuticas.

Ginzburg no tiene en cuenta el paso de la sociedad brbara (cazadores) a

la civilizada, caracterizada por la aparicin, entre otras cosas, del Estado.

La caza pasa de ser una actividad para el logro de alimento (culturas brbaras) a
una actividad deportiva (culturas civilizadas). Esto significa, a su vez, que las relaciones
establecidas entre el cazador primitivo y la presa se inscriben, fundamentalmente, en
el eje radial del espacio antropolgico,43 mientras que en las sociedades modernas
ocurren en el eje angular.44 Por eso, los indicios tambin deben ser analizados desde
estos criterios en la medida en que no hay indicios brutos. Las instituciones que hay
tras la, aparentemente, misma actividad son radicalmente distintas: lanzas frente a
42
Vid. BUENO, Gustavo: Ensayo de una teora antropolgica d las instituciones. El Basilisco. Segunda
poca, n 37 pgs. 3-52.
43
Vid. BUENO, Gustavo (1978): Sobre el concepto de espacio antropolgico. El Basilisco, n. 5.
44
Para un anlisis de la caza desde la nocin de espacio antropolgico, Alfonso Fernndez Tresgue-
rres, 1993, Los dioses olvidados. Caza, toros y filosofa de la religin. Pentalfa. Oviedo.

198
escopetas; tribu frente a sociedad cinegtica. En este sentido, la afirmacin de que el
detective es un cazador y el delincuente su presa, lejos de aportar claridad y distincin,
oscurece y confunde.

En efecto, desde el regressus a las categoras del hombre cazador resulta imposi-
ble, al margen de la imagen que ofrece la comparacin, progresar hasta la actual acti-
vidad investigadora. Considerar cazadores a los encargados de descubrir al autor o
autores del hecho delictivo obliga a considerar la ciudad como jungla, ya sea esta de
asfalto o cristal. Exige, a su vez, obviar el hecho significativo de la naturaleza distinta
de los indicios.

Los indicios que permiten llevar a cabo la actividad investigativa de un delito

presuponen la existencia de un conjunto de instituciones Estado, Derecho, Poli-
ca, jueces, etc. sin las cuales ese indico y las actividades a l vinculadas carece de
sentido.

Lo cierto es que la actividad investigativa se centra en las sociedades civilizadas,

y es fruto de las relaciones que los humanos mantienen entre s, mediados por los
otros dos ejes. La relevancia del eje circular es la caracterstica de la investigacin cri-
minalstica, que ha tenido que desprenderse de los contenidos y de los personajes
mgico-religiosos. La progresiva eliminacin de las relaciones angulares a la hora de
averiguar la autora del hecho delictivo supone la progresiva incorporacin de insti-
tuciones cuya mayor racionalidad envolver a sus precedentes. La institucin de las
ordalas como medio de prueba supondr un avance con respecto a la venganza pri-
vada. A su vez, la ordala se ver superada por la incorporacin de pruebas documen-
tales, testificales, etc. (TARUFFO, 2010).

Otro ejemplo sera la superacin del vnculo mgico del agresor con su vctima
la creencia que el cuerpo muerto reaccionar ante la presencia de su asesino45.
Hoy en da se habla del principio de transferencia para dar cuenta de la presencia
de indicios que nos permiten establecer el contacto entre agresor y vctima. La crimi-
nalstica se ir convirtiendo en una disciplina, en un saber riguroso en la medida en
que va eliminado estas explicaciones y sustituyndolas por otras ms rigurosas.

45
Vienes a ver, por ventura, oh fiero basilisco de estas montaas!, si con tu presencia vierten sangre
las heridas de este miserable a quien tu crueldad quit la vida? Miguel de CERVANTES (2004), Don
Quijote de la Mancha, pg. 125 Edicin de la Real Academia Espaola.

199
 Pero hasta que las diferentes ciencias forenses no desarrollaron tcnicas para
poder entender lo que los cuerpos nos decan- continuando con la imagen- lo que
implicaba ya el hecho de que las ciencias forenses ya saban que los cuerpos nos daban
informacin, los indicios, la informacin contenida en los cuerpos se iba por el sumi-
dero de la mesa de autopsias.

El indicio es siempre indicio de. Serres (2002): lo caracteriza por su genitivo

intrnseco, considera que el indicio lo es siempre de otra cosa, y le niega autonoma en
el plano ontolgico, esto es, existencia propia.

Segn el profesor Villanueva (ANTN Y BARBER, LUIS Y TURGANO,

2004: 880-881)) el indicio rene los siguientes atributos: 1 El acontecimiento no es
actual. El delito es anterior a las investigaciones y siempre cabe la posibilidad de que
la contaminacin de la escena. 2 Fragilidad del indicio. Puede pasar inadvertido,
olvidarse, perderse, alterarse o destruirse tras su recogida o tratamiento, como conse-
cuencia de las labores de manipulacin. 3. Cabe que sea falso de forma intencionada
o por contaminacin.

Ofrecemos, a partir de estos datos un esbozo de la Criminalstica como ciencia

de los indicios tomando como hilo conductor la interpretacin que del trmino sen-
tido expone Gustavo Bueno en la Lectura sexta de su obra El sentido de la vida. Seis
lecturas de filosofa moral titulada El sentido de la vida.

Sentido es un trmino que solo significa vinculado al de. Hablamos de un

trmino sincategoremtico. Se identifica con lo sealado por Serres al caracterizar al
indicio como indicio de.

Gustavo Bueno considera que las diferencias categoriales del trmino sentido
(ciencias lingsticas, etolgicas, ciencias fsicas y matemticas pueden quedar engloba-
das en una idea de sentido ontolgico que presentar una estructura dialctica:

partiendo de un nivel fenomenolgico en el que se dibuja la distincin o separacin

entre dos fases o momentos de determinadas configuraciones morfolgicas
empricas, dos estratos que se nos muestran en una conexin sui generis, se llega a
travs de ellas a un tipo de unidad esencial que compromete la separacin fenomnica
que sin embargo sigue siendo ineludible para que se mantenga esa conexin de
sentido. () la idea de sentido referida a una morfologa emprica determinada

200
 consta de una oposicin fenomnica (dada en un plano operatorio, que hace
referencia al sujeto operatorio y que de este modo mantiene su condicin de fuente
de la configuracin de la morfologa) que ha de ser rectificada en el plano esencial,
pero de tal suerte que la rectificacin, en la que culmina la idea remita de nuevo a la
distincin fenomenolgica , al margen de la cual no tendra lugar, en la morfologa
dada esa diferencia de potencial que hace que se forme el concepto de sentido

De esta forma, la distincin operatoria en el plano fenomenolgico distingui-

ra entre dos fases o momentos de la morfologa, concatenados o asociados por
contigidad:

a) Una fase, estado o disposicin de entidades corpreas, , necesariamente

mltiples pero no amorfas, que desempean el papel de sujeto de atribucin
del sentido. Diremos que es aquello que soporta o tiene sentido.

b) Una fase o disposicin distinguible de y separada, entre otras cosas, por

una secuencia temporal (al menos en cuanto a su estado de segregacin de
) que designaremos por la letra griega . El trmino es tal que al combinarse
con le confiere el sentido. Nosotros suponemos que solo se constituye
como sentido precisamente cuando se comunica a .

Supuesto el par (,) se establece en el momento precisamente de conformarse el

sentido, una conexin no simtrica R(,) en virtud de la cual pueda afirmarse que se
da una unidad esencial segn la cual se nos muestra como constitutiva de la misma
unidad o composicin de la multiplicidad reconocida en (como razn de ser de la
unidad de las partes de ) y determinando la posibilidad de decir precisamente que
est dotada de sentido. (BUENO, 1996:379-380)

Con lo expresado en esta extensa cita nos atrevemos a interpretar los indicios
materiales que aparecen en la escena del delito (huellas dactilares, pisadas, vainas de
proyectiles, cristales rotos, manchas de sangre, &c.) como , y al delito al que esos
indicios conducen, como - del mismo modo que los sntomas, , remiten a la enfer-
medad, , que les da sentido- e interpretar, traducir, la relacin R(,) como Cr (i,d), es
decir, Criminalstica (indicios, delito).

La interpretacin aqu insinuada se complementa con la organizacin y clasifi-

cacin de los indicios a partir del desarrollo de la idea de basura y de los trminos y

201
operaciones vinculados a ella (textura, intertextura, barrer, etc.) que analiza Gustavo
Bueno en su libro Telebasura y democracia. Lo all expuesto nos permite reinterpretar
los indicios e intentar una organizacin y clasificacin de los mismos interna al propio
proceso de su produccin. Brevemente:

El lugar de los hechos sea un espacio abierto o cerrado se ver como la textu-
ra de la que sern extrados, sustrados o segregados los indicios interpretados aho-
ra como intertexturas. Un cadver, por ejemplo, aparecer como una textura que
podr presentar diversas clases de intertexturas: el hongo espumoso como indicio de
ahogamiento, por ejemplo, pero tambin el proyectil extrado del interior del cuerpo
como indicio de muerte por arma de fuego.

Las relaciones de las intertexturas con las texturas, i. e., de los indicios con
el lugar de los hechos, nos permitirn organizar y clasificar los distintos tipos de
indicios segn criterios ms rigurosos que los encontrados en los manuales de
criminalstica.

Barber y Turgano en su obra Polica cientfical (2003) presentan una clasifica-

cin de los indicios en funcin de la naturaleza de los mismos distinguiendo entre in-
orgnicos o materiales. Los primeros se diferencian en humanos, que comprende-
ran tanto anatmicos (cadver, pelos, manchas, restos) como funcionales (huellas
lofoscpicas, huellas de pisadas, huellas producidas por herramientas instrumentos
o cualquier objeto utilizado en la perpetracin de un delito), escrituras, animales
y otros (alimentos ceras, grasas). Los inorgnicos o materiales se clasifican en: na-
turales (polvo, manchas de origen inorgnico), artificiales (tintas, aromas, seales
de violencia), cristales, huellas de incendio, rastros de explosivos, componentes
metlicos originarios de un disparo Pb, Ba, Hg, Sn, etc., elementos metlicos
procedentes de vehculos (atropellos), papeles, monedas, otros, materiales plstico.

Frente a este ejemplo porfiriano, el criterio que presentamos do organiza los in-
dicios-intertexturas- distinguiendo entre: a) intertexturas adventicias que desde el
exterior (el entorno) han sobrevenido a la textura; b) intertexturas secretadas desde
el interior de las texturas o transformaciones degradadas de esa misma textura, y c)
intertexturas reactivas procedentes de la textura, pero como reaccin a la accin de
agentes exgenos a ella (polvo depositado en el cuerpo, hongo espumoso en la boca
del ahogado por inmersin en agua, aparicin de una huella dactilar en un cuchillo
tras la aplicacin del reactivo).

202
 Cabra, finalmente, un nueva clasificacin de los indicios segn los gneros de
materialidad que distingue el materialismo filosfico M1, M2 y M3 que nos permitiran
ver el papel que los indicios juegan como trminos, relaciones u operaciones a la hora
de analizar el eje sintctico de la ciencia criminalstica.

3. Segundo escenario. El Laboratorio

Tras la recogida de los indicios (huellas, elementos procedentes del disparo por
arma de fuego, &c.) y el correspondiente embalaje para su preservacin, se proceder
al traslado al laboratorio. Esta operacin supone para muchos autores el final de la IO.

En el laboratorio lo primero que se hace es establecer las concordancias entre los

indicios/muestras remitidos y los recibidos.

Realizado lo anterior se pasa a la toma de muestras en el laboratorio. Toma de

muestras en las que habr de tomarse fotografas del indicio antes y despus del anli-
sis. Una de ellas ser de conjunto con objeto de aportar una imagen explicativa de las
peculiaridades de un indicio, otra ser una fotografa de detalle. Fotografa de lo que a
priori podra ser de inters para la investigacin.

Esta toma de muestras es clave para la investigacin. Proceso que comienza

con la seleccin de las muestras que deber atender a las circunstancias del caso y a
la solicitud de estudio que realicen las unidades encargadas de la investigacin. Se
debe resear el lugar exacto donde se localizan los restos biolgico para la toma de
muestras. Toda esta informacin deber reflejarse en un documento que se incorpo-
rar al informe Pericial para que en el juicio oral se pueda establecer la idoneidad
del Proceso.

Si bien algunas de las tcnicas utilizadas en el laboratorio, por ejemplo, la deter-

minacin orientativa de la presencia de sangre, se pueden realizar en la inspeccin
Ocular es en el laboratorio donde adquieren su mayor utilidad.

Ilustramos la naturaleza de las operaciones llevas a cabo en el laboratorio con el

proceso de extraccin del ADN.

203
 Para poder realizar cualquier tipo de anlisis de ADN es preciso acceder a l para lo
que hay que liberarlo de la membrana nuclear que lo envuelve. Este se realiza mediante
el lisado de las clulas, romperlas, dejando en disolucin una amalgama de membranas,
protenas, enzimas sales, iones, &c.

Como entre esas enzimas existe un tipo particular, las nucleasas, que pueden pro-
ceder a su degradacin, debemos, pues, proceder a purificar el extracto que obtengamos
de la lisis celular, inactivando y retirando del medio las nucleasas.

Como resulta, adems, que el ADN obtenido no es de un cultivo puro de clulas

sin o que procede de un recorte o un frotis de una zona concreta de un objeto (en las
pelculas suele ser habitual la escena en que se les pide a los sospechosos abrir la boca y
con un bastioncillo frotar el paladar o la lengua) por lo que el extracto contendr adems
de tintes, bacterias que tambin contiene enzimas devoradoras de ADN.

El lisado de la clula, previo a la extraccin y purificacin del ADN, se llevar a

cabo poniendo en disolucin la muestra tomada en un tampn o buffer que contiene,
adems de agua bidestilada y autoclavada los siguientes componentes:

Agentes tenso activos que son capaces de perturbar las membranas celulares dando
lugar a la liberacin del contenido celular como puede ser el dodecil sulfato sdico (SDS)

Sustancias taponantes, es decir, que amortigen los cidos y las bases presen-
tes en el medio, manteniendo prcticamente constante el pH de la disolucin a
travs del proceso. Se conoce como TRIS el compuesto orgnico conocido como
tris(hidroximetil) aminometano.

Agentes quelantes, es decir, que retiren del medio las trazas de metales necesitados
por las endonucleasas para actuar. EL EDTA (cido etilendiaminotetraactico) es utiliza-
do para impedir la degradacin del ADN en el medio acuso por las nucleasas.

Un agente que haga que la disolucin sea hipertnica, es decir, que las clulas, por
smosis, estallen al tender a mantener el equilibrio de concentracin de determinados
iones en el interior y en el de las clulas. Suele utilizarse sal comn (NaCl).

Protenasa K. Proteinasa altamente activa obtenida de Tritirachium lbum que

tiene 2 puntos en comn al calcio. Retirando calcio el medio se reduce en un 80%

204
de actividad cataltica, debido a variaciones conformacionales, de tal modo que acta
evitando la degradacin del ADN por nucleasas.

Esta disolucin, mantenida a 56 C durante unas horas, permitir tener ADN

para ser extrado del conjunto de sustancias en ella, con el fin de ser purificado y ana-
lizado posteriormente.

Como uno de los mtodos de extraccin que proporciona el mejor resultado

para las muestras en Criminalstica destaca el del fenol, cloroformo y alcohol isoam-
lico (F:C:I)en un proporcin 25:24:1 respectivamente. Es una mezcla orgnica que es
inmiscible con la disolucin acuosa utilizada para liberar ADN y el contenido celular;
por lo que al final del proceso, el ADN quedar en una fase, protegido de cualquier
tipo de degradacin y, las dems sustancias y restos celulares, en la otra fase.

Una vez separadas las fases orgnica y acuosa procederemos a su purificacin y

concentracin, haciendo pasar la fase acuosa a travs de una membrana de baja absor-
cin e hidroflica (anisatrpica), que tiene un determinado tamao de poro (100000
Daltons, lo que permitir un aumento de unas 80 veces la concentracin con una
mnima prdida de material gentico, por la baja absorcin de la membrana (hemos
pasado de tener 750 microlitros de agua a tener unos 50). Se utilizan, por ejemplo,
viales de centricon o microcon (de la casa amicron).

Este es un proceso de concentracin y de desalinizacin de macromolculas a la

vez, se realiza por ultracentrifugacin (con rotor fijo y velocidad de giro que no produz-
ca ms all de 1000 g), permitiendo que los solventes y solutos de bajo peso molecular
crucen la membrana y se depositen en el vial donde se recuperan.

Hasta aqu la informacin ofrecida por Antonio Gonzlez Medina en el libro

Tcnicas de investigacin Criminal.

Vemos que de colocar cinta a una altura media entre 100-130 centmetros se
pasa ahora a lisar clulas.

Parece evidente, que no tiene la misma relevancia gnoseolgica la operacin del

polica de colocar la cinta que la del cientfico colocando la muestra en un tampn o
buffer. Si en el primer caso, podemos hablar de una adecuacin entre las operacin
y el resultado, es evidente que el colocar la muestra no es lo que provoca la ruptura

205
celular. Si en el primer caso eliminar las operaciones del polica conlleva eliminar el
resultado de las mismas, en el segundo caso las operaciones del cientfico s podrn
considerarse independientes de los resultados. De ah lo irrelevante de mostrar a un
cientfico en el laboratorio.

Jimnez Serrano compara los diferentes mtodos utilizados en la escena y en

el laboratorio. La terminologa utilizada y el uso de cuadros comparativos, no aa-
den nada a lo aqu expuesto salvo, y esto s que es relevante, ponerle nombre a la
transformacin que sufre lo realizado en la escena cuando llega al laboratorio.

En la escena, mediante las operaciones ya conocidas, se obtienen vestigios;

en el laboratorio, los vestigios pasan a evidencias, las cuales, si admitimos que
nicamente se puede hablar propiamente de pruebas en sede judicial, recibirn
all ese nombre.

La mayora de las pruebas cientficas presentan la peculiaridad de no poder

ser reproducidas en los tribunales. Ahora bien, nicamente, en sede judicial cabe
constituirse la prueba. Solucin: se habla de prueba preconstituida, y al perito fo-
rense se le pide que exponga el informe pericial, donde se recoge lo realizado en el
laboratorio, para que, las partes tengan conocimiento y pueden realizar las pregun-
tas oportunas. Y qu pasa con la inmediacin?

Veamos el proceso. En la escena se buscan indicios a travs de procedimien-

tos de alta sensibilidad, con los que encontrar restos de potencial inters, aunque
no se conocida su naturaleza, con certeza. Procedimientos de orientacin.

Estos procedimientos han de ser sensibles, deberan no interferir con posterio-

res anlisis a los que sern sometidos los indicios y fciles de preparar. Todas estas
operaciones se registrarn en el informe preliminar. Del indicio de la escena a la
evidencia en el laboratorio.

La llegada al laboratorio de los indicios da lugar a la segunda etapa del es-

tudio forense. As, se realiza un examen preliminar que nos permita pasar de la
orientacin a la certeza, esto es, tratar de sealar la naturaleza del indicio sin mar-
gen de error Se trata de mtodos muy especficos y, en consecuencia de poca sensi-
bilidad. Al igual que los utilizados en la escena, se les pide facilidad de aplicacin,
proteccin de la muestra y no interferencia con procesos posteriores.

206
 Tras esto, aparecer el especialista, por ejemplo, en Gentica si es que se trata de
un fluido del que se desea extraer el perfil gentico. Si lo consigue, el indicio se con-
vierte en evidencia, y se elabora el pertinente Informe pericial. Si las conclusiones son
aceptadas como prueba, la ltima fase que cierra el trabajo forense se desarrollar en
los tribunales de Justicia. (JIMNEZ SERRANO, 2012: 69: 71).

Pasamos, en terminologa de la TCC de unas disciplinas caracterizadas por operar

con metodologa beta-operatorias, prcticas donde las operaciones por parte del sujeto
operatorio son isomorfas con sus resultados, a otras disciplinas, las tradicionalmente
llamadas ciencias experimentales, en las que dichas operaciones pueden ser elimina-
das, y con ellas sujeto que las realiza. De operaciones quirrgicas a su neutralizacin;
de la Techn a las ciencias positivas desde 2 a 1.

MBITO DE LAS ESTADOS

OPERACIONES CIENCIAS
OPERACIONES METODOLGICOS

Escena del crimen Quirrgicas Techn 2

Laboratorio Neutralizadas Positivas 1 ((regressus) desde 2)

Finalizamos aqu este apartado. Vendra ahora el anlisis del tercer escenario cri-
minalstico, la sala de Justicia. Este escenario no es contemplado como tal escenario
criminalstico por los estudios al uso. El hecho de que nosotros lo incluyamos nos
obliga a dedicarle una mayor extensin que los vistos hasta ahora, pues este escenario
rene los contenidos de los dos anteriores adems de la necesaria referencia al proceso
penal. Los problemas planteados desde el punto de vista gnoseolgico son tales que
hemos preferido dedicarle un captulo extenso para exponerlos y ofrecer una respuesta
adecuada desde la TCC.

207
 Finalizaremos este captulo reseando algunas de las tcnicas criminalsticas ms
populares ante la imposibilidad de dar cuenta de todas ellas. El mtodo expositivo
utilizado es el de las metodologas alfa y beta operatorias.

Autopsia psicolgica (AP) (I-1)

Robert Litman inici en 1958 el uso de la AP para aclarar la casusa del falle-
cimiento en los casos de muerte violenta que se consideraban equvocos. Litman
define la autopsia psicolgica como un mtodo de investigacin retrospectivo e in-
directo de las caractersticas de la personalidad y de las condiciones que en vida
tuvo un individuo, con el objeto de acercarse a la comprensin de las circunstan-
cias de su muerte. Otros autores definen la autopsia psicolgica como una explora-
cin retrospectiva (JMENEZ SERRANO, 2012: 217).

En definitiva, la autopsia psicolgica es un procedimiento para evaluar des-

pus de la muerte cmo era la vctima antes de que falleciera. Consiste en recons-
truir en un sentido biogrfico la vida de la persona que ha muerto, enfatizando as-
pectos tales como su estilo de vida, personalidad. estresores recientes, enfermedad
mental y comunicacin de ideas orientadas a la muerte, con especial foco sobre los
ltimos das y horas. Esta informacin es recogida de documentos personales, de
registros policiales y mdicos, de expedientes judiciales y de las entrevistas con la
familia, amigos, compaeros de trabajo escuela. Estas entrevistas son realizadas en
forma abierta.

Nos parece que esta tcnica de reconstruccin histrica a partir de reliquias y

relatos tiene mucho de historia fenomnica y de ah que la consideremos ejemplifi-
cadora de las situaciones I-1.

Como ejemplo del verum est factum expondremos, brevemente, la balstica fo-
rense (IBEZ PEINADO, 2010: 448 y ss.).

Antes recordemos la respuesta de Gustavo Bueno a la objecin de Alvargon-

zlez sobre la posibilidad de encontrar ejemplos en las metodologas I-1 distintos
de la historia fenomnica. Bueno seala la generalizacin o extensin del concepto
de historia fenomnica a las situaciones del verum est factum. En estas situaciones,
se parte de sistemas tecnolgicos desde los que, por regressus, alcanzar estructuras

208
esenciales (por ejemplo leyes de la fsica) propias de las ciencias naturales (leyes),
pero sin olvidar que siguen siendo instituciones culturales (BUENO, 1989:60-61).

La balstica es la ciencia que estudia el movimiento de los proyectiles. Se parte

del arma de fuego (tecnologa) para analizar los fenmenos que ocurren en el in-
terior de la misma (balstica interna), los fenmenos que experimenta el proyectil
desde que abandona el can y se dirige al blanco (balstica externa) y los efectos
que produce en el blanco (balstica de efectos).

La balstica forense se define como una rama especial de la ciencia balstica.

Se basa en las relaciones de identidad existentes entre las lesiones o marcas que
representan los casquillos y los proyectiles una vez disparados y las partes del arma
que, al interaccionar con dichos proyectiles, producen dichas seales identificativas
(IBEZ PEINADO:449).

Las tcnicas de interrogatorio (II-1)

La entrevista investigadora surge en Gran Bretaa como tcnica para la reco-

gida de informacin directamente de los autores del delito. (PICOZZI, ZAPPAL,
2002:328 y ss., traduccin propia). Las directrices de la entrevista investigadora pro-
porcionan una serie de fases descritas con el acrnimo PEACE:

P, preparation: preparacin y planificacin.

E, engage, explain: construccin de una relacin con el entrevistado e ilus-

tracin de los motivos de la entrevista.

A, account: recogida de la informacin

C, close: el interrogador concede al entrevistado el derecho de hacer pre-

guntas. Se concluye la entrevista informando al entrevistado qu va a
ocurrir a continuacin.

E, evaluate: la evaluacin es contextualizada con referencia al caso y a la

situacin jurdica.

209
 Soria Verde define el interrogatorio como una tcnica psicolgica que combina
el uso de la persuasin, la lgica y el razonamiento, con la intencin de motivar a un
sujeto respecto de la aceptacin de un hecho criminal y/o su implicacin en el mismo
(SORIA VERDE, 2006:46).

El interrogatorio exige la utilizacin de diversas estrategias persuasivas. La entre-

vista y el interrogatorio difieren en la utilizacin del poder. As como en la primera el
poder es aceptado por el entrevistado, en el interrogatorio se genera un progresivo y
voluntario desequilibrio en la relacin a favor del sujeto interrogador.

El interrogatorio suele entenderse como una variante de la entrevista en la que

una de las partes dispone de poder persuasivo y/o coercitivo para lograr un triple obje-
tivo: identificar al culpable y obtener su confesin; autoconvencer al interrogador de la
culpabilidad del sospechoso; y obtener pruebas irrefutables que dificulten la negacin
de su participacin en los hechos (REID y INBAU, 1966; SORIA VERDE, 2006:46).

Se suelen distinguir dos mtodos:

El primer mtodo sera el interrogatorio persuasivo, que en funcin de

su mayor o menor afectacin psicolgica para el interrogado se divide en:
doble rol interrogador (el que suele aparecer en las pelculas: dos interro-
gadores uno malo y otro bueno); enfoque factual (preguntas directas al
interrogado sobre los hechos a las que solo puede responder afirmando o
negando los hechos), y enfoque emocional (se empatiza con el interrogan-
do racionalizando con l las motivaciones o excusas de su conducta).

El segundo mtodo sera el interrogatorio destructivo, que se basa en el

ataque directo al sujeto interrogado.

Tradicionalmente, en la prctica policial se ha desarrollado el interrogatorio

persuasivo de enfoque emocional, en el que aparecen tcnicas de presin psicolgica
(proximidad fsica, fijacin visual, entorno distorsionado) y tcnicas para generar esta-
dos emocionales (incremento del sentimiento de culpa, miedo, ira, venganza) (SORIA
VERDE, 2006: 48-50).

El hecho de que las operaciones del individuo estn envueltas en las del inte-
rrogador hace que este aparezca como poseedor de la ciencia media que le permi-

210
te, como al maestro de ajedrez, conocer los movimientos de su adversario y adelan-
tarse a ellos.

El perfil criminal (criminal profiling)

A la hora de dar cuenta de la tcnica de elaboracin de perfiles criminales he-

mos optado por resumir los contenidos que las obras de Jorge Jimnez Serrano y Jos
Lus Ibez Peinado ofrecen, aunque hemos adoptado otros criterios expositivos. As,
las escuelas de elaboracin de perfiles comentadas por Jimnez Serrano (JIMNEZ
SERRANO, 2012:50-60) han servido para ejemplificar la distincin entre los enfo-
ques inductivo y deductivo de los que habla Ibez Peinado (IBNEZ PEINADO,
2010:220-221).

El perfilado, o evaluacin de la investigacin, es una tcnica para describir el

comportamiento y probables caractersticas, fsicas y psicolgicas, del autor de un de-
terminado delito. Como tcnica, tiene por finalidad inferir determinados aspectos del
agresor (psico-sociales, de personalidad, comportamiento, motivacin) obtenidos de
los hechos acaecidos, los lugares afectados, las horas en que se produjeron, las perso-
nas implicadas. Y se realiza desde tres puntos de vista diferentes: el psicolgico, el cri-
minolgico y el criminalstico, con la finalidad de orientar la investigacin, identificar
al agresor y lograr su detencin.

La utilidad de esta herramienta investigacin viene garantizada por la aplicacin

de los conocimientos contenidos en las ciencias humanas, mdicas, sociolgicas y cri-
minolgicas, y de las tcnicas criminalsticas, y se aplica en delitos graves, violentos y
seriales en general; pero tambin puede ser utilizarse sobre acciones psicolgicas enca-
minadas a provocar determinadas reacciones en los agresores, a justificar la solicitud
de determinadas pruebas por parte de los jueces competentes, e incluso a una mejor
preparacin de las acusaciones con sospechosos implicados.

Existen dos enfoques para la elaboracin del perfil: el inductivo y el deductivo.

El anlisis inductivo utiliza el anlisis estadstico de las caractersticas de la escena

del delito introduciendo la informacin que se tiene de delitos anteriores para pre-
decir probabilidades. Desarrollada en el Reino Unido pero utilizada por el FBI y su
unidad de Ciencias de la conducta.

211
 Utilizan el mtodo inductivo en la elaboracin de perfiles las escuelas siguientes:

Criminal Investigation Analys (FBI)

El Anlisis de Investigacin Criminal (CIA) fue desarrollado por el FBI. Se define

como un proceso que identifica las principales caractersticas de personalidad y con-
ducta del agresor basndose en el crimen que ha cometido. Del estudio de 36 agresores
encarcelados, se estableci una tipologa de agresores diferenciando entre organizados
y desorganizados, en base a la escena del crimen.

Psicologa Investigadora

Al margen de la metodologa del FBI, David Canter (1993) desarroll una escuela
basada en la metodologa inductiva con apoyo experimental y estadstico.

La hiptesis de la consistencia los seres humanos adquieren a lo largo de su

vida una serie de patrones de conducta con los que se adaptan al medio y con los que
interactan con otros seres humanos. Estos patrones suelen mantenerse constantes a
lo largo del tiempo es la base del Psicologa Investigadora.

Desde este principio se puede establecer una ecuacin A-R-C.

Crimen Action Profiling

El Perfil de Acciones del Crimen (CAP) fue elaborado por un equipo de in-
vestigadores encabezados por el psiclogo forense Richard N. Kocsis. Es una tcni-
ca derivada de los conocimientos aportados por la psicologa y la psiquiatra foren-
ses. Se relaciona con la psicologa investigativa de Canter, ya que usan el mismo
procedimiento estadstico: el anlisis multivariable para establecer patrones de con-
ducta en agresores.

Ahora bien, la diferencia con la metodologa de Canter radica en el proceso por

el que son identificados, segmentados e interpretados estos patrones, puesto que Koc-
sis utiliza una tcnica para identificar grupos (clster). Con este mtodo se realiz un

212
estudio sobre asesinos sexuales que estableci cuatro grupos de delincuentes sexuales
con patrones de comportamientos concretos (predador, furioso, violador, pervertido).

A son todas las acciones que ocurren y que relatan un crimen; C se refiere a las
caractersticas del delincuente; y R es la relacin que puede establecerse entre A y C.

El anlisis deductivo se utiliza fundamentalmente en Estados Unidos. Est basa-

do en el estudio de la escena del crimen, de las pruebas existentes en la misma y del
estudio de los casos de agresiones anteriores, junto a la experiencia del investigador.
Con todo ello, en base a inferencias, el investigador puede hacerse una composicin
mental de los hechos para describir al autor: raza, metodologa de las agresiones, forma
de actuar, etc. Tambin se conoce por el mtodo psicolgico, debido al papel clave de
que juega la psicologa (IBEZ PEINADO, 2010:220-221).

Behavioral Evidence Analysis

Las evidencia conductuales, fsicas documentales o testimoniales ayudan a esta-

blecer quin llev a cabo una accin, cmo o cundo esta tuvo lugar. El anlisis de las
evidencias de conductas (BEA)46 es un mtodo deductivo de anlisis de la escena del
crimen y del perfil criminolgico que incluye la interpretacin de las pruebas fsicas,
victimologa y caractersticas de la escena del crimen.

Estamos en el contexto de 2. Generalizando, podramos decir que las escuelas

basadas en el mtodo inductivo y en la medida acuden a los mtodos estadsticos, y
se moveran en torno a I-1; por el contrario las escuelas deductivas, ms centradas
en la conducta, estaran en las situaciones II-2 (aqu, recordemos, las conductas vie-
nen institucionalizadas).

El perfil geogrfico

El perfil geogrfico es una tcnica de anlisis, espacial o geogrfica, de las acciones

de los delincuentes especialmente los seriales en su actividad delictiva, y puede ser
de utilidad para la investigacin criminal.

46
El autor traduce evidence como evidencia. Consideramos ms propio el uso del prueba.

213
 El anlisis de estos patrones tienen como finalidad primordial la localizacin del
denominado punto de anclaje, que puede ser tanto su domicilio como su lugar de
trabajo, residencias anteriores o cualquier lugar conocido o en el que el delincuente se
encuentre ms a gusto o seguro.

4. Tercer escenario. La sala de justicia

a. Introduccin

El ltimo apartado del captulo que estamos dedicando a la criminalstica exa-

mina el que para nosotros es su escenario de actuacin ms importante: los tribu-
nales de justicia. Esta afirmacin, nos lleva, necesariamente, a dar cuenta de las
caractersticas del proceso y del proceso penal. As entendido, este apartado puede
funcionar en el contexto del presente trabajo como pieza separada. La autonoma,
no obstante, le vendra dada no por su desconexin con los temas vistos hasta ahora,
sino por constituir una sntesis integradora de todos ellos.

De este modo, el proceso penal plantea los problemas de su estatuto cientfico,

(ciencia), su propia naturaleza procesual (proceso/procedimientos) y su verdad (la
verdad del proceso).

Tenemos, negativamente, que el objeto de la ciencia procesal no son los hechos

(investigados); tampoco lo es el hecho (delito) cometido. Acaso lo sea, positivamente,
el hecho procesal (concepcin naturalista /concepcin normativista, pero no existe la
dicotoma Hechos/normas, pues son ambos, como veremos, conceptos conjugados.
La quaestio facti nos lleva a la quaestio iuris.

La Necesidad de una teora del hecho procesal (Ferrajoli) implica la necesi-

dad de una teora general de los hechos, y a su vez una teora de los hechos en
el Proceso, como caso particular de los hechos en el derecho. Tambin de los
hechos en la sentencia y de los hechos a la accin y su concepcin significativa
(Vives Antn).

214
 En un apretado resumen de lo que desarrollaremos en las siguientes pginas,
diramos lo siguiente:

El punto de partida sera el proceso y los principios (acusatorio, inmedia-

cin) que forman parte del mismo.

El principio acusatorio lo encontraramos en las fases de instruccin y jui-

cio oral (de las que se encargaran rganos diferentes). En estas dos fases,
las operaciones realizadas son de carcter prctico y se caracterizan por la
distancia apottica (gnoselgica). Por su parte, el principio de inmediacin
se define por la eliminacin de la distancia apottica.

Tanto en el sumario como en el plenario se llevaran a cabo una serie de opera-

ciones que se tendrn que explicar en trminos gnoseolgicos.

El proceso sera: de la escena (del delito) a los tribunales, pasando por el labo-
ratorio. Esto es, del indicio (escena) a la prueba (tribunal), pasando por la evidencia
(laboratorio). La prueba indiciaria supone la presencia del segundo escenario (el labo-
ratorio, la ciencia) en los tribunales.

Se trata, en definitiva, de recorrer el camino desde la notitia criminis a la sentencia.

De los hechos investigados a los hechos juzgados: el equipo encargado de la inspec-

cin tcnico-policial debe establecer las caractersticas del delito, ajustndolo lo mxi-
mo posible al tipo penal del que se trate a priori, debe dar informacin inicial sobre las
posibles vas de investigacin que se han de establecer para evitar una posible destruc-
cin de pruebas o la fuga del culpable o culpables (JIMNEZ SERRANO, 2010, 65).

Se trata de exponer la relacin del proceso con los hechos, con la verdad de los
hechos; de exponer el papel que juega la prueba en la demostracin de los hechos (he-
chos histricos, pasados) y del poder de conviccin de la pruebas. Se trata, en ltima
instancia, de convencer al juzgador, el cual construye la verdad a travs de la sentencia.
Una sentencia que vemos no como el punto final del proceso del que se puede ahora
prescindir una vez tenemos el texto resultante del mismo (la sentencia) como trmino
independiente (teora de la argumentacin), sino como el fruto de las operaciones
llevadas a cabo en el proceso. Esta sentencia ser, a su vez, generadora de nuevas ope-
raciones (ejecucin de la sentencia, por ejemplo).

