Dissertacao VF Sarah Mercon Vargas PDF

SARAH MERON-VARGAS
MEIOS ALTERNATIVOS NA RESOLUO DE CONFLITOS DE

INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS
MESTRADO EM DIREITO
ORIENTADOR: PROF. DR. RICARDO DE BARROS LEONEL
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO
2012
SARAH MERON-VARGAS

INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS
Dissertao apresentada como requisito

parcial obteno do ttulo de Mestre em
Direito, no Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu em Direito Processual, da
Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo.
Orientador: Prof. Dr. Ricardo de Barros

Leonel
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO
2012.
TERMO DE APROVAO
SARAH MERON-VARGAS

INTERESSES COLETIVOS
Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito,
no Programa de Ps-Graduao Strictu Sensu em Direito Processual, da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, pela seguinte Banca Examinadora:
Orientador: Professor Doutor Ricardo de Barros Leonel

Departamento de Direito Processual USP
__________________________________
Membros: Prof. Dr.
__________________________________
Prof. Dr.
__________________________________
So Paulo, de de 2012.
ii
SUMRIO
RESUMO .............................................................................................................................. 1
ABSTRACT .......................................................................................................................... 2
CAPTULO I - INTRODUO ......................................................................................... 3
1. O tema e suas limitaes ................................................................................................ 3
2. Questes a serem investigadas ....................................................................................... 7
3. Mtodo de trabalho ........................................................................................................ 9
CAPTULO II CONFLITOS, TCNICAS DE RESOLUO E JURISDIO.... 12
4. Conflito: ponto de partida da jurisdio e de seus equivalentes .................................. 12
5. Tcnicas de soluo de conflitos e movimento de acesso justia ............................. 14
6. Tcnicas de resoluo de conflitos, jurisdio e equivalentes jurisdicionais............... 18
7. Novo paradigma da inafastabilidade da tutela jurisdicional ........................................ 22
8. Sistema multiportas ...................................................................................................... 27
9. Tcnicas de composio de litgios .............................................................................. 28
9.1. Autotutela .............................................................................................................. 28
9.2. Autocomposio .................................................................................................... 29
9.3. Processo (heterocomposio) ............................................................................... 36
10. Concluso parcial ....................................................................................................... 38
CAPTULO III TCNICAS DE RESOLUO DE CONFLITOS .......................... 41
11. Jurisdio estatal ........................................................................................................ 41
12. Mecanismos extrajudiciais de resoluo de conflitos ................................................ 42
12.1. Negociao .......................................................................................................... 42
12.2. Mediao ............................................................................................................. 43
12.3. Conciliao.......................................................................................................... 47
12.4. Arbitragem ........................................................................................................... 49
12.5. Meios hbridos ..................................................................................................... 52
13. Critrios subjetivos e objetos de admissibilidade ...................................................... 54
13.1. Arbitrabilidade subjetiva e objetiva de litgios ................................................... 55
13.2. Critrios subjetivos e objetivos de admissibilidade do uso de tcnicas
consensuais ................................................................................................................... 59
14. Adequao da tcnica ao conflito .............................................................................. 61
iii
CAPTULO IV TUTELA COLETIVA: CONCEITOS FUNDAMENTAIS ............ 66
16. Tutela coletiva: consideraes introdutrias .............................................................. 66
17. Direitos difusos .......................................................................................................... 68
18. Direitos coletivos stricto sensu .................................................................................. 71
19. Direitos individuais homogneos ............................................................................... 73
20. Processo coletivo e interesse pblico ......................................................................... 77
21. Critrios para identificao da natureza do direito coletivo....................................... 79
22. Legitimao para a tutela coletiva.............................................................................. 80
22.1. Legitimao na tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu ..................... 83
22.2. Legitimao na tutela de direitos individuais homogneos ................................ 84
23. Coisa julgada no processo coletivo ............................................................................ 85
23.1. Coisa julgada na tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu .................. 87
23.2. Coisa julgada na tutela de direitos individuais homogneos .............................. 88
24. Compromisso de ajustamento de conduta .................................................................. 90