215
 Antes de meternos de lleno en el proceso, diremos algo de la prueba pericial.
Entendemos que es un elemento de conexin entre el laboratorio y la sala de justicia,
es el modo en el que la ciencia entra en el proceso. Brevemente:

Afirma Lluch:

Podemos conceptuar la prueba pericial cientfica como aquellos supuestos en los que
la determinacin de los hechos relevantes para la toma de la decisin judicial se funda
en mtodos o tcnicas cientficamente avanzados o que por grado de especializacin
no estn al alcance del juez (LLUCH, 2012: 242).

En este caso, el autor prefiere la expresin cientificidad de la prueba

(LLUCH: 243), una expresin ya en su da utilizada por Denti: cuando para la
determinacin de los hechos sean necesarios conocimientos que exceden de los
del hombre medio y exijan conocimientos de naturaleza tcnica o cientfica. Se
trata de operaciones probatorias en las que se utilizan instrumentos de conoci-
miento concernientes a la ciencia y a la tcnica, es decir, principios y metodolo-
gas cientficas, mtodos tecnolgicos y aparatos tcnicos cuyo uso requiere com-
petencias especializadas.

En el proceso civil espaol se utiliza el trmino prueba cientfica cuan-

do una actividad probatoria, casi siempre pericial, se ha desarrollado empleando
tecnologas que arrojan resultados altamente fiables. El ejemplo paradigmtico
es el relativo a los anlisis de ADN para determinar la paternidad en los juicios
de filiacin.

Debe advertirse, no obstante, que la prueba pericial no agota las posibilidades

de entrada de conocimiento especializado en el proceso, sino que este tambin puede
acceder por va:

a) Documental, ejemplo, informe de la Oficina de Patentes y Marcas.

b) El testigo perito.

c) El informe del profesional de la investigacin privada.

d) La intervencin de personas tcnicas o prctica.

216
 En el ao 1993 se produce la sentencia del caso Daubert. A raz de esta, Ta-
ruffo seala una clave para analizar el papel que la ciencia juega en el proceso (TA-
RUFFO, 2012: 27). Daubert Vs Merrell Dow Pharmaceuticals es un caso muy fa-
moso llevado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde se origin la
elaboracin y promulgacin de una norma para la admisin del testimonio de los
expertos en tribunales federales. Brevemente:

Daubert y Jason Schuller haban nacido con defectos graves de nacimiento. La

familia Schuller demand a Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., una empresa subsi-
diaria de Dow Chemical Company en un tribunal estatal de California, alegando
que el frmaco Bendectina haba causado los defectos.

En el juicio, la empresa Merrell Dow aleg que hasta ese momento no exista
ningn estudio cientfico publicado que demostrara un vnculo entre la Bendectina
y algn defecto congnito. La evidencia (prueba) suministrada por Daubert y Jason
Schuller se bas en estudios in vivo e in vitro en animales, estudios farmacolgicos y
re-anlisis de otros estudios publicados. Estas eran metodologas que an no haban
sido aceptadas por la comunidad cientfica en general. Sin pruebas objetivas, el tri-
bunal dud que los demandantes pudieran demostrar que la Bendectina causara
defectos de nacimiento. Sin embargo, los demandantes solicitaron a la Corte Supre-
ma que revisara la decisin.

El juez Blackmun redact una sentencia que para muchos autores es un mi-
nitratado de epistemologa, indicando las condiciones que deben verificarse con la
finalidad de que una nocin pueda considerarse cientficamente vlida, y sea admi-
sible en juicio con fines probatorios.

Dichas condiciones conocidas bajo las siglas FRE (Federal Rules of Evidence) son,
siguiendo a Taruffo y Lluch, las siguientes:

a) Controlabilidad emprica de la teora o tcnica en cuestin. Con este

criterio se pretende controlar la falsabilidad que una teora o una tcni-
ca sea susceptible de contrastacin de la teora sobre la que se base la
prueba.

b) Publicacin de la teora en revistas sujetas a permanente revisin de

la comunidad cientfica. As como la revisin por pares (peer review): Ha

217
 sido la teora o tcnica revisada por otros cientficos? Con este criterio se
pretende que exista un control de la ciencia, aplicado por otros expertos.

c) Conocimiento de la probabilidad efectiva o potencial de error. Cuenta la

tcnica con una tasa de error conocido y con normas tcnicas de control de
su operatividad? Con este criterio se pretende determinar el porcentaje de
error conocido de la ciencia

d) Existencia de estndares que guen la actividad cientfica.

e) Aceptacin de la ciencia y de la tcnica en el mbito de la comunidad

cientfica de referencia, un criterio del consenso general de la comunidad
cientfica (general acceptance). La ciencia utilizada es generalmente aceptada?
Con este principio se pretende averiguar si existe un consenso general sobre
la validez de la tcnica de los cientficos de la misma especialidad

El juez Blackmun destacaba, adems, que la prueba cientfica poda ser admitida
nicamente cuando era directamente relevante para determinar los hechos especficos
de la controversia.

Si bien todas estas consideraciones son necesarias, para Tarutto los requisitos
ms importantes seran la controlabilidad y la determinacin del margen de error del
conocimiento cientfico que se est tratando (TARUFFO: 28; LLUCH: 244).

Las ideas Hempel y Popper estaban detrs de las consideraciones epistmicas del
juez Blackmum. Con independencia de la valoracin que pueda uno tener al respecto
de ambos autores, el hecho fue que estos criterios se aplicaron en muchos Estados,
que no lo olvidemos pueden tener su propios criterios a la hora de admitir pruebas.

Como todo tiene sus antecedentes, el caso Daubert no poda ser una excepcin.
En 1923, en el caso Frye se utiliza la presin sistlica (un antecedente de la mquina de
la verdad) como criterio para determinar la verdad o falsedad de sus afirmaciones. El
acusado, Frye, trat de introducir en la evidencia (prueba) los resultados de un dispo-
sitivo que meda la presin arterial. La comunidad cientfica la admiti como vlida,
pero el tribunal la rechaz (ALLEN, 2012: 234).

Daubert ha destacado especialmente tres problemas fundamentales:

218
 El primero consiste en la necesidad de que el conocimiento extrajurdico del
cual el juez se sirve para decidir sobre los hechos sea cientficamente vlido, lo que no
siempre sucede.

El segundo problema es que se espera del juez la funcin de gatekeeper (guardian)

de la prueba cientfica. Es decir, se le pide la facultad de seleccionar y de admitir en
el proceso solamente la prueba cientficamente vlida. Recordemos que, en el sistema
norteamericano, este rol contiene caractersticas peculiares, puesto que los expertos
cientficos son elegidos, preparados y pagados por las partes. La funcin del juez, que
ha de determinar qu prueba cumple los criterios de cientificidad, lo convierte en
peritus peitorum.

Lo cierto es que los criterios establecidos por Daubert son tambin aplicados en
el civil law, porque tanto el trmite de aporte de conocimiento como la valoracin del
colaborador nombrado de oficio por el juez deben y pueden ser controlados siguiendo
criterios de validez cientfica.

El tercer problema es la crisis del mito de la ciencia como descubridora de una

verdad cierta e infalible. Aplicado al proceso, este mito se plasma en la pasiva actitud
de los jueces. Ante el experto, el juez se limita a aceptar su opinin, y olvida su deber
de controlar la pericia, y ni siquiera le exige la razn para admitirla como prueba.

Admitamos que el caso Daubert ha tenido el efecto positivo de expulsar de los

tribunales la llamadaciencia basura (junk science). Sin embargo, ha introducido toda
una problemtica que afecta a los operadores jurdicos y, especialmente, al juez. Cmo
resolver el problema de la formacin, o mejor, de la falta de formacin, de un juez?
Ciertamente no se le puede pedir que sepa de cuestiones extra jurdicas, o s?

Lo que antes era excepcional acudir a un experto para resolver alguna duda hoy
en da es la norma. La complejidad del mundo actual, que ana desarrollo tecnolgico y
especializacin de los saberes, hace imposible un conocimiento siquiera mnimo de las
cosas; dado que las relaciones humanas vienen mediadas por artefactos, los conflictos
dirimidos en los juzgados hacen necesariamente relacin a cuestiones tecnolgicas de
cuyos conocimientos el juez no tendra ms que los del ciudadano consumidor medio.

Para Taruffo, el juez debe ser el director de los estndares objetivos. Estos consisten
en establecer la validez cientfica de la forma de conocimiento discutida en el caso. Si

219
admitimos que los conocimientos cientficos nos dan una mayor credibilidad a la hora
de probar la verdad de los hechos, es de vital importancia la seleccin de las pruebas
cientficas admitidas.

Abundando en lo anterior, si consideramos los hechos como los constitutivos del

derecho, si los hechos garantizan nuestros derechos, es evidente que se hace imprescin-
dible probar la verdad de los mismos para as reivindicar el derecho a ellos vinculados.
Por ejemplo, debo probar que este telfono mvil es mo para poder ejercer el derecho
a poseerlo.

La conocida como teora ilustrada considera que el juez debe conocer de las cosas
que habla el perito. Desde esta perspectiva formal, ilustrar al juez no resultara tan
caro, algo que podra ser la objecin fundamental. Si en un proceso es necesario utili-
zar informacin para esclarecer los hechos que no puede ser comprendida por el juez
o el jurado, mejor es que no se lleve a cabo el proceso.

La segunda opcin sera deferencia. Consistira en que el juez eligiera la opinin

experta que le aportara una mayor credibilidad, y se adhiriera a ella.

En todo caso, en la comunidad cientfica se ha producido un cambio de para-

digma. De la creencia en que el perito poda individualizar el vestigio con una nica
fuente (individualizacin), se ha pasado al principio de verosimilitud, cuyo soporte es
el teorema de Bayes (DOZ LAGO, 2012: 20, nota 15).

b. Gnoseologa y Proceso

b.1 Los hechos en el Proceso

En el mbito del proceso penal, los hechos se analizan bsicamente desde dos
perspectivas: (i) la dogmtica procesal y (ii) la epistemolgico procesal.

En mbito de la dogmtica procesal y de la prctica forense, el componente fac-

tual, los hechos, tiene prima facie una consideracin extraprocesal, por lo que ha de
ser introducido en el proceso; existen hechos procesales que, por diferentes razones
(investigacin policial del delito, diligencias de averiguacin, etc.), se consideran re-

220
levantes para un eventual proceso penal, siendo precisamente necesaria una primera
valoracin de relevancia jurdica la que determina su inclusin en un proceso penal.
Es en este punto donde, por primera vez, los hechos tienen que ser valorados ju-
rdicamente, esto es: en la investigacin policial de una denuncia, a travs atestado
policial sea ste considerado denuncia o no, en la comprobacin de verosimilitud
de la querella, etc. Lo fundamental es que en los citados instrumentos jurdicos ya se
realiza una primera valoracin jurdica de forma anticipada, es decir, el atestado, la
denuncia o la querella presuponen una representacin jurdica sobre los hechos por
cuanto pueden implicar la lesin de un bien jurdico y encajar en algn tipo penal; o
sea, desde el primer momento existe necesariamente una pre-comprensin normativa
o prejuicio sobre ciertos hechos.

En esta fase inicial de investigacin podra estar ejercitndose la idea de figura

rectora del tipo, tal como la entenda Beling: como idea gua en el inicio de la investi-
gacin, distinguindola del tipo de delito. La figura rectora del tipo, como es sabido,
no puede contener valoracin o juicio de valor alguno, algo que no sucede con los
conceptos hermenuticos de pre-juicio y de pre-comprensin.

La delimitacin de estos hechos implica una pre-comprensin, una pre-interpre-

tacin sobre los hechos, aunque sea en forma provisional. Supone el comienzo de una
de las primeras fases del proceso, que requerir un primer pronunciamiento judicial
conforme al cdigo binario lcito/ilcito.

La discusin respecto a la inclusin o no de la investigacin/instruccin dentro

del proceso es una cuestin especialmente relevante. Tambin es fundamental afirmar
que sin investigacin del presunto delito no puede existir escrito de acusacin y, por
ende, proceso alguno, con independencia de que tales actuaciones se consideren pre-
procesales o procesales.

Luego, los hechos no aparecen ex nihilo en la fase o periodo de prueba,

como parecen sostener los epistemlogos procesales benthamianos. Por el contrario,
se configuran progresivamente, no en el juicio oral, sino en las fases de investigacin
e instruccin, de forma que se debe hablar rigurosamente, bien de una configuracin
progresiva del objeto del proceso penal, bien de un desarrollo escalonado del proceso
penal en cuanto a la construccin del objeto en cada litis singular (GMEZ ORBA-
NEJA, 1995; ORTEGA PREZ, 2007; DE OLIVA SANTOS, etc., 2010; BANALO-
CHE PALAO y ZARZALEJOS NIETO, 2011).

221
 En la dogmtica procesalista al uso, salvo excepciones, apenas hay lugar para un
anlisis medianamente detallado sobre los hechos en el proceso penal. Sin embargo,
no deja de sorprender que sea a propsito de la cuestin relativa al objeto del proceso
penal en la que se encuentran las primeras referencias a los denominados hechos
procesales, sobre cuyo estatus nos referiremos ms adelante. La doctrina procesal se-
grega un planteamiento muchas veces implcito, segn el cual al proceso penal le
corresponde solo y exclusivamente la resolucin de conflictos a travs del ius puniendi,
de tal forma que se garantiza la homeostasisdel sistema social.

Estos planteamientos son, a su vez, los que de una manera s explcita desarrollan
algunas de las concepciones ms fecundas de la sociologa del derecho, como la luh-
maniana (legitimidad a travs del procedimiento, etc.) o desde planteamientos muy
prximos como el de Gnter Jakobs (la funcin del derecho penal es mantener la
identidad normativa de la sociedad).

En este contexto la idea de hecho o hechos se analiza en la literatura procesal

en dos momentos: bien como el objeto del proceso penal, bien en conexin con la
categora jurdico procesal de la prueba. Esta prueba es entendida en este contexto
como el soporte y fundamento, ya de una verdad material, ya de una verdad pro-
cesal articulada, en el mejor de los casos, a travs de un sistema de enunciados que
pueden ser verdaderos o falsos. Asimismo, existen posiciones ms extremas que niegan
toda posibilidad de hablar de verdad en el proceso penal.

La tesis antiveritativa en el proceso penal es defendida de forma vehemente en

las siguientes lneas:

La perspectiva seamos francos no puede ser ms equivocada: como a continuacin

vamos a concluir, ni verdad histrica, ni material; es ms: todo lo que se moteja de
material acaba parecer queriendo colisionar con el principio de legalidad, que,
ste s, empero es uno de los trasuntos de la presuncin de inocencia.

Contina el autor:

En esencia, la renuncia a alcanzar una denominada verdad material a ultranza,

conscientes por lo dems de la imposibilidad de lograrlo, tiene como consecuencia
inmediata la posibilidad de admitir como propias al sistema ciertas fronteras
probatorias, que habitualmente agrupamos bajo la rbrica general de prueba ilcita.

222
 Un sistema que propugne la bsqueda de una llamada verdad material como fin
del proceso, no puede aclarar intrasistemticamente la exigencia de restricciones
probatorias. El autor en cuestin, riguroso cientfico, roza el paroxismo cuando
exhorta con el celo apostlico propio de un perito conciliar, sea anatema!, de
esta manera: Pero convena repetirlo aqu y ahora, pues siguen siendo observadas,
con ms frecuencia de lo deseable, ciertas al menos tendencias discrepantes, en la
prctica forense, pocas veces expresa y muchas tcitas, que deben ser corregidas. En
particular, los juzgados de instruccin no son centros de bsqueda de una rechazable
verdad material decididamente. Las fiscalas tampoco. Urge recordarlo.

Snchez-Vera apela a una supuesta doctrina cientfica cuyo estatus epistemolgico

no nos es revelado:

hemos de ser contundentes al afirmar que la distincin entre verdad material y

verdad formal ha de ser definitivamente superada. En efecto, si bien es cierto que
el conocimiento de la verdad material es la meta sealada como propia del proceso
penal, no es menos cierto que es meta inalcanzable, de modo tal que incluso la
propia divisin formal/material debe ser rechazada. Antes bien, nos hemos de
conformar con la verdad forense o procesal, tambin en ocasiones denominada
verdad probable, una verdad forense propia del proceso con todas las garantas
constitucionales. No ms aunque tampoco menos (SNCHEZ-VERA GMEZ-
TRELLES, J., 2012: 69, 72-75).

Cabra formularle a Snchez-Vera el siguiente interrogante Es la justicia un ideal

inalcanzable? Si lo fuera qu sentido tendra seguir hablando de ella?

En el mbito jurdico, se articulan diversas escalas y pretensiones de racionalidad.

(VEGA 2009).

Otra perspectiva parte de una conexin indubitada entre hechos, pruebas y ver-
dad en sentido material, entendiendo los hechos desde las aportaciones de la epis-
temologa, la filosofa del lenguaje, y operando una reduccin de lo fctico a lo lin-
gstico de los hechos a los enunciados sobre hechos institucionales. Lo factual se
transforma en lo enunciado, pues solo este admite ser falsado o verificado.

La categora jurdico procesal de prueba remite a una realidad institucional:

223
 El tema de la prueba tiene la peculiar caracterstica de remitir inmediata e
inevitablemente fuera del proceso, e incluso fuera del derecho (TARUFFO,
2002: 23).

Advirtase que Taruffo nos remite en este punto fuera del proceso y eventual-
mente fuera del derecho, como si de un hecho bruto se tratara.

En este plano se ubican, singularmente, los epistemlogos procesales bentha-

mianos (LAUDAN, 2013) y los tericos del derecho cuya pretensin es racionalizar
no solo de la tosquedad de la prctica procesal penal, sino tambin refinar el instru-
mental de la dogmtica procesal. Hasta tal punto esto no es una caricatura que se im-
pone la creacin, al modo anglosajn, de una disciplina (derecho probatorio?) cuyo
contenido y estatus gnoseolgico resulta en extremo dificultoso determinar, puesto
que adems de la lgica o la teora de la argumentacin incluira la estadstica, la psi-
cologa y la semiologa. En fin, sea cual fuere el contenido de esa disciplina de estirpe
anglosajona, lo cierto es que desde ese contexto los hechos nos conducen necesariamente
a la prueba y viceversa.

Diferente planteamiento es el sostenido por la epistemologa desarrollada por

Luigi Ferrajoli, por cuanto es parte de una completa teora del derecho.

Hay algo que no convendra soslayar y es que la idea de prueba se refiere, en

primer lugar, en contextos jurdicos, a una categora jurdico procesal. Esto no su-
pone descartar que comprobacin, verificacin o justificacin que pertenecen al
mismo campo semntico que la prueba remiten a hechos o, como sealan los
epistemlogos procesales, a enunciados sobre hechos, y que por tanto los hechos
admiten la predicacin de su verdad o falsedad. Esta es la razn por la que, con al-
guna frecuencia, se enfrentan entre s procesalistas y epistemlogos procesales, pues
existe una divergencia entre la racionalidad de la epistemologa procesal y la raciona-
lidad de la dogmtica procesal. Como seala Taruffo:

En el mbito de la primera [epistemologa] se dice habitualmente, en efecto,

que la funcin de la prueba consiste en establecer la verdad de los hechos; en el
mbito de la segunda [dogmtica] se dice a menudo, en cambio, que la funcin
del proceso no consiste en absoluto en determinar la verdad de los hechos. En
este caso, queda por explicar para qu sirven las pruebas en el proceso, dado que

224
 stas conducen a producir resultados en los que el proceso no est interesado
(TARUFFO, 2002: 27-28).

Lo hasta aqu sealado no deja de ser una distincin de trazos gruesos de

dos posiciones opuestas e irreductibles. En lo que sigue trataremos de exponer
cuales son, en nuestra opinin, algunas de las carencias gnoseolgicas de ambos
planteamientos.

b.2 Epistemologa y Proceso

Trataremos de indicar, brevemente, algunas cuestiones centrales que, a nuestro

juicio, plantea el enfoque que hemos denominado como epistemologa procesal. A
tal efecto nos serviremos de las palabras de Taruffo que, en nuestra opinin, delimi-
tan certeramente el ncleo de una epistemologa procesal cognoscitivista:

El proceso constituye un contexto jurdico, regulado por normas, que adems afectan a una
forma que no puede obviarse, precisamente, a las modalidades de prueba de los
hechos. Adems, en el proceso se demuestran hechos no para satisfacer exigencias de
conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurdicas acerca de la existencia
de derechos; esto es, no se pretende determinar el hecho en s mismo sino en la medida en
que ste es el presupuesto para la aplicacin de normas al caso concreto.

Siendo as, se intuye fcilmente que no se puede hablar del hecho separndolo
completamente del derecho u olvidando sus implicaciones jurdicas.

Sin embargo, es necesario tener presente un factor importante: en el proceso los

hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios
jurdicos, representados esencialmente por las normas que se consideren aplicables
para decidir la controversia especfica. Para usar una frmula sinttica: es el derecho el
que define y determina lo que en el proceso constituye el hecho.

As pues, no es necesario discutir en trminos generales la distincin hecho/

derecho sino que hay que tomar en consideracin las distintas modalidades con
las que el hecho, destinado a construir el objeto y la finalidad de la prueba, es identificado
a travs de las normas aplicables al caso especfico. Se trata, en fin, de entender

225
 correctamente en qu consiste la denominada calificacin jurdica del hecho y de qu
forma condiciona la identificacin del hecho del que es necesario determinar la verdad.

No habra, por tanto, hechos brutos en el derecho y mucho menos en las definiciones
normativas, sino nicamente hechos institucionales. As siempre resultara decisiva
la calificacin jurdica del hecho en sentido lato, en la medida en que ste sera
definido slo jurdicamente; en cambio sera irrelevante o sera completamente inexistente
la dimensin emprica o fctica, en sentido estricto, de la definicin normativa de hecho
(TARUFFO, 2002: 91-92).

Para los epistemlogos procesales la categora jurdica central del proceso es la

prueba y, en conexin con ella, la elaboracin de estndares de racionalidad en la
apreciacin de la misma. En este contexto, se habla de deduccin, induccin, ab-
duccin, probabilidad, etc., puesto que el ncleo de la epistemologa procesal son
los hechos o, con mayor precisin, los enunciados sobre hechos o la calificacin
jurdica de los mismos. La finalidad esencial del proceso penal para los epistemlogos
procesales es la averiguacin de la verdad en sus distintos grados. Con este propsito
los epistemlogos exponen las diferentes teoras de la verdad (adecuacionista, coheren-
tista, probabilstica, etc.) adaptndolas al contexto especfico del proceso penal.

En este tipo de planteamientos existe un desinters en el anlisis de las distintas

fases procesales que tienen que ver con la averiguacin e investigacin del delito y, por
tanto, en la delimitacin de lo que los procesalistas denominan objeto del proceso.
Esto, deviene, en nuestra opinin, en una visin sesgada y parcial del proceso penal,
que conduce a la omisin de ciertas cuestiones que dan lugar a que, en la epistemolo-
ga procesal, el conjunto de operaciones que preceden a la prueba sean ignoradas. De
esta forma, parece que la prueba aparece ex nihilo en el proceso.

Una excepcin a este tratamiento, al menos desde la teora jurdica, se encuentra

en la distincin elaborada por Neil MacCormick entre problemas de relevancia, de
prueba, de interpretacin y de calificacin (MacCORMICK, 1994).

En este trabajo entenderemos que el proceso penal es una praxis secuencial de

segundo grado, preclusiva, de operaciones normativizadas en la que los hechos se re-
construyen normativamente y se delimitan de manera progresiva a travs de diferen-
tes cursos operatorios que confluyen en la sentencia. Siempre mediadas por sujetos,
entre esas operaciones destaca la prueba, que constituye un elemento ms en esa re-

226
construccin. Se trata de secuencias operatorias cuya caracterstica es su no recursivi-
dad, y que contrasta de esta forma con las normas jurdicas, cuyo atributo esencial es,
precisamente, su recursividad.

La racionalidad procesal es un tipo de racionalidad prctico-jurdica elaborada

a una escala operatoria especfica. Mediada por el juez y las partes, est dividida en
etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo
ya decidido (salvo las materias que puedan ser objeto de recurso). Tales etapas estn
dirigidas a la determinacin de los contornos de una accin prctica jurdica de-
nominada genricamente hecho procesal, individual y primaria para procesarla
como elemento primitivo de un sistema secundario, el subsistema procesal. El juez,
de acuerdo con las normas procesales, realiza una funcin de mediacin discursiva
que no es simple descripcin asptica de lo que ya existe al margen del operador; sino
como proceso de construccin del supuesto de hecho, construccin a la que el juez
contribuye activamente desde dentro. Y en ella est presente con toda la carga de
subjetivismo que acompaa cualquier actividad reconstructiva (IBAEZ, 2005:51).
El juez instructor, mediante las diligencias de averiguacin e investigacin del delito,
realizadas en la mayor parte de los casos a travs de la polica judicial, reconstruir a
travs de diferentes operaciones la quaestio facti, es decir, procesando normativamente
los hechos e incorporndolos a la instruccin. Esta incorporacin no aparece como
consecuencia de la aplicacin de una norma a un hecho extrajurdico, sino como un
dato en cierta manera necesario, porque la norma jurdica y la experiencia prevista por
ella no son extraables una de la otra, sino que, por el contrario, se dan conectadas
por una relacin semntica. De este modo, en realidad, la eficacia o relevancia de una
experiencia jurdica se configura como la significatividad de sta en trminos normati-
vos, porque no hay un hecho y una norma en espera de ser unidos por un acto de cali-
ficacin del hecho o de aplicacin de la ley (IBAEZ, 2005; 17). Ibez habla de una
relacin semntica en la medida en que la reduce a lenguaje. Sin embargo, tal relacin
no puede ser ms que pragmtica en cuanto que no se puede reducir a una cuestin
lingstica, pues est mediada y construida necesariamente a travs sujetos operatorios.

Sin embargo, lo especialmente relevante en el enfoque de la epistemologa proce-

sal es la racionalidad procesal (cognoscitivista), su conexin con la idea de verdad; una
idea de verdad que desde nuestros planteamientos solo puede ser una verdad prctica,
una verdad articulada a travs de la confluencia de cursos operatorios diferenciados.
Estos cursos operatorios confluyen en ltima instancia en una sntesis de hechos y
normas, en la que hechos y normas se pueden disociar pero no separar, conformando

227
una totalidad en la que se conjugan diamricamente hechos y normas, quaestio iuris
y quaestio facti. Tal dicotoma cuestiones fcticas / cuestiones jurdicas no es una
simple y mera clasificacin conceptual realizada a efectos analticos.

Creemos que uno de los errores esenciales en el campo del proceso penal es esta-
blecer una separacin tajante entre la quaestio facti y la quaestio iuris, puesto que entre
ambas solo cabe la disociacin. No cabe la existencia de la una sin la otra, de la misma
manera que, en el proceso penal, carece de sentido realizar una separacin (separar)
de cuestiones que son inseparables pero s disociables, como, por ejemplo, el derecho
penal sustantivo de la praxis operatoria de los agentes jurdicos. La cuestin estriba en
la conexin existente entre la esfera de los hechos procesales, por un lado, y la esfera
de las acciones tpicas (los delitos en sentido amplio), por otro; de cmo se articulan las
categoras procesales (hecho procesal y objeto del proceso) y las sustantivas (tipicidad)
en una totalidad en la que una de sus partes, el proceso, es una realidad in fieri.

Hablamos de separacin cuando las partes componentes de un todo o de un sistema

pueden mantenerse independientes las unas de las otras; hablamos de disociacin
cuando la distincin entre partes o componentes de un todo, aunque no permita la
separacin, s permite reconocer una independencia de escala, ritmo, etc., entre las
partes o componentes disociados (GARCA SERRA, 2000: 60-62).

Por tanto, se da una disociacin esencial entre derecho penal sustantivo y proceso
penal, lo que implica una desconexin, no ya entre gneros separados en existen-
cia o sustancia, sino entre gneros que, aun estando vinculados estructuralmente y
en virtud de su mismo proceso de desarrollo han de reconocerse como disociados
objetivamente, por cuanto las leyes o ritmos de desarrollo de estos gneros resultan
ser irreductibles e independientes en sus secuencias operatorias. En la disociacin se
manifiestan distintas lneas de desarrollo en un nico proceso lgico que resultan, sin
embargo, ser inseparables, a pesar de desarrollarse en cursos operatorios diferentes.
As, por ejemplo, los tipos penales constituyen un gnero inseparable de las prcticas
materiales de su autor en las cuales estas acciones tipo o tipo de accin se realizan;
suponemos que carece de sentido referirse a un asesinato o un robo y separarlo de
toda practica operatoria o praxis de un sujeto, como si fuera un asesinato flotante en
un lugar celeste o perdido en la mente de un sujeto.

Pero esta inseparabilidad no excluye la disociacin del concepto de hecho proce-

sal en sus diversas manifestaciones. Primero, como hecho procesal estricto sensu (enten-

228
dido, bien como la fase pre-interpretativa, bien como figura rectora del tipo que orien-
ta las primeras fases de investigacin/instruccin en el proceso, para posteriormente
determinar la calificacin del tipo de accin y, en funcin de la misma, la acusacin),
objeto de las diligencias de investigacin y averiguacin del posible delito. Segundo,
siguiendo todo el iter instructor, calificacin = tipo de accin, escrito de acusacin,
etc., a los cuales va necesariamente asociado. La disociacin en nuestro caso se funda
en una conexin de tipo alternativo o disyuntivo: un hecho procesal dado, P, puede
ser separable alternativamente de tipos delictivos tales como (a) el homicidio, (b) el
asesinato, (c) las lesiones con resultado de muerte, etc., pero no de todas ellas en su
conjunto alternativo, agrupadas en funcin, por ejemplo, del bien jurdico protegido
o de criterios como la homogeneidad o la conexidad delictiva

Desde un punto de vista gnoseolgico, en el anlisis del proceso penal no se trata

de establecer una inseparabilidad entre acciones prcticas y representaciones normati-
vas, sino de la precisa determinacin de la naturaleza de la conexin entre la quaestio
facti y la quaestio iuris, dado que estas se tienen que entender como inseparables pero
disociables a travs de secuencias operatorias complejas que integran el proceso, cul-
minando en la sentencia como sntesis de ambas.

Desde esta perspectiva, en ocasiones la idea de verdad implcita en algunas con-

cepciones cognoscitivistas del proceso penal es comprendida como una especie de
(altheia), es decir, como desvelamiento de un hecho histrico dado, de una
especie inteligible, que permite que algo se vea tal como es. En definitiva, sacar a la
luz algo que est oculto. Por tanto, desde este enfoque ya estaran dados los hechos que
en el propio proceso se tratan de conocer; el proceso solo tendra que desvelarlos. Tal
enfoque supone negar la idea de verdad en el proceso penal.

Con cierta frecuencia la quaestio iuris se centra exclusivamente en la categora jur-

dica de la calificacin, entendida como interpretacin de los hechos desde las normas.
Sin embargo, calificar hechos singulares normativamente interpretar hechos es una
cuestin esencialmente procesal (no necesariamente dogmtico penal), y, por tanto,
prctica y valorativa. El hecho objeto del proceso es calificado por el acusador en la
acusacin, por el defensor en la defensa y juzgado por el juzgador en la sentencia defi-
nitiva. El acusador, al igual que la defensa, hace una calificacin jurdica que a la vez
es una peticin de subsuncin del hecho punible, y se dirige al juzgador. Es este el que
debe sopesar y valorar la correccin de dicha peticin o, mejor dicho, la adecuacin de
la misma al derecho penal sustantivo. Las calificaciones son condicin necesaria de la

229
aplicacin de la ley penal sustantiva como consecuencia del principio acusatorio, en el
que quienes califican son las partes (dato del que suelen prescindir en las teoras de la
argumentacin), sin perjuicio de que el juzgador altere esa calificacin en la vista oral
y/o en la sentencia.

En tal sentido existe un principio bsico del proceso penal, en virtud del cual
debe existir una correlacin entre acusacin y sentencia, por lo que al menos el escrito
de acusacin debe contener ya una calificacin provisional en la fase de instruccin.
Carece por tanto de sentido hablar de la calificacin jurdica como operacin unitaria
unvoca y neutra desde un punto de vista valorativo, realizada en un solo acto o en un
nico momento procesal, cuando, precisamente en el proceso penal, el juzgador pue-
de modificar la calificacin de los hechos en la vista oral (en nuestro ordenamiento,
artculo 733, LECr).

Por esta razn no cabe hablar de calificaciones en el plano de la dogmtica penal

y s, por el contrario, de interpretacin de normas penales.

A este problema no es ajena la clsica distincin de la dogmtica penal entre

los elementos objetivos y subjetivos del tipo. El origen de esta dicotoma se remonta
precisamente al proceso penal clsico romano cannico, practicado en Italia y de
all trasplantado e incorporado posteriormente al derecho germnico. En efecto, Las
teoras procesales del constare de delicto y del corpus delicti representan el antecedente
del Thatbestand, expresin alemana utilizada por primera vez por Klein para designar
el corpus delicti.

En el proceso inquisitorial cannico italiano del siglo xii se introduce la inquisitio,

que junto con el constare de delicto y del corpus delicti configuraran las
novedades introducidas por Inocencio III en el proceso penal cannico fundado
en la inquisitio que debera estar precedida de una clamosa insinuatio como
forma de proceder contra los sbditos junto a la accusatio y a la denunciatio
[] Se produca claramente una separacin entre una inquisicin pre-procesal
(inquisitio famae) en la cual se verificaba la autenticidad de la noticia del delito,
y el procedimiento inquisitorio propiamente dicho (inquisitio estricto sensu)
que se enderezaba contra una especfica persona y que no sera posible alcanzar
sin aquella fase preparatoria [] es precisamente la distincin entre una fase
preliminar, general y abstracta destinada a la constatacin de la verdad de los hechos

230
 (inquisitio praeparatoria) y una etapa posterior dirigida a la prueba de la culpa de un
sujeto, que se dar lugar a la biparticin entre inquisitio generalis e inquisitio specialis
(PORCINCULA, 2014: 86 ss).

Ya en el siglo xiii el proceso inquisitorio es adoptado por los tribunales italia-

nos, manteniendo la dualidad original que a partir de ese momento acoger la deno-
minacin: inquisitio generalis e inquisitio specialis. El juez, primeramente, a travs del
procedimiento de inquisicin general debera probar la existencia de un delito en su
manifestacin externa para slo entonces, en inquisicin especial, imputar el hecho a una
persona determinada. En otras palabras: constare de delicto significaba la prueba de la
palpable objetividad o de los trazos sensibles dejados por el delito en el mundo externo.
La distincin entre inquisitio generalis e inqusitio specialis se traduce en la separacin entre el
lado externo y el lado interno del hecho punible (PORCINCULA, 2014: 86-87).

El juez del proceso inquisitorio se vio enfrentado al siguiente problema: qu me-

dio de conocimiento de elementos fcticos debe haber para que se puedan formular
cargos, distinguiendo los elementos externos, empricamente verificables, e internos
del delito? Esa distincin culminar en la construccin dogmtica del tipo penal. En
concreto, el corpus delicti no es otra cosa que el lado externo del delito, cuya compro-
bacin o verificacin era condicin necesaria para el inicio del proceso penal. Primun
inquisitionis requisitum est probatio corpus delicti, afirmaba ya Farinacius en 1581.

No es casual que el proceso penal se iniciase con el propsito de concretar el

aspecto emprico, externo: el llamado cuerpo del delito (hoy hablaramos de verifica-
cin o comprobacin del supuesto de hecho de la norma penal o la determinacin de
los hechos). Es lgicamente incontestable que, si admitimos la divisin del delito en
dos partes, la objetiva y la subjetiva, la primera ha de ser necesariamente el punto de
partida del proceso penal.

Por ello, una de las conexiones ms slidas entre la teora procesal del delito y la
dogmtica penal se encontrar en la transicin del corpus delicti al tipo penal, siendo la
conexin interna entre ambos el concepto de hecho procesal.

En los manuales de derecho penal (dogmtica penal) no se habla de calificacin

jurdica de los hechos y s de la accin tpica o de juicio de tipicidad como momentos
de la construccin de la teora del delito. Esta no es una omisin balad. Por el con-
trario, s se menciona en ellos, con ms o menos extensin, las cuestiones relativas a

231
la interpretacin de normas penales y de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Pero es en la tcnica procesal y en la prctica del proceso penal donde se habla de
calificacin de los hechos en el contexto de la llamada, certeramente, construccin
progresiva del objeto procesal. El proceso penal es el momento en el que se llevan a
cabo sucesivas calificaciones desde las provisionales hasta las definitivas. Por eso
carece de sentido hablar de calificacin normativa de los hechos en el mbito de la
dogmtica penal, puesto que esta solo funciona a escala de la legislacin como prctica
clasificatoria tipificadora de cursos de accin genricos (representacin prolptica) y
no ejercitados pero ejercitables. Por tanto, solo tiene sentido hablar de calificacin
o calificaciones en campo del proceso penal, ya que este necesariamente opera en el
nivel en casos nicos e irrepetibles (ENGISCH, 2004: 125-126, 285 ss). Como seala
Andrs Ibez:

El tratamiento procesal de los hechos se produce ya, y desde el primer momento,

sub specie iuris y en el marco de alguna o algunas hiptesis normativas, que actan
a modo de hilo conductor y circunscriben del desarrollo del proceso en tanto que
proceso de adquisicin de conocimiento, delimitando al mismo tiempo el espacio de
la interpretacin (IBNEZ, 2005,18).

La actividad judicial en el proceso penal no comienza por el enjuiciamiento ju-

rdico de un hecho singular e irrepetible, separado y distante temporalmente, sino en
la re-construccin del hecho mediante distintas operaciones procesales concatenadas
para hacerlo, finalmente, accesible a su enjuiciamiento jurisdiccional. Por tanto, la
re-construccin del hecho se realiza atendiendo a la hipottica significacin jurdica
de los hechos particulares desde el mismo momento que comienzan las diligencias
para la averiguacin del delito, a travs de las imprescindibles operaciones de unin y
separacin, de afirmacin y negacin, llevadas a cabo desde la investigacin policial,
plasmada en un atestado, hasta los diferentes actos procesales que irn conformando
las sucesivas fases del proceso.

Como ya indicara Larenz:

Para poder enjuiciar jurdicamente el hecho tal y como ha sucedido, el que enjuicia
tiene que darles antes la forma de un enunciado, en el que recoja todo aquello (y
slo aquello) que puede ser relevante para el enjuiciamiento jurdico. Lo que es
relevante para el enjuiciamiento jurdico se obtiene de las normas posiblemente

232
 aplicables al hecho. El que enjuicia parte, por tanto, del hecho a l relatado,
examina qu normas jurdicas le son posiblemente aplicables, completa despus el
hecho atendiendo a los supuestos de hecho de estas normas jurdicas, que l, por su
parte, concretiza de nuevo

El hecho como enunciado recibe su formulacin definitiva slo atendiendo a las

normas jurdicas segn las cuales ha de ser enjuiciado; pero stas, a su vez, sern
elegidas y, siempre que se requiera, concretizadas atendiendo al hecho enjuiciable.
(LARENZ, 1994:274-275)

Como fcilmente se puede intuir, Larenz no hace otra cosa que explicitar un
crculo hermenetico. Pero, a diferencia de la hermenutica gadameriana que parte de
textos y termina en textos, en el proceso penal se tratara de un crculo entre hechos/
normas y normas/hechos. El ir y venir de la mirada entre el hecho y la norma jur-
dica no debe imaginarse como si observador variara solo la direccin de su mirada;
ms bien se trata de un proceso de pensamiento en cuyo curso el hecho-bruto ser
transformado en un hecho definitivo (en cuanto enunciado) y el texto de la norma
(en cierto modo, la norma en estado bruto) en la norma suficientemente concretizada
para el enjuiciamiento de este hecho (LARENZ, 1994: 275).

Existen unas acciones prcticas de primer grado llevadas a cabo por uno o varios
individuos (autores), cuyos contornos hay que delimitar a travs de diferentes opera-
ciones selectivas. Ello solo es posible por medio de la praxis judicial re-constructiva de
segundo grado, que se gua por reglas procesales y sustantivas en las que se actualiza
la dimensin retrospectiva de las mismas. Solamente despus de que se determinen
los elementos relevantes que conforman el hecho objeto del proceso, a travs de las
distintas operaciones que integran la prctica judicial, estos se pueden reconducir al
supuesto de hecho de la(s) norma(s) sustantiva(s) y determinar si procede o no aplicar
la consecuencia jurdica, ya que en un sistema procesal penal divido en secuencias pre-
clusivas de operaciones (investigacin-instruccin y vista oral) el juez puede decretar el
archivo del sumario, esto es, la clausura del caso salvo que prospere un ulterior recurso.

El principal problema que existe a la hora de abordar la identificacin del hecho

objeto de un proceso penal es que este no est dado a priori, sino que solo se puede
delimitar y re-construir a travs de las diferentes operaciones procesales, es decir, solo
es posible una determinacin progresiva del mismo en el propio ejercicio de las opera-
ciones inmanentes al proceso penal.

233
 Desde la racionalidad de la dogmtica penal, el delitoo sea, como construc-
cin sistemtica culmina en una teora culmina en la teora jurdica del delito. Este
es el mbito en que se desenvuelve el penalista, y su nivel resulta sustancialmente
diferente del que se mueven el fiscal (la polica judicial), la defensa y el juez en el
proceso penal. En el primer caso, el delito es una figura compleja compuesta de
distintos cursos operatorios que se determinan y condicionan unos a otros de dife-
rente manera (accin, tipicidad, antijuridicidad, etc.). En el segundo, en el proceso
penal (polica judicial, fiscal y juez) no hay un delito dado a priori sino unos hechos
(cuerpo del delito) que exigen una investigacin (pre-procesal y/o procesal) a travs
de la cual se construye progresivamente el objeto del proceso penal.

Existe una distancia cronolgica y espacial considerable desde la notitia cri-

minis hasta las calificaciones provisionales o la formulacin del escrito de acusa-
cin y la sentencia. Esa distancia espacio-temporal (apottica) no se le plantea al
penalista pero s al juez, puesto que se mueven en escalas de racionalidad dife-
rentes. Esta proximidad/alejamiento de los hechos se establece mediante conca-
tenaciones operatorias de distinto tipo segn las fases o etapas procesales en que
nos encontremos.

Por qu la inmediacin en el proceso y no en la dogmtica penal? Es un

supuesto principio que sirve para eliminar las distancias espacio-temporales entre
los hechos procesales y el juzgador? Se trata de evacuar a travs de ese principio las
operaciones y mediaciones que integran las fases del proceso, presentndonos una
supuesta o ficticia vista oral como una relacin ex contactu entre el juzgador, el
procesado, la defensa y la acusacin y el delito que se le imputa?.

Sin embargo, la concepcin de la inmediacin que se est ejercitando en el pro-

ceso penal es gnoseolgicamente primaria (nihil est intellectu quod prius non fuerit in
sensu), y recuerda la simple aprehensin propia del tomismo. La inmediacin im-
plica que el juez tiene que conocer a travs de sus sentidos (vista oral) una realidad
mediada por testigos, especialistas, etc., con respecto a los documentos y pericias,
que no son sino oralizaciones de operaciones cientfico-tcnicas plasmadas en un
informe o documento.

La inmediacin tiene no solo una dimensin de principio jurdico procesal,

sino tambin cognoscitiva. Pero esto merece una reflexin que dejaremos para
otro apartado.

234
 El objeto del proceso se construye en el propio proceso. No hay un homicidio,
un robo o una estafa antes de comenzar el proceso, y tampoco el sujeto X es homicida,
ladrn o se ha apropiado indebidamente de algo al margen del proceso. Por estas razo-
nes, precisamente, alguien est imputado o procesado, pues no existen acciones o he-
chos punibles antes del proceso. De modo que no existe el hecho de matar o de robar
si, de manera previa, no se determina y concreta procesalmente si el presunto sujeto
singular X ha matado o robado, lo cual solo es posible si existen normas sustantivas
que determinan y cualifican como tipos penales las acciones de matar o de robar. La
conexin entre el plano de la legislacin y el de la aplicacin del derecho se siguen sin
solucin de continuidad. Ahora bien, nunca se enfatizar lo suficiente que, estando
internamente concatenados, formando una unidad, cabe en tal unidad admitir partes
o elementos disociables.

Prima facie, la idea de verdad en el proceso penal remite a hechos, datos o elemen-
tos extrajurdicos cuya existencia sera, por tanto, independiente del derecho. Un an-
lisis de ADN, la composicin qumica de un explosivo, la trayectoria de un proyectil,
el anlisis de la fauna cadavrica o un diagnstico clnico se realizan conforme a las
pautas y reglas de diferentes ciencias y tcnicas que gozan de autonoma propia. Si bien
tales ciencias y tcnicas son independientes de cualquier contexto jurdico, dejarn de
serlo desde el momento en que reciban el calificativo de ciencias forenses. A partir de
ese momento quedarn ligadas al foro, es decir, al proceso. Cuando sus procedimien-
tos y resultados se introducen en el mbito jurdico procesal, lo hacen, bien a travs
de la investigacin criminalstica policial de un posible delito, bien como resultado de
diligencias de pruebas realizadas a peticin del instructor. Estas diligencias contri-
buyen a conformar la categora jurdica de la prueba en un proceso penal acusatorio,
quedando aisladas, separadas de sus saberes cientficos o tecnologas de origen; es solo
en virtud de esas categoras jurdicas diligencias de investigacin del delito y prueba
a travs de la cuales dichas ciencias penetran en el campo jurdico. Al considerarlas
como pruebas, transforman su status epistemolgico, dndose una especie de clausura
operativa entre el proceso penal y las ciencias o tcnicas de origen.

La idea de verdad procesal no remite a una idea de verdad cientfica sino a una
verdad prctica. Su campo jurdico est elaborado a diferentes escalas de racionalidad,
en las que los sujetos operatorios actan en diferentes planos, unos intersectados y
otros separados, teniendo siempre unos lmites contextuales impuestos por el propio
Derecho, a modo de lmites o garantas respecto a la verdad de las ciencias forenses.
Tales lmites son los preceptos constitucionales y legales que consagran las garantas

235
del imputado y del procesado, comenzando por la presuncin de inocencia y acaban-
do por los lmites establecidos para la consecucin de las pruebas. En consecuencia,
la verdad procesal es una verdad condicionada institucionalmente, es decir: solo tiene
sentido hablar de verdad prctica.

En el interior de la racionalidad jurdica, no hay una nica escala o un nico

plano; no es lo mismo la escala de la racionalidad de la dogmtica jurdico-penal que
la racionalidad jurdica implcita en el proceso penal:

aun dentro de ese contexto, y aun en la perspectiva de la evaluacin de esa hiptesis,

la bsqueda de la verdad ha de ser ajena a otro inters que no sea precisamente ste.
Hablo de inters como inters epistemolgico que tiene expresin legal en el principio
de presuncin de inocencia, criterio-gua que aqu debe jugar como barrera impuesta
al intrprete para, no obstante, moverse en el marco de una hiptesis normativa, ser
capaz de tratar el material emprico que se le suministra por terceros con el mximo
de neutralidad y de distancia respecto del derecho sustantivo de eventual aplicacin,
evitando el riesgo fcil de producir un caso ad hoc (IBEZ, 2005:52-53).

Certeramente expresa Muoz Conde:

La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula ciertamente la forma y el modo en que han

de practicarse este tipo de pruebas con el fin de que pueda llegarse a reconstruirlo
ms exactamente posible la realidad de lo sucedido. Pero la misma regulacin legal
puede ser a veces un obstculo para el averiguamiento de la verdad propiamente
dicha.

Y aade:

el Derecho procesal penal, como cantaba Antonio Machn, tiene su corazn

dividido entre dos amores: por un lado, el Derecho penal material, del que recibe el
encargo de averiguar los delitos y castigar a los culpables; por otro lado, el Derecho
constitucional, que le impone determinados lmites en esa actividad investigadora y
enjuiciadora, inspirados en los derechos fundamentales que la misma Constitucin
garantiza y reconoce (MUNOZ CONDE, 2000:43-44).

236
b.3. El modelo de epistemologa procesal de Ferrajoli. El
garantismo penal

Tratar de exponer en breve sntesis las tesis bsicas de una epistemologa pro-
cesal que forma parte de una de las teoras del derecho ms vigorosas del presente
histrico. La epistemologa de Ferrajoli se presenta vinculada a una serie de premisas
ligadas a una concepcin del garantismo penal, inserta a su vez en una teora jurdica
sobre el constitucionalismo democrtico global.

A continuacin, por la relevancia de sus planteamientos, expondremos sinttica-

mente las tesis ferrajolianas que inciden directamente en este trabajo, siendo plena-
mente conscientes de que tal forma de actuar no hace sino cercenar la riqueza de la
obra de Ferrajoli.

El Convencionalismo penal y estricta legalidad

El convencionalismo penal descansa en el principio de legalidad y exige dos con-

diciones: (i) el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin, de con-
formidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen sine
previa lege, y (ii) el carcter emprico o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente
definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.

La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y

del consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos aque-
llos que son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La
segunda condicin comporta, adems, el carcter absoluto de la reserva de ley penal,
por virtud del cual el juez solo se somete a la ley. Ferrajoli lo denomina principio
de estricta legalidad para designar as la reserva absoluta de ley, que es una norma
dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisin emprica de la for-
mulacin de los tipos penales.

Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad

Este requisito afecta a las resoluciones judiciales, a las razones de hecho y de dere-
cho acogidas para su justificacin. El principio de estricta jurisdiccionalidad exige dos

237
condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hiptesis acusatorias en virtud de
su carcter asertivo y su prueba emprica. Esta prueba emprica hace necesario que no
solo la ley sino tambin el proceso penal carezcan de carcter constitutivo y tengan el
carcter recognoscitivo de las normas y el cognoscitivo de los hechos regulados por
ellas (FERRAJOLI, 2010:34-37).

El presupuesto de la pena debe ser la comisin de un hecho unvocamente

descrito y denotado como delito por la ley y la hiptesis de acusacin, de modo que
resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et
nulla culpa sine iudicio. El proceso penal debe fundarse en la posibilidad de un control
emprico. Para ello es preciso que las hiptesis acusatorias sean sometidas a verifica-
cin y expuestas a refutacin, de forma que se convaliden solo si resultan apoyadas por
pruebas y contrapruebas segn la mxima nullum iudicium sine probatione.

En sntesis, la condicin necesaria de la verificabilidad y de la refutabilidad jurdi-

ca es que las definiciones legales que establecen la connotacin de las figuras abstractas
de delito, y ms en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas
como para permitir, en el mbito de aplicacin de la ley, la denotacin jurdica (o
calificacin, clasificacin o subsuncin judicial) de hechos empricos exactamente de-
terminados. La tcnica normativa que en los ordenamientos modernos asegura este
presupuesto es, como hemos visto, la expresada por el principio de estricta legalidad
o de taxatividad penal.

Este principio, afirma Ferrajoli, funciona:

como la garanta primera y fundamental de un sistema penal cognosctivista, puede

ser caracterizado ahora como una regla semntica metalegal de formacin de la
lengua legal que prescribe al legislador penal:

a) que los trminos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados
de extensin determinada, para hacer posible su uso como predicados verdaderos
de los hechos empricos por ellos denotados;

b) que con tal fin sea connotada su intensin con palabras no vagas ni valorativas,
sino lo ms claras y precisas posible;

c) que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas o cuando
menos que sean predispuestas normas para su solucin.

238
 De ah se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser
connotadas por la ley mediante propiedades o caractersticas esenciales idneas para
determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manera exhaustiva, de forma
que los hechos concretos que entran all sean denotados por ellas en proposiciones
verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados
tambin en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por
normas concurrentes (FERRAJOLI, 2010:121).

De aqu se deriva el modelo terico y normativo del proceso penal como pro-
ceso de cognicin o de comprobacin, en el que la determinacin del hecho delic-
tivo tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que trata
de excluir las valoraciones y admite solo aserciones o negaciones de hecho o de
derecho de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepcin
cognoscitivista de la jurisdiccin, junto a la concepcin convencionalista y empirista
de la legislacin, est dirigida a asegurar otros dos logros tico-polticos de la cultura
penal ilustrada: el valor de la certeza en la determinacin de la desviacin punible y
la separacin entre derecho y moral. Solo por convencin jurdica, y no por inmora-
lidad intrnseca, un determinado comportamiento constituye un delito autorictas non
veritas facit legem.

Haciendo suya la expresin acuada por Foucault, afirma Ferrajoli que el pro-
ceso penal es un saber-poder, una combinacin de conocimiento (veritas) y de de-
cisin (auctoritas). Las garantas legales y procesales, adems de garantas de libertad,
son tambin garantas de verdad. La definicin de la nocin de verdad formal o
procesal y el anlisis de las condiciones en las que una tesis jurisdiccional es o no
verificable y verificada forman los principales parmetros de un sistema penal
garantista.

Ferrajoli afirma que es imposible formular un criterio fuerte de verdad de las

tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y aseverar una verdad
objetiva o absolutamente cierta sera una ingenuidad epistemolgica. La verdad pro-
cesal, como verdad, es siempre aproximativa. Sus tesis a efectos de la obtencin de la
verdad se fundan en lo que podemos denominar induccin fctica y verdad proba-
bilstica de la conclusin. La verdad procesal fctica, sea de hecho o de derecho, no
puede ser afirmada conforme a observaciones directas. La verdad procesal fctica es
un tipo de verdad histrica, relativa a proposiciones que hablan de hechos pasados
y no accesible a la experiencia; mientras, la verdad procesal jurdica es una verdad

239
clasificatoria, al referirse a la clasificacin o calificacin de los hechos histricos com-
probados conforme a las categoras suministradas por el lxico jurdico y elaboradas
mediante la interpretacin del lenguaje legal.

La verdad es el valor que opera como gnero rector del razonamiento judicial,
subordinante de los dems.

Lo que un juez penal comprueba y declara como verdadero, es decir, el tipo

de enunciado del que es predicable la verdad procesal, es, por ejemplo, el enunciado:

Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como
delito. Esta proposicin se descompone en otras dos: una fctica o de hecho y la otra
jurdica o de derecho. La fctica es que Ticio ha cometido tal hecho (por ejemplo ha
ocasionado culpablemente a Cayo una herida que tarda en curar en dos meses). La se-
gunda es que tal hecho est denotado por la ley como delito, segn el Cdigo Penal:

Si aplicamos esta equivalencia al trmino verdadero tal y como es predicable de la

proposicin fctica y de la jurdica en las que se puede descomponer la proposicin
jurisdiccional Ticio ha cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley
como delito, obtenemos por sustitucin las dos siguientes equivalencias: a) la
proposicin Ticio ha cometido culpablemente tal hecho es verdadera si, y slo
si, Ticio ha cometido culpablemente tal hecho, y b) la proposicin tal hecho est
denotado por la ley como delito es verdadera si, y slo si, tal hecho est denotado
por la ley como delito. Estas dos equivalencias definen, respectivamente, la verdad
fctica y la verdad jurdica, respecto de las que sirven para aclarar las distintas
referencias semnticas, que en el primer caso son los hechos ocurridos en la realidad
y en el segundo las normas que hablan de ellos. Y definen, conjuntamente, la verdad
procesal (o formal).Por tanto, una proposicin jurisdiccional se llamar (procesal o
formalmente) verdadera si, y slo si, es verdadera tanto fctica como jurdicamente
en el sentido as definido (FERRAJOLI: 48).

Ambas proposiciones se llamarn empricas o cognoscitivas, en el sentido de

que es predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la
investigacin emprica. La verdad de la primera es una verdad fctica en cuanto que es
comprobable a travs de la prueba del hecho y su imputacin al sujeto incriminado; la
verdad de la segunda es una verdad jurdica comprobable a travs de la interpretacin

240
del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito. La
primera es resoluble por va inductiva conforme a los datos probatorios; la segunda se
resuelve por va deductiva de acuerdo al significado de las palabras empleadas por la
ley. El anlisis de la verdad procesal concluye en la verdad fctica y en la jurdica, por
tanto, un enunciado jurisdiccional se llamar (procesal o formalmente) verdadero si, y
solo si, es verdadero tanto fctica como jurdicamente en el sentido definido.

En mltiples ocasiones, verificacin e induccin fctica estn ligadas a las garan-

tas procesales que actan de lmites al poder. Este es un rasgo distintivo esencial del
cognoscitivismo judicial (FERRAJOLI: 61).

La verificacin fctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificacin

histrica, es el resultado de una ilacin entre hechos probados del pasado y hechos
probatorios del presente, y esta ilacin tiene la forma de una inferencia inductiva,
en la que las premisas se constituyen por la descripcin del acontecimiento que se ha
de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusin es la enunciacin
del hecho que se considera probado por las premisas. La induccin judicial es idn-
tica a cualquier otra induccin: la conclusin probada o descubierta tiene el valor
de una hiptesis explicativa probable, en cuanto que hay un nexo causal entre una
accin imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en
las premisas. Su especificidad es que no solo es una actividad intelectual, sino que es
tambin una actividad jurdica, normativamente disciplinada. Y esto complica los ya
de por si grandes problemas epistemolgicos relativos a la justificacin de la induc-
cin en general.

No se puede sacrificar la libertad de un hombre al inters o a la voluntad colectiva

si antes no se ha verificado su responsabilidad penal. En el derecho penal, la nica
justificacin aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de
sus presupuestos jurdicos y fcticos. Aqu, la verdad es entendida en el sentido de
correspondencia ms aproximada con la motivacin de las normas aplicadas y los
hechos juzgados. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemolgico y poltico es
precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las Constituciones mo-
dernas, exige normativamente en el plano jurdico: que la legitimidad de las decisiones
penales se condicione a la verdad emprica de sus motivos (FERRAJOLI: 69).

Para Ferrajoli la jurisdiccin es un poder que se caracteriza como saber-poder,

siendo cuatro las dimensiones que conforman el poder judicial:

241
 El poder de denotacin (que tiene que ver con la determinacin de la ley
aplicable), la calificacin jurdica de los hechos y la interpretacin de la ley,
donde rige el principio auctoritas non veritas facit legen.

El poder de comprobacin tiene que ver con la dimensin probatoria del

juicio: la determinacin de los hechos del caso, donde rige el principio
veritas, non auctoritas facit iudicium.

El poder de connotacin va referido a la consideracin y apreciacin de lo

singular de cada caso por el juez.

El poder de disposicin remite a valoraciones de naturaleza tico-poltica

del juez:

En la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles

que es tarea del anlisis filosfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y
control. Distinguir estos espacios que en su conjunto forman el poder judicial
en cuatro tipos: el poder de denotacin, de interpretacin o de verificacin
jurdica; el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el poder de
connotacin o de comprensin equitativa; el poder de disposicin o de valoracin
tico-poltica.

Ferrajoli sostendr como tesis central que:

tanto el poder de denotacin como el de comprobacin constituyen esencialmente

inferencias tericas, verificables o falsables. La actividad judicial es originariamente
un poder (y de ah que su ejercicio suponga valoraciones), pero un poder de
cognicin, un saber-poder, es decir, una combinacin de conocimiento (veritas)
y de decisin (auctoritas) en la que cuanto mayor es el saber tanto menor es el
poder (y viceversa). De ah que su posicin en cuanto al poder de denotacin y de
comprobacin sea que ambos estn esencialmente orientados a la verdad objetiva.
Como apunta Ferrajoli la aplicacin judicial se caracteriza por ser un razonamiento,
no un simple decisionismo, y ello marca el paso de la mera a la estricta legalidad y
jurisdiccionalidad. Sin embargo, lo que no est tan claro es que esta orientacin
a la verdad deba consistir en que el nexo entre ambos principios, legalidad y
jurisdiccionalidad estrictas, se base en excluir las valoraciones en lo ms posible,

242
 sobre todo despus de reconocer que la decisin judicial necesariamente ha de ser
un razonamiento prctico (VEGA LPEZ, 2013:239).

Ahora bien, si estamos ante un razonamiento prctico:

el postulado de que el juez denota de manera igual lo que la ley connota (es decir,
que los infinitos casos concretos subsumidos en una misma norma son iguales,
que todos los juicios son legalmente coextensos) tiene por misin sencillamente
la elusin del problema central de la jurisdiccin suscitado por la equidad, a saber:
si y cundo dos casos distintos pueden considerarse subsumibles bajo la misma
norma, si y cundo dos hechos diferentes constituyen el mismo tipo de delito. Es
decir, el problema de si la operacin lgica de subsuncin misma es legtima o est
justificada en trminos de aplicacin de una regla. Y esta es evidentemente una
operacin que excede de la lgica formal por cuanto es de naturaleza esencialmente
valorativa: depende de juicios de valor que slo el aplicador puede poner mediante
un razonamiento de naturaleza prctica. Tales juicios de valor son los que llevan
a justificar precisamente por qu el caso presente es un caso de la regla general
y abstracta (tal es la tarea de la calificacin e interpretacin del juez), algo que no
puede determinarse exclusivamente por medios lgicos sino que es una decisin
prctica guiada por razones que trascienden la regla en aplicacin y son por ello
solidarias de una justificacin externa o material acerca de su propia aplicabilidad y
correccin (VEGA LPEZ, 2013:244).

Planteada la cuestin en trminos exclusivamente lingsticos, lo decisivo est en

la concatenacin interna entre el lenguaje del juez con el lenguaje del legislador; es
decir, en la conexin indisoluble de las operaciones de la praxis judicial con el lenguaje
del legislador. Si el lenguaje del juez es valorativo e interpretativo, es fundamentalmente
porque se da en continuidad con el lenguaje legislativo. Y esto requiere explicitar que:

La estructura de la prctica de la jurisdiccin, entonces, tiene que ser analizada en

tres dimensiones fundamentales:

i) la relacin de la prctica jurisdiccional con la prctica social de primer grado. Aqu

es donde se dan los casos o situaciones particulares que el juez ha de resolver, en
relacin con las cuales el juicio se determina, segn Ferrajoli, en las operaciones de
comprobacin y connotacin;

243
 ii) la relacin de la prctica jurisdiccional con la ley o norma general emanada de la
prctica legislativa. Es la denotacin de Ferrajoli, que en su modelo determina las
dos anteriores;

iii) la relacin de la prctica jurisdiccional con el legislador. Es la que queda

presupuesta, sin tematizar, en el esquema de Ferrajoli.

Esquematizando mucho, cabe decir que en el planteamiento aristotlico de la

equidad el anlisis de la prctica jurisdiccional sigue la siguiente direccin i)
ii) iii). l lleva adelante un razonamiento prctico, una deliberacin, que
parte de un caso, se remonta a la ley y termina acudiendo (mediante la idea de
correccin) a la figura del legislador. Pero para entender adecuadamente esto es
preciso analizar esa relacin tambin en su sentido inverso, que es el que recorre,
por su parte, la prctica legislativa: iii) ii) i). El legislador adelante un
razonamiento prctico que va dirigido al juez para que mediante las reglas por l
preestablecidas d solucin a los casos particulares.(VEGA LPEZ, 2013:246).

b. 4. Legislacin y jurisdiccin

La autonoma y sustantividad de la racionalidad jurdica (saber/poder) puede

considerarse cerrada en torno a las operaciones de legisladores y jueces, en tanto
que estos determinan el radio del crculo constitutivo de la praxis jurdica. Lo
especfico y diferencial es que se trata de operaciones de segundo grado, es decir,
operaciones sobre otras operaciones. Estas ltimas se identifican con la praxis so-
cial en cuanto prctica primaria. De esta forma, tenemos que la praxis jurdica se
organiza como praxis secundaria, en la que los agentes jurdicos se identifican al
actuar sobre los agentes sociales.

La creacin de normas jurdicas, legislar, es una actividad prctica que, en la

prctica legislativa, se agota en un nico procedimiento legislativo. Por el contrario,
la necesidad permanente de decidir no una nica vez para todos los casos, sino cada
vez en este caso, hic et nunc, exige que ese acto inicial sea prolongado y continuado
en una serie de actos sucesivos que re-actualicen, mediante nuevas acciones, la regla
legislada. En esto consiste precisamente la jurisdiccin.

244
 La jurisdiccin es praxis decisoria situacional, caso a caso, es decir operativa
sobre segmentos singulares de la praxis social, mencionados in abstracto
en la proposicin legislativa (como su antecedente o supuesto de hecho) y
reconstruidos e identificados in concreto en la sentencia judicial. (VEGA
LPEZ, 2006: 56).

Ambas tcnicas forman as una unidad procesual prctica que no puede escin-
dirse. La estructura institucional de la legislacin remite internamente a la estruc-
tura institucional de la jurisdiccin y viceversa.

La prctica de la aplicacin del derecho est constituida desde la propia legis-

lacin sustantiva y procesal creada por el legislador, que establece criterios y pau-
tas condicionantes de las operaciones de aplicacin jurisdiccionales de un modo
similar a como el compositor en la partitura gua las operaciones del director de
la orquesta. La aplicacin del derecho no es sino la actualizacin de la partitura
en cada ejecucin de la misma de forma concreta, nica e irrepetible. Es decir, su
actualizacin constituye una confluencia de diferentes cursos operatorios pautados
de forma predeterminada pero irrepetible en cada caso singular, siempre mediado
por un sujeto operatorio: el director. Este puede modular en cada caso concreto la
interpretacin-ejecucin de la partitura.

As, genricamente, lo que denominamos aplicacin del derecho no es otra

cosa que el proceso judicial entendido en ese mismo sentido, como ejercicio siem-
pre singular, y, por tanto, en cada caso concreto de distintos cursos operatorios
determinados normativamente (da mihi factum dabo tibi ius y iura novit curia) y ne-
cesariamente mediados por uno o varios sujetos operatorios bajo la direccin del
juez, el cual, sin embargo, realiza en cada caso singular (proceso/sentencia) una
aplicacin o ejecucin nica e irrepetible.

En este punto y no en otro es donde pueden aparecer las diferentes ideas so-
bre la interpretacin jurdica por parte del rgano jurisdiccional, del mismo modo
en que podemos hablar de las diferentes interpretaciones de una partitura bajo la
direccin de diferentes directores. Dentro de la teora del derecho contempornea,
este planteamiento guardara bastantes semejanzas con la interpretacin construc-
tiva de Ronald Dworkin. Dworkin sostiene que la interpretacin de las prcticas
sociales se interesa en su propsito, siempre y cuando los propsitos relevantes
coincidan con los del intrprete.

245
 A grandes rasgos, la interpretacin constructiva es una cuestin de un propsito
impuesto a un objeto o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la
forma o gnero al cual pertenece (DWORKIN, 48).

Esto no significa que un intrprete pueda hacer de una prctica algo radicalmente
diferente a lo que ha sido. La historia de una prctica restringe las interpretaciones
posibles, y habilita una interaccin entre el propsito o sentido que la prctica tiene
y el objeto de interpretacin, asegurando en un mismo movimiento constriccin e
innovacin interpretativa. Esta interaccin entre sentido y objeto interpretado es de-
terminante en la interpretacin constructiva.

Una tema esencial que es preciso reiterar es la referida al encadenamiento interno

de las prcticas legislativas y jurisdiccional de forma que el legislador no slo
codifica prcticas sociales sino tambin las prcticas sociales de re-accin frente a
ellas de manera que el sistema proposicional jurdico tampoco resulta desligable
de las operaciones del aparato jurisdiccional-administrativo sino que su estructura
viene a reproducir y pautar en clave abstracta la prctica secundaria del control
jurdico y resulta ininteligible en desconexin de su proceso ejecutivo dinmico.
Esto no hace sino constar la conexin prctica interna entre legislacin y
jurisdiccin que constituye la estructura mnima interna de un sistema jurdico
en cuanto tcnica diferida o remota (por cuanto siempre se da una distancia
entre el control de la produccin y el contexto de aplicacin) del control. Pero
si esta tcnica es secundaria o de segundo grado, es porque tambin el juez
o aplicador parte originalmente de una circunstancia prctica para obtener la
consecuencia jurdica aplicable y finalmente actuar desde ella (VEGA LPEZ,
2006: 67, nota 59).

Es el juez el que establece una relacin entre la disposicin normativa y el

caso mediante su propia accin interpuesta. Crea as una relacin pragmtica
que abre cursos de accin conducentes a la determinacin y seleccin de los
elementos constitutivos del caso, de manera que el juez instructor acta necesa-
riamente a escala de relaciones apotticas (designa la posicin fenomenolgica
caracterstica de los objetos que percibimos en nuestro entorno, en tanto se nos
ofrecen a distancia espacio-temporal. Por esa razn solo es posible trabajar sobre
ellos a travs de operaciones mediadas por sujetos), no por relaciones ex contactu
(BUENO, 1978d).

246
 Al juez, en un sistema procesal dividido en partes o fases (como el espaol, que
distingue entre la labor re-constructiva de la investigacin desarrollada en la instruc-
cin y la funcin de jueces y magistrados, desarrollada en la vista oral) no se le
aparece el/los hecho/s o el supuesto de hecho de una norma; antes al contrario,
como es sobradamente conocido, la praxis judicial penal suele comenzar con las dili-
gencias de investigacin u operaciones de re-construccin de los hechos. Y hablamos
de operaciones de re-construccin porque se trata de una (re) construccin operatoria
de segundo grado, por relacin a las operaciones del sujeto temtico (autor) que son
de primer grado. Por tanto, se trata de operaciones diferentes, puesto que desde el
momento que hablamos de hecho procesal como objeto del proceso, nos situamos
ya a una escala diferente, una escala en la que precisamente se ubican las operaciones
de re-construccin constitutivas del proceso penal.

c. El hecho procesal. Anlisis gnoseolgico

c.1. El hecho procesal y la accin tpica. Cuestiones

preliminares

En la literatura procesal se enfatiza especialmente la existencia de una di-

ferencia, a nuestro juicio esencial, entre el hecho en sentido jurdico-material
un hecho para el derecho penal y el hecho procesal un hecho desde la pers-
pectiva procesal. Este es un tema tratado habitualmente al estudiar el objeto
del proceso o la correlacin entre acusacin y sentencia (GMEZ ORBANEJA,
1951; SOTO NIETO, 1979; DE LA OLIVA SANTOS, etc., 2011; MONTE-
RO AROCA, etc., 2011; CALDERN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO,
2005; GIMENO SENDRA, 2012).

Esta distincin es esencial, pues nos pone en presencia de dos planos o niveles
de racionalidad jurdica concatenados pero diferentes, el penal y el procesal. O di-
cho con mayor precisin, entre el nivel de la legislacin penal y su racionalizacin
sistemtica (dogmtica jurdico penal) y el plano procesal penal o de aplicacin juris-
diccional de la ley penal a travs del proceso. Entre ambos planos o niveles hay una
conexin necesaria, constitutiva de una categora jurdica autnoma en sentido es-
tricto o, si se prefiere, de una racionalidad prctica normativa.

247
 Dada esa conexin entre ambos planos o niveles, hay que advertir que con
frecuencia transitamos de uno a otro sin percibir que estamos en escalas de racio-
nalidad prctica diferentes, y que lo que constituye la construccin central de uno
el delito (dogmtica penal) no es ni puede ser ms que una hiptesis provisio-
nal para el otro la prctica jurisdiccional, es decir, para el juez y para la propia
prctica forense.

El concepto de hecho procesal como objeto del proceso penal pone de relieve
como la accin tpica de la dogmtica penal no est dada a priori, sino que es cons-
truida en el devenir del proceso. Es decir, que solo tras la fase de investigacin/ins-
truccin se puede constatar si existe una accin tpica y, por consiguiente, procede
el juicio de imputacin de unos hechos a un sujeto, seguida de la calificacin y de
un escrito de acusacin.

Anteriormente ya hemos destacado que calificar y acusar son actos de clara

naturaleza procesal penal. Puesto que forman parte del proceso de aplicacin del
derecho, no cabe incluirlos en las categoras de la dogmtica penal. El penalista in-
terpreta pero no califica hechos, ni tampoco formula escritos de acusacin. Es preci-
samente la existencia de distintos planos de racionalidad prctica jurdica lo que hace
necesaria la concatenacin de los mismos dogmtica penal con el proceso penal
para explicar correctamente la praxis procesal penal.

Entenderemos que en toda la praxis procesal penal habr que contar siempre,
de algn modo, con las operaciones de aproximacin y separacin en sentido estricto
de elementos o partes fsicalistas (simples o complejos).

Ahora bien: en el mbito del proceso penal, tanto la aproximacin como la

separacin de los contenidos implican relaciones sui generis de distancia. Se trata
de una distancia que no es propiamente mtrica y temporal sino gnoseolgica: la
distancia entre la averiguacin del delito y la calificacin del mismo, entre el he-
cho procesal y la accin tpica, entre la calificacin y el cierre de la instruccin es
propiamente una relacin esencial (terciogenrica). No es una relacin mental por-
que incluye un tipo de presencia (co-presencia) entre los trminos distanciados; el
hecho procesal, en cuanto objeto del proceso, se construye progresivamente hasta
que se convierte en una accin calificada normativamente (accin tpica) a travs
de la praxis instructora, que culmina en la conclusin de un sumario o en el archi-
vo de las actuaciones.