CAPTULO V TCNICAS EXTRAJUDICIAIS E DIREITOS COLETIVOS:
CRITRIOS DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE ADEQUAO ...................... 100
26. As regras do processo coletivo e sua aplicabilidade na resoluo extrajudicial de
conflitos coletivos .......................................................................................................... 100
27. Critrios subjetivos de admissibilidade.................................................................... 104
27.1. Capacidade ........................................................................................................ 104
27.2. Natureza da legitimao e regime de coisa julgada ......................................... 107
28. Critrios objetivos de admissibilidade ..................................................................... 111
28.1. Direitos difusos e coletivos stricto sensu: indisponibilidade material,
disponibilidade instrumental e extrapatrimonialidade original ................................ 111
28.2. Direitos individuais homogneos: disponibilidade material, disponibilidade
instrumental e patrimonialidade ................................................................................ 118
29. Juzo de adequao ................................................................................................... 120
29.1. Direitos difusos e coletivos stricto sensu ........................................................... 121
29.1.1. Negociao.................................................................................................. 121
29.1.2. Mediao ..................................................................................................... 122
29.1.3. Conciliao ................................................................................................. 124
29.1.4. Arbitragem .................................................................................................. 125
29.2. Direitos individuais homogneos ...................................................................... 129
iv
29.2.1. Negociao.................................................................................................. 129
29.2.2. Mediao ..................................................................................................... 130
29.2.3. Conciliao ................................................................................................. 131
29.2.4. Arbitragem .................................................................................................. 132
CAPTULO VI PERSPECTIVAS RESOLUO EXTRAJUDICIAL DE
CONFLITOS COLETIVOS ........................................................................................... 136
30. Tcnicas consensuais de resoluo .......................................................................... 136
30.1. Negociao e conciliao de conflitos que envolvam direitos difusos e coletivos
stricto sensu ................................................................................................................ 136
30.2. Negociao e conciliao de conflitos que envolvem direitos individuais
homogneos ................................................................................................................ 138
31. Arbitragem para resoluo de litgios relativos a direitos difusos e coletivos stricto
sensu ............................................................................................................................... 140
32. A arbitragem sobre direitos individuais homogneos .............................................. 143
32.1. As class arbitrations norte-americanas .............................................................. 143
32.1.1 Contexto social de surgimento ..................................................................... 143
32.1.2 O marco jurisprudencial Green Tree Financial Corporation v. Bazzle ...... 146
32.1.3 Os novos precedentes: Stolt-Nielsen S.A et al v. Animalfeeds International
Corporation e AT&T Mobility LLC v. Concepcion et ux ....................................... 149
32.1.4 Renncia tutela coletiva: vetores interpretativos da clusula
compromissria ....................................................................................................... 150
32.1.5 O devido processo legal nas arbitragens coletivas....................................... 153
32.1.6 Regulamentos para as class arbitrations ...................................................... 157
32.1.7 Concluses ................................................................................................... 159
32.2. Arbitragem em matria de consumo: o falso impedimento do artigo 51, inciso
VII, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor ............................................... 162
32.3. Perspectivas para o Direito Brasileiro ............................................................. 165
CAPTULO VII - CONCLUSES ................................................................................ 168
REFERNCIAS ............................................................................................................... 171
v
RESUMO
O presente trabalho destina-se a examinar as perspectivas ao uso de meios extrajudiciais de

resoluo de conflitos para a composio de conflitos coletivos no Brasil. Para tanto, sero
analisadas as principais caractersticas da negociao, mediao, conciliao e arbitragem,
identificados os requisitos de admissibilidade para o uso de tais tcnicas e explicitados os
elementos a serem considerados no exame de adequao do uso de meios extrajudiciais.
Alm disso, sero examinadas as principais caractersticas dos direitos difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogneos, assim como as regras processuais pertinentes
legitimao e coisa julgada no processo coletivo. Mais adiante, o presente trabalho tentar
sistematizar hipteses sobre o cabimento e sobre a adequao das tcnicas extrajudiciais
para a resoluo de conflitos que envolvem direitos coletivos. Ao final, ser possvel
concluir que tais direitos podem e devem ser resolvidos por meio de tcnicas extrajudiciais,
em especial por meio da negociao, da conciliao e da arbitragem.
Palavras-chave: meios adequados de resoluo de controvrsias, negociao, mediao,