248
 Designaremos como presencia apottica a este tipo de presencia a distancia
gnoseolgica. {apo = lejos), y la diferenciaremos de la presencia parattica que es la
presencia fsica, definible por la contigidad, en el sentido fsico. Apotticodesignar
la posicin fenomenolgicacaracterstica de los objetos que percibimos en nuestro
mundo entorno en tanto se nos ofrecen a distancia, con evacuacin de las cosas
interpuestas, que, sin embargo, hay que admitir para dar cuenta de las cadenas
causales, supuesto el rechazo de las acciones a distancia (BUENO, 1978:28).

Por otra parte, para hablar de las cuestiones implicadas en una relacin de conti-
gidad o presencia parattica, sera precisa una accin fsica ex contactu entre los trmi-
nos o elementos. Como ya hemos afirmado, no existe la accin a distancia (la contigi-
dad, segn esto, habra que entenderla como una relacin fsica, como negacin de la
distancia, o si se quiere como negacin de una negacin) en tanto que la distancia es,
a su vez, la negacin de accin inmediata. Las relaciones paratticas o de contigidad,
as entendidas, tendran su lugar a travs del principio procesal de inmediacin en la
denominada vista-oral, propia del proceso penal en el que el tribunal enjuicia elimi-
nando todos los cursos operatorios propios de la fase de instruccin.

Las relaciones apotticas son entonces el marco en el cual nicamente cobran

sentido las operaciones de aproximacin y separacin de las que consta el proceso
penal, simplificando al mximo la instruccin / vista oral. La aproximacin cobra
sentido porque solo los trminos que previamente se daban a distancia pueden ser
aproximados va investigacin/instruccin (de dos trminos que estuviesen dados en
contigidad permanente, solidarios el uno del otro, no podra decirse que se hubie-
ran aproximado). La separacin adquiere significado porque ella misma constituye el
desarrollo de las relaciones apotticas especficas de un proceso penal dividido en dos
fases: instruccin y vista-oral. Partiendo de elementos o trminos apotticamente re-
lacionados, podramos decir que su aproximacin operatoria tiende a negar la relacin
de distancia, convirtindola, en el lmite, en contigidad: es el caso de la vista-oral,
en cuanto supone la evacuacin de las operaciones instructoras.

Dicho en otros trminos, en el proceso penal los operadores jurdicos, en particu-

lar el juez en cuanto sujeto titular de poder y sujeto epistmico, pero no solo l, ha de
reconstruir lo que jurdicamente est deconstruido o se presenta a distancia.

A travs del proceso y de las categoras procesales y penales, el juez debe constatar
la posible existencia de unos hechos potencialmente delictivos (hecho procesal califi-

249
cado: accin tpica) imputndolos a un sujeto. El penalista, por el contrario, como
hemos sealado, se mueve en una escala operatoria distinta del propio juez. Nos en-
contramos aqu ante la doble estructura operatoria de la racionalidad jurdica. Se trata
de una praxis operatoria de segundo grado respecto a la praxis operatoria primaria
de un sujeto temtico (autor/es), uno de cuyos cursos de accin ha sido seleccionado
conforme al cdigo binario lcito/ilcito establecido en la legislacin, a efectos de su
enjuiciamiento y valoracin penal.

Esta es una de las razones, en nuestra opinin, fundamentales por las que en el
mbito del proceso penal se habla del hecho procesal como objeto del proceso penal
y no de la accin tpica, que solo puede ser el resultado del procedimiento de investi-
gacin/instruccin del proceso penal.

Supondremos que las operaciones del penalista en cuanto sujeto gnoseolgico

son operaciones prcticas diferentes de las realizadas por los operadores jurdicos tales
como jueces, fiscales, policas, peritos, etc. Se trata de operaciones lgico-materiales
(de clasificacin, unin, separacin, disyuncin) que histricamente aparecen vincula-
das a la prctica procesal, hasta el punto de que la aparicin de la dogmtica penal o
teora jurdica del delito es tributaria del proceso penal y de una rudimentaria teora
procesal del delito. A partir de esta teora, desde finales del siglo xix la prctica procesal
se ir configurando como un mbito de racionalidad jurdica con autonoma propia
la dogmtica penal por su conexin con la legislacin, la poltica criminal y la cri-
minologa, a la vez que se desvincula progresivamente de la praxis procesal penal como
tcnica de aplicacin del derecho penal sustantivo (PORCINCULA, 2014:85 ss).

Al inicio de las fases de investigacin e instruccin, en muchas ocasiones, no

existen elementos suficientes para fijar qu objeto o hecho concreto estamos tratando.
Pensemos, por ejemplo, en que una mano o los restos de la misma se encuentra ente-
rrada bajo una fina capa de tierra. En ese caso, ante la posible existencia de un delito,
se abriran unas diligencias penales. Pero en ese momento se desconoce qu se est
realmente investigando: puede incluso que al final no haya delito (porque los restos
encontrados fuesen de un individuo vivo al que se le hubiese amputado esa extremi-
dad en un centro hospitalario y por negligencia hubiesen acabado bajo la superficie
de un basurero o de un descampado; o que fueran restos de una mano humana cuya
antigedad neutraliza cualquier procedimiento judicial), o que existan varios delitos,
incluso incompatibles entre s (si se encuentra una mano, puede ser indicio de un
homicidio o de unas lesiones). Solo despus de las correspondientes investigaciones se

250
aclararn diversos aspectos relativos al objeto concreto de ese proceso, que no quedar
definitivamente fijado hasta el momento en que se proceda a formular la acusacin,
en la que ya s tienen que aparecer los elementos identificadores de una concreta pre-
tensin procesal penal.

El supuesto temporal merece un comentario aparte, pues conviene poner de re-

lieve cmo el mero transcurso del tiempo, la distancia temporal, neutraliza cualquier
reproche penal y tambin moral y, por supuesto, impide el inicio de cualquier actua-
cin procesal. Advirtase que tal bloqueo solo es posible tras las operaciones propias
de la antropologa forense. Solo en virtud de la misma, los restos humanos podrn
ser aptos para el inicio de una investigacin penal o, por el contrario, pertenecer al
campo arqueolgico.

Es esencial ahora detenerse en un problema que entendemos bsico y condiciona

toda nuestra exposicin posterior.

c.2 La doctrina sobre el hecho procesal

En lo que sigue, vamos a tratar de exponer, desde las anteriores coordenadas, las
ideas maestras en torno al concepto de hecho procesal, entendido como objeto del
proceso penal, as como cules son los problemas que suscita.

En sentido amplio, el objeto del procedimiento penal es la cuestin acerca de si el

imputado ha cometido acciones punibles y, dado el caso, qu consecuencias jurdicas
le deben ser impuestas. En cambio, el trmino objeto del proceso tiene un significado
ms restringido. Se refiere nicamente al hecho descrito en la acusacin. [] Teniendo
en cuenta el principio acusatorio y el principio ne bis in dem, la cuestin de si existe
un mismo objeto procesal es de un significado importante. La identidad del objeto
procesal tiene un componente personal y uno material, es decir, presupone:

1. La identidad de la persona.

2. La identidad del hecho.

Segn la jurisprudencia y la doctrina dominante el concepto procesal de hecho, es

independiente en gran parte, del derecho material. Conforme a ello, forman parte

251
 de un hecho, en primer lugar, independientemente de toda calificacin jurdica,
todos los acontecimientos fcticamente inseparables y pertenecientes a l; pero por
ello, tambin acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso
real del Derecho material.

El hecho no es fijado estticamente por la acusacin en su identidad, sino que es

susceptible de modificaciones de cierta importancia. El tribunal puede apreciarlo de
otro modo no slo jurdicamente, tambin puede considerar, en el marco del objeto
del proceso, discrepancias fcticas de la acusacin y del auto de apertura conocidos
con posterioridad, en tanto en cuanto la sustancia del acontecimiento acusado
permanezca intacta.

La indivisibilidad del objeto del proceso comprende al hecho en todo su sentido. El

objeto de la sentencia es el hecho designado en la acusacin como se presenta segn
el resultado del debate.

1. En sentido fctico, el hecho comprende todas las acciones de preparacin,

concomitantes y posteriores.

2. En sentido jurdico: el proceso comprende el hecho bajo todos los puntos de vista
jurdicos. (ROXIN, 2000: 160-162)

Los siguientes textos corresponden a autores espaoles.

Si la salvaguarda del principio acusatorio se hace gravitar en la adecuada correlacin

entre el fallo y la accin penal, convergentes ambos en unos mismos presupuestos
fcticos, el tema de la identidad del hecho punible adquiere, pues, vigorosa
importancia, hasta el extremo de que, como ha dicho Bettiol, domina en la largura
y profundidad toda la teora general del proceso penal. La teora naturalista ha
tenido gran predicamento, y a su conjuro la identificacin ha de lograrse atendiendo
a criterios puramente naturales, huyendo de otros eminentemente sustantivos
derivados de la ley penal. Se trata de proyectar la actividad procesal sobre un trozo
de vida apreciado en su integridad, en esa unidad que trasciende de la cohesin
finalista de los diversos factores concurrentes. Conforme a l como resume Gmez
Orbaneja el objeto individualizador de la accin penal no es un tipo o figura
delictiva, puesto que cabe pasar de un tipo a otro sin romper la identidad del hecho;

252
 y segundo, que no cualquier hacer del sujeto pasivo entra dentro de la accin, sino
nicamente todos aquellos posibles incluidos en la unidad del acaecer natural; los
delitos en concurso real podrn ser trados por la acusacin a un mismo proceso en
virtud de su relacin de conexidad.

El objeto identificador de la accin es un factum y no un crimen o figura estereotipada,

y ello supone que el traspaso por el Tribunal de un tipo a otro, en tanto en cuanto
permanezca inmutable el hecho, es algo factible y normal. No obstante, la pura
teora naturalista puede adolecer de inconvenientes ante supuestos en que hechos
diferenciados conforme a tal criterio se ofrecen procesalmente en inescindible
unidad. Ello se acenta ante la consideracin de los distintos grados de ejecucin
del delito y de participacin en su desarrollo, con tratamiento procesal unitario de
hechos temporal y, a veces, espacialmente diversos.

La teora normativa aparece como ms fundada y segura y ha logrado imponerse

con general asentimiento en la doctrina, consiste en que sin un especial enfoque
jurdico penal del hecho no cabe la plena identificacin procesal del mismo.
Muchos de los factores naturales pueden decaer o cambiar de signo, y el suceso, ya
individualizado merced a su entronque sustantivo, sigue igual a s mismo desde el
punto de vista procesal penal. Beling, en la refundicin del Tratado de Bennecke,
ya patrocin la necesidad de recurrir a normas del derecho penal sustantivo
para resolver este problema de la unidad o diversidad del hecho. La tesis ha sido
brillantemente desarrollada por su discpulo K. Liu en una clebre monografa. El
hecho comprende un ncleo bsico, sustancial, decisivo para su configuracin,
y que deviene invariable a lo largo del procedimiento hasta su reflejo final en la
resultancia sinttica de la sentencia. Este ncleo u objeto normativo es elemento
comn a varios tipos penales, esencia compartida en todos ellos, y base para la
identificacin procesal del acaecer enjuiciado. Los elementos accidentales se
adicionaran sin alterar la identidad del factum que atrae la atencin de jueces y
partes (SOTO NIETO, 1979: 19-21).

La teora naturalista del hecho procesal nos lo presenta en su sentido natural o

puramente histrico, por lo que, consiguientemente, desecha todo tipo de referencias
a la calificacin jurdica dada al hecho u objeto de enjuiciamiento. Por el contrario, la
teora normativa entiende que sin el recurso a reglas sustantivas penales no es posible
concretar el hecho objeto del proceso.

253
 En el proceso penal, es necesario diferenciar en el concepto de hecho dos es-
pecies diferentes para distinguir el hecho por el que se procede del hecho punible
en el sentido de la ley penal. Se trata de una distincin bsica en la medida en que
ambos se sitan en planos o niveles diferentes. Omitir esta distincin es una de las
fuentes de mltiples discusiones a propsito de hechos, acciones y normas (GMEZ
ORBANEJA, 1951: 286-317).

Gutirrez Caviedes (1973: 524 ss) plantea serias dudas acerca de la distincin
entre los actos que forman parte de la unidad natural y aquellos que quedan fuera de
esa unidad natural y que, por tanto, no caben dentro del hecho. Su argumento cen-
tral se basa en que el denominado hecho histrico estara compuesto de infinidad
de menudos hechos que solo pueden ser agrupados atendiendo a criterios jurdicos.
Y se pregunta:

Cmo podra saberse dnde empieza y dnde acaba la historia procesal sin un
criterio valorativo jurdico? Cmo se acota ese trozo de vida del conjunto casi
infinito de acontecimientos que componen el hecho sujeto a enjuiciamiento?
Cmo se separan, sin mtodo estrictamente jurdico, los puramente accidentales
de los trascendentes?

Gutirrez Caviedes sostiene, en consecuencia, que esta teora naturalista no

es suficiente por s sola para responder a ciertas cuestiones que presentan dificultades
en la determinacin de la amplitud del objeto del proceso, es decir, de la quaestio facti.

En efecto, en ciertos casos la pura referencia a criterios espacio-temporales del

hecho histrico se manifiestan ambiguos o imprecisos para la resolucin de
hiptesis cuya unidad no se delimita por estos criterios, as, por ejemplo, cuando
el hecho no se contrae a un lapso determinado de tiempo, como sucede en el caso
de lesiones de las que se derivan muchos meses despus la muerte de la vctima, o
cuando el hecho histrico natural no puede servir de referente, como es el caso de
distintas formas de participacin, como son la autora y la complicidad o tambin
el caso de distintos grados de perfeccin del delito, como son la consumacin y las
formas de tentativas en que la coincidencia de los hechos desde un punto de vista natural
no existe o es parcial; tambin pueden presentarse otros casos que hagan indispensable
considerar criterios jurdico-penales, como en supuestos de delito continuado y
concurso ideal (GUTIRREZ CAVIEDES, 1974: 526 ss).

254
 En conclusin, para Gutierrez Caviedes el verdadero hecho procesal objeto del
proceso penal solo se puede determinar normativamente.

Toda esta enjundiosa discusin de dogmtica procesal desborda su propio marco

y entra de lleno en los temas de la epistemologa procesal implica necesariamente co-
nexiones ontolgicas por mucho que estas quieran evitarse, afectando, por ejemplo,
a cuestiones esencialmente prcticas como la homogeneidad delictiva o los criterios de
conexin en el proceso penal, que concluirn en la configuracin de la propia questio
facti y sus relaciones con la quaestio iuris, la concepcin de la prueba, etc. Cuestiones
ambas de mxima importancia desde una perspectiva gnoseolgica.

El primer paso, la primera fase (procesal o pre-procesal), est constituido por los
actos o diligencias de investigacin, normalmente realizados por la polica judicial,
cuya finalidad es el esclarecimiento de los hechos. Estos actos o acciones prcticas
constituyen ya operaciones de segundo grado (praxis policial, fiscal y del instructor),
por referencia a las de primer grado llevadas a cabo por un sujeto operatorio que pos-
teriormente podr ser calificado como autor y que puede estar inicialmente indetermi-
nado como tambin lo est el tipo penal hasta que se formula la acusacin.

Es precisamente esa distancia espacio-temporal la que neutraliza la posibilidad de

operaciones ex contactu y la que hace necesario que en la instruccin del proceso penal,
en sus cursos operatorios, las relaciones sean apotticas (BUENO, 1978g) o a dis-
tancia. En el proceso se establecen diferentes tipos de operaciones que corresponden
a escalas distintas de conducta operatoria. As, hablamos de operaciones de segundo
grado por referencia a la praxis primaria del sujeto temtico (autor) u operaciones de
primer grado.

Prima facie, el trabajo de investigacin sea policial, judicial o de ambos tipos

incluye necesariamente una praxis operatoria prolptica (), que conlleva
una representacin de una accin pasada. Y esto solo es posible por anamnesis
() de reglas, planes o programas institucionalizados. La prolepsis procede
de la anamnesis:

Una representacin no puede serlo del fin en cuanto referido al objeto futuro, que
no existe, pero s de un objeto apottico presente de la misma clase y que ya ha sido
percibido (anamnesis). El hombre de Neanderthal no se representaba el hacha que
iba a construir; sus manos van dirigidas, no por el hacha futura, sino por alguna

255
 forma pretrita: la prlepsis procede de la anamnesis. Dicho de otro modo: no es
la representacin intencional del hacha futura lo que dirige la ejecucin de la obra,
sino la percepcin del hacha pretrita (BUENO, 1984c: 17).

Colocamos, por tanto, la prolepsis () en el mismo momento en el

cual las operaciones o diligencias de investigacin tienden a seleccionar y clasificar
cursos de accin primarios a la luz de una representacin operatoria de segundo
grado. Cuando un segmento de accin, ejercitado en el pasado, pide ser clasificado
en funcin del bien jurdico lesionado o de algn tipo penal, tal clasificacin solo
es posible mediante la prolepsis de una representacin normativa, que es la que
hace posible la re-construccin de los hechos y, en definitiva, la re-construccin de
la quaestio facti en conexin interna con la quaestio iuris. Es decir, en virtud de un
nexo metalgico se articula la conexin interna entre los principios: da mihi factum,
dabo tibi ius y iura novit curia, que delimitan el caso.

El concepto estricto de prolepsis () se nos da as como un concepto

ligado inmediatamente al concepto de norma o regla.

La conducta operatoria no sera siempre prolptica, al menos en el sentido estricto

de las prlepsis humanas. Habra que distinguir la conducta operatoria puramente
apottica (podamos hablar de prlepsis en un sentido amplio) y la conducta que adems
es prolptica en su sentido estricto y que sera la que propiamente es teleolgico-causal,
con representacin del fin. Una representacin que, segn hemos dicho, no puede
serlo del fin en cuanto referido a objeto futuro, que no existe, pero s de un objeto apottico
presente de la misma clase y que ya ha sido percibido, anamnesis (). La
prlepsis la ponemos en el mismo momento en el cual el objeto apottico enclasado,
para ser reconstruido, como una norma, plan o programa, tiene que segregar a otros
objetos que intersectan necesariamente con los de su clase. Esta segregacin hace
que el plan se constituya internamente como norma. El concepto de prlepsis humana
o estricta se nos da as como un concepto ligado inmediatamente al concepto de
norma o regla. Toda prlepsis humana es normativa, aunque lo sea en diferentes
grados (BUENO, 1984c: 17).

En toda la praxis operatoria existe una teleologa inmanente a la misma. En el

proceso penal se da una composicin entre el referente factual y el fin de la investiga-
cin primero en la fase de instruccin y despus en la vista-oral, que tiene lugar por

256
la mediacin de un sujeto operatorio. De manera que podemos hablar de fin prolp-
tico, y as sera suficiente con que esos sujetos operatorios (polica, fiscal o instructor)
representen un anlogo del resultado a travs de las diferentes diligencias procesales
hasta que se formule el correspondiente escrito de acusacin. En esta situacin, el fin,
como fin prolptico, alcanza un significado causal, puesto que ahora el fin comienza
a ser algo ms que una reestructuracin de las partes de un todo presentado inicial-
mente fracturado o descompuesto. El fin no referido a un futuro inexistente asume
ahora el papel de un factor causal que interviene en la conformacin del resultado de
la instruccin e incluso del proceso mismo. Tal cuestin es determinante en el sentido
de plantearnos cul sea el ncleo central de la epistemologa procesal.

Dada la contraposicin entre el derecho material o sustantivo y el derecho pro-

cesal, cabe preguntarse: Cul es el papel de las reglas sustantivas en el proceso penal?

Las primeras fases del proceso penal, investigacin-instruccin (polica judicial,

fiscal e instructor) estn orientadas a la determinacin y seleccin de las operaciones
realizadas por un sujeto operatorio primario. En estas fases, la norma sustantiva penal
desempea una funcin diferente, producto de su doble faz, retrospectiva y prospecti-
va. De este modo, las distintas diligencias u operaciones procesales estn ligadas inter-
namente a las propias reglas procesales. Sin embargo, en el marco de la investigacin
e instruccin procesal las normas procesales resultan insuficientes para la determi-
nacin y seleccin precisa de los hechos que son objeto del proceso y, en definitiva,
de la construccin de la questio facti, por lo que requieren de una conexin con las
representaciones propias de las reglas sustantivas. Esta y no otra es la razn por la cual
las diligencias de investigacin exigen desde el primer momento de una conexin re-
presentativa prolptica con una o varias reglas sustantivas penales, al menos de forma
hipottica y provisional. Se trata de una conexin de diferentes secuencias operatorias
(x1, x2, x3) que deben unirse necesaria y alternativa o disyuntivamente a alguna o a va-
rias reglas sustantivas contenidas en la legislacin penal, pero a ninguna en particular,
al menos mientras no se concluyan los actos de investigacin. De este modo se explica
la existencia de las calificaciones provisionales. Sin esta representacin prolptica a
travs de la anamnesis () de las figuras de los tipos penales, no es posible
dotar de sentido a todos los actos de instruccin e incluso determinar que pruebas son
ms o menos pertinentes.

Este doble juego de reglas procesales y sustantivas constituye una de las razones
por las cuales los procesalistas, al analizar el objeto del proceso penal, reconducen esta

257
categora a los denominados hechos procesales, tratando de diferenciarlos de la accin
tpica propia del derecho penal. Tal distincin, como hemos visto, tiene un funda-
mento objetivo, a saber: hablamos de hecho procesal solo mientras las diligencias de
investigacin e instruccin no permiten una calificacin jurdica de los hechos. La
calificacin jurdica es una operacin estrictamente procesal, propia y especfica de
cada proceso individual y singular; sin embargo, como ya hemos puesto de relieve, los
actos y diligencias de averiguacin del delito y del delincuente solo se pueden llevar a
cabo teniendo en cuenta la valoracin del resultado de la accin y/o el bien jurdico
lesionado, y esto solo resulta factible desde la anticipacin (prolepsis) de uno o varios
tipos penales.

El concepto gnoseolgico de operacin se distingue por destacar la conexin

inescindible entre las dimensiones ejercitativa y representativa de la accin (BUE-
NO, 1993d):

Hablamos de accin, frente a mera conducta (que podra ser desarrollada por
cualquier organismo animal) cuando consideramos el hacer humano de algn
modo inserto en determinadas estructuras abstractas socioculturalmente acuadas,
pautas o reglas, en virtud de las cuales la conducta de los individuos pasa a
quedar determinada positiva o negativamente como un segmento de la praxis. La
normatividad, implica, pues, tanto el ejercicio de acciones u operaciones prcticas
(operaciones normadas) cuanto representacin de estas acciones como determinadas
por normas (VEGA, 2000: 507).

Las normas son un modelo de estructuras prcticas, y la racionalidad normati-

va, un modelo de razn prctica. Las normas son como reglas operatorias, es decir
prcticas estructuradas en las que se funden indisociablemente las dimensiones ejer-
citativa y representativa; son reglas prcticas que encarnan cursos efectivos de accin,
operaciones recursivas o repetidas cuya racionalidad especfica esto es, su dimensin
abstracta o representativa no es ajena a la dimensin ejercitativa, ya sea porque se
plasma directamente en ella mediante operaciones materiales normadas, ya sea porque
se orienta a mantener esa recursividad normativa de la accin.

La norma como representacin no sera, pues, sino la racionalizacin pragmtica de

la accin dirigida a convertirla en razn-gua de la prctica futura o razn justificativa
de la prctica pasada. Una concepcin de este tipo es materialista por cuanto liga la

258
 existencia de toda norma a operaciones reales producidas de modo inmanente al
devenir de la accin social, descartando toda interpretacin idealista que conduzca a la
hipstasis ontolgica de las normas a ttulo de entidades ideales autosubsistentes, entidades
semntico lingsticas, significados ideales dados en el uso performativo de los enunciados
(VEGA, 2006: 46).

La clave aqu es comprender que el aspecto lgico-representativo de la norma-

tividad no es autnomo frente a la praxis normativa misma, sino que ha de vincu-
larse a la ejecucin de operaciones reflexivas (la reflexividad en el contexto social
presupone necesariamente las relaciones de simetra y transitividad, pues en caso
contrario, la reflexividad queda convertida en puro solipsismo) llevadas a cabo por
los sujetos y dirigidas a acciones materiales directas dotadas de sentido normativi-
zado, positivo o negativo.

El lenguaje resulta inseparable de una prctica social concreta en el caso que nos
ocupa de la propia prctica aplicativa de normas en cuanto est institucionalizada.
Es decir, constituye una jurisdiccin que, por definicin, supone sujetos operatorios,
pues no hay representacin de una norma al margen de los sujetos de la misma forma
que no es posible una interpretacin prctica sin sujeto que interprete y, lo que es ms
relevante, no cabe un grado cero en la interpretacin de una regla o de una prctica
social, puesto que toda interpretacin prctica conlleva la asuncin del punto de vista
interno; no en el mismo sentido que Hart da a esta expresin, sino en que toda prc-
tica social exige pragmticamente un sujeto que la interprete. Es decir, no existe una
interpretacin sin intrprete. As, si asumimos este supuesto, estaramos ante prcticas
y/o reglas ineficaces e inexistentes.

Las normas no solo son enunciados relacionados internamente con una prcti-
ca social, sino que ellos mismos son internos a la prctica social, ya que su propia for-
mulacin siempre forma parte de un acto u operacin que cae dentro de la prctica
en cuestin.

Si reconstruir una prctica en trminos de regla exige un juicio retrospectivo acerca

de la historia de la misma, lo que supone partir de operaciones ya dadas o pretritas
dentro de una prctica en marcha, ese juicio se refiere justamente a una relacin
interna entre tales operaciones. La regla es una reconstruccin del sentido de la
prctica en cuestin consistente en identificar el modo como las acciones singulares
que la componen se refieren unas a otras precisamente en cuanto reiteraciones

259
 o repeticiones de un mismo modo de actuar recursivamente reproducido en un
determinado contexto social. Hablar de una regla implica, por tanto, el ejercicio
de una abstraccin respecto del curso emprico de la prctica, puesto que, al menos
desde una perspectiva realista o materialista, sta consta nicamente de operaciones
fsico-materialmente ejercitadas (VEGA, 2007: 141).

Las cuestiones de vaguedad y/o ambigedad del lenguaje ocupan una funcin
preeminente en una concepcin semntica de las normas. Por el contrario, una po-
sicin pragmtica neutraliza cualquier posicin exclusivamente proposicionalista de
las reglas, puesto que entiende que el proceso penal es un sistema integrado por dife-
rentes cursos operatorios que implican una praxis reglada. De esta manera, la propia
nocin de praxis normativizada incorpora al propio lenguaje como elemento interno
inmanente.

En este sentido, las normas no pueden ser identificadas con significados, la

significatividad de una norma no es reducible a su contenido semntico. Dicho
de otra manera, las normas tienen una dimensin lingstica pero no se pueden
reducir al lenguaje o a su significado. Las normas son entidades complejas rela-
cionadas internamente con las acciones y prcticas sociales, y su significado est
vinculado a operaciones extralingsticas concatenadas teleolgicamente. El sentido
de una regla consiste en el ejercicio de prcticas sociales que usan el lenguaje
en virtud de fines o valores externo a l que otorgan significado normativo. Por
tanto, resulta indisociable de operaciones extraproposicionales de los individuos
en el desempeo de cursos de accin dotados de significado recursivo (VEGA
LPEZ, 2007:162).

El sentido de un enunciado-regla est en sus efectos en la medida en que una

regla consiste en causar recursivamente acciones como resultados o aplicaciones
suyas (acciones conducentes a identificar acciones de un mismo tipo) y no meras
consecuencias externas. Esto es, consiste en un hacer lo que obliga a reconocer
un entretejimiento interno entre la racionalidad teleolgica y la normativa (VEGA
LPEZ, 2007: 162, nota 31).

Una de las caractersticas esenciales de las normas es su recursividad, es decir, su

regularidad prctica: la norma se configura en la realizacin continuada de prcticas
sociales, de forma que cada realizacin singular pueda comprenderse como un caso
de seguimiento o transgresin de una regla.

260
 Por otra parte, las normas poseen simultneamente una doble faz, retrospectiva
y prospectiva. La cara retrospectiva mira hacia el pasado, a las prcticas pasadas; la
prospectiva, a las prcticas futuras.

La dimensin retrospectiva es esencial, por ejemplo, en el proceso penal en el

que se enjuician acciones prcticas pretritas. El juicio jurisdiccional solo es perti-
nente, slo puede tener sentido, en relacin a conductas pasadas, ya que la praxis
judicial est dirigida a determinar o delimitar un fenmeno pasado que consta
de un(os) hecho(s) irrepetible(s), singular(es) y concreto(s) que conformar(n) el su-
puesto de hecho de una regla. De esta forma, la reflexividad normativa en el pro-
ceso penal aparece como el resultado de la re-presentacin de cursos preexistentes
de accin dados en el marco social, que son retrotrados y reestructurados a un
nuevo nivel de racionalidad consistente en incorporarlos selectivamente al estatus
de modelos de correccin.

El proceso judicial tiene la virtualidad de poder constatar la existencia de una o varias

normas de forma retrospectiva, es decir, en la medida en que pueda acreditarse la
efectividad de una pauta operatoria en el que un tipo de accin se haya cerrado
sobre el fondo social de una serie regular de operaciones impositivas y/o coactivas,
de forma que la racionalidad normativa opera generalmente en el proceso ex post
facto (VEGA, 2006).

No siempre la regla de derecho sustantivo funciona retrospectivamente. En el

proceso penal hay fases en que las reglas sustantivas poseen una dimensin prolptica
y prospectiva, como ya hemos visto.

Hasta ahora hemos realizado mltiples referencias a las quaestio facti y a los
hechos procesales. No obstante, no podemos omitir aqu un planteamiento onto-
lgico y epistemolgico sobre qu son los hechos y cmo se configuran.

La teora de los hechos institucionales y su dependencia de las reglas consti-

tutivas es un tema que debemos tratar. Es uno de los ejes la filosofa jurdico ana-
ltica post-wittgensteinniana, aunque que tiene sus orgenes en la filosofa kantia-
na. En este sentido, aparece la dicotoma hecho bruto / hecho institucional, cuya
traduccin a efectos procesales ser hecho natural / hecho institucional o hechos
brutos / hechos institucionales. Esta dicotoma, no es slo epistemolgica, sino
tambin ontolgica.

261
 Qu son hechos brutos? Cul es su modo de existencia? Acaso son entes de
razn? En qu consiste el predicado bruto atribuido a un hecho? Lo que aqu se
dirime es la existencia de un fenmeno denominado hecho/s sin atributo alguno o
predicado que lo categorice. Los denominados hechos brutos solo cobran sentido
por oposicin a los llamados hechos institucionales.

Gonzlez Lagier denomina objetivismo ingenuo a la concepcin sobre los he-

chos que se funda en dos tesis:

a) Tesis de la objetividad ontolgica: el mundo es independiente de sus ob-

servadores. Esto es, las cosas son como son, con independencia de lo que
sabemos de ellas y de cmo las vemos.

b)Tesis de la objetividad epistemolgica: en condiciones normales, por me-

dio de los sentidos tenemos un acceso fiel a esa realidad. Para esta ima-
gen del mundo, los hechos son datos brutos evidentes y no problemticos
ofrecidos por la realidad. Posteriormente, distingue entre hecho externo
el hecho como acaecimiento emprico, realmente ocurrido, desnudo de
subjetividades e interpretaciones, hecho percibido conjunto de datos
e impresiones que el hecho externo causa en nuestros sentidos y hecho
interpretado la descripcin o interpretacin que hacemos de tales datos
sensoriales clasificndolos como un caso de una clase genrica de hechos
(GONZLEZ LAGIER, 2005: 24-26)

En virtud de esta dicotoma los hechos institucionales cobran sentido por la

sola oposicin a los hechos brutos hechos carentes de toda determinacin y a los
hechos naturales.

c.3 Teora analtica estndar de los hechos en el proceso penal

Los hechos son de capital importancia en la tradicin analtica por su conexin
con la actividad probatoria, recogida en las reglas sobre la prueba en las respectivas
leyes procesales. Sin embargo, en la filosofa general y en la jurdica en particular se
discute con especial ardor sobre su conceptualizacin y status.

En las siguientes lneas Taruffo sita la dicotoma bruto/institucional en un pla-

no estrictamente semntico

262
 No habra, por tanto, hechos brutos en el derecho y mucho menos en las definiciones
normativas, sino nicamente hechos institucionales.

Tambin cuando la norma emplea el lenguaje jurdico y, por tanto, individualiza

hechos institucionales o hechos jurdicos (en el sentido de que son necesarios conceptos
jurdicos para establecer su significado), se hace siempre referencia a hechos, es decir,
a ocurrencias del mundo extrajurdico cuya verificacin es, en todo caso, condicin
para la aplicacin de la norma al caso concreto.

Sin embargo, fcilmente puede comprobarse que este problema no se sita en el plano
ontolgico (es decir, no se refiere a la existencia material de los hechos) sino en el
semntico, en la medida en que se refiere a la individualizacin del significado de las
normas, se pone el acento en el lenguaje de las normas, ya que es sobre l, y sobre
la forma de entender su estructura, que se plantea la posibilidad de individualizar
definiciones normativas de hechos brutos o la necesidad de reconocer nicamente la
presencia de hechos institucionales (TARUFFO, 2002: 107).

En nuestra opinin, el recurso al expediente semntico trata de eludir cualquier

planteamiento ontolgico. Pero evitar las cuestiones ontolgicas solo conduce a la es-
tril va del denominado anlisis lingstico que, lgicamente, en materia probatoria
conduce a que todos los problemas se centren en enunciados sobre hechos.

Como seala M. Gascn, a propsito del enfoque epistemolgico:

El modelo epistemolgico que vamos a adoptar es el cognitivista. Entendemos

por tal aquel modelo segn el cual la fijacin de los hechos no puede ser, por
ejemplo, consecuencia del puro decisionismo o constructivismo, sino el resultado
de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye existencia independiente.
Por ello, el concepto de verdad requerido por el modelo es el semntico de la
correspondencia (un enunciado es verdadero si los hechos que describe han
sucedido, y falso en caso contrario) y no el sintctico de la coherencia (la verdad de
un enunciado consiste en su coherencia con el conjunto de los dems enunciados)
o el pragmtico de la aceptabilidad justificada (un enunciado no est justificado
porque sea verdadero, sino porque el criterio para aceptarlo como verdadero est
justificado). El cognitivismo, por el contrario, descansa en una epistemologa
mnimamente realista que, sin menospreciar el condicionamiento terico y

263
 sobre todo, con relacin al proceso judicial institucional de nuestro acceso a
los hechos, permite mantener la esperanza en un conocimiento objetivo. Que las
condiciones y obstculos tericos e institucionales para alcanzar el conocimiento
impidan hablar de verdades absolutas no invalida el modelo. Resulta
prcticamente adecuado porque en el procedimiento judicial, lo que interesa de
los enunciados fcticos es la informacin emprica que proporcionan (GASCN
ABELLN, 2010: 49).

En este modelo cognitivista, la fijacin de los hechos se caracteriza por las si-
guientes notas:

1. Los enunciados fcticos se conciben como descripciones de hechos que

tienen una existencia independiente de esos enunciados; es decir, quien los
formula pretende referirse a una realidad externa.

2. Decir que un enunciado fctico es verdadero significa que los hechos

que describe han sucedido; por ello, su concepto de verdad es el semntico
de la correspondencia o adecuacin y no el de la coherencia o aceptabili-
dad justificada.

3. Si se usa un concepto de verdad como correspondencia, el principal

criterio de verdad de los enunciados ha de ser la contrastacin emprica.
Esto implica que la verdad de los enunciados que registran experiencias
inmediatas se obtendr por observacin, y la verdad del resto tendr que
comprobarse por medio de sus relaciones lgicas con dichos enunciados.
Esto no impide que pueda recurrirse subsidiariamente a otros criterios de
verdad, por ejemplo a la coherencia, cuando, por las razones que sea, el cri-
terio principal se muestre insuficiente o inseguro (pero solo como criterios
subsidiarios del principal de la contrastacin emprica).

Y de aqu deriva ya, para el derecho sustantivo, una importante regla que debe
ser observada en el modelo cognitivista:

1. En la formulacin del supuesto de hecho solo deben admitirse enuncia-

dos fcticos empricamente contrastables. Esto es, enunciados de los que
quepa comprobar su verdad (en el sentido de correspondencia con la reali-
dad) mediante contrastacin emprica (directa o indirectamente).

264


2. Para poder afirmar la verdad de un enunciado fctico es necesaria que la
prueba del mismo sea directa, deductiva o indirecta.

3. Siempre que sea posible hacer una comprobacin emprica de un hecho

relevante debe hacerse.

4. Cualquier prueba relevante es necesaria, y por tanto debera ser admitida.

5. Si, a la vista de nuevas pruebas, pudiera revisarse la verdad de un enun-

ciado declarado falso o la falsedad de un enunciado declarado verdadero,
debe hacerse.

Una concepcin epistemolgica como esta resulta plenamente coherente con un

planteamiento de la quaestio facti como el que realiza la Gascn Abelln:

La quaestio facti concierne a los hechos jurdicamente calificados, y no a los

hechos brutos; por ejemplo, que alguien sea un asesino es algo que depende de
la norma jurdica que establece qu es un asesinato. Obviamente no se niega la
existencia de los hechos brutos denotados por la calificacin jurdica; simplemente
se afirma que la quaestio facti de la sentencia tiene que ver slo la calificacin
jurdica; que lo que se conoce como fijacin de los hechos en el proceso es
inseparable de la calificacin jurdica; que, en definitiva, el hecho en el proceso se
concibe y expresa aisladamente, en funcin de su existencia meramente factual, sino
en esencial relacin con una norma jurdica [] La calificacin jurdica de los hechos
no elimina la existencia de un previo juicio de hecho de indudable relevancia en la
decisin judicial y al que, como al juicio de hecho, no puede atribursele naturaleza
normativa. Es ms, desde el punto de vista lgico ste es un prius de aquella, pues
la calificacin comienza precisamente cuando se ha fijado los hechos. Como afirma
Taruffo que sea el derecho el que define lo que constituye el hecho con relevancia
jurdica no implica ni permite confusiones entre hecho y derecho, y mucho menos
autoriza a privar de autonoma al hecho para diluirlo y anularlo en la genrica
dimensin jurdica de la controversia (GASCN ABELLAN, 2010: 191-192).

La distincin de Gonzlez Lagier entre hechos externos, hechos percibidos y he-

chos interpretados es fruto de una posicin epistemolgica que parece entender al
sujeto como una entidad independiente de estos hechos (externos, percibidos e inter-

265
pretados). Solo sera posible mantener esta ordenacin trimembre de los hechos, en el
supuesto que tuviera sentido, invirtiendo su orden: tomando como punto de partida y
no de llegada los hechos interpretados por un sujeto, es decir, el hecho interpretado
como una totalidad a partir de la cual podramos distinguir analticamente los hechos
externos y los hechos percibidos siempre mediados por un sujeto.

Resulta ciertamente sorprendente hablar de hechos externos y hechos interpreta-

dos, puesto que todo hecho lo es en la medida en que es un hecho interpretado. Esta
idea quiz constituya una de las tesis bsicas de cualquier epistemologa constructivis-
ta; no existen entidades que podamos denominar hechos externos, ya que la propia
idea de hecho externo implica un sujeto respecto del cual el hecho sera externo.
Hay una contradiccin interna en el sintagma hecho externo por cuanto el sujeto del
sintagma hecho y el predicado externo presuponen necesariamente aquello que se
niega o elimina, es decir, un sujeto. Todo hecho, en cuanto fenmeno, hace referencia
a una distancia con respecto al sujeto, una distancia que, si la supusiramos con valor
cero, dara lugar al mentalismo.

No est de ms en este punto regresar a las palabras de Andrs Ibez:

El tratamiento procesal de los hechos se produce ya, y desde el primer momento,

sub specie iuris y en el marco de alguna o algunas hiptesis normativas, que actan
a modo de hilo conductor y circunscriben del desarrollo del proceso en tanto que
proceso de adquisicin de conocimiento, delimitando al mismo tiempo el espacio de
la interpretacin (IBEZ, 2005: 18).

Por esta razn, los hechos objeto del proceso penal son hechos en sentido ideogr-
fico de una singularidad ideogrfica vinculada al problema de la insustituibilidad de
esta singularidad por otras singularidades. Esta cuestin delimita de forma directa el
proceso penal, tanto respecto al hecho u accin humana singular, particular e irrepeti-
ble como por referencia a la imputacin de responsabilidad a un sujeto.

Especialmente relevantes para nuestro trabajo son dos distinciones analticas:

caso genrico / caso individual y hecho individual / hecho genrico. Un caso genrico
se caracteriza por al menos una propiedad o nota que permita identificar una clase
de acciones, objetos, personas o estados de cosas. Homicidio, entendido como acto
intencional de matar a un ser humano, sera un ejemplo de caso genrico definido
por las propiedades ser un acto consistente en matar a un ser humano.

266
 Un caso individual, en cambio, es una instancia particular de un caso genrico.
El apualamiento de Csar por parte de Bruto ocurrido en el 44 a. C. constituye un
ejemplo de caso individual de homicidio. Los casos individuales existen en unas de-
terminadas coordenadas espacio-temporales: son acciones, personas, objetos o estados
de cosas concretos (MORENO y VILAJOSANA, 2004:73). La expresin el caso de
homicidio o el homicidio regulado en el artculo 138 del Cdigo Penal no aluden a
ningn acontecimiento concreto; por el contrario, el asesinato de Gandhi es un suceso
real acaecido el 30 de enero de 1948 en Nueva Delhi.

Pues bien, esta distincin es quiz una de las claves que permiten explicar la dife-
rencia entre derecho sustantivo o material y derecho procesal, en tanto que los casos
genricos estn configurados por y en el derecho sustantivo en el derecho penal pon-
gamos por caso, mientras que los casos individuales se construyen y delimitan ni-
camente a travs del campo o mbito del proceso (en nuestro caso del proceso penal).
El caso genrico penal solo adquiere sentido y realidad emprica en el caso individual
a medida que la notitia criminis se configure progresivamente como objeto del proceso
penal y, por tanto, de una acusacin.

La distincin anterior se asemeja a la que se realiza Gonzlez Lagier entre he-

chos genricos y hechos individuales. Si afirmamos que un hecho ha sido probado o
debe ser probado en un proceso judicial, nos referimos al sentido de hecho indivi-
dual. Por el contrario, cuando hablamos de los hechos descritos en las normas como
desencadenantes de una consecuencia jurdica, nos referimos al sentido de hecho
genrico. En un proceso judicial penal se determina, primero, si un hecho indivi-
dual ha tenido lugar y, segundo, si es un caso de un hecho genrico descrito en la
norma (LAGIER, 2005: 22).

De esta forma, Gonzlez Lagier entiende que el significado de un hecho indivi-

dual se obtiene de subsumir el hecho individual en una clase de hechos genricos.

De qu depende esta interpretacin? A partir de sus percepciones, tiene que

interpretar la accin, esto es, clasificar la accin como un caso de una clase genrica de
acciones. Tiene que decirnos si es una accin de probar un arma, de disparar al azar,
de un atentado poltico, etc.

La interpretacin es, por tanto, una especie de subsuncin, que requiere de categoras,
creencias, experiencias previas, presuposiciones, etc., adquiridas a lo largo de nuestro

267
 desarrollo dentro de una cultura, que constituyen lo que, usando libremente un
trmino de SEARLE, podramos llamar el Trasfondo

Seleccionar el resultado es el primer paso para interpretar la accin.

Ahora quisiera valorar esta cuestin a la luz del sentido comn, y tratar de extraer
algunas consecuencias para el conocimiento judicial de los hechos:

1) Los hechos externos son objetivos en el sentido ontolgico, esto es, su existencia
no depende del observador. Quiz no hay un argumento definitivo a favor de esta
tesis, pero es un presupuesto de nuestra vida tal como la desarrollamos. Como seala
SEARLE, es una creencia arraigada en el Trasfondo de la que depende nuestra
comprensin del mundo. Pero esta objetividad es insuficiente desde el punto de
vista del conocimiento, pues no asegura que nuestro conocimiento de los hechos
externos sea objetivo.

2) Los hechos percibidos son epistemolgicamente subjetivos, en el sentido de que

son relativos a una determinada capacidad sensorial. Pero como nuestras capacidades
y limitaciones de percepcin son compartidas, son caractersticas de nuestra especie,
podemos convertir este defecto en virtud y hablar, no de subjetividad, sino de
intersubjetividad. No es demasiado grave que nuestras percepciones sean de esta
manera relativas, porque todos compartimos las mismas limitaciones.

3) Los hechos interpretados son epistemolgicamente subjetivos, en el sentido de

que son relativos al Trasfondo, y ste puede variar de cultura a cultura y de individuo
a individuo. La subjetividad que afecta a la interpretacin de los hechos es relativa a
un grupo social e incluso a un individuo. Sin embargo, si no abandonamos el sentido
comn, esto no tiene por qu conducirnos necesariamente a la desesperacin.
Si dentro de una misma cultura, o incluso entre culturas distintas, podemos
comunicarnos en nuestra vida cotidiana, es porque nuestras interpretaciones de
los hechos externos son suficientemente anlogas o compartidas y, por tanto, existe
suficiente base intersubjetiva como para poder juzgar cundo una interpretacin es
correcta y cundo no.

4) Lo que llamamos hechos institucionales son hechos interpretados o, dicho de

otra manera, una determinada interpretacin de un hecho externo. Su objetividad
descansa en realidad en la intersubjetividad de un conjunto de convenciones y reglas

268
 que se incorporan al Trasfondo y su existencia debe explicarse en funcin de la
aceptacin de esos patrones de interpretacin. Estas reglas son reglas constitutivas
cuya estructura, como seala SEARLE, es la siguiente: X (un hecho natural) cuenta
(debe interpretarse) como Y (hecho interpretado). Aunque son relativos a un
sistema de reglas, se nos imponen como si fueran objetivos si pertenecemos a una
comunidad que acepta tales reglas.

5) Como consecuencia de lo anterior, cuando el juez afirma que un hecho humano

est probado, no slo se refiere a que ha ocurrido el hecho externo correspondiente,
sino que tambin est asumiendo la correccin de una determinada interpretacin
de dicho hecho (LAGIER, 2005:38 ss).

Los hechos interpretados, afirma Gonzlez Lagier, no son otra cosa que hechos
institucionales, o una determinada interpretacin de un hecho externo, de manera
que el hecho externo y el hecho interpretado apareceran respectivamente como un
sustrato (hecho externo: movimientos corporales) y un sentido o significado (hecho
interpretado) conexos por mera yuxtaposicin. No se trata, como indica Gonzlez
Lagier, de negar la existencia de hechos u acciones como fenmenos fsicos, sino de
afirmar que incluso los fenmenos fsicos son fenmenos construidos e interpretados.
La ley de la gravedad solo existe en cuanto tal como construccin operatoria de un
sujeto que la construye y no antes, aunque el sujeto operatorio, Newton, queda elimi-
nado o es superfluo una vez realizada la construccin de la ley gravedad. Lo relevante
es la recursividad e intersubjetividad de la construccin, es decir, que cualquier sujeto
que realice las mismas operaciones que Newton describe en su Philosophi naturalis
principia mathematica llegar a las mismas conclusiones. De tal manera no est, por un
lado, la ley de la gravedad como fenmeno externo y, por otro, los sujetos que ejercitan
o interpretan. El ejercicio y la interpretacin los constituyen la ley de la gravedad, de
manera que esta no existe al margen de los mismos. Precisamente por esta razn, los
hechos y las acciones solo pueden existir ligados internamente a los enunciados que
los interpretan en cuanto que se trata de prcticas sociales.

Como ya indicamos ms arriba, la normatividad va ligada al concepto de ope-

racin prctica, e implica tanto el ejercicio de acciones u operaciones prcticas (ope-
raciones normadas) como la representacin de estas acciones determinadas por nor-
mas. Las normas no solo son enunciados relacionados internamente con una prctica
social, sino que son ellas mismas internas a la prctica social: su propia formulacin
forma parte siempre de un acto u operacin que cae dentro de la prctica en cuestin.

269
Las reglas, en cuanto que reglas prcticas, se caracterizan por su recursividad, es decir,
por su regularidad prctica. La norma se configura en la realizacin continuada de
prcticas sociales, de forma que cada realizacin singular pueda comprenderse como
un caso de seguimiento o transgresin de una regla.

La idea de operacin est integrada por el ejercicio y la representacin como

elementos inseparables. De esta forma, dicotomas tales como accin/significado, he-
cho/interpretacin, dentro/fuera o sujeto/objeto resultan superfluas al reinterpretar-
se en el concepto de operacin.

Tampoco los hechos denominados institucionales nacern ligados a esa misterio-

sa entidad cuasi teolgica denominada reglas constitutivas (ver infra, crtica las reglas
constitutivas).

Clasificacin de los hechos

Daniel Gonzlez Lagier nos ofrece un esquema de carcter indicativo, pero muy
didctico, sobre la clasificacin de los hechos en el derecho. Este esquema nos sirve
para hacernos una idea bastante clara de la diversidad de tipos de hechos que se eng-
loba bajo la expresin hechos en el derecho:

A) Hechos fsicos:

1. Independientes de la voluntad

1.1. Estados de cosas (La puerta estaba abierta).

1.2. Sucesos (La puerta se cerr).

1.3. Acciones involuntarias: actos reflejos (Dio un manotazo dormido).

1.4. Omisiones involuntarias (Se qued dormido y no me despert).

2. Dependientes de la voluntad

2.1. Acciones positivas:

270


2.1.1. Acciones intencionales (Se compr un coche deportivo).

2.1.2. Acciones no intencionales (Atropell a un peatn por

conducir excesivamente rpido).

2.2. Omisiones:

2.2.1. Omisiones intencionales (Juan decidi no bajarse del rbol

y nunca ms lo hizo).

2.2.2 Omisiones no intencionales (Olvid cerrar el grifo de la

baera mientras cocinaba).

B) Hechos psicolgicos:

1. Estados mentales:

1 .1. Voliciones: deseos (deseaba ser rico) e intenciones (tengo la

intencin de matarlo para heredar su fortuna).

1 .2. Creencias (crea que podra envenenarlo con pequeas dosis de

cianuro).

1.3. Emociones (senta una gran animadversin hacia su vecino).

2. Acciones mentales (calcul mentalmente las consecuencias, decidi

hacerlo).

C) Relaciones de causalidad (la ingestin de aceite de colza fue la causa del sndrome
txico) (GONZLEZ LAGIER 2005: 22-23).

Por otro lado, el mismo Gonzlez Lagier ha sostenido a propsito de la prueba

que hecho es un trmino sumamente ambiguo. Algunos autores llaman hechos a
todo aquello que existe en el mundo espacio-temporal, distinguiendo como dos tipos
de hechos a los eventos y a los objetos. Parece, sin embargo, que el sentido con el cual
emplean los juristas la palabra hecho (al menos en la teora de la prueba) es ms res-
tringido y coincide con la idea de evento. Una nocin de hecho en tanto evento es

271
la que asume, por ejemplo, Bertrand Rusell, al definir los hechos como aquello que
hace verdaderas o falsas nuestras proposiciones o creencias.

La prueba sirve para establecer la verdad de uno o ms hechos relevantes para la

decisin. El hecho que es objeto de prueba se presenta como afirmacin de una de
las partes. De tal manera que el objeto no es el hecho sino la afirmacin misma, en el
sentido de aquello que es probado en el proceso.

Desde el punto de vista jurdico-probatorio, no se hace referencia a un hecho en

cuanto fenmeno emprico contrastable experimentalmente, sino a enunciados sobre
hechos y, tambin, a las clasificaciones de diferente naturaleza, referidas a los hechos
que se supone suceden en el mundo de la realidad emprica. Lo que se construye sub specie
iuris o se define en funcin de conceptos, valores o normas son enunciados situados
en otra escala, la jurdica relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos
particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la
realidad con alguna relevancia en el proceso.

Como afirma Taruffo:

parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad

emprica, sino a enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se
supone que suceden en el mundo de la realidad emprica. Los hechos del mundo real
existen (cuando existen) segn modalidades empricas independientes de la esfera de
las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son eventos del mundo
real los que se construyen, definen o identifican, porque estos por decirlo as, suceden
de forma absolutamente independiente de las categoras, y de las valoraciones que a
ellos se refieren. Lo que se construye o se define en funcin de conceptos, valores o
normas son enunciados relativos a hechos del mundo real []. En consecuencia en el
proceso el hecho es en realidad lo que se dice acerca de un hecho: es la enunciacin
de un hecho, y no el objeto emprico que es enunciado (TARUFFO, 2002: 113-114).

En cuanto enunciado, el hecho se refiere, en primer lugar, a sucesos o situaciones

reales; nos dice cundo, dnde y de qu modo ha ocurrido esto o aquello.

Los hechos materiales existen o no existen, pero no tiene sentido decir que son
verdaderos o falsos; solo los enunciados fcticos pueden ser verdaderos si se refieren

272
a hechos materiales sucedidos o falsos si afirman hechos materiales no sucedidos.
En consecuencia, la verdad del hecho es nicamente una frmula elptica para refe-
rirse a la verdad del enunciado que tiene por objeto este hecho.

El planteamiento ms destacado en el que los hechos institucionales se oponen a

los hechos naturales o brutos se debe a John Searle.

Los hechos no institucionales o brutos no requieren para su existencia de insti-

tuciones humanas. La fuerza, la masa, la atraccin gravitatoria, el enlace qumico, la
fotosntesis o las distancias de los planetas no dejan de existir aunque los seres huma-
nos no los nombren ni los piensen. Aunque jams hubieran existido seres humanos, el
Sol, de todos modos, no dejara de estar a determinada distancia respecto de la Tierra.
Searle denomina a esta circunstancia hechos en bruto; los hechos institucionales
son, por el contrario, constituidos y no meramente causados por nuestras creencias o
estados mentales.

Intuitivamente, parece que no hay hechos institucionales sin hechos brutos. Por
ejemplo, prcticamente cualquier substancia puede ser dinero; pero el dinero tiene
que existir en una u otra forma fsica. Dinero pueden ser trozos de metal, tiras de
papel, wampum, o entradas de libros. [] Todo esto sugiere algo que yo tengo por
verdadero, a saber: que los hechos sociales en general, y especialmente los hechos
institucionales, estn jerrquicamente estructurados. Los hechos institucionales
existen, por as decirlo, en la cima de los hechos fsicos brutos. A menudo, los hechos
brutos no se manifiestan como objetos fsicos, sino como sonidos procedentes de las
bocas de las personas, o como marcas sobre el papel (o hasta como pensamientos en
las cabezas) [] Ms cuando decimos que tales trozos de papel cuentan como dinero,
estamos en presencia de una regla constitutiva genuina, porque satisfacer el trmino
X, tales y tales trozos de papel, no es por s mismo suficiente para ser dinero, ni
determina el trmino X rasgos causales que hubieran de resultar suficientes para
permitir que el material en cuestin funcionara como dinero sin acuerdo humano.
De modo que la aplicacin de la regla constitutiva introduce los siguientes rasgos: el
trmino Y tiene que asignar un status, no posedo previamente por el objeto por la
sola circunstancia de satisfacer el trmino X; y tiene que haber acuerdo colectivo o
aceptacin, al menos tanto respecto de la imposicin del nuevo status al material al
que se refiere el trmino X, cuanto respecto de la funcin que va con ese status. Por lo
dems, en la medida en que los rasgos fsicos determinados por el trmino X no bastan

273
 por s mismos para garantizar el cumplimiento de la funcin asignada determinada
por el trmino Y, el nuevo status y sus correspondientes funciones tienen que tener
el tipo de cosas que pueden constituirse por acuerdo o aceptacin colectivos. Ocurre
tambin que, puesto que los rasgos fsicos determinados por el trmino X no bastan
para garantizar el xito en el cumplimiento de la funcin asignada, tiene que darse
una aceptacin o un reconocimiento colectivo continuado de la validez de la funcin
asignada; en caso contrario, la funcin no puede cumplirse con xito. No basta, por
ejemplo, con que estemos de acuerdo con la asignacin originaria, segn la cual Este
material es dinero; tenemos que seguir aceptndolo como dinero, o perder su valor
(SEARLE, 1997: 52).

Esta posicin lleva a Searle a establecer una problemtica conexin entre onto-
loga y epistemologa.

Los hechos institucionales son indisociables de las reglas constitutivas, y estas

suscitan un conjunto de problemas relevantes en relacin con los temas tratados en
este trabajo. Se denominan reglas constitutivas porque no regulan conductas como
facultativas, obligatorias o prohibidas (no son normas regulativas), sino que ha-
cen algo, digamos, previo: constituyen o crean la posibilidad de realizar acciones
cuyo resultado son hechos institucionales, conforman esos resultados institucionales
(ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., 2007: 87 ss.).

Las acciones y hechos institucionales, aunque tienen un soporte fsico, son

acciones y hechos artificiales; son creaciones o cambios en un mundo institu-
cional (convencional, creacin humana) que es normativo, un mundo generado
por normas constitutivas pertenecientes a un determinado sistema normativo. De
modo que una accin o hecho es institucional siempre en relacin con un cierto
sistema normativo.

Dentro de las normas constitutivas podemos distinguir entre aquellas que tratan
del surgimiento (no intencional) y aquellas que tratan de la produccin (intencional)
de los resultados institucionales o cambios normativos.

Las normas puramente constitutivas ligan el surgimiento de un resultado institu-

cional a la ocurrencia de un determinado estado de cosas (un hecho o un conjunto
de hechos). Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero denominan a estas reglas como
reglas puramente constitutivas. Su estructura viene a ser la siguiente:

274
 Si se da el estado de cosas X, entonces surge el resultado institucional (o cam-
bio normativo) R.

Es decir, o se siguen esas reglas o sencillamente no se dan esas operaciones prcticas.

d. Accin y norma

d.1. Vives Antn: La concepcin significativa de la accin

Los Fundamentos del Sistema Penal (2007) de Toms S. Vives Antn constituyen, en
nuestra opinin, la obra sistemtica de mayor relevancia en el mbito de la filosofa del
derecho penal escrita en Espaa en las ltimas dcadas. Por esta razn es obligatorio
hacer una breve referencia.

En primer lugar, hay que hacer notar que Vives sostiene una posicin filosfica prxi-
ma al internalismo prctico (VEGA, 2007: 163-164) o constructivismo epistemolgico,
con la importante diferencia que probablemente el propio Vives rechazara de una
ontologa prctica de corte materialista, dados sus compromisos wittgenstenianos. Sin em-
bargo, su tesis fuerte consiste en mantener la concatenacin interna entre acciones (praxis
operatoria de primer grado) y normas (representaciones normativas). Dicho en otros trmi-
nos, el ejercicio implica la representacin y viceversa. Sin embargo, el dficit ms notable
es la ausencia, prcticamente en toda la obra, de la figura esencial de los sujetos operatorios
(estos agentes prcticos operan en los diferentes niveles o planos de la racionalidad jurdi-
ca, y son los constructores imprescindibles de esta misma racionalidad jurdica a travs de
sus operaciones prcticas seran dogmticos, jueces, fiscales, abogados, polica, etc.).

Para Vives, la conexin entre las prcticas sociales y su significado es interna, y esto es
esencial para gnoseologa materialista. Pero Vives parece suponer que las prcticas sociales
se reducen a prcticas lingsticas, algo que consideramos inviable.

La obra de Vives Antn descansa sobre dos conceptos esenciales, accin y norma, uni-
dos por la idea fundamental de la libertad de accin. Y con arreglo a ella:

a) La accin ha de entenderse no como lo que las personas hacen, sino como el

significado de lo que hacen, es decir, como un sentido. Un sentido o un signifi-

275
 cado que necesariamente presupone y esto parece olvidarlo Vives un sujeto
interpretante que participa en la propia prctica, pues solo participando se puede
interpretar (VEGA LPEZ, 2007).

Afirma Vives que en la modernidad se ha operado un cambio de paradig-

ma en el marco de la filosofa de la accin, de tal manera que la concep-
cin ontolgica de la accin como algo que hay en el mundo ha pasado a
entenderse de una forma diferente: no como algo que los hombres hacen,
sino como el significado de lo que hacen; no como un sustrato, sino como
un sentido. En atencin a todo ello, concluye Vives que determinar si se
est ante una accin as como la del tipo de accin ante el que se est ya
no se efecta con parmetros psicofsicos mediante el recurso a la expe-
riencia externa e interna, sino que tiene lugar en trminos de reglas, o
sea, en trminos normativos. Es, en definitiva, el nuevo concepto significa-
tivo de accin.

Esto comporta un autntico giro esencial en la teora de la accin, dado

que la accin ya no ser un hecho especfico ni podr definirse como sus-
trato de la imputacin jurdico-penal; antes al contrario, las acciones sern
interpretaciones que, segn los distintos tipos de reglas sociales, podrn
darse al comportamiento humano. Empleando literalmente sus palabras, la
accin pasar a ser definida

no como sustrato conductual susceptible de recibir un sentido, sino

como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a
determinados comportamientos humanos (VIVES ANTN, 2007).

En sntesis, ya no ser el sustrato de un sentido, sino a la inversa, el sentido

de un sustrato.

b) Las acciones no son meros acontecimientos esta consideracin es esen-

cial, sino que tienen un sentido (significado). Por tanto no basta con des-
cribirlas, es necesario entenderlas (interpretarlas).

c) Frente a los hechos que pueden explicarse conforme a leyes fsicas, qu-
micas, biolgicas o matemticas, las acciones humanas han de ser interpre-
tadas conforme a reglas o normas.

276


d) En opinin de Vives, resulta imposible encontrar un concepto de accin
humana vlido para todas las diferentes clases de acciones que el ser huma-
no puede emprender. Es ms, las acciones no existen antes de las normas
(reglas) que las definen como acciones tpicas

d) Hablamos de la accin de estafar porque previamente existe una norma

que tipifica la estafa (y otro tanto cabe decir de las de asesinato, hurto, vio-
lacin, prevaricacin, etc.). No existe, pues, un concepto general de accin,
sino tantos conceptos de accin como clases de conductas relevantes (tpi-
cas) existen para el derecho penal.

e) De ah que el primer dato que se ha de considerar sea el de la pertenencia

del hecho a un tipo de accin, pues solo despus podremos establecer que
existe una accin; y el segundo sea el de decidir si estamos ante una accin
definida en las normas (matar, lesionar, violar, robar, estafar, etc.).

f) Al tipo de accin pertenecen todos los presupuestos de la accin que cum-

plan una funcin definitoria de la clase de accin de que se trate.

En conclusin, pues, la concepcin significativa de la accin expresa que los he-

chos humanos penalmente relevantes nicamente pueden comprenderse a travs de
las normas; esto es, que tienen un significado solo en virtud de normas (por ello ha-
blamos de tipo de accin).

Ahora bien, con arreglo a este planteamiento Vives traza la diferencia entre ac-
ciones y hechos, entre lo que hacemos y lo que simplemente nos sucede: los hechos
acaecen, las acciones tienen sentido (significan); los hechos pueden ser descritos, las
acciones han de ser entendidas; los hechos se explican mediante leyes fsicas, qumicas,
biolgicas, etc., las acciones se interpretan mediante reglas.

De ello se sigue, ante todo, que el problema del supra-concepto de accin se

hallaba mal planteado y que era, pues, un pseudoproblema, toda vez que se ha pre-
tendido identificar la diferencia entre acciones y hechos en alguna entidad o proceso
real (fsico o psquico) que la justificase buscando un sustrato de la imputacin de
sentido. Por este motivo se han confundido dos cuestiones: por una parte, la de la
capacidad de accin; por otra parte, la de la accin misma. En lo que atae a la pri-
mera, ciertamente puede identificarse un sustrato (que existe incluso ya en el mbito

277
biolgico) en la medida en que la accin humana posee una dimensin significativa
de la que carecen las conductas animales; en lo que concierne a la segunda, sera ab-
surdo buscar sustrato diferencial alguno con los dems hechos del mundo, porque el
significado no existe, no es ninguna clase de objeto del mundo que percibimos, sino
que se limita a significar.

En este punto es donde Vives, a pesar de mantener que el saber jurdico no pue-
de seguir configurado como un saber terico (cientfico) sino como un saber prcti-
co (hermenutico) (BERENGUER y GONZLEZ CUSSAC, 2011), an permanece
vinculado a unos presupuestos epistemolgicos y ontolgicos dualistas: la distincin
entre hechos y acciones evocan toda una epistemologa y una ontologa dualista en el
mbito de la racionalidad prctica: naturaleza/cultura, nomottico/ideogrfico, ex-
plicacin/comprensin. En particular, la dicotoma hechos/acciones se corresponde
con la distincin explicacin/interpretacin.

Sin entrar por el momento en mayores detalles, como ya hemos visto anterior-
mente los hechos jams son hechos brutos, son siempre hechos interpretados. Y, de
la misma manera que hablamos de acciones tpicas, podemos hablar de hechos pro-
cesales en tanto que hechos institucionales no ligados a reglas constitutivas sino a
las estructuras institucionales en que se insertan, pero vinculados a una interpreta-
cin provisional por cuanto elhecho procesal se construye de manera progresiva. Por
ello,elhecho procesal debe ir vinculado necesaria y alternativamente a alguno o a
varios de los tipos del conjunto contenidos en el cdigo penal, pero no a ninguno de
sus tipos en particular, al menos en las fases de investigacin del delito. En este pun-
to debemos aadir que lo que a nivel de dogmtica penal es la accin tpica, a nivel
procesal se transformar progresivamente en el hecho procesal en cuanto que objeto
a delimitar en el transcurso de las diferentes fases del propio proceso penal.

De hecho, al usar la expresin accin tpica como uno de los ncleos de su

teora, en la prctica Vives nos est remitiendo al plano ms genrico de la deter-
minacin de la quaestio iuris procesal. Por razones que denominaremos heursticas,
reivindicamos la preeminencia del hecho procesal como ncleo bsico de nuestra
reflexin, por cuanto que es el producto de una progresiva construccin a lo largo
de las diferentes fases del proceso. Se trata de un hecho in fieri, de un fenmeno
que, utilizando libremente la terminologa de Dworkin, pasara por distintas fases:
una primera fase pre-interpretativa, una segunda fase interpretativa y una tercera fase
post-interpretativa, de la que la legislacin sustantiva y la dogmtica penal seran mo-

278
mentos internos de construccin del hecho procesal entendido como el objeto del
proceso penal.

Para seguir el enfoque de Vives Antn, hay que partir de dos presupuestos claros.

a) Primer presupuesto: la accin, la norma y el delito no son objetos

del mundo real, por eso su estudio la dogmtica no es ninguna clase
de ciencia.

El derecho, como ya hemos sealado, no es un saber terico (cientfco) sino

prctico (hermenutico), y por ello pertenece a las denominadas ciencias
sociales. Por tanto, sus estudiosos no hacen ciencia ni formulan pretensio-
nes de verdad: dl derecho penal y los juristas han de limitarse a resolver
problemas prcticos, enjuiciando acciones humanas a travs de las normas
jurdicas vigentes.

Tampoco existe un concepto universal y ontolgico de accin, pues las accio-

nes no existen antes de las normas (reglas) que las definen: la accin cada
accin posee un significado determinado conforme a ciertas prcticas so-
ciales (reglas o normas) que identifican un comportamiento humano frente
a otros. As, las acciones de estafar, prevaricar, calumniar, violar, etc., tienen
un significado y una relevancia para el derecho desde el momento en que
se promulgan las normas que las describen, no antes (y como las normas
pueden cambiar, ese significado y esa relevancia pueden variar o desaparecer
en cualquier momento).

b) Segundo presupuesto: las normas jurdicas no son exclusivamente man-

datos, ya que ante todo son determinaciones de la razn que apelan para
su justificacin las penales en concreto a juicios de valor o a procesos
racionales, adems de fijar obligaciones de cumplimiento frente a todos los
ciudadanos (sus destinatarios).

En este contexto, se estructura el estudio del delito con arreglo a la adoptada con-
cepcin valorativa de la norma penal, que la concibe a la vez como imperativo y como
determinacin de la razn preordenada a la proteccin de bienes jurdicos, empezando
por el estudio de las pretensiones de validez de la norma penal.

279
d2. Las pretensiones de validez de la norma penal

En coherencia con los presupuestos enunciados, el estudio jurdico de un he-

cho constitutivo de delito debe comenzarse por cuatro grandes momentos, que re-
ciben el nombre de pretensiones de validez de la norma. Del mismo modo que
el legislador al crear un delito (fase legislativa), el juez debe aplicar la ley penal
(fase aplicativa) dentro de un procedimiento discursivo con argumentos que con-
venzan y demuestren que:

1. un hecho es relevante;

2. ilcito;

3. reprochable;

4. necesitado de pena.

En la concepcin de Vives Antn, la denominada primera pretensin de validez

de la norma se halla vinculada a la concurrencia de un tipo de accin.

La doctrina, en cambio, introduca un refinamiento metodolgico: tomaba como

punto de partida no el tipo de accin, sino la accin misma; pues la idea de que
algo habra de ser accin antes de realizar cualquiera de los tipos legales de accin
pareca una verdad analtica: comenzar por el tipo de accin hubiera implicado
inexorablemente, desde esa perspectiva, dar un salto lgico, dejando atrs un vaco
conceptual (VIVES ANTN, 2007: 272).

Gran parte de la doctrina habra comenzado con el estudio sistemtico del de-
lito, buscando un cimiento slido y compartido. Dara por supuesto un concepto
genrico de accin para todos los delitos, como si las acciones existieran con anterio-
ridad a las normas que regulan dichos delitos (VIVES ANTN, (2007: 227-228).

Conviene reiterar que, segn Vives, una vez que se ha descartado la idea de
situar la accin en la base del sistema el dato primario aparece representado por la
pertenencia a un tipo de accin, que determina a su vez la apariencia de accin.
La apariencia de accin representara el punto de partida para fijar en la mayora de
los casos si efectivamente estamos o no ante una accin (sea la clase que sea) o aun

280
si podemos o no hablar de una accin. Estaramos en el punto de encuentro con el
hecho procesal como punto de partida de la investigacin proceso penal.

No obstante, hablar de apariencia de accin supone contraponer la apariencia

a la realidad, al modo del mito de la caverna platnico. Quiz sea ms afortunado
distinguir entre un hecho pre-interpretado a distancia gnoseolgica del sujeto o su-
jetos operatorios. Estos sujeto, tras sucesivos cursos de operaciones, podran delimitar
la quaestio iuris, concluyendo en una interpretacin provisional cul es la primera
calificacin como la accin tpica x.

d3. La constitutividad y lo constituido: Crtica a las reglas

constitutivas

En lo que sigue trataremos de cuestionar algunas de las ideas bsicas de lo que

hemos denominado teora analtica estndar sobre los hechos en proceso penal. Co-
menzaremos por el anlisis de la vinculacin de los hechos a las reglas constitutivas.

Qu significa que una norma constituya las relaciones prcticas que ella somete a
reglamentacin, como algo diferente de que sencillamente las someta a reglamentacin
del modo ordinario en que lo hace cualquier norma (llmese regulativa, prescriptiva,
dentica, operativa, etc.)? En qu se distingue el modus normativo constitutivo
del regulativo? El principal problema del concepto de norma constitutiva radica en
su impotencia para responder a este interrogante sin introducirnos en el siguiente
dilema ontolgico y epistemolgico. Ontolgicamente, incurrir en una hipstasis
de la norma como contenido ideal dotado de una fuerza productiva de cariz
metafsico o mgico que multiplicara innecesariamente los entes del mundo
empezando por ella misma al crear actividades, sucesos, resultados o propiedades
pertenecientes a un mundo de naturaleza institucional (contradistinta de fsico-
natural o bruta) o bien a un mundo cultural asimilado al Mundo 3 popperiano.
Epistemolgicamente, incurrir en una aparatosa reconstruccin tautolgica de
la racionalidad normativa como simple proveedora de nuevas descripciones
o especificaciones de las prcticas institucionales que termina conduciendo a
destruir el pretendido carcter exhaustivo y excluyente de la distincin constitutivo/
regulativo (VEGA LPEZ, 2007:246-258).

281
 Una primera consideracin sobre las reglas constitutivas es que son presentadas
como una instancia creadora ex nihilo, contraponiendo el ex nihilo nihil fit al ex nihilo
fit ens creatum, la nada al ente creado. Siguiendo con la analoga ontoteolgica, se
ignorara que entre la nada y el ente creado existe un sujeto operatorio transcen-
dental (Dios) que actuara como causa eficiente.

Pues bien, esta analoga, lejos de constituir una mera coincidencia, refleja una de
las debilidades esenciales de las reglas constitutivas: toda regla presupone, adems
de un sujeto operatorio, la incardinacin del mismo en toda una praxis operatoria
precedente, de forma que ese sujeto operatorio que podremos denominar como le-
gislador es siempre un legislador histrico que construye, y no un ente producto del
anlisis conceptual constitutivo de hipstasis.

En otras palabras, se omite toda referencia a su gnesis. Si de la regla puede decirse

que constituye prcticas nuevas, no preexistentes, es sencillamente porque se
hace abstraccin de las prcticas antecedentes a la regla que s existen, y existen
necesariamente. Pues toda norma presupone un estado precursor desde el que cabe
explicar o al menos reconstruir la propia existencia o posicin de la regla, como
un asunto precisamente prctico: las normas implican agentes normativos y, por
tanto, agentes destinatarios de los anteriores cuya prctica existe previamente a la
propia norma y determina y condiciona la produccin de sta.