conciliao, arbitragem, arbitrabilidade, direitos coletivos, direitos difusos, direitos
coletivos stricto sensu, direitos individuais homogneos, compromisso de ajustamento de
conduta, transao.
1
ABSTRACT
The following work aims at examining prospects in the use of alternative dispute
resolution techniques in Brazilian class actions. To this end, it will, at first, analyze
negotiation, mediation, conciliation and arbitration main characteristics. Also, admission
criteria for each of these dispute resolution techniques will be identified and the elements
that should be considered for the adequacy exam will be outlined. Further on, the three
kinds of Brazilian class action and the main characteristics of each class procedures will be
examined, with special concern to procedure laws pertaining legitimacy and res judicata.
Moreover, the paper will systematically study the hypothesis in which extrajudicial conflict
resolution techniques may be applied and the adequacy of their use in cases encompassing
collective rights. Finally, in its conclusion, it will be demonstrated that extrajudicial
techniques can be used to solve conflicts involving collective rights, mainly through
negotiation, conciliation and arbitration.
Keywords: alternative dispute resolution, negotiation, mediation, conciliation, arbitration,

arbitrability, class actions, mandatory class action, class action for damages, settlement.
2
CAPTULO I - INTRODUO
1. O tema e suas limitaes
notrio o esforo da doutrina processual contempornea em abandonar o

fetichismo pela jurisdio estatal1 e expandir, no plano do movimento universal de acesso
justia, a utilizao de mecanismos extrajudiciais2 de resoluo de conflitos.
Na busca por resultados mais efetivos, a tendncia de universalizar a tutela

jurisdicional evidencia, de um lado, a urgncia em se aprimorar a tcnica processual e, de
outro, a necessidade de se ampliar as formas de acesso justia, para alm da tcnica
universal do processo estatal.
Em clssica construo sobre ADR (Alternative Dispute Resolution), Marc

GALANTER assinala que a utilizao de tcnicas de resoluo de conflitos deve se
orientar por (i) argumentos de produo, voltados obteno de resultados com menor
dispndio de tempo e de recursos, e por (ii) argumentos de qualidade, que denotam os
benefcios que a utilizao de um dado mecanismo pode trazer.3 Esta linha de pesquisa
vem ao encontro da necessidade de se buscar solues alternativas, em especial, diante da
1
A expresso de Candido Rangel DINAMARCO (Tutela Jurisdicional. Fundamentos do Processo Civil
Moderno. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, v. II, p. 392). O mesmo fenmeno foi tambm observado e
referido por Kazuo WATANABE como a cultura da sentena, que cede lugar cultura da pacificao (A
mentalidade e os meios extrajudiciais de soluo de conflitos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini.
WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.). Mediao e Gerenciamento do Processo.
So Paulo: Atlas, 2008, p. 7 e 10); por Rodolfo de Camargo MANCUSO, que alude cultura demandista
ou judiciarista (A resoluo dos conflitos e a funo judicial. So Paulo: RT, 2010, p. 12 e 36,
respectivamente) e ainda, por Alexandre Amaral GAVRONSKI sob a rubrica de lgica judicialiforme
(Tcnicas Extraprocessuais de tutela coletiva: a efetividade da tutela coletiva fora do processo judicial.
So Paulo: RT, 2010, p. 46).
2
Como adverte Rodolfo de Camargo MANCUSO, o termo alternativo, de origem na expresso norte-
americana Alternative Dispute Resolution, contraria a ordem cronolgica dos eventos na histria, uma vez
que foi justamente a justia estatal que adveio como um posterious autotutela e, portanto, como
alternativa forma at ento primordial de resoluo de litgios. (A resoluo..., p. 49). Para alm do
aspecto anacrnico da terminologia, Paula Costa e SILVA faz outra crtica interessante ao emprego da
expresso alternativa. Segundo a Autora, a ideia de alternatividade somente poderia ser utilizada se
houvesse livre escolha entre meios de resoluo de disputas funcionalmente equivalentes. Todavia, como
a justia pblica no nem sempre acessvel e nem sempre eficiente, a concluso que as tcnicas ditas
alternativas acabam por ser muitas vezes necessrias e inevitveis. (A Nova Face da Justia: os meios
extrajudiciais de resoluo de controvrsias. Lisboa: Coimbra Editora, 2009, p. 35-37).
3
GALANTER, Marc. Introduction: Compared to what? Assessing the quality of dispute processing.
Denver University Law Review, n. 66, 1989, p. xii. Em doutrina nacional, esses argumentos foram bem
desenvolvidos por Carlos Alberto de SALLES (Execuo judicial em matria ambiental. So Paulo: RT,
1998, p. 35).
3
ineficcia dos mecanismos processuais tradicionalmente utilizados para dirimir os novos
conflitos, em perfil e em escala4, que caracterizam a sociedade ps-moderna.5
No contexto deste novo perfil litigioso, destacam-se, por numerosidade e