En segundo lugar, la regla es presentada como una instancia creadora ex opere operato.
Se trata ahora de la propia estructura constituyente de la regla, referida no a su
gnesis o antecedentes (la prctica prenormativa), sino a sus efectos o consecuentes (la
prctica postnormativa) o materia regulada. La hipstasis reside esta vez en que esos efectos
se consideran producidos de modo instantneo, inmediatamente, sin mediacin alguna. La
regla crea esos efectos por s misma.

Ahora bien, esta operacin ontologista comporta una desfiguracin de una caracterstica
fundamental que define la estructura de toda regla o norma. Me refiero al hecho de que la
relacin entre una regla y la prctica regulada presupone siempre otra prctica intermediaria:
la prctica de aplicacin de la regla. sta consta de sujetos y decisiones que se interponen entre
la formulacin de la regla y los supuestos de la prctica que es objeto de regulacin por ella.
Son estas decisiones prcticas aplicativas las nicas instancias de las que cabe predicar en rigor
carcter constitutivo, y no a priori de la regla misma (VEGA LPEZ, 2007).

282
 En este ltimo supuesto podramos incluir el juicio de imputacin o la atribu-
cin de una imputacin (SNCHEZ OSTIZ, 2014) a un sujeto (temtico), realizado
por la autoridad habilitada por una regla de competencia (un sujeto que acta en un
segundo nivel operatorio por relacin al sujeto que imputa).

Los efectos creados por las reglas constitutivas, los hechos institucionales, lo
son a modo de estados de cosas ideales separados, siendo as que en realidad no
constituyen otra cosa que calificaciones prcticas ligadas dinmicamente a su vez a
efectos prcticos.

Diremos tan slo que la razn ltima de ello estriba en que se confunde el hecho de
que las prcticas normativas se produzcan mediante el lenguaje con que las normas
mismas sean entidades lingsticas, y no ms bien realidades en s mismas prcticas.

Resultado: toda institucin normativa queda identificada esencialmente con y

reducida a normas constitutivas. Del hacer cosas con el lenguaje se pasa al hacer
cosas con reglas.

Todos los actos de que consta cualquier institucin social sern resultado del
lenguaje, efectos de su autorreferencia: el lenguaje produce la realidad social.

Los llamados actos performativos no son autorreferentes, sino alorreferentes, es

decir, operaciones del lenguaje que remiten necesariamente a cosas distintas de l. Y
estas cosas son conductas.

Sin embargo, es evidente que no es de las normas constitutivas as concebidas (en la

forma lgica de condiciones suficientes o necesarias en las que x cuenta cmo y)
de donde emana la produccin real de prcticas de las institucionales sociales, sino,
a la inversa, en las prcticas institucionales no lingsticas y su recursividad donde
descansa la fuerza constitutiva de aqullas.

En rigor cuando se emite la forma verbal prometo hacer x no se est (ya)

prometiendo pues las condiciones semnticas de significado del enunciado son
pragmticas: la verdad de su contenido proposicional depende de la existencia de x,
es decir, depende de que el sujeto realice la accin prometida, lo cual slo se puede
determinar a posteriori, una vez cumplida. A su vez, slo retroactivamente, despus
del acto de realizar x cabe afirmar que se prometi x.

283
 Las normas o reglas no son, pues, sino las propias prcticas mediante las que se
reproducen reflexivamente las instituciones y estructuras sociales.

La forma x cuenta cmo y resulta aplicable a cualquier regla, toda norma constituye
un esquema de interpretacin o valoracin de la conducta. No vale pues frmula
para establecer una distincin entre tipos de conducta en funcin de su relacin
con normas: si toda norma consiste en reinterpretar la conducta y de ah nacera
el concepto mismo de praxis, la distincin entre acciones naturales y acciones
institucionales queda borrada. Toda conducta regulada por normas constituye un
fragmento de prctica (VEGA LPEZ, 2007).

Estos planteamientos tienen por finalidad explicitar las conexiones entre reglas
constitutivas y hechos institucionales. Esta conexin se dara en la medida en que los
hechos objeto del proceso o el objeto procesal se puedan identificar con un hecho
institucional en el sentido anteriormente esbozado, lo que conllevara que las normas
procesales se considerasen como normas constitutivas no denticas. De esta manera,
los elementos fctico-institucionales que presuponen el inicio de la investigacin pro-
cesal se reconduciran a la categora de hechos institucionales, cuya existencia sera
exclusivamente dependiente de reglas constitutivas, es decir, las reglas procesales pasa-
ran a engrosar el acervo de las normas constitutivas.

Sin embargo, entendemos que existen razones para rechazar ese planteamiento.

En primer lugar, las reglas procesales son reglas de aplicacin del derecho sus-
tantivo legislado, que presuponen sujetos a los que se les ha atribuido la potestad de
delimitar el hecho que va ser enjuiciado como conforme o disconforme a derecho. Lo
que conlleva necesariamente la existencia previa de unos hechos o unos actos que po-
drn ser calificados o no de institucionales, pero que en ningn caso son creados por
regla constitutiva alguna. Estaran creados por un sujeto cuya praxis operatoria incluye
la posibilidad de realizar cursos alternativos de accin de seguimiento o no de reglas,
de actuar de conformidad o disconformidad con las mismas de manera que el in-
cumplimiento no es algo ajeno a la norma Pues bien, como sabemos, las normas cons-
titutivas se construyen precisamente haciendo abstraccin del aspecto de la dimensin
aplicativa inherente al proceso, puesto que en ellas no cabra el incumplimiento.

En segundo lugar, en el caso de las reglas constitutivas se identifica toda su prcti-

ca postnormativa con la prctica pretendida por la regla; los efectos de esta no pueden

284
existir ms que como instancias de cumplimiento de la regla. Se presupone, pues,
una identidad entre la regla y lo regulado por ella que permite afirmar que la regla
nunca pueda ser violada o infringida.

En tercer lugar, no es la regla la que constituye sus efectos institucionales ins-

tantneamente, sino las prcticas continuadas producidas a lo largo de su proceso de
aplicacin. Estas son prcticas interpretativas, es decir, van referidas a otras prcticas:
a los actos o situaciones regulados sobre los cuales se decide, caso a caso, si caen o
no bajo la regla.

En cuarto lugar, el par correccin/incorreccin est presente en toda actividad

social normativamente regulada y es indesligable del proceso de aplicacin de las re-
glas; esto es, del proceso de concrecin de actos y situaciones prcticas singulares a
esquemas normativos por medio de actos tambin singulares orientados a corregir o
dirigir aqullos en alguna direccin determinada. Aqu encontramos toda una amplia
variedad de conceptos para calificar la conducta sujeta a normas: conformidad, cum-
plimiento, obediencia o desobediencia son figuras conceptuales internas a la prctica
aplicativa que componen el marco de la racionalidad normativa. En cuanto tales,
solo se determinan a travs de actos posteriores a la norma desde la cual se produce su
enjuiciamiento.

La prctica de aplicar de normas est conectada teleolgicamente con la opera-

cin misma de crear y establecer normas a fin de regular o dirigir la accin, determi-
nando en cada caso la seleccin de cursos de accin alternativos previamente determi-
nados en la legislacin.

Es la recurrencia de esta serie estandarizada de actos de aplicacin prctica la que

permite hablar de una regularidad operatoria de una norma. Resulta carente de
sentido afirmar que los actos que se desvan de una cierta norma o no se ajustan a
ella, no existen. Evidentemente que s existen, pese a ser desviados y slo pueden
conceptuarse como desviados exclusivamente desde la propia regla, como actos
que estn en contradiccin pragmtica con los prescritos en ella. Y, por tanto,
se califican as como fruto de una operacin de interpretacin (dialctica) de un
determinado segmento de accin que lo valora como incorrecto desde una regla y
que en nada sera diferente (cuanto a su estructura normativa) de la operacin que lo
valorase como correcto (VEGA LOPEZ, 2007).

285
 En consecuencia, las normas constitutivas s pueden ser violadas, sin que se
diferencien en absoluto de cualquier otra clase de normas. Al afirmar lo contra-
rio, la teora de las normas constitutivas conlleva una confusin entre la ontologa
prctica real y una ontologa normativa ideal construida ad hoc, en la cual se iden-
tifica la existencia de prcticas e instituciones con la observancia y la inobservancia
de reglas con su inexistencia.

De aqu se sigue que, si bien los hechos objeto del proceso el objeto del
proceso penal no sern unos hechos brutos solo sern relevantes jurdica-
mente en tanto interpretados normativamente, los hechos brutos s se pue-
den denominar hechos institucionales, pero indudablemente la existencia de
los mismos en ningn caso depender de reglas constitutivas. Una cuestin que
no debe pasar desapercibida es que todo proceso de aplicacin de reglas en cual-
quier institucin social est basado justamente en la eliminacin de las prcticas
consistentes en defraudar expectativas normativas, es decir, acciones desviadas,
lo que exige considerarlas incorporadas dialcticamente al desarrollo interno de
la propia institucin.

e. Proceso y principios

e1. En el principio fue el Proceso

El enunciado que da ttulo a este apartado resume lo que hasta ahora hemos
querido enfatizar, junto al hecho de que histricamente la primitiva teora del de-
lito fue precisamente la teora procesal del delito en cuanto tcnica de segundo
grado; es decir, que supone ya la existencia de dos niveles o planos diferenciados
de la praxis. El primero es el de los sujetos temticos; el segundo est ligado al
enjuiciamiento prctico-valorativo de las acciones de los sujetos temticos llevado
a cabo por los sujetos gnoseolgicos. Ser a partir de este ltimo desde el cual se
construir la dogmtica penal en del siglo xix, una dogmtica que ya presupone
constituida la techn () procesal.

Dicho esto, los Tribunales no comienzan preguntndose por la existencia de

una accin humana en s, sino por el resultado de accin (RODRGUEZ MOURU-
LLO, 1977: 221).

286
 Normalmente, no se pregunta en primer lugar si el sujeto actu sino qu accin
realiz y cul es su resultado. Aunque parezca paradjico, la pregunta sobre cul es la
accin realizada constituye el dato de partida del juez, y se antepone a la pregunta de
si ese comportamiento es verdaderamente una accin. Quiz sera ms preciso afirmar
que el juez se pregunta por la clase de hecho que constituye el resultado de la accin.

El resultado de las operaciones previas del sujeto temtico cobra sentido solo
a partir de las operaciones de segundo grado de otros sujetos (policas, fiscales jueces,
peritos, etc.) en el proceso penal.

Cuando se presenta una denuncia en una comisara, el funcionario que la recibe

se preocupa por si los hechos narrados por el ciudadano pueden ser constitutivos de
delito, porque prima facie puedan estar contemplados en una norma penal. Precisa-
mente por eso, es condicin necesaria abrir un procedimiento investigacin policial
dirigido por el fiscal o por el juez instructor, de manera que el fiscal, ordinariamente,
no puede formular acusacin alguna sin investigacin previa.

En efecto, solo es posible llevar a cabo una calificacin normativa en el seno

del proceso penal; es decir, desde que comienza el proceso de investigacin policial/
instructor con las correspondientes diligencias para la averiguacin del delito, desde
que aparece la categora jurdica del hecho procesal como diferente pero concatenada
a la accin tpica. El hecho procesal como objeto del proceso penal como ya hemos
apuntado se determina progresivamente a travs de la praxis de los operadores
jurdicos en las diversas diligencias de investigacin/instruccin. No hay accin
tpica sin proceso de investigacin y no hay investigacin sin prolepsis ()
normativa de los sujetos operatorios intervinientes en el proceso penal. Sin esa
representacin prolptica a travs de la anamnesis () de los tipos penales
no es posible dar sentido a todos los actos de instruccin, ni siquiera determinar qu
pruebas son pertinentes.

La representacin intencional del futuro delito no dirige la investigacin del

posible hecho delictivo, es la interpretacin retrospectiva de la legislacin y de los
delitos pretritos la que determina todos los actos y diligencias de investigacin. La
prolepsis () se incluye en el mismo momento en el que las operaciones o
diligencias de investigacin tienden a seleccionar y clasificar cursos de accin pri-
marios a la luz de una representacin normativa de segundo grado, como ya hemos
explicado anteriormente.

287
 En el proceso penal, el hecho procesal es lo que podramos denominar un he-
cho pre-interpretado jurdicamente a la luz de la denominada por Beling figura rec-
tora del tipo.

Aqu haremos uso de la tesis de Beling sobre la figura rectora del tipo,
(BELING, 2002) para explicar la representacin conceptual que necesariamente
tiene que darse en la praxis de todos aquellos operadores jurdicos que,
normativamente, tienen asignada la investigacin de unos hechos que determinarn
o no su calificacin jurdica como un determinado tipo de accin, en funcin del
cual se seguir instruyendo el proceso penal o se proceder a la declaracin de
sobreseimiento. Se trata de usar prolpticamente la figura rectora del tipo desde
la primera fase procesal, en la que el objeto del proceso no est an delimitada en
sus contornos con la precisin suficiente que exige la calificacin jurdica, ni mucho
menos para formular un escrito de acusacin.

Como seala Vives Antn citando al propio Beling, las diversas figuras recto-
ras no pueden identificarse con los tipos de delito, ni si quiera considerarse como
partes integrantes de estos: son, por el contrario, figuras de puro concepto que, slo
en calidad de reguladoras y como medio de facilitar su inteligencia, se anteponen, en
un sentido lgico, a los tipos que rigen. Ni si quiera formaran parte de estos tipos,
pues se trata de representaciones conceptuales que, debido a su carcter regulativo y
condicionante de la comprensin del correspondiente tipo de delito, son lgicamente
previas a estos.

Sin embargo, desde nuestros presupuestos dicha representacin conceptual no

podr ser entendida de forma mentalista, pues supondra ignorar las concatenaciones
causales y finales. Precisamente estas concatenaciones se re-construirn pragmticamente
en el proceso penal. El proceso aparece as como la explicacin parattica de lo
apotticamente representado, de tal forma que en el proceso penal se reconstruyen
operatoriamente los nexos causales y finales ya presupuestos bajo el concepto de
figura rectora del tipo.

e2. Delito homogneo, hecho procesal y objeto del proceso

Aquellos autores que sostienen una concepcin normativa del hecho procesal
mantienen un nexo con la concepcin naturalista del mismo: no debe confundirse

288
el hecho jurdicamente relevante que puede servir de fundamento a una acusacin
con un determinado y concreto tipo penal, ya que no se trata un hecho entendido
como delito, sino de un factum con individualidad propia. No obstante, la concepcin
normativista del hecho procesal aade una consideracin esencial, a saber, que para
la identificacin e individualizacin de ese hecho procesal es preciso hacer algn tipo
referencia normativa al derecho penal. Los aspectos ms relevantes de esta concepcin
son los siguientes:

Los delitos y las faltas tipificas hacen referencia a unidades de hechos relativas a
la conducta humana y que merecen reproche penal. Desde el momento que
esas unidades de hechos son tipificadas, se convierten en unidades jurdicas. No
hay delitos y faltas que sean desde, desde un punto de vista penal, idnticos. Sin
embargo, s hay conductas tipificadas penalmente que, desde un punto de vista
esencial son idnticas. La esencia de los tipos penales se considera su objeto
normativo, pudindose dar la situacin de que varios tipos penales compartan
ese mismo objeto. Por este motivo, entre las diferentes unidades jurdicas pueden
existir ciertos elementos de identidad en la conducta merecedora de reproche
penal. Si esa identidad se refiere a los actos de ejecucin se concluye que hay
identidad de los hechos desde un punto de vista procesal. As si se trata del mismo
hecho cuando existe al menos una identidad parcial de los actos de ejecucin
tpica. Es decir, si los actos de ejecucin por los que se condena deben haber
quedado incluidos en los escritos de acusacin aunque el tipo penal que se aprecie
sea distinto. Es posible por ello, la acusacin por un delito concreto y la condena
por otro distinto que, en su accin tpica subsuma los hechos introducidos en el
proceso por la acusacin (CUCARELLA GALIANA, 2003:130-131).

Si examinamos cualquier figura delictiva, veremos que en su ncleo central se

encuentra hipotetizado en una determinada accin en torno a la cual gravitan to-
dos los dems elementos que concurren a formar la nocin del delito. Tal ncleo
central no sera algo diferente de lo que hemos denominado anteriormente figura
rectora del tipo.

Por estas razones entendemos que el derecho construye su propio concepto de he-
cho conforme a las exigencias de cada plano o nivel de racionalidad jurdica. El hecho
procesal no consiste, pues, en una suma o adicin de elementos de hecho, sino en una
coordinacin de elementos plurales en torno a un elemento principal.

289
 Este ltimo es el que puede considerarse elemento sustantivo, mientras que todos
presentan carcter adjetivo. Todos los otros pueden mudar. Lo que realmente ha
de permanecer invariable es una porcin de la accin delictiva contenida en la
acusacin (GMEZ ORBANEJA, 1951:303).

Lo importante para la permanencia inalterable del hecho considerado

procesalmente no es que permanezca inalterada su unidad material sino la
subsistencia de su objeto normativo. El objeto normativo es un elemento comn
a varios tipos penales que viene a constituir la esencia de todos ellos. En el hecho
punible, el elemento principal es ese elemento normativo que hace que aunque
los elementos accidentales cambien, el hecho procesalmente sea el mismo.
(GUTIRREZ DE CAVIEDES, 1974: 527)

Individualizamos, por tanto, inicialmente el tipo de accin concreto mediante el

recurso a la figura rectora del tipo.

La concepcin normativa del hecho procesal en cuanto objeto del proceso re-
presenta una transposicin procesal de la teora dogmtico-sustantiva del concurso
de delitos. Para delimitar el concurso ideal frente al real, hay que considerar si existe
identidad parcial en los actos de ejecucin tpicos. Si la respuesta es afirmativa, el ob-
jeto del proceso es nico.

Sorprende que entre las numerosas construcciones de la dogmtica penal no se

encuentre expresamente formulada la del delito homogneo. Creemos que esto se
explica por tratarse de una construccin estrictamente procesal, fundada sobre los
presupuestos anteriormente expuestos (hecho/s procesal/es). Las diversas modalida-
des de concurso de delitos seran la figura funcionalmente equivalente o semejante
en la dogmtica penal.

La existencia de delitos homogneos representa una intercambiabilidad entre ti-

pos penales. Si esto es as: Estamos introduciendo dentro del derecho un tipo penal
nuevo cuyo fundamento se encuentra en una ley penal sustantiva? No, la homogenei-
dad delictiva es una construccin esencialmente jurisprudencial para solventar pro-
blemas prcticos internos a la praxis procesal.

Si utilizamos la conocida expresin de:

290
 la ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota; e,
inversamente, el juez denota lo que la ley connota, y connota lo que la ley denota.

Entonces:

la ley determinar las propiedades o caractersticas esenciales que forman la

connotacin o intensin de las normas y que determinan la extensin de la clase
de los casos individuales denotados por el juez como aquellos de los que la figura
legal es predicable en aserciones judiciales aceptadas como verdaderas, sin embargo,
en el caso del delito homogneo no hay, por as decirlo una previsin legal, es decir,
de verificacin por el juez de las caractersticas esenciales y comunes que permiten
afirmar que un determinado caso individual entra en una determinada clase de
delitos connotada por la ley (FERRAJOLI:157).

La condicin para que exista homogeneidad entre delitos, segn la jurispruden-

cia del Tribunal Constitucional, reside en que:

tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes
sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del bien o inters protegido,
en cuanto haya una porcin del acaecer concreto o histrico comn en la calificacin
de la acusacin y en la de la sentencia (TC 2. A 59/1997 de 26 feb.).

El Tribunal Constitucional parece que identifica homogeneidad con identidad

de naturaleza. Esta identificacin significara que los tipos penales tienen un bien jur-
dico o inters protegido entre los que se da identidad o que se construyen en torno a
hechos sustancialmente iguales.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo acerca del delito homogneo se
configura alrededor de la idea del derecho a no sufrir indefensin y a evitar condenas
sorpresivas por delitos que no hayan sido objeto de acusacin previa, ya que en otro
caso se violara no solo el artculo 24.1 CE que consagra el derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales sin que en ningn caso pueda producirse in-
defensin, sino tambin el similar derecho reconocido por numerosos convenios de
rango internacional y supranacional suscritos por nuestro pas.

As pues, partiendo de este derecho fundamental, para el Tribunal Supremo la

homogeneidad de los delitos debe resultar no solo de la identidad del bien jurdico

291
tutelado por la norma penal, sino bien de la configuracin de la accin, bien de delitos
cuya tipologa sea igual o muy parecida en los elementos componentes de la accin
primaria (STS. N 516/2013 de 20 de junio de 2013).

La homogeneidad tambin debe resultar del hecho que todos los elementos del
tipo por el que se condena estn incluidos en la acusacin, es decir, que en la condena
no exista elemento nuevo alguno del que el condenado no haya podido defenderse o
que sea de la misma naturaleza o especie. El concepto procesal de hecho debe ser dife-
renciado de los conceptos del derecho material de la unidad de hecho, de la pluralidad
de hechos y del delito plurisubsistente.

Fcilmente, puede observarse que la construccin de la figura del delito homo-

gneo puede tener fundamento en la legislacin penal por aproximacin a los tipos
del concurso de delitos, pero es ejercitada sobre la base de los principios del proceso
penal acusatorio y, en particular, por la lgica imperante en la construccin del objeto
del proceso penal, del hecho procesal o, lo que es lo mismo, en la determinacin de la
quaestio iuris y la quaestio facti.

Es evidente que si, como sostienen los procesalistas, el objeto del proceso penal
se caracteriza por su identidad, inmutabilidad e indivisibilidad, la homogeneidad de-
lictiva no es otra cosa que una metafsica equivalente a la unidad del ser propia de la
ontoteologa. En estos supuestos se muestra claramente el poder de re-construccin
del juez en cuanto sujeto operatorio. La re-construccin de los hechos, disociando no
separando la quaestio facti (bajo ideas filosficas como identidad, homogeneidad o
unidad e indivisibilidad del objeto del proceso) por el rgano jurisdiccional en co-
nexin con la quaestio iuris.

Dos casos distintos pueden considerarse subsumibles bajo la misma norma, si y cundo
dos hechos diferentes constituyen el mismo tipo de delito. Es decir, el problema de
si la operacin lgica de subsuncin misma es legtima o est justificada en trminos
de aplicacin de una regla. Y esta es evidentemente una operacin que excede de
la lgica formal por cuanto es de naturaleza esencialmente valorativa: depende de
juicios de valor que slo el aplicador puede poner mediante un razonamiento de
naturaleza prctica (VEGA LPEZ, 2013).

Toda esta enjundiosa discusin de dogmtica procesal desborda su propio marco

y entra de lleno en los temas de la epistemologa procesal implica necesariamente

292
conexiones ontolgicas por mucho que quieran evitarse, afectando, por ejemplo,
a cuestiones esencialmente prcticas como la homogeneidad delictiva o los criterios
de conexin en el proceso penal, cuestiones ambas relevantes desde una perspectiva
gnoseolgica.

Sin embargo, como hemos sealado anteriormente, en trminos gnoseolgicos,

es prcticamente imposible separar la quaestio facti de la quaestio iuris. Entre ambas slo
tiene sentido hablar de disociabilidad.

La questio facti solo se puede delimitar a travs de la prolepsis () impl-

cita en el iura novit curia, por cuanto la quaestio iuris funciona a modo de anamnesis
() (BUENO, 1993: 172-173). Y esto viene exigido necesariamente por la
distancia existente entre la determinacin del hecho procesal y el cierre de la instruc-
cin sumarial, en tanto que se nos ofrecen a distancia, sin posibilidad de evacuar las
operaciones interpuestas (que hay que admitir para dar cuenta de las cadenas causales,
supuesto el rechazo de las acciones a distancia). Dicho de otra manera: en la medida en
que los diferentes cursos operatorios que confluyen en la instruccin no permiten ab
initio determinar con exahustividad el hecho objeto del proceso penal, sino que este se
delimita progresiva o escalonadamente a travs de la praxis judicial de las operaciones
de la fase de instruccin y culmina, bien en la conclusin del sumario y la apertura de
juicio oral, bien con el sobreseimiento.

Ni la questio facti ni la quaestio iuris estn dadas a priori. Es ms, no existe quaestio
facti sino es desde la quaestio iuris. Por tal motivo, una caracterstica que considerare-
mos ligada al plano esencial del proceso penal es la que hemos denominado como
construccin operatoria de los hechos como contrapuesta a la idea de la existencia de
unos hechos dados sobre los que solo se pueden formular enunciados con un mayor o
menor grado de contrastabilidad y/o falsabilidad.

Entendemos que una posible solucin a las aporas que presenta este par de con-
ceptos pasa por entenderlos como conceptos conjugados.

e3. El principio acusatorio y el principio de inmediacin

El sistema originario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se fund en la distin-

cin entre el juez instructor de la causa, competente para la formacin del sumario,

293
y el juez decisor o sentenciador, que deba conocer del juicio oral y dictar sentencia.
Tal distincin atenda a la incompatibilidad de funciones entre instruir (investigar los
hechos para preparar el juicio oral) y verificar los hechos en el juicio oral para dictar
sentencia. Se entenda que una misma persona no poda asumir las dos tareas, pues
ello sera desconocer la esencia misma de lo que era la manera de conformar el proceso
penal. Se corresponde con la misma nocin de proceso el que tiene que existir una
persona que acuse y el que la misma no puede ser el juez. La distincin entre parte acu-
sadora y el juez no es algo propio de una clase de proceso (el llamado proceso acusato-
rio), sino que atiende a la esencia del proceso (MONTERO AROCA, 2011:21-22).

La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento penal

determinadas caractersticas:

a) No puede existir juicio sin acusacin. Dicha acusacin debe ser formulada
por una persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que
si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin con-
tra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente;

b) No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona

distinta de la acusada.

En el momento actual, puede afirmarse que el principio acusatorio rige en un

determinado proceso penal cuando las fases de instruccin y el juicio oral se enco-
miendan a dos distintos rganos jurisdiccionales y se prohbe al rgano decisor realizar
las funciones de parte acusadora, que, mediante la deduccin de la pretensin penal,
vincular la actividad decisoria del tribunal (GMEZ SENDRA, 2012:112).

La especificidad del proceso penal en cuanto saber/poder (Ferrajoli), clave de

bveda de un proceso penal garantista (Ibez), estriba en la compleja secuencia de
operaciones prcticas que hay que realizar para re-construir el caso, es decir, para re-
construir tanto el supuesto de hecho de la norma sustantiva aplicable como la con-
secuencia jurdica misma. Estas operaciones suponen que el hecho o hechos objeto
del proceso penal son re-construidos a travs de operaciones distintas, en tanto que
se ofrecen a distinta distancia espacio-temporal del juez instructor y del juzgador. Por
una parte, no se puede cerrar la instruccin evacuando tales operaciones integrantes
de la praxis judicial instructora; por otra, el juez o tribunal ante el que se desarrolla
la vista-oral trabajar dentro del marco de la instruccin cristalizada en un sumario

294
escrito. Por consiguiente, las operaciones de ambos son distintas a pesar de tratar del
mismo objeto procesal. Tales diferencias obedecen a la sustitucin de los nexos apot-
ticos (relaciones a distancia mediadas por operaciones) por nexos paratticos, es decir,
nexos de contigidad o relaciones de contacto que van ligados internamente a travs
del principio de inmediacin. De este modo es posible diferenciar la instruccin y la
vista oral que se ocupan del mismo objeto procesal. Pero, mientras en la vista-oral las
operaciones se realizan en virtud de unas supuestas relaciones de contigidad inmedia-
cin (nexos paratticos), con las pruebas y las partes procesales a travs del debate con-
tradictorio, en la instruccin las relaciones se establecen a distancia del objeto procesal
(nexos apotticos). Este objeto se intenta re-construir progresivamente, esto es, a travs
de la mediacin de operaciones normativas, diligencias, que envuelven a los propios
sujetos operatorios (inspecciones oculares, toma de huellas, autopsias, documentos,
pericias cientficas, entrada y registro, etc.).

Es decir, al operar, como lo hace el juez, en el marco de un sistema escalonado de

instancias, hay siempre un primer momento de mxima contigidad al segmento de
experiencia jurdica sometido a su consideracin. En l, se hace preciso entrar con
el lenguaje como nico vehculo en relacin directa con los sujetos implicados, con
las diversas fuentes de prueba; tomar contacto con la situacin a examen, recibiendo
as todo un cmulo de informaciones que deben ser tratadas procesalmente,
tamizadas en el juego de las reglas del mtodo probatorio, evaluadas en funcin de
su mayor o menor relevancia o aptitud para integrar un supuesto de hecho, en cuya
construccin como tal el que enjuicia participa de manera a activa.

El tratamiento judicial de los hechos se produce ya, y desde el primer momento,

sub specie iuris y en el marco de alguna o algunas hiptesis normativas, que actan
a modo de hilo conductor y circunscriben el desarrollo del proceso en tanto que
proceso de adquisicin de conocimiento, delimitando al mismo tiempo el espacio
de la interpretacin. Que es, pues, como escribi Frank, tambin interpretacin de
los hechos de los diversos discursos acerca de los mismos que confluyen en el juez
(ANDRS IBEZ, 1994, 886-867).

Obsrvese que Andrs Ibez establece una conexin necesaria entre contigi-
dad y lenguaje, as como una relacin directa con los sujetos implicados y las dems
fuentes de prueba. Por definicin, contigidad implica contacto directo, inmediacin;
por eso cabe preguntarse: cabe la inmediacin en la fase de instruccin? Y algo ms

295
relevante todava: existe o es posible el conocimiento inmediato? Resulta obvio que el
lenguaje es un componente interno de toda interaccin social y, por tanto, no es algo
externo a los propios cursos operatorios de los agentes jurdicos.

El juez o tribunal de la vista-oral, al igual que el juez instructor, tampoco

puede obrar ex contactu ni con el hecho objeto del proceso ni respecto a las pruebas
preconstituidas. Por lo tanto, hablar de inmediacin en ambas situaciones no deja de
ser, en el mejor de los casos, una licencia del lenguaje, pues no existe conocimiento
inmediato alguno, salvo, quiz, la experiencia mstica, que por definicin no es
intersubjetivamente vlida. Ms bien, parece que el principio de inmediacin es un
expediente metafsico e ideolgico que implica una psicolgica conviccin judicial
formada a travs la libre valoracin de la prueba en la vista-oral.

Por lo que a las pruebas no anticipadas ni preconstituidas se refiere, el tribunal

juzgador parece poder tomar contacto inmediato (inmediacin, oralidad y contra-
diccin) con los testigos que ya han declarado en la fase de instruccin, con los agen-
tes policiales instructores del atestado o con los peritos que realizaron el informe o
informes periciales. Pero se trata de operaciones diferentes de aquellas realizadas en
la fase de instruccin, dada la separacin en dos fases del proceso penal acusatorio
(instruccin y plenario o vista-oral). En realidad, en la vista-oral se pretende neutralizar
la distancia con los hechos re-construidos en la instruccin y, por tanto, bloquear o
clausurar las operaciones instructoras, sustituyndolas por el contacto inmediato. Esto
supone tratar de eliminar la distancia espacio-temporal es decir, las mediaciones a
travs del recurso al eufemismo de la inmediacin en la formacin de la prueba; o,
dicho de otra manera, convirtiendo la vista-oral en una operacin burdamente sen-
sista y psicologista.

La actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos,

fundamentalmente las partes. Como consecuencia de la vigencia del principio de
aportacin, consustancial al sistema acusatorio, a las partes, les corresponde, no slo
la introduccin de los hechos a travs de los escritos de calificacin, que son los genuinos
actos de aportacin fctica en los que las partes delimitan el tema de la prueba, sino
tambin la proposicin y ejecucin de la prueba, formulando las correspondientes
preguntas a testigos y peritos.

Pero en el proceso penal el tribunal est obligado a descubrir la verdad histrica o material
y no necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran representarle.

296
 Por esta razn la LEcrim establece una serie de correcciones al principio de aportacin en
beneficio de su modelo dialctico, el de investigacin. De este modo las partes no son
dueas de la apertura del procedimiento a prueba, debindose en cualquier caso,
disponer el inicio de las sesiones del juicio oral; asimismo el tribunal puede de oficio
proponer la prctica de los medios de prueba, formular su Presidente preguntas a los
intervinientes en la misma

La finalidad de la prueba consiste en formar la ntima conviccin del tribunal acerca

de la existencia o no del hecho punible y de la participacin de su autor de su autor,
con todas sus circunstancias, tal y como aconteci en la realidad histrica anterior al
proceso. Mediante la asuncin de esta funcin los actos de prueba se diferencian de
los de investigacin de la fase instructora (GIMENO SENDRA: 745-746).

Esta explicacin no hace sino poner en evidencia la diferente naturaleza de las

operaciones instructoras sumariales con respecto a aquellas que se realizan en el plena-
rio o vista-oral, a pesar que estas ltimas, en la mayora de los casos, son lecturas u ora-
lizaciones de diligencias instructoras plasmadas en el sumario. Tngase presente que
el tndem inmediacin-oralidad funciona a pleno rendimiento slo ante las pruebas
constituendae (como las declaraciones en la vista), no ante las pruebas preconstituidas
(como puede ser la lectura y discusin de un documento por mucho que ste recoja
declaraciones prestadas en fase instructora). Slo en el primer supuesto cabe hablar de
oralidad; en el segundo de oralizacin. (IGARTUA SALVERRIA, 2003).

Si se acepta que la instruccin es un sistema legalmente regulado para hacer acopio de

elementos que permitan discernir si ha ocurrido un hecho delictivo entonces puede
que en cuanto preparacin para el juicio oral, la instruccin habr servido para localizar
y asegurar las fuentes de prueba que las partes hayan de utilizar para sostener y demostrar sus
respectivas hiptesis [...] Entonces, surge la necesidad de una precisin importante. Los
elementos, datos, informaciones, encontrados, recogidos y asegurados durante la instruccin, no
tienen una vocacin vaca, sino una vocacin de entrada y utilizacin en el juicio oral. Con
ello quiero decir que lo natural, lo normal, lo propio es que entren y se utilicen en el
juicio oral. (GUZMN FLUJA, 2006:205-206)

Tratar de ilustrar estas afirmaciones con el ejemplo de una praxis realizada en

fase de instruccin: la remisin al Instituto Nacional de Toxicologa de muestras para
su anlisis. Se reproduce el informe:

297
 INFORME N 00000000
1. Procedentes del Juzgado de Instruccin N 2 de XXX se han recibido en ste

2. Departamento de mi direccin, piezas de conviccin para su anlisis que interesa

a dicho Juzgado en virtud del Sumario n 1/02

3. Anlisis Biolgico: Estudio de restos de sangre.

4. Muestras Recibidas:

5. Primer envo (21/10/04)

Bote con muestra indubitada de saliva de XXXX (LGA)

Segundo envo (23/10/04)

Bote con muestra indubitada de saliva de XXYY (MPV)

Anlisis Solicitado:
Determinar si los restos de Sangre en la ropa remitida al Instituto Nacional de
Toxicologa pertenecen a D. XYP.

ANALISIS REALIZADOS Y RESULTADOS.

Diagnstico de Individualizacin.

1.1. Extraccin de ADN.

La extraccin de ADN a partir de las muestras indubitadas de saliva se realiza
mediante el mtodo de fenol-cloroformo, previa digestin proteoltica con
proteinasa K, en presencia de SDS y DTT. Los extractos obtenidos se someten al
proceso de lavado y concentracin por ultrafiltracin (centricon 100).

1.2. Control de la calidad de los extractos.

Omito el prrafo por su tecnicismo cientfico
RESULTADOS: El resultado se expresa en ng de ADN por ldeestracto)
Extracto muestra indubitada de LGA: 0,7 ng/l
Extracto muestra indubitada de MPV: 1,25 ng/l

1.3. Anlisis de polimorfismos del ADN mediante tcnicas de ampliacin gnica.

A continuacin se describen los polimorfismos de ADN mediante nuclear
estudiados y las tcnicas empleadas:
Se omite mito el prrafo y las tablas de resultados.

298
 CONCLUSIONES:
CONCLUSIONES DERIVADAS DEL ANLISIS GENTICO.

2.1. El perfil gentico obtenido a partir de las manchas analizadas en el pantaln

(manchas 1.2.1, 1.2 y 1.2.3) proceden de un varn y coinciden con el perfil gentico
obtenido a partir de la muestra indubitada de (LGA para los marcadores genticos
analizados (Ver tablas de resultados).