relevncia social, os conflitos de feio transindividual.
De fato, os contornos massificados das relaes intersubjetivas peculiares

deste novo tempo, aliados ampliao do horizonte de pretenses jurisdicionalizveis6
criaram um contingente de demandas que supera, em muito, a capacidade da estrutura
judiciria7. Ademais, a qualidade dos resultados obtidos por intermdio apenas da tcnica
estatal de resoluo de conflitos, questionvel.
Assim, a confluncia de tais circunstncias recomenda a investigao terica

acerca da aptido dos conflitos coletivos para serem solucionados por intermdio de
tcnicas no judiciais de resoluo de controvrsias.
A opo pelo especial direcionamento da abordagem s demandas coletivas

deriva da constatao de que os conflitos sociais de massa demandas coletivas lato sensu
em potencial, principalmente sob a gide da categoria dos direitos individuais homogneos
constituem relevante parcela dos litgios da sociedade contempornea 8 . Mesmo as
demandas que ordinariamente no so movidas como aes coletivas, acabam por sofrer
processos de coletivizao no poder judicirio, como o caso do mecanismo processual de
julgamento de recurso especial repetitivo por amostragem9.
Alm disso, diante do atual processo de formao de um novo paradigma de

direito, mais adaptado complexidade social da ps-modernidade, de que trata Alexandre
4
FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 7-8.
5
Alexandre Amaral GAVRONSKI assinala inclusive a necessidade de se assimilar um novo paradigma de
direito, distinto da concepo original de Estado de Direito, mais adaptado crescente complexidade
social deste sculo. Esse novo paradigma teria como caractersticas principais a dessubstantivao, a
informalidade e a participao (Tcnicas..., p. 46 e 55).
6
DINAMARCO, Candido Rangel. Universalizar a Tutela Jurisdicional. Fundamentos do Processo Civil
Moderno. So Paulo: Malheiros, 2010, v. I, p. 396.
7
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2002, p. 96.
8
CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos extrajudiciais de soluo de conflitos no quadro do movimento
universal do acesso justia. Revista de Processo, ano 19, n. 74, abr-jun 1994, p. 84.
9
Baseado no procedimento modelo alemo (mustervenfahren), Antonio do Passo CABRAL traz
interessante proposta de forma alternativa (no representativa) de tutela coletiva, consistente na formao
de incidente de coletivizao de questes comuns a inmeras pretenses individuais [O novo
procedimento-modelo (Musterverfahren) alemo: uma alternativa s aes coletivas. Revista de Processo,
ano 32, n. 147, maio-2007].
4
Amaral GAVRONSKI, passa a ser enfrentar o profundo enlaamento entre o processo
coletivo e a jurisdio estatal, justamente para testar sua necessariedade10 e seus limites.
De fato, o Estado, antes o principal provedor de acesso aos direitos

fundamentais, tais como o direito sade e o direito educao, cedeu espao
considervel iniciativa privada nas ltimas dcadas.
Atualmente, boa parte da populao praticamente no mais utiliza o servio

pblico de sade, diante do espao que veio a ser ocupado pelos planos e hospitais
particulares de sade. Isso no significa, porm, que o Estado no tenha que prestar tais
servios, caso venha a ser demandado.
O mesmo fenmeno pode ser verificado no mbito da educao voltada para

o ensino superior. Se antes o servio era ofertado apenas pelas universidades e por poucas
instituies privadas, atualmente, o setor privado desempenha inegavelmente papel
primordial na prestao deste mesmo servio.
Alm desses, outros exemplos poderiam ser dados. O fato que preciso
perceber, neste contexto, que o Estado brasileiro, na ps-modernidade, tem reconhecido a
sua absoluta insuficincia enquanto prestador de servios.
exatamente este contexto que inspira a investigao terica sobre a

necessariedade do Poder Judicirio, especialmente em relao s demandas coletivas, em
que so veiculadas pretenses ligadas realizao do interesse pblico ou, no mnimo,
pretenses de grande interesse social.
No se ignora a forte resistncia que paira sobre o assunto, especialmente

em razo (i) da nota de indisponibilidade ainda que sem uma definio adequada que se
atribui aos direitos coletivos, (ii) do interesse pblico que orienta a sua efetivao e (iii)
dos esquemas peculiares de legitimao caracterizam a tutela coletiva. Todavia, na esteira
do atual estgio terico do movimento de acesso justia, esses temas devem ser
enfrentados, especialmente para que seja avaliado o grau de dependncia dos conflitos
coletivos em relao ao Poder Judicirio.
H ainda uma razo de ordem pragmtica que justifica o enfrentamento do

tema proposto: muitos litgios que envolvem direitos coletivos efetivamente so resolvidos
10
TALAMINI, Eduardo. A arbitragem e a parceria pblico-privada (PPP). In: TALAMINI, Eduardo;
JUSTEN, Monica Spezia. Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: RT, 2005, p. 342-343.
5
por compromissos de ajustamento de conduta e ou por acordos entabulados em processos
judiciais, aps ampla negociao entre o Parquet e os particulares envolvidos.11
A verdade, portanto, que existe, na prtica, resoluo extrajudicial de

conflitos coletivos12, sem que, haja, contudo, lastro terico correspondente para dar suporte
s diversas questes jurdicas imbricadas nesta complexa tarefa.
Alm disso, a proposta legislativa de alterao da Lei da Ao Civil Pblica

(Projeto de Lei n. 5.139/2009)13 contempla em seus artigos 19 14 e 57, pargrafo 4 15 a
possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos que envolvam direitos coletivos, o que
tambm recomenda a investigao terica do tema.
preciso pontuar, de antemo, que, diante do objetivo especfico e restrito