2.2. La probabilidad de encontrar al azar, en la poblacin espaola, un individuo

con el mismo perfil que el de las manchas analizadas en el pantaln (1.2.1, 1.2.2
y 1.2.3) y que coincide con el obtenido a partir de la muestra indubitada de LGA
es aproximadamente de 0,0000000006% (u individuo en 158.030 millones, en la
poblacin espaola).

NOTA DE CUSTODIA
Las muestras indubitadas de saliva han sido agotadas en los anlisis. Los extractos
de ADN generados quedarn en custodia durante ao y medio, a partir de la fecha
de emisin de este informe, procedindose a su destruccin transcurrido ese tiempo.
Rogamos, si tienen alguna alegacin que hacer al respecto, lo comuniquen antes de
que transcurra dicho plazo.

Madrid, a 11 de Noviembre de 2004

V. B
El Director del Departamento. Fdo.: LFD. Facultativo Seccin de Biologa
Fdo.: AFR. Facultativo de la Seccin de Biologa.

Este informe pericial es una excepcin a las pruebas habituales, pues se

trata de una prueba preconstituida realizada en la fase de instruccin y oraliza-
da posteriormente en la fase de plenario o vista-oral. Taruffo considera que la
prueba preconstituida:

es aquella que se crea antes y fuera del proceso, mientras que es de formacin procesal
aquella que se forma en el proceso con los procedimientos expresamente previstos
por la ley (TARUFFO, 2002: 468).

De esta forma, un elemento necesario de la prueba preconstituida es el que se

forma siempre antes de que comience el proceso y no en l (GUZMN FLUJA, 292).

299
 La preconstitucin de una prueba se origina de una forma deliberada, no ca-
sual, es decir, hay un elemento intencional y finalista: tratar de acreditar en un
momento futuro algo que pas y cmo pas asegurando as este conocimiento.

Pueden distinguirse entre procedimientos procesales en los que las pruebas se forman
en el mbito del proceso (en cuyo caso se denominan de formacin procesal) y
procedimientos extraprocesales cuando las pruebas se crean fuera del proceso (por ejemplo,
por obra de un notario: se habla entonces de pruebas preconstituidas.

El problema principal que se plantea a propsito de la formacin de la prueba

en el sentido amplio es si existen nicamente procedimientos legales de formacin de
la prueba o bien si la prueba puede formarse de otros modos, distintos de los regulados
por la ley.

Una primera y obvia respuesta a estos problemas no puede ser ms que negativa,
en el sentido que pueden formarse pruebas de muchos modos que no estn en
absoluto regulados por la ley. Basta pensar que los indicios materiales se forman
(se crean) de modos no legales: la huella de un zapato en el barro o de una rueda
sobre el asfalto no se crean ciertamente mediante un procedimiento jurdico, pero
tampoco una fotocopiadora o una cmara de video funcionan como modalidades
jurdicas, y lo mismo puede decirse de una infinidad de elementos de elementos de
prueba que se crean con modalidades no reguladas por la ley y que son totalmente
irrelevantes para esta. Tambin el control sobre la aceptabilidad o autenticidad de
estas pruebas se realiza siguiendo modalidades diversas (lgicas, tcnicas, cientficas)
que a menudo son absolutamente extraas a cualquier regulacin jurdica, lo que
no excluye a priori que puedan ser utilizadas en la fijacin de los hechos

Se hace entonces evidente que el rea de las pruebas utilizables en el juicio

no coincide en absoluto con el rea de las pruebas cuyo procedimiento
de formacin/control est regulado por la ley y, mucho menos, con el
rea de las pruebas destinadas ser formadas (o controladas) en el proceso
(TARUFFO, 2002: 378-379).

No parece que en la prueba preconstituida, salvo por ubicuidad, el tribunal

de la vista-oral pueda estar presente en su constitucin. En este sentido, hablar de
inmediacin en este caso no deja de resultar extravagante.

300
 Resulta importante constatar que la inmediacin nacida, creemos, para apor-
tar ms datos que el sumario sirve en ocasiones para legitimar decisiones que de
hecho emplean menos informacin que la contenida en el sumario.

Es llamativo, gnoseolgicamente, que el principio procesal de inmediacin se

ubique en la vista oral y no en la instruccin. Sin embargo, tal proceder obedece a la
lgica del principio acusatorio, en la que el instructor no es rgano sentenciador.

El principio de inmediacin probatoria debe analizarse desde una doble ptica:

subjetiva y objetiva; conforme a la primera se trata de garantizar que el juzgador
se relacione o entre en contacto de la manera ms directa y estrecha posible con
las fuentes de prueba, percibindolas por s mismo, para lo cual es ineludible su
presencia continua en la prctica de los medios probatorios. Desde el punto de vista
objetivo, la inmediacin garantiza que el juez adquiera su conviccin de acuerdo
con la hiptesis ms aceptable o ms refrendada por las pruebas, con base en las que
guarden una relacin ms estrecha con la afirmacin de hecho a probar. El principio
de inmediacin es la base del juicio oral y de la prueba practicada en l, de modo que
slo podr dictar sentencia el Juez o Magistrado que haya presenciado efectivamente
la prueba en el juicio oral (MORENO CATENA y CORTS DOMNGUEZ, 2012).

Lo actuado en la instruccin debe ser desconocido para el juez de la decisin

(GUZMN FLUJA, 2007: 207).

Sin embargo, las operaciones instructoras se utilizan en el juicio oral. Es ms, sin
ellas no cabe vista-oral. Esta es la razn por la que la ley regula las condiciones y requi-
sitos de legalidad de las actuaciones de investigacin e instruccin.

El presunto valor probatorio de las diligencias de investigacin parece estar liga-

do, entre otras cosas, al binomio repetibilidad/irrepetibilad de las mismas. Una dili-
gencia de investigacin puede alcanzar valor probatorio cuando la contradiccin y el
juez de instruccin hayan concurrido en su realizacin, cuando sea irrepetible e irre-
producible en el juicio oral y se introduzca en este mediante la lectura del acta segn
reza en la legislacin espaola el artculo 730 LECrim.

Solo cabe hablar de repetibilidad o de irrepetibilidad si nos referimos a un mis-

mo hecho o acto. Sin embargo, no se puede repetir aquello que no es igual o que no

301
es lo mismo. Las diligencias de investigacin no pertenecen a la vista-oral, son actos
que nunca se haran en el juicio oral. La diligencia de entrada y registro no se puede
realizar en la vista-oral, no se interceptan las comunicaciones en la vista-oral, no se
analiza una sustancia en la vista-oral, no se traslada al perito con su laboratorio a la
vista-oral. Sin embargo, todas estas operaciones deben explicarse en la vista-oral (GUZ-
MN FLUJA: 210-211).

Practicar un medio de prueba no es reproducir una diligencia de investigacin.

Admitir lo contrario implicara entender que hay casos en que las diligencias de ins-
truccin son repetibles en el juicio oral, llamndose entonces medios de prueba pero
siendo sustancialmente iguales. Por ejemplo, la victima puede identificar a un delin-
cuente ante la polica, ante el juez instructor y luego volver a identificarlo ante el tribu-
nal en el juicio oral. Esto supondra problemas tales como entender que la vista-oral
fuese una mera repeticin de la instruccin, salvo en lo que resultara irrepetible, en
cuyo caso se debera remitir directamente a la instruccin.

El trmino irrepetibilidad no puede llevar a identificar el medio de investiga-

cin con el medio de prueba, ni puede llevar a considerar que un acto de investigacin
se convierta en su correlativo de prueba. Supondra una metamorfosis que acentuara
la identificacin o aproximacin entre la fase de instruccin y la fase de juicio oral. Ha-
blar de repeticin de la prueba, por lo tanto, es un error. Estamos ante una expresin,
repeticin de la prueba, que entra en el lenguaje jurdico para definir la formacin
de la prueba en el debate del juicio oral sobre la base de conocimientos recogidos en
la fase preliminar e instructora, lo que avalara la idea de identidad entre medio de
investigacin / medio de prueba, cuando en realidad no son lo mismo. Medio de
investigacin y medio de prueba son maneras de extraer informacin de una misma
fuente de prueba, solo que con finalidades distintas.

De esta forma, por razones jurdicas estrictamente jurdico garantistas apare-

cen en planos diferentes, por ejemplo, la realizacin de la prueba cientfica en un labo-
ratorio, su incorporacin al sumario y su posterior oralizacin en la fase de plenario o
vista-oral. Esta distincin nos parece esencial, no solo para la teora de la prueba sino
en la epistemologa procesal.

Es slo en el juicio oral a travs de los principios procesales de inmediacin,

contradiccin, del derecho de defensa, todos ellos conformadores de la vista-oral
donde, al dictado de la doctrina y la jurisprudencia, se forma la prueba y adquieren

302
o no, tras su oralizacin, pleno valor probatorio las diligencias de investigacin prac-
ticadas en fase instructora. De esta manera, toda esa praxis procesal de fijacin de los
hechos anterior quedar a la discrecin de la libre valoracin de la prueba del tribunal
juzgador, con las restricciones que imponga la motivacin racional de la sentencia.

Tras aceptar el Consejo Superior del Poder Judicial la peticin de un joven aboga-
do invidente de preparar las oposiciones a juez, cabe preguntarse por la reticencia del
Consejo no haba contemplado esta practica, ya en vigor en otros pases. El informe
favorable sealaba que hoy en da muchas funciones ya las realiza el personal del juz-
gado, y que salvo algunos delitos muy especficos en los que la vista es imprescindible
falsificaciones, por ejemplo, el invidente no tendra mayores dificultades. Parece
que con el requisito de iura novit curia no tendra problema alguno; no sucedera lo
mismo con el principio da mihi factum dabo tibi ius. Si el factum se refiere a la vista-oral,
no debera tener ms problemas que los derivados de la lectura del sumario, puesto
que la denominada formacin de la prueba se lleva a cabo en el plenario o vista oral.
Los problemas apareceran en la instruccin del sumario. En esta fase, la visin se hace
necesaria; paradjicamente, lo que en esta fase es virtud, se convierte en vicio en la
vista oral. El juez, instructor, contaminado por la visin del sumario, tiene que dejar
paso a otro juez que, con una nueva mirada imparcial, acceda al sumario por primea
vez en la vista-oral.

La realidad es muy distinta desde un punto de vista gnoseolgico; el proceso

penal conlleva una cadena de mediaciones el saber del proceso es un conocimiento
siempre mediado procesales que no se pueden eliminar sin destruir el propio juicio
jurisdiccional. Esta distancia (apottica) entre los hechos procesales objeto del proceso
penal y la sentencia est mediada por los sujetos y sus operaciones, y es descrita por
Ferrajoli en forma de tpico:

De manera no distinta al historiador [el juez], no puede, pues examinar el hecho que
tiene la tarea de juzgar y que escapa en todo caso a su observacin directa, sino slo
sus pruebas que son experiencias de hechos presentes, aun si interpretables como
signos de hechos pasados. Esta diferencia entre experimento (de un hecho presente)
y prueba (de un hecho pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la
verdad procesal fctica como correspondencia objetiva (FERRAJOLI, 2011: 53).

El interrogante surge de inmediato: tiene sentido afirmar que la historia estudia

el pasado? Cmo estudiar lo que por definicin ya no es? Hablar de hecho histri-

303
co se presenta como una contradiccin por cuanto hecho refiere a la experiencia
presente y el calificativo histrico apunta al pretrito, del cual es imposible tener
experiencia inmediata en el presente.

Lo que nos remite al pasado desde el presente son, genricamente, las reli-
quias, esto es, restos humanos, vestigios, documentos, etc. En este sentido:

el trabajo del arquelogo consiste en el establecimiento de relaciones entre esa

pluralidad de reliquias a travs del relato histrico, introduciendo en el propio
relato las operaciones de los sujetos pretritos para dar razn de las reliquias
presentes, esto es, para identificarlas. Las reliquias parecen como signos cuyo
significado son los fenmenos histricos. Quiere esto decir, que el pasado no se
nos presenta como una realidad dada, perfecta sino como una realidad que est
hacindose o construyndose (BUENO, 1978c).

Este proceso de reconstruccin, desde el presente a partir de las reliquias, su-

pone el reconocimiento en el campo histrico de sujetos cuyas operaciones tcnicas
o tecnolgicas dan razn de las formas pretritas a las que las reliquias remiten. Lo
peculiar de la arqueologa como disciplina histrica, si no queremos que desparezca
como tal, es que los hombres, los sujetos sobre los que trabajan los arquelogos,
estn muertos pero se les supone existentes (realizando acciones y operaciones) (IN-
SUA, 2003:31-40).

Las anteriores reflexiones nos sirven de ejemplo para enfatizar una tesis bsi-
ca de nuestro trabajo: las relaciones entre los denominados hechos histricos y la
reinterpretacin de los mismos en el presente no se pueden entender en ningn caso
como un nexo semntico, tal como presupone Ferrajoli. La conexin entre hechos
pasados y el momento en que son juzgados y, por tanto, evaluados es de tipo pragm-
tico, pues supone necesariamente la mediacin a travs de operaciones prcticas de
distintos sujetos y no solo la emisin de diferentes tipos de enunciados.

La diferencia esencial entre la instruccin y la vista-oral la haramos recaer en

que, en dicha vista-oral, se neutralizaran los cursos operatorios desarrollados en la
fase de instruccin, que pasaran a ser oralizados (vista-oral).

Esta estructura bifsica del proceso penal tiene una naturaleza dialctica que se
expresa en la doble dimensin o doble faz: garantista y gnoseolgica.

304
 Garantista, por cuanto se entiende que tanto la investigacin policial y como la
de la parte acusadora (fiscal) contaminan tambin las actuaciones del juez instructor,
puesto que se realizan con una eventual merma en las garantas procesales del imputa-
do. Tales garantas alcanzan exclusivamente su plenitud en la vista-oral, regida por los
principios de inmediacin y contradiccin.

Como hemos indicado anteriormente, a la sustitucin de los nexos apotticos

(relaciones a distancia mediadas por operaciones) por nexos paratticos es decir,
nexos de contigidad o relaciones de contacto, que van ligados internamente
a travs del principio de inmediacin. De esta forma, es posible diferenciar,
gnoseolgicamente, la instruccin y la vista-oral que se ocupan del mismo objeto
procesal. Pero, mientras en la vista-oral las operaciones se realizan en virtud de
unas supuestas relaciones de contigidad (conexiones paratticas) con las pruebas
y las partes procesales a travs del debate contradictorio, en la instruccin las
relaciones se establecen a distancia del objeto procesal a travs de mediaciones
(conexiones apotticas) en las que se re-construye progresivamente dicho objeto
procesal mediante la mediacin de operaciones normativas que modulan el proceso
cognoscitivo del propio proceso penal como institucin jurdica.

Algunos autores creen que la cognicin del instructor es una cognicin contami-
nada, infecta, por su posible parcialidad en su labor re-constructiva de la quaestio facti a
travs de la quaestio iuris; y esto por la sola razn de que la praxis operatoria especfica
de la cognicin del instructor es establecer una unidad entre los distintos cursos ope-
ratorios que confluyen en la instruccin, provenientes de distintas fuentes.

Cuestin de singular trascendencia es la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-

nal y del Tribunal Supremo respecto al valor probatorio de las diligencias sumariales
en la posterior vista-oral que puede ser sintetizada en breves palabras:

Las diligencias sumariales no carecen en absoluto de eficacia probatoria, al poder

valorarse cuando se cumple el requisito de su reproduccin en el juicio oral, no
como simple frmula de estilo, sino en condiciones que permitan someterlas a
contradiccin. Y en lo que perpendicularmente toca a las declaraciones sumariales
disconformes con las prestadas en la vista oral, el art. 714 de la LECr habilita su
introduccin en el juicio sin vulnerar los principios de oralidad e inmediacin, ya
que presupone una confrontacin oral directamente percibida por el Tribunal y,

305
 por lo tanto, una decisin sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto
(IGARTUA SALEVERRIA, 2003).

Escribe Ferrajoli:

Con una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal como por lo dems toda
actividad judicial es un saber-poder,es decir, una combinacin de conocimiento
(veritas) y de decisin (auctoritas). En semejante entrelazamiento, cuanto mayor es el
poder tanto menor es el saber, y viceversa. Existe por lo dems un nexo indisoluble
entre el esquema epistemolgico de tipo convencionalista y cognoscitivista y el sistema
de las garantas penales y procesales: en el sentido de que los vnculos metodolgicos
asegurados por el primero a la definicin y la comprobacin de la desviacin punible
como condiciones de verdad corresponden a los lmites normativos impuestos por el
segundo al abuso potestativo como condiciones de validez.

Conforme a ello, diremos que las garantas legales y procesales, adems de garantas
de libertad, son tambin garantas de verdad; y que saber y poder concurren en
medida distinta en el juicio segn aqullas sean ms o menos realizables y satisfechas
(FERRAJOLI, 2011:45-46).

Como es sobradamente conocido, el convencionalismo penal est en conexin

necesaria con el principio de estricta legalidad.

El convencionalismo penal, tal y como resulta del principio de estricta legalidad en la

determinacin abstracta de lo que es punible. Este principio exige dos condiciones:
el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin y el carcter
emprico o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente definidas. La desviacin
punible, segn la primera condicin, no es la que por caractersticas intrnsecas
u ontolgicas es reconocida en cada ocasin como inmoral, como naturalmente
anormal o como socialmente lesiva o similares. Es ms bien la formalmente indicada
por la ley como presupuesto necesario de la aplicacin de una pena, segn la clsica
frmula nulla poena et nullum crimen sine lege. Por otra parte, conforme a la segunda
condicin, la definicin legal de la desviacin se debe producir no con referencia
a figuras subjetivas de status o de autor, sino slo a figuras de comportamiento
empricas y objetivas, segn la otra mxima clsica nulla poena sine crimine et sine culpa
(FERRAJOLI, 2011: 34).

306
 Dicho esto, la inmediacin expresa proximidad o contigidad a algo, expresa la
cercana fsica a un objeto material que es susceptible de convertirse en un modo de
conocimiento e interaccin con el objeto de que se trate. La inmediacin est parti-
cularmente vinculada a los principios de oralidad y contradiccin. En este sentido, se
considera un principio ligado indisociablemente a la posicin del juzgador de hallarse
en contacto inmediato con los dems sujetos que intervienen en el proceso, compren-
diendo todas las perspectivas, tales como el contacto permanente del juez o jueces
con todos los elementos del proceso aptos para formar su conviccin racional, ya sean
subjetivos, ya objetivos.

Todo esto quiere decir que las garantas de la publicidad y la oralidad pueden ser
admitidas sin trminos medios una vez que se ha entrado, sin reservas ni compromisos,
en la va del proceso acusatorio puro. Es evidente que las investigaciones de la polica
deben efectuarse en secreto, bajo la direccin de la acusacin pblica. Pero esto slo
significa que no deben realizarse por el juez y han de preceder al juicio, so pena de
desnaturalizacin en sentido policial tanto del juez como del juicio que, por otra
parte, debe estar vedada a la acusacin y ms aun a la polica, la formacin de la
prueba, que por el contrario, deben producirse en rgimen de contradiccin con el
imputado ante el juez del juicio oral y slo excepcionalmente en forma de incidente
previo (FERRAJOLI, 2011; 621).

La racionalidad de la conviccin judicial presumiblemente se fundar en datos

supuestamente percibidos en forma directa en la vista-oral, y gozar, presuntamente,
de una fiabilidad comparativamente mayor que la obtenida por cualquier otra va
de adquisicin de esos conocimientos e informaciones, simplemente porque ser la
ms prxima a los hechos cuya realidad se pretende comprobar. En esta fiabilidad
radica la trascendencia del principio de inmediacin, que solo operara en la fase de
plenario o vista-oral y nunca en la fase instructora. La realidad es que los jueces de la
vista-oral reciben un sumario escrito en el que constan mltiples cursos operatorios
diferentes que no podran existir sin mediaciones. Dicho de manera ms contunden-
te, la instruccin sumarial no puede existir sin la cadena de operaciones procesales
no recursivas mediadas por diferentes sujetos operatorios gobernados y controlados
por el instructor. Algunas de las operaciones que integran la instruccin del proceso
penal son quirrgicas, y por tanto s exigen inmediacin, en el sentido que implican
unir, separar, trocear o analizar y sintetizar (totatio/partitio) en su sentido ms literal
( y ).

307
 A pesar de ello este modo de conocimiento que es la inmediacin se ubica en el

juicio oral, tal vez porque como sealara Iacovello:

la oralidad-inmediacin es una tcnica de formacin de las pruebas, no un mtodo

para el convencimiento del juez (IACOVELLO, 1997).

La garanta implcita en la inmediacin tiene que ver, pues, con el carcter inmediato,
es decir, no mediado o libre de interferencias, de la relacin de todos los sujetos
procesales entre ellos y con el objeto de la causa, que propicia tal modo de concebir el
enjuiciamiento. As, para CALAMANDREI, poniendo el nfasis en la dimensin de
la interactividad inmediacin significa presencia simultnea de los varios sujetos del
proceso en el mismo lugar, y por consiguiente, posibilidad entre ellos de cambiarse
oralmente sus comunicaciones. Aunque es en el carcter de la relacin del juez con
las fuentes de prueba donde los autores harn mayor hincapi. Frente al proceso
penal del antiguo rgimen, en el que el enjuiciamiento se efectuaba sobre un material
que el tribunal reciba por escrito y, por tanto, ya elaborado en otra sede (muerto al
decir de PAGANO), se afirma ahora la superioridad del juicio presencial, en tiempo
real, que, en expresivos trminos del mismo autor, ofrece la ventaja de que en la
viva voz hablan tambin el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el
modo de decir, y tantas otras pequeas circunstancias, que modifican y desarrollan
el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de lo
afirmado con ellas (ANDRS IBEZ, 2003:193-194).

Por tanto, la inmediacin se nos presenta en la literatura procesalista como ob-

servacin inmediata (Florin); como forma de acortar las distancias (Carnelutti); o
de integral y directa percepcin por parte del juez de la prueba (Silva Melero).

La cuestin esencial es que la vista oral se centra bsicamente en la relacin directa

del juez con las fuentes personales de prueba, que en la experiencia del proceso
penal son muchas veces las nicas. Si a esto aadimos el vigente principio de la
libre conviccin del juzgador en la valoracin de la prueba, no existira otro modus
operandi posible, es decir, el conocimiento del juez o tribunal juzgador se formara
a travs de esa forma de contacto inmediata, no mediatizada, puesto que el juzgador
debe formar criterio con materiales de primera mano, en virtud de una apreciacin
personalsima (IBEZ, 2003: 57-67).

308
 Tal forma de conocimiento por contacto inmediato no es ms que la simple
aprehensin tomista. Por el contrario, el juez instructor siempre conocera a travs
de mediaciones, y estara privado de esta forma de adquirir informacin y conoci-
miento inefables.

Ahora bien, ocurre que la manera de entender la prctica de la inmediacin en

el tratamiento de las pruebas personales ha sido peligrosamente contaminada por
el modo irracionalista de concebir el principio de libre conviccin. En efecto,
entendido ste como forma de captacin emocional o intuitiva de lo expresado por
la prueba, como una suerte de contacto con lo inefable, la audicin y valoracin
de las manifestaciones del imputado y de los testigos slo podran producirse en
ese mbito de apreciacin y de forma que hace imposible cualquier pretensin de
racionalizar u objetivar tal proceso de obtencin de conocimiento y la justificacin
de los resultados. La consecuencia es que conforme a ese punto de vista lo visto
y odo por el juez en ese encuentro sublime con sus fuentes de informacin, a
ms de no ser (al menos en lo esencial) verbalizable y justificable sera tambin de
imposible fiscalizacin, por quien no hubiera participado, y en el mismo plano de
proximidad, de la misma singular experiencia. Ni siquiera en el caso de una registro
literal del interrogatorio, que nunca podra extenderse a aspectos gestuales de la
comunicacin de los que el juez o tribunal habra sido espectador privilegiado y
exclusivo.

La diferencia descansa parece ser en lo siguiente: la inmediacin, la relacin de

proximidad espacio-temporal, utilizada reflexivamente como medio de captacin
de datos efectivamente observables, para hacerlos objeto de valoracin racional
explcita, ser, qu duda cabe, fuente de conocimiento racional, y, como tal,
susceptible de verbalizacin y de valoracin intersubjetiva, esto es, accesible
a la crtica de terceros. En cambio, tomada como forma de percepcin ntima
extrasensorial casi ms que sensorial, a tenor de ciertas formulaciones de un
lenguaje gestual, subliminalmente emitido (y dirase que tambin recibido), fuente
de datos esenciales y, sin embargo, tenidos por no expresables con palabras y por
incomunicables de otro modo que el implcito en el sentido ltimo de la decisin,
la inmediacin se convierte en una suerte de blindaje del juicio, de coartada o va
de escape del deber de motivar. Y con ello en peculiar garanta de irracionalidad
del enjuiciamiento (IBEZ, 2003).

309
 Ahora bien conviene sealar que la inmediacin, tal como es presentada por
el autor en el prrafo citado, nos recuerda que no existen hechos observables, sino
que toda observacin presupone una cierta pre-interpretacin, una precomprensin
y unos prejuicios proyectados desde el horizonte propio del sujeto que observa. Toda
observacin implica un marco terico.

La idea de inmediacin como forma de conocimiento o de formacin de la prue-

ba nos parece un reducto ideolgico cuya nica finalidad es garantizar la supuesta
libre conviccin en la formacin y valoracin de la prueba como proceso psicolgico
(mentalismo puro y duro); asimismo, toda concepcin de la argumentacin jurdica
que admita el conocimiento por la va de inmediacin en la vista-oral resultar ideo-
lgica cuando este conocimiento no sea entendido de forma operatoria. Solo en las
operaciones quirrgicas cabe conocimiento inmediato, y en el mbito de la praxis ju-
rdica solo cabe hablar por semejanza de este tipo de operaciones en la medida en que
los cursos operatorios que componen el proceso penal implican unir, separar, trocear
o analizar y sintetizar en su sentido ms literal ( y ).

Dicho esto, siempre nos queda el recurso a la vaguedad del lenguaje como ex-
pediente de anlisis conceptual de la inmediacin, propia del mtodo analtico. Pero
este recurso solo es posible en la medida en que el proceso penal sea comprendido
en trminos de enunciados lingsticos sobre hechos y normas. Evidentemente, tal
posibilidad queda neutralizada desde el momento en que nuestro punto de partida
respecto al proceso lo concibe como un sistema de diferentes cursos operatorios es
decir, que implican una praxis reglada, por lo que la propia nocin de praxis norma-
tivizada incorpora como elemento interno inmanente al propio lenguaje por cuanto
el decir ya es un hacer.

Desde un punto de vista gnoseolgico no se trata, en el anlisis del proceso penal,

de establecer una separacin entre acciones prcticas y representaciones normativas,
sino de la precisa determinacin de la naturaleza de la conexin entre la quaestio facti
y la quaestio iuris, dado que estas se deben entender, como ya expusimos ms arriba,
como inseparables pero disociables a travs de secuencias operatorias complejas que
integran el proceso, culminando en la sentencia como sntesis de ambas.

Ahora bien, de qu clase de hechos y qu tipo de objetividad es posible cuan-

do nos situamos en el proceso penal en cuanto tcnica de decisin sobre acciones
humanas? Los hechos objeto del proceso penal lo son en sentido ideogrfico, pues

310
la identidad sustancial de una singularidad ideogrfica est vinculada al problema
de la insustituibilidad de esta singularidad por otras singularidades. Esta cuestin
delimita de forma directa el proceso penal, tanto respecto al hecho u accin humana
singular, particular e irrepetible como por referencia a la imputacin de responsabili-
dad a un sujeto.

Los hechos se configuran en torno a operaciones de individuos realizadas en el

pasado y re-construidas en el proceso son facta probanda, y tienen que serlo en la
condicin de hechos ideogrficos particulares y nicos, cuyo nivel de reconstruccin
objetiva solo puede ser interpretativo puesto que la identificacin de esos hechos est
en funcin de:

a) los criterios de relevancia establecidos por las propias reglas materiales jurdicas,
por los tipos de accin y dems elementos contemplados en sus predicados fcticos;

b) el escenario contradictorio del proceso, que presenta al juez los hechos ya

normativamente preinterpretados con arreglo a versiones antagnicas;

c) la prueba cientfica, es decir, reconstrucciones de componentes genricos o

resultantes objetivos de las operaciones en cuestin, que implican la aplicacin
tecnolgica de conocimientos tericos (estadsticos, bioqumicos, fsicos, etc.);

d) la reconstruccin judicial de los hechos, que es a su vez singular, como consecuencia

de la propia naturaleza idiogrfica de la tcnica jurdica de decisin, en la que los
hechos solo son investigados en el proceso una nica vez efecto Rashomon,
producido por el principio de inmediacin;

e) los criterios de valoracin de la prueba;

f) la prueba o reconstruccin judicial de los hechos, cuya finalidad primordial es la

imputacin de los efectos prcticos o consecuencias jurdicas tipificadas en las reglas
jurdicas (VEGA LPEZ, 2009: 407).

En vista de todo ello se explican las dificultades epistemolgicas objetivas de

traducibilidad, dentro de las inferencias probatorias judiciales, entre las metodologas
interpretativas que exige la determinacin de los hechos pertinentes para el
Derecho y las metodologas caractersticas de las pruebas cientficas que implican la

311
 construccin de patrones nomolgicos objetivos. Es el problema de hasta qu punto
la verdad prctica necesaria para la imposicin de las normas jurdicas puede ser
determinada desde la verdad cientfica.

La verdad relevante que puede prevalecer epistemolgicamente en el proceso judicial

est, en suma, condicionada por la ontologa pragmtica del Derecho como tcnica
social, que reconoce al juez la discrecionalidad (la ntima conviccin) y la autoridad
para llevar a cabo tal gnero de decisiones y juicios de valor en aplicacin de sus
reglas (VEGA LPEZ, 2009: 407).

e4. Esquemas de conexin hechos/normas. Conceptos

conjugados

A lo largo de este apartado hemos visto cmo las concepciones que distinguen,
por un lado, hechos, hechos brutos, hechos institucionales, hechos relevantes, etc.,
y, de otro, normas y enunciados normativos lo hacen desde la asuncin de una epis-
temologa determinada, puesto que no cabe hablar de hechos y normas al margen
de un modelo epistemolgico. Es ms, la mera distincin entre hechos y normas es
netamente filosfica, y en ella estn implcitas cuestiones ontolgicas (conceptuales las
llamaran otros) y gnoseolgicas.

Podramos asegurar que el esquema de conexin que compone la mayor parte de

los trabajos de epistemologa procesal (que aqu identificamos esencialmente con la
epistemologa analtica) es el que entiende que la relacin hechos/normas viene dada
en trminos de una conexin semntica; grosso modo, son los enunciados sobre hechos,
en sus diferentes modalidades, los que conectan los dos pilares del proceso penal: la
quaestio facti y la quaestio iuris.

Traeremos de nuevo a colacin unas palabras de Taruffo, ya citadas anteriormen-

te de forma ms sinttica, por dos razones: su autoridad en la corriente que hemos
denominado como epistemologa procesal y el nfasis que pone en esta cuestin.

Cuando se habla de construccin, definicin o identificacin del hecho, o de

individualizacin del nivel de realidad o del grado de precisin en el que aqul es
determinado, o tambin del modo en que las normas individualizan los hechos
jurdicamente relevantes, parece que no se hace referencia al hecho en cuanto

312
 ocurrencia de la realidad emprica, sino a enunciados de distinta naturaleza que se
refieren a ocurrencias que se supone suceden en el mundo de la realidad emprica.
Los hechos del mundo real existen (cuando existen) segn modalidades empricas
independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas
o normativas: no son eventos del mundo real los que se construyen, definen
o identifican, porque estos por decirlo as, suceden de forma absolutamente
independiente de las categoras, y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que
se construye o se define en funcin de conceptos, valores o normas son enunciados
relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente complejos
versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la realidad, que tienen
relevancia para el juicio [] En consecuencia en el proceso el hecho es en realidad
lo que se dice acerca de un hecho, no el objeto emprico que es enunciado.[] se
habla habitualmente de descripciones del hecho para referirse a la enunciacin, la
definicin o la reconstruccin de un hecho por parte de sujetos como el testigo,
el juez o el legislador. Sin embargo esto es una frmula fuertemente reductiva que
no se adopta siempre en forma rigurosa. En efecto, son muchas las formas en que
un hecho es enunciado por un sujeto u otro y no todas ellas son descripciones en
sentido estricto [] Mientras que un testigo que narra un hecho lo describe como
verdadero y otro tanto hace el juez que lo da por probado en la sentencia, no sucede
lo mismo en las definiciones normativas de los hechos. Las normas no individualizan
hechos para enunciar que estos existen sino para decir que, si se verifica un hecho de
cierto tipo, se pueden producir determinadas consecuencias jurdicas. En la norma
la norma, la indicacin del hecho es una prtasis, si se observa la estructura completa
del enunciado normativo, no una afirmacin acerca de la existencia de un hecho. []
Por tanto, se puede hablar de descripciones de hechos en un sentido no riguroso,
pero resulta til tener en cuenta que no toda enunciacin acerca de un hecho es
una verdadera y estricta descripcin. Esto es, no todo enunciado que versa sobre un
hecho pretende describirlo como un suceso que ha tenido lugar en el mundo de los
fenmenos empricos: no por casualidad surgen problemas relevantes cuando, por
ejemplo es necesario distinguir entre la descripcin y la valoracin de un hecho a
los efectos de establecer cul es, propiamente el objeto de la prueba de ese hecho
(TARUFFO, 2002:113-115).

En nuestra opinin, el texto transcrito deja clara la conexin semntica entre

hechos y normas. Por un lado se reconoce la existencia de entidades fcticas, de he-

313
chos de diversa naturaleza. No obstante, los hechos son lo que se dice (lingstica-
mente) acerca de ellos, nicamente se pueden representar o describir a travs del len-
guaje. Entre los hechos y lenguaje parece existir un hiato que solo es posible evitar a
travs de las descripciones lingsticas. De la misma manera, las normas (o su signifi-
cado) se expresan lingsticamente y los enunciados sobre normas sern enunciados
descriptivos de normas o el mismo significado de la norma.

En este punto, es relevante la distincin de Guastini (1992) entre disposicin

y norma, siendo esta ltima el resultado o el producto de la interpretacin. Esto
supone necesariamente un sujeto que interpreta, si bien para Guastini la funcin
del intrprete se limita a la atribucin de un significado y esto s plantea ms
problemas que resuelve. En particular, tanto la propia idea de interpretacin que
sostiene como el estatus ontolgico del significado en que parece consistir la nor-
ma se convierten en una hipostasis lingstica, con independencia y al margen
de toda prctica constructiva de un sujeto operatorio que acta desde un punto de
vista interno.

Entiendo por interpretacin jurdica la atribucin de sentido (o significado) a

un texto normativo. Llamo texto normativo a cualquier documento elaborado
por una autoridad normativa y por ello identificable prima facie como fuente
del Derecho dentro de un sistema jurdico determinado. [] La interpretacin
conviene concebirla no ya como una actividad mental, sino como una actividad
discursiva; o, si se prefiere, conviene examinar no la actividad interpretativa
en cuanto tal, sino ms bien su producto literario. Desde este punto de vista,
la interpretacin relevante en cunto expresin discursiva de una actividad
intelectual: la interpretacin es el discurso del intrprete. Ahora bien, el discurso
del intrprete consiste en enunciados, cuya forma estndar se puede acordar
es la siguiente: T significa S. [] llamo enunciados interpretativos a los
enunciados provistos de esta forma, o de algn modo reconducibles a esta forma
(GUASTINI, 2011: 133-134).

En el fondo del problema est, creemos, su concepcin de las fuentes del de-
recho, en la que la disposicin expresada en un documento normativo emitido por
una autoridad normativa en virtud de una norma de competencia no se convierte en
norma ms que por medio de la atribucin de significado que lleva a cabo el intr-
prete. En consecuencia, de una misma disposicin podran extraerse varias normas.

314
 Guastini entiende como especies separadas las disposiciones que aparecen en
un documento normativo provenientes de una autoridad normativa de las normas
o significados normativos. De la unin de ambas especies, sensible e inteligible,
llevada a cabo por el intrprete surge la norma. De esta manera, el procedimiento di-
seado por Guastini se asemeja al sacramento eucarstico, sin dejar de reconocer que
ambas prcticas, consagrar e interpretar, son operatorias.

La cuestin, entonces, nos remite al clsico problema del origen de los signifi-
cados, al convencionalismo y al naturalismo lingsticos y a su traduccin jurdica:
convencionalismo y naturalismo (no iusnaturalismo) jurdicos.

En este punto conviene volver a Platn, pues como ya advirti en el Cratilo:

SCRATES Pero hablar, no es tambin una accin?

HERMGENES S.