desta dissertao, a investigao a ser desenvolvida ir concentrar-se na face processual da
questo, apesar de ser tambm profunda a ligao do tema com o exame do direito material
subjacente aos litgios coletivos. 16
11
A afirmao no tem base estatstica, j que no se tem notcia de pesquisa que pudesse demonstrar tal
fato empiricamente. Todavia, Paulo de Bessa ANTUNES tambm observa e destaca o mesmo fenmeno
(Direito ambiental, indisponibilidade de direitos, soluo alternativa de conflitos e arbitragem. Revista de
Arbitragem e Mediao, v. 30, jul. 2011, p. 103).
12
(...) a realidade sobreps-se a teoria. O tempo se encarregou de mostrar que conciliar melhor que
julgar, desde que no acordo fique respeitada e bem delimitada a proteo do meio ambiente. Poupam-se
tempo, provas caras e complexas, bem como execues nem sempre bem sucedidas. Atualmente, com
nomes variados, celebram-se acordos nos inquritos civis instaurados pelo Ministrio Pblico (Lei
7.347, de 1985, artigo 5, pargrafo 6), nos processos administrativos instaurados pelos rgos
ambientais (Lei 7.347, de 1985, artigo 5, pargrafo6, e Lei 9.605, de 1988, artigo 72, pargrafo4, e
Dec. 6.514, de 2008, artigo 143) (...) (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Mariana Almeida
Passos de. Conciliao, execuo e efetividade nas aes civis pblicas. In: MILAR, dis. A ao civil
pblica aps 25 anos. So Paulo, RT, 2010, p. 830).
13
O Projeto de Lei n. 5.139/2009 foi rejeitado pela Comisso de Constituio da Cmara dos Deputados.
Houve recurso para o Plenrio, mas, sem que haja pedido de retomada, o projeto ser arquivado.
14
Art. 19. No sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase postulatria, o juiz designar
audincia preliminar, qual comparecero as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. 1
O juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentar a conciliao, sem prejuzo
de outras formas adequadas de soluo do conflito, como a mediao, a arbitragem e a avaliao neutra
de terceiro, observada a natureza disponvel do direito em discusso. 2 A avaliao neutra de
terceiro, de confiana das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, sigilosa, inclusive para este, e no
vinculante para as partes, tendo por finalidade exclusiva orient-las na tentativa de composio
amigvel do conflito. 3 Quando indisponvel o bem jurdico coletivo, as partes podero transigir sobre
o modo de cumprimento da obrigao. 4 Obtida a transao, ser ela homologada por sentena, que
constituir ttulo executivo judicial
15
Art. 57. O demandado, a qualquer tempo, poder apresentar em juzo proposta de preveno ou
reparao de danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, consistente em
programa extrajudicial. (...) 4 O procedimento poder compreender as diversas modalidades de
mtodos alternativos de resoluo de conflitos, para possibilitar a satisfao dos interesses e direitos
referidos no caput, garantidos a neutralidade da conduo ou superviso e o sigilo.
16
CALMON, Petrnio. Fundamentos da Mediao e da Conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 4.
6
Ainda assim, sero desenvolvidas neste trabalho as premissas processuais
tericas que permitem a aproximao entre resoluo extrajudicial e tutela coletiva, para
que, ao final, possam ser demonstradas as atuais perspectivas resoluo extrajudicial de
conflitos coletivos no Brasil.
2. Questes a serem investigadas
O presente trabalho prope-se a investigar a possibilidade, luz de critrios

de admissibilidade e adequao, de utilizao de tcnicas extrajudiciais para a resoluo de
conflitos relativos a direitos coletivos.
De um lado, o uso de tcnicas alternativas de resoluo de controvrsias

uma forte tendncia universal no direito processual contemporneo, diante da percepo da
insuficincia quantitativa e qualitativa do processo estatal. De outro, os litgios de feio
transindividual so uma das marcas preponderantes da litigiosidade ps-moderna e a
inspirao de muitas das reformas processuais que foram implantadas desde a dcada de 80
e das que so planejadas para o futuro, dentre elas, o projeto de alterao da Lei de Ao
Civil Pblica e a elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil.
Em que pese se tratar de assuntos centrais do direito processual civil atual, o

exame da literatura revela que houve poucas tentativas de se estabelecer dilogo entre
eles17. A rigor, o tema perspectivas resoluo extrajudicial de conflitos coletivos no
Brasil tem sido tratado apenas como premissa de trabalhos voltados ao exame da
natureza jurdica do compromisso de ajustamento de conduta. H, portanto, vasto campo
para pesquisa e teorizao.
17
GONALVES, Eduardo Damio. Arbitrabilidade objetiva. Tese de Doutorado apresentada Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, 2008; ALVES, Rafael Francisco. A arbitrabilidade do direito
ambiental: a questo da disponibilidade de direitos. In: SALLES, Carlos Alberto de; SILVA, Solange
Teles da; NUSDEO, Ana Maria de Oliveira (Org.). Processos Coletivos e Tutela Ambiental. Santos:
Editora Universitria Leopoldianum, 2006; LIMA, Bernardo. A arbitrabilidade do Dano Ambiental. So
Paulo: Atlas, 2010; GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas Extraprocessuais de tutela coletiva