SCRATES Entonces, si alguno habla sin otra regla que su capricho hablar
bien? No es preciso, por el contrario, que diga las cosas como es natural decirlas,
y que sean dichas sirvindose del instrumento conveniente para hablar con verdad;
mientras que, si procede de otra manera, se engaar y no har nada de provecho?

HERMGENES Creo que tienes razn.

SCRATE Pero nombrar es una parte de lo que llamamos hablar. Los que
nombran, hablan; no es cierto?

HERMGENES Sin duda.

SCRATES Luego nombrar es una accin, puesto que hablar es una accin, que
se refiere a las cosas.

HERMGENES S.

SCRATES Pero nos ha parecido, que las acciones no dependen de nosotros, sino
que tienen en s mismas una naturaleza propia.

HERMGENES As es.

315
 En este clsico sobre la filosofa del lenguaje, Platn entiende la funcin semnti-
ca en sentido filosfico de la palabra, es decir, en el sentido de que es fundamental la
referencia del lenguaje a la realidad. Y esto, que constituye justamente el pensamiento
y el lenguaje para Platn, significa: primero, no que el lenguaje sea un instrumento de
un pensamiento previo, sino que es algo ms. El pensamiento tambin se ofrece por
medio de otros instrumentos, porque el lenguaje es, ante todo, una praxis, el hecho
de hablar es una prctica. Hablar es ya para Platn, originariamente, una prctica, un
hecho prctico del animal humano; como tal prctica, es en esencia un conjunto de
operaciones, el lenguaje es operatorio. Es decir, al hablar operamos, algo que compar-
tiran desde premisas diferentes los filsofos del lenguaje John Austin y John Searle.

En Lenguaje y pensamiento en Platn, dice Gustavo Bueno:

el lenguaje es un instrumento porque as como el carnicero, cuando quiere cortar la

res, no puede arbitrariamente utilizar cualquier instrumento sino uno que corte, y
no puede tampoco ir por cualquier lado, sino que tiene que cortar por las junturas
naturales, y as como el que teje tiene que utilizar una lanzadera que sea objetiva
porque tiene que ligar la trama y la urdimbre, de un modo objetivo, no subjetivo,
aunque hay muchas maneras de hilarla, pero siempre con unas normas objetivas,
as como estos instrumentos, la lanzadera o el cuchillo tienen que ser hechos por
el carpintero o por el herrero, conociendo el arte de utilizar esos instrumentos; as
tambin aqu la lanzadera y el cuchillo, dice Platn, son los nombres y las palabras,
y hay que saberlos organizar y utilizar. Los nombres, dice, recortan la realidad de las
cosas segn lneas objetivas para que puedan servir de algo.

Con lo cual, lo que est diciendo Platn al principio, en el prembulo famoso, es

esto: est estableciendo la conexin interna de las cosas y el lenguaje, no ya en el
sentido casual, en el sentido por ejemplo de que las cosas tengan una dependencia
de las palabras, o las palabras de las cosas, sino que entre ellas hay una relacin
interna, dicho de otro modo: que si las cosas y las palabras estuviesen absolutamente
desconectadas, si su relacin fuese perfectamente arbitraria, entonces no cabra
hablar de verdad nunca. (BUENO, 1985b: 54).

Por nuestra parte, suponemos que los problemas de conexin entre hechos y nor-
mas no son una cuestin estrictamente lingstica como sostienen las concepciones
semnticas, sino que implican de manera necesaria una ontologa prctica, en virtud

316
de la cual las reglas y la prctica jurdica no se pueden separar epistemolgicamente
como entidades diferentes o como realidades lgicamente independientes, puesto que
la prctica es inseparable de las reglas que la gobiernan.

Del mismo modo, tampoco se pueden desligar las normas de los enunciados que
se refieren a ellas. Lo que denominaremos enunciados regla esto es, enunciados ge-
nerales o cannicos de los que la formulacin verbal de una regla resulta indisociable
expresan la idea de que las normas y los enunciados sobre normas son indesligables, de
manera que los enunciados regla no se pueden desvincular de la praxis operatoria de
un sujeto. No pueden desligarse de las prcticas sociales y, por tanto, no cabe separar
la existencia de estas realidades, que son los propios sujetos que formulan enunciados
referidos a las reglas. Y esto es as porque los sujetos que formulan los enunciados re-
gla estn ontolgicamente ligados a una prctica social institucionalizada la prctica
jurdica, que implica operaciones humanas y a los productos de esas operaciones.

Ahora bien esas prcticas, como hemos sealado, son prcticas sociales institucio-
nalizadas y, por tanto, desde su propio inicio no se pueden referir a hechos a secas,
a hechos brutos, sino a hechos sociales o institucionales. Por ello no pueden ser me-
ramente descritas, sino que exigen ser comprendidas internamente, lo que significa
adoptar un punto de vista interno respecto de esas prcticas. Ese punto de vista
interno no puede ser otro que la interpretacin. Y, como resulta evidente, la inter-
pretacin exige un sujeto que intrprete la significatividad de lo descrito. La relacin
entre el lenguaje sobre normas y las propias normas no es descriptiva sino construc-
tiva, pues las normas no son ontolgicamente objetos semnticos independientes
de la prctica, sino que estn constructivamente vinculadas a prcticas interpretativas
ligadas a su vez a instituciones.

Para que la significatividad de una regla pueda ser trasladada a un lenguaje tiene
que entablarse una relacin epistemolgica (interpretativa) entre el sujeto que hace
la descripcin y las prcticas complejas en que la regla consiste (que son a su vez
interpretaciones a partir de enunciados regla). La conexin de significado que liga
al enunciado descriptivo con la regla descrita surge en la relacin que liga al sujeto de la
descripcin con los sujetos que practican la regla (no con sus enunciados ni los contenidos
proposicionales de stos). La descripcin de reglas supone que el sujeto que la lleva a
cabo est de algn modo implicado como sujeto intrprete con la propia prctica de la regla.
De modo que el sujeto que hace la descripcin no puede ser puesto entre parntesis, como

317
 pretende el descripcionismo semntico, porque tal cosa entraara justamente interrumpir
esa relacin interpretativa que comunica al intrprete con la prctica de la regla. Y
supondra interrumpirla porque la relacin interpretada es ella misma de naturaleza
interpretativa y su sentido no puede ser captado sino mediante la coimplicacin de
un intrprete prctico.

Toda regla constituye una prctica compleja que incluye interpretaciones y toda
referencia a ella se realiza desde una interpretacin interna a esa prctica. Slo cabe,
pues, referirse a reglas desde interpretaciones (VEGA LPEZ, 2007: 166).

As las cosas, cuando hablamos de hechos en el contexto procesal nos referimos

siempre a hechos interpretados, y esta interpretacin admite grados y diferencias.

El hallazgo de una mano en un basurero u oculta en una papelera no es un hecho

bruto o un fenmeno aislado; la invasin de la acera por un conductor que atropella
a varias personas con resultados de lesiones y/o muerte tampoco constituye un hecho
a secas. Es ms, el fenmeno del desplome de un individuo en plena va pblica
suscita una cadena de reacciones que, en principio, se zanjan con la llegada de los ser-
vicios mdicos que determinan su estado, al menos provisionalmente: un infarto, un
ictus, una sobredosis de drogas, o, sencillamente, la muerte. Este hecho sea muerte,
infarto p sobredosis ya es un hecho interpretado que inicia una concatenacin de
operaciones prcticas que comienzan a ser jurdicamente relevantes. Si, por ejemplo,
se produjo una muerte (por eso muerte o fallecimiento ya son categoras jurdicas), a
partir de ese momento la cuestin crucial es si fue una muerte natural o una muerte
provocada, lo que conlleva la realizacin de una autopsia. Y esta operacin quirrgi-
ca tiene una doble dimensin: la estrictamente tcnica mdico-biolgica, ligada a los
conocimientos cientficos y las reglas prcticas propios de la profesin y otra rela-
cionada con los resultados obtenidos por los procedimientos tcnico-cientficos. Cul
sea la causa o causas de la muerte tiene o puede tener una clara dimensin jurdica,
no por casualidad en este contexto hablamos de medicina legal como dos conjuntos
intersectados.

Ese resultado (mdico) obtenido por medios cientfico-tcnicos es el que tendr

que oralizarse posteriormente en la prctica de la prueba en la vista-oral.

Visto sub specie iuris (es decir, legalmente) quedan neutralizadas las operaciones
mdico-quirrgicas. Dicha neutralizacin establece una condicin necesaria para su

318
oralizacin jurdica, puesto que los operadores jurdicos no pueden reproducir en la
prctica las operaciones del forense. Es en este nivel operatorio donde se intersectan
a travs de su oralizacin las operaciones tcnico-cientficas (la autopsia) con las distin-
tas categoras jurdicas en que se puede operatoriamente enclasar el fallecimiento (fa-
llecimiento que, por otra parte, no deja de ser un concepto jurdicamente relevante).

En suma, todas las operaciones mdicas los cursos operatorios desarrollados por
los forenses, los histopatlogos, etc. quedan eliminadas o neutralizadas como tales
desde el momento en que se incluyen en el mbito estrictamente jurdico a travs de
su oralizacin. Esta oralizacin constituye una mediacin (lo que implica distancia
apottica) entre las operaciones del forense y el juez que, en el caso del proceso penal,
comienza desde el momento que en el plano de la legislacin se incluye la autopsia
como obligatoria y sus resultados pueden convertirse en pruebas.

Pues bien, decamos que en el contexto procesal solo tiene sentido hablar de
hechos interpretados. Ahora bien, interpretar no es, como se pretende, incluir o
subsumir unos hechos singulares en un concepto genrico o una categora general.
(GONZLEZ LAGIER, 2005: 41-44). La interpretacin en el proceso penal implica
una concatenacin de operaciones prcticas indisolublemente ligadas, de manera que
no estn por un lado los hechos y por otra los tipos penales y el intrprete, que se limi-
ta simplemente a subsumir los hechos en una categora jurdico penal. La subsuncin,
por tanto, va precedida y concatenada con otras prcticas previas, sin las que no es
posible las operacin de incluir y clasificar.

Si, como sostenemos a lo largo de este trabajo, el hecho procesal entendido

como objeto del proceso penal se configura o construye operatoriamente a lo largo del
proceso penal, algo parecido sucede con la interpretacin de los hechos. Esta no deja
de ser un conjunto de operaciones prctico-normativas ligadas a la construccin del
propio proceso. Interpretar es construir operatoriamente a travs de normas y enun-
ciados normativos.

Desde la notitia criminis, que ya es un hecho interpretado hipotticamente, pa-

sando por el atestado, la denunciada, la autopsia cuando proceda o las diligencias
de investigacin (entrada en domicilio, registros, escuchas telefnicas, etc.) hasta la
conclusin de la instruccin, observamos una secuencia preclusiva de operaciones que
no consisten exclusivamente en operaciones taxonmicas de hechos y normas. Quiz,
precisamente por eso, autores como MacCormick distinguen diferentes tipos de pro-

319
blemas que se pueden presentar ante un caso difcil, de relevancia e interpretacin si
ataen a las premisas normativas y de prueba o calificacin si afectan a las premisas
fcticas (MacCORMICK, 1994).

No obstante, la importante distincin del autor escocs se sigue moviendo en el

en el dualismo hechos/normas, cuando, precisamente, la fecundidad de esa distincin
estribara en poner de relieve la concatenacin interna, la conexin dialctica, entre
los diferentes tipos de problemas (la existencia del hecho jurdicamente relevante de-
pende de la norma aplicable, de forma que los problemas de relevancia y calificacin
van unidos, etc.).

Suponemos, pues, que la concatenacin de operaciones prcticas se debe a que

el hecho u hechos que originan un proceso penal estn a distancia (apottica) del juez
instructor, y a una distancia an mayor del tribunal ante el que se llevar a cabo la
vista-oral. Asimismo, suponemos tambin, como ya hemos indicado ms arriba (ver
apartado cinco), que en toda la praxis procesal penal habr que contar siempre, de
algn modo, con las operaciones de aproximacin y separacin, en sentido estricto, de
elementos o partes fisicalistas.

Por tanto, en el mbito del proceso penal, tanto la aproximacin como la separa-
cin de los contenidos implican relaciones sui generis de distancia. Se trata de una dis-
tancia que no es propiamente mtrica y temporal aunque tambin, sino gnoseolgi-
ca: la distancia que existe entre la notitia criminis y el auto de conclusin del sumario; la
distancia entre un hecho interpretado como hipotticamente delictivo (figura rectora
del tipo) y la posterior calificacin del mismo; la distancia entre el hecho procesal y la
accin tpica, entre la calificacin y el cierre de la instruccin.

La distancia, en suma, es propiamente una relacin esencial (terciogenrica) no

es una relacin mental porque incluye un tipo de presencia (co-presencia) entre los
trminos distanciados. El hecho procesal en cuanto objeto del proceso se construye
operatoriamente desde la notitia criminis al corpus delicti hasta que se convierte en un
hecho calificado normativamente (como accin tpica) a travs de la praxis instructora
que culmina con el auto de conclusin de un sumario o en el archivo de las actuacio-
nes. Como ya hemos comentado (ver apartado cinco), designamos como presencia
apottica a este tipo de presencia a distancia gnoseolgica, (apo = lejos), y la diferen-
ciaremos de la presencia parattica, que es la presencia fsica, definible por la contigi-
dad en el sentido fsico.

320
 Las relaciones apotticas son, como ya hemos dicho, el nico marco en el cual
cobran sentido las operaciones de aproximacin y separacin de las que consta nece-
sariamente un proceso penal dividido en fases; simplificando al mximo, instruccin
/ vista oral. La aproximacin adquiere significado porque solo los trminos que pre-
viamente se daban a distancia y podan ser aproximados va investigacin/instruccin.
De dos trminos que en contigidad permanente, solidarios el uno del otro, no podra
decirse que se hubieran aproximado. Por otro lado, la separacin se dota de sentido
porque ella misma constituye el desarrollo de las relaciones apotticas especficas de
un proceso penal dividido en dos fases. Partiendo de elementos o trminos apottica-
mente relacionados, podramos decir que la aproximacin operatoria de la separacin
entre los trminos tiende a negar la relacin de distancia, convirtindola, en el lmite,
en contigidad: este es el caso de la vista-oral, en cuanto supone la evacuacin de las
operaciones instructoras.

En las cuestiones implicadas en una relacin de contigidad o relacin parattica

es necesaria una accin fsica ex contactu entre los trminos o elementos, puesto que
no existe la accin a distancia (la contigidad, segn esta tesis, habra que entenderla
como una relacin fsica, como negacin de la distancia), en tanto que la distancia es,
a su vez, la negacin de accin inmediata. Las relaciones paratticas o de contigidad
as entendidas tendran su lugar a travs del principio procesal de inmediacin en la
denominada vista-oral, propia del proceso penal en el que el tribunal enjuicia elimi-
nando todos los cursos operatorios propios de la fase de instruccin.

Pero, en este caso, los problemas entre hechos y normas siguen subyaciendo en la
propia dogmtica procesal y en la prctica forense en la que esta se plasma. Para este
anlisis, nos referiremos a otro problema que es fuente, creemos, de importantes con-
fusiones y que afecta a la dicotoma hechos/normas o questio iuris y quaestio facti. Nos
referimos a la distincin que hacen algunos procesalistas e incluso alguna jurispru-
dencia entre cuestiones y fases pre-procesales y cuestiones y fases procesales. (LPEZ
BARJA, 2012: 789-790). Desde un punto de vista filosfico, cabe preguntarse por el
fundamento de esta distincin, puesto que cubre un amplio crculo de problemas que
desbordan el plano de la racionalidad procesal.

En la denominada fase pre-procesal, las actuaciones son llevadas a cabo por la

polica y/o el ministerio fiscal, por lo que dentro de este apartado incluimos tanto
la actividad policial como la del Ministerio Fiscal. Esto significa, evidentemente, que
no puedan existir actividades policiales una vez abierta la causa judicialmente, si bien,

321
en pura lgica, debe tratarse de una investigacin bajo la direccin judicial (LPEZ
BORJA DE QUIROGA, 2012:790). Esta fase pre-procesal no tiene carcter instructor
y, por ende, carece de valor probatorio.

Sin embargo, su resultado y contenido va a constituir en la prctica el sustrato

principal de la investigacin penal, de modo que en el acto del juicio oral los hechos
objeto de enjuiciamiento van a tener su origen bsicamente en las diligencias de
investigacin efectuadas por la polica (RIFA SOLER, 2010: 127).

Es importante resaltar aqu que la construccin del hecho procesal como cons-
truccin progresiva del objeto del proceso penal se inicia ya en esta fase, y que es en
este punto en el que la propia investigacin policial exige necesariamente tratar con
hiptesis normativas. Por esa razn entendemos que a esta fase podemos denomi-
narla pre-interpretativa, como fase compuesta por diversas operaciones que resultan
condicin necesaria para la posterior apertura de una instruccin penal.

El propio proceso, y en particular fase de instruccin, no podra darse sin esta

etapa denominada no muy certeramente como investigacin fctica, pues incluso
en esta fase de investigacin no se trabaja con hechos brutos o hechos a secas. Como
hemos sealado con anterioridad, ya se plantean aqu no solo los temas que afectaran
a la quaestio facti. Por esta razn, tambin los investigadores policiales precisan de for-
ma necesaria de una pre-interpretacin a la luz de la figura rectora del tipo; es decir,
cuando la polica realiza sus actos de investigacin lo hace en funcin de una o varias
representaciones normativas partiendo del bien jurdico lesionado, lo que constituye
ya una incipiente interpretacin jurdica de los hechos (quaestio iuris). Debido a estas
razones, no slo pueden distinguir un delito contra la vida de un delito contra la
propiedad, etc., sino que, tambin a travs de sus heterogneas operaciones prcticas
y diferentes cursos de accin, pueden determinar, por ejemplo, si estn ante un ase-
sinato o un homicidio. Lo que no pueden, evidentemente, es emitir una calificacin
jurdica autoritativa.

La quaestio facti y la quaestio iuris estn planteadas in nuce en esta denominada

fase pre-procesal. Solo tiene sentido denominar as a esta fase si suponemos que est
necesariamente concatenada con el propio proceso penal.

La recurrente relacin entre la quaestio facti y la quaestio iuris exige que nos plan-
teemos el problema sobre cul es la naturaleza de la conexin existente entre ambos

322
elementos del par, que cubre por entero toda la problemtica abordada en el proceso
penal. Sostendremos que la relacin entre ambas cuestiones se articula en torno a la
idea de conceptos conjugados. Esta expresin se emplea para referirse a aquel conjunto
de pares de conceptos cuyas oposiciones entre los trminos del par no se dejan reducir
a las oposiciones clsicas de contradiccin, contrariedad o correlacin. Los conceptos
conjugados suponen siempre pares de conceptos (A y B) desarrollados segn esquemas
de conexin metamricos o diamricos (BUENO, 1978b:88).

Las distintas alternativas de un sistema de conexiones metamricas se caracteri-

zan porque este tipo de esquemas discurren sin distinguir partes en A o. Este sistema
funcionara tratando tales conceptos a ttulo de unidades enterizas dadas a una es-
cala global. Son ejemplos de conexin metamrica materia/forma, sujeto/objeto, mo-
vimiento/reposo, significante/significado, derecho/moral o estado/derecho (LPEZ
RUZ, 2008: 743-762).

Tales esquemas metamricos pueden ser: yuxtaposicin de los elementos del

par (A y B);esquemas de reduccin (de A a B, o de B a A), caracterizados como aque-
llos procedimientos tendentes a la reduccin de uno de los trminos del par a la con-
dicin de determinacin del otro trmino (ya sea por va de la reduccin del trmino
A al trmino B o bien por va de la reduccin de B a A); esquemas de articulacin,
que consisten en procedimientos de conexin en virtud de los cuales los trminos
conjugados quedan internamente desarrollados hasta una lnea en que se identifiquen
de alguna manera; y los esquemas de fusin de (A y B) en un tercero C capaz de reab-
sorber ambos.

Ahora bien, los esquemas de conexiones metamricas expuestos, y probable-

mente ensayadas a lo largo de la historia sistemtica de los conceptos de referencia
(A/B) en nuestro caso quaestio facti / quaestio iuris, quedarn desbordados (neutrali-
zados o incluso absorbidos) por el esquema de conexin diamrico.

El esquema de conexin diamrica entre los trminos A y B de un par de conceptos

conjugados no procede tratando globalmente a los trminos A y B como enterizos
(sea parareducirlos, articularlosofundirlos), sino que de entrada comienza por
triturar desarrollar alguno de los trminos en partes homogneas (A1, A2, A3,
An). La denominacin que damos al nuevo tipo de esquemas de conexin (diamrica)
alude precisamente a esta preparacin previa de alguno de los trminos (o de los dos,
en sentido disyuntivo) enpartes extra parteshomogneas, de suerte que la conexin

323
 entre A y B queda transformada en la conexin entre las partes de A, (conexin
cuyo esquema est ya asegurado, desde la unidad de A) tiene lugar, precisamente,
mediante el trmino B. El modo ms general segn el cual este esquema puede
tener lugar es aqul en el que pueda probarse (segn los procedimientos materiales
propios de cada caso), que B es la misma relacin conectiva (material) entre las
partes de A (A1, A2,...An). Cuando esto sea posible (y, sin duda, caben grados) podr
decirse que la unidad entre los conceptos A y B ha quedado establecida de un
modo ntimo, porque B se ha infiltrado o intercalado entre las mismas partes
de A, sin reducirse a l (BUENO, 1978d: 90).

Una vez suponemos esta tesis, entendemos que las relaciones entre la quaestio
facti y la quaestio iuris se vertebran segn un esquema diamrico en virtud del cual la
conexin de uno de los elementos, la questio facti (Qf), se lleva a cabo a travs del otro
elemento del par, la quaestio iuris (Qi). Entender la relaciones entre ambos elementos
a travs de un criterio de conexin diamrico no es producto de una extravagancia o
un capricho, puesto que ms arriba hemos mantenido la inseparabilidad de la questio
facti y la quaestio iuris. Ahora bien, esta inseparabilidad tiene unas caractersticas pecu-
liares que acaso permitan ser explicadas por medio del esquema de conexin diame-
rico. Como hemos indicado, la conexin diamrica supone un par conceptos. Uno
de ellos es despiezado en partes homogneas (Qf1, Qf2, Qf3 Qfn), de manera que la
conexin entre dichas partes queda establecida por medio del otro elemento del par
Qi de la siguiente manera: (Qf1) Qi (Qf2) Qi (Qf3) Qi (Qf4) Qi.

De esta manera, la quaestio facti (Qf) se despiezara en sus diversas partes u ele-
mentos, constituyendo la quaestio iuris (Qi) la misma relacin conectiva (material) entre
las partes de la quaestio facti. Cuando esto sea posible (y, sin duda, caben grados) podr
decirse que la unidad entre questio facti (Qf) y questio iuris (Qi) ha quedado establecida
de un modo ntimo, porque la Qi se ha intercalado entre las mismas partes de la Qf.

Ciertamente, este planteamiento presupone entender la posibilidad de distinguir

partes o elementos dentro del concepto genrico de questio facti, esto es, que el conjun-
to de las cuestiones fcticas est compuesto o divido en partes y que precisamente por
eso tales partes estn unidas y conectadas jurdicamente a travs del propio derecho,
de las mismas normas.

La quaestio iuris es decir, el derecho (las normas) se convierte ella misma en cri-
terio de concatenacin de los diversos elementos o partes que integraran la denomi-

324
nada questio facti. Por ejemplo, MacCormick divide los problemas que puede suscitar
la questio facti en problemas de prueba y problemas de calificacin. Pues bien, aun
suponiendo que estos dos fuesen los nicos problemas de las cuestiones de hecho, que
es mucho suponer, los propios conceptos de prueba y calificacin seran estrictamente
jurdicos. Evidentemente, las cuestiones relacionadas con los hechos en el proceso
penal no se pueden reducir exclusivamente a estas dos, prueba y calificacin.

Por tanto, creemos que destaca una idea bsica: el proceso penal gira en torno
al hecho procesal entendido como el objeto del proceso penal, objeto que en modo
alguno es algo dado en un momento preciso y concreto sino que se construye en el
propio proceso penal. Lo que aqu proponemos es precisamente una reinterpretacin
no sustancialista, no metafsica, de lo que hemos denominado hecho procesal y objeto
del proceso penal.

325
Conclusiones

A lo largo de las pginas precedentes, hemos desgranado algunas ideas que

guiaron el trabajo. Hora es de reunirlas y, si acaso, aadir alguna que se haya queda-
do por el camino.

Comenzbamos sealando la aparicin en el panorama de las ciencias europeas

del siglo xix de una disciplina, la antropologa criminal vale decir Criminologa,
que se presentaba como alternativa cientfica al estudio del hecho delictivo, hasta ese
momento era patrimonio exclusivo del derecho penal. Un derecho penal que, al en-
tender la libertad como caracterstica esencial del ser humano, vea al delincuente
como un ser que, en ejercicio de esa libertad, rompa las reglas de convivencia que
la sociedad se haba dado; un derecho penal para el que el estudio del delincuente
resultaba innecesario, pues no presentaba ninguna caracterstica especial que le dife-
renciara del resto de los ciudadanos. El estudio de la pena incorporaba, de hecho, al
delincuente, y as la pena deba ser lo ms proporcional posible al delito cometido. La
verdad del proceso, la prueba, no deba estar supeditada a un juez, que era la boca de
la verdad. La pena apareca como la conclusin de un silogismo cuya premisa mayor
era la ley y la premisa menor, la accin delictiva.

La aparicin de la filosofa positivista hace que la nocin de experiencia sustitu-

ya a la especulacin a la hora de analizar los componentes del hecho delictivo.

La adopcin del mtodo experimental en el campo jurdico har que el inte-

rs se centre en el delincuente; el mtodo experimental probar la falacia del libre
arbitrio y su sustitucin por el determinismo biolgico. Darwin y su teora de la evo-
lucin, pasados ambos por el tamiz de Spencer, acuden en ayuda de un positivis-
mo que ve en el delincuente la manifestacin de una vuelta al pasado evolutivo. Las
caractersticas fsicas y psicolgicas delatan a esta especie humana inferior: crneo,

326
orejas, tatuajes, jerga, insensibilidad, etc. El derecho debe, pues, dejar abrir la puerta
a la medicina, la biologa o la psiquiatra a la hora de determinar la responsabilidad
penal. Si el juez debe dejar paso al perito, la pena debe dejar hacer lo mismo con los
sustitutivos penales.

A partir de aqu, la confrontacin. Frente a los juristas crticos del positivismo,

muchos entendern que el derecho penal debe aadir a la ctedra el museo (Benito y
de la Llave), esto es, la antropologa criminal; otros, como Saldaa, tratarn de organi-
zar los saberes criminales con la ayuda de la filosofa y propondrn a la antropologa
criminal como la disciplina integradora de todos los dems saberes que estudian el de-
lito (criminalstica, ciencia penitenciaria, psiquiatra, etc.), y cuya razn ltima ser la
individualizacin de la pena a travs del proceso penal. En fin, otros autores vern en
la investigacin de la verdad a travs del proceso la manifestacin de una (s) ciencia(s),
que llevan aparejado un poder. Las ciencias humanas en general y las jurdicas o crimi-
nales en particular sern un saber poder (Foucault). Quisimos ejemplificar este origen
penitenciario y disciplinario de la criminologa exponiendo esquemticamente la ins-
titucionalizacin de la antropologa criminal en Espaa.

La naturaleza filosfica de los problemas exiga la utilizacin de un sistema que

fuera no solo capaz de exponerlos de manera sistemtica, tambin de aportar soluciones.

El sistema filosfico materialista desarrollado por Gustavo Bueno ha sido la

herramienta utilizada para describir, organizar y resolver los problemas planteados por
las nuevos saberes.

Estas tesis suponan una ruptura con el enfoque epistmico, manifestado en

la dualidad sujeto/objeto, y buscaban sustituirlo por un anlisis gnoseolgico, por la
utilizacin del par materia/forma para su reinterpretacin. El par de trminos sujeto/
objeto nos ha permitido, adems, exponer las cuatro familias bsicas de la teora de la
ciencia (descripcionismo, teoreticismo, adecuacionismo y circularismo como alternati-
va desde el materialismo filosfico).

La Teora del Cierre Categorial (TCC) nos ha servido, pues, para poner de ma-
nifiesto que el fracaso de un antropologa entendida como ciencia del hombre por
cuanto el hombre, como idea pertenecera al mbito de la filosofa. Las antropologas
sectoriales (criminal, militar, pedaggica, etc.) ejemplificaran el fracaso del proyecto
de una disciplina, de un saber, que tuviera por objeto al hombre.

327
 Las ciencias vendran caracterizadas no por un objeto y un mtodo, sino por
un campo de trminos entre los que se estableceran unas relaciones a travs de unas
operaciones que, a su vez, generaran nuevos trminos del campo. Los diversos cursos
operatorios confluiran constituyendo el cierre de las operaciones, lo que definira la
verdad de esa ciencia. En las ciencias naturales, las operaciones llevadas a cabo por el
cientfico (sujeto gnoseolgico) seran fcilmente eliminables (la operacin por la que
un cido y una base se juntan para dar lugar a una sal y a agua difcilmente puede atri-
buirse al qumico). Por el contrario, en las ciencias humanas nos encontraramos con
que el cientfico es componente esencial de las mismas al reproducir con sus operacio-
nes las realizadas por el sujeto que estudia (las operaciones que paleontlogo realiza
para producir lascas semejantes a las encontradas en un yacimiento son las mismas
operaciones que tuvo que realizar el ser humano primitivo a quien le atribuimos la
produccin de dichas lascas).

Ahora bien, si desde la TCC la cientificidad se caracteriza por la eliminacin de

las operaciones, nos encontramos con que las ciencias humanas alcanzaran dicha
cientificidad a costa de perder su humanidad, esto es, a costa de prescindir del sujeto
gnoseolgico; por contra, la presencia del sujeto gnoseolgico les asegura el compo-
nente o calificativo de humanas, siempre y cuando renuncien a su cientificidad.

Esta caracterizacin nos permite clasificar y organizar las distintas teoras crimi-
nolgicas segn den cuenta del hecho delictivo, bien regresando a factores en los que
la operatoriedad del sujeto quede total o parcialmente anulada (factores biolgicos,
fsicos, psicolgicos, etc.), bien explicndolo a partir de factores que, en mayor o me-
nor medida, tengan en cuenta las operaciones del sujeto. Las metodologas alfa y beta
operatorias nos permitiran superar la tradicional dificultad que presentan las ciencias
humanas: la identificacin de sujeto y objeto.

Estas mismas metodologas nos han servido para organizar los diversos saberes
que conforman la criminalstica. Tras exponer las caractersticas de la criminalstica,
hemos querido mostrar sus implicaciones jurdicas.

En efecto, lejos de considerar a las actividades investigativas como externas o

previas al proceso penal, hemos mantenido la tesis de que la criminalstica tiene en los
juzgados, en las salas de justicia, su tercer escenario de actuacin (tras el llamado lugar
de los hechos y el laboratorio). Este tercer escenario nos ha remitido, necesariamente,
al proceso penal, pues en l confluan los problemas que han aparecido a lo largo de

328
nuestra exposicin: en primer lugar, el tratamiento gnoseolgico o epistmico de la
problemtica procesal; en segundo lugar, los surgidos a la hora preguntarnos por el ob-
jeto del proceso, entendiendo aqu objeto en su doble significado de objeto de estudio
(el hecho procesal) y de razn de ser (bsqueda de la verdad).

El anlisis del hecho procesal nos llev a recuperar la nocin de hecho, presente
en el trabajo desde la exposicin del modelo positivista, y a poner de manifiesto que
no existe una nocin de hecho al margen de una teora.

La concepcin epistmica de los hechos mostraba su incapacidad para dar cuenta

de los hechos en el derecho. De nuevo, el dualismo sujeto/objeto, esta vez bajo la for-
ma del sujeto que percibe y objeto percibido.

La discusin entre los epistemlogos procesalistas sobre si el proceso versa sobre

la verdad de los hechos o simplemente trata de convencer al juez adolece de esta idea
epistmica de la bsqueda de la verdad, de la re-produccin en la vista oral de los he-
chos histricos. Aqu juega su papel la prueba pericial cientfica, los informes de los
expertos que ayudan al juez y/o al jurado a tomar su decisin ms all de toda duda
razonable. Pero duda y certeza remiten, de nuevo, a un sujeto cognoscente (juez, jura-
do) y a un objeto conocido (aqu, los hechos que se juzgan).

Desde este criterio epistmico, s que cobra importancia la tecnologa aplicada

al lugar de los hechos. Si de lo que se trata es de convencer al juez, de hacerle ver los
hechos, parece razonable que la reproduccin del lugar de los hechos en tres dimen-
siones en la sala de justicia es mejor que un simple dibujo.

Hemos intentado mostrar que, al hablar de hechos, cabe hacerlo desde posicio-
nes o situaciones no gnoseolgicas (epistmicas, sociolgicas, jurdicas, etc.) y gnoseo-
lgicas. Desde esta ltima, sealbamos los distintos papeles que la nocin de hecho
puede jugar para la TCC (trmino, relacin, operacin).

Frente a quienes ven los hechos en el mbito del derecho procesal jugando ni-
camente el papel de meros trminos, nosotros consideramos que los hechos en el
proceso pueden ser vistos como operaciones (recordar).

Desde el momento en que se tiene conocimiento de la notitia criminis hasta que se

redacta la sentencia por parte del juez, todas la operaciones de los distintos operadores

329
jurdicos (incluidas las realizadas en la llamada fase investigativa) van encaminadas a la
eliminacin de la distancia que media entre uno y otro escenarios.

Hemos hablado de la distancia gnoseolgica, no solo fsica, que implica la suce-

siva eliminacin y transformacin de las operaciones. Desde el experto en la escena
del crimen cuya labor (bsqueda, proteccin y custodia de los indicios) viene regu-
lada, entre otras, por la LECr, continuando con las operaciones en el laboratorio y
los pertinentes informes periciales, hasta llegar a la sede judicial donde esos mismos
operarios oralizan las operaciones llevadas a cabo (ante la imposibilidad material de re-
producirlas en presencia del juez); todo constituye un acercamiento al juez (vista-oral).
As, la fase sumarial (inquisitiva) tiende a reproducirse en la vista oral (acusatoria).

El final de todas estas operaciones es la sentencia.

Habr quien considere, como Bruno Latour, que la labor del juez es la labor del
cientfico. Si para Latour todo el trabajo de laboratorio tiene por finalidad producir
un artculo, en el campo procesal se entender que todo lo realizado en la vista-oral
tiene por objeto producir una sentencia. Esta sentencia, desprendida de las operacio-
nes que la generaron, podr ser objeto de estudio para ver si est bien fundamentada,
si se halla libre de contradicciones, etc. Este es el tratamiento que hace la teora de la
argumentacin de la sentencia.

Frente a esta concepcin, hemos mantenido la postura aqu de considerar la sen-

tencia como una operacin que genera nuevas operaciones.

La sentencia no pone punto y final al juicio. La sentencia pide, necesariamente,

su ejecucin para ser considerada como tal; una ejecucin que conlleva operaciones
como, por ejemplo, el ingreso del detenido en prisin.

De ah el papel del juez, que como sujeto operatorio lleva a cabo operaciones que
generan nuevas operaciones.

La sentencia convierte al juez en un operador que, sin dejar de ser jurdico, inva-
de otros territorios. El caso Daubert transform en epistemlogo al juez que determi-
n las condiciones de aceptabilidad de la prueba pericial. La sentencia oblig, desde
ese momento, a que en los juicios las pruebas periciales se adaptaran a los requisitos
que se recogan en la sentencia.

330
 Podemos hablar de un juez epistemlogo pero no de un epistemlogo juez. La
capacidad de que una sentencia se haga obligatoria y que, por tanto, se cumpla lo
dictaminado por el juez no es comparable a exigir que un experimento se ajuste a
determinadas condiciones para considerarlo cientfico.

Pero, incluso en su papel de epistemlogo, el juez no puede dejar de ser juez. Su

mirada es y ser siempre jurdica porque sus operaciones vienen determinadas por su
condicin de juez.

De la mirada tcnica en el lugar de los hechos y de la mirada cientfica en el labo-

ratorio, se pasa a la mirada del juez en la sala de justicia.

La verdad se construye y constituye en la sala de justicia.

Los hechos no son tratados como enunciados sobre hechos, sino que son re-
construidos mediante operaciones no meramente lingsticas. El decir es un hacer.

Si todo empez con y contra el derecho penal, todo finaliza en y con l.

Si el derecho es criminologa al incorporar una teora del hecho criminal, tam-

bin es criminalstica al incorporar el tratamiento de los hechos en todos y cada uno
de los procesos.

Oviedo, septiembre 2015

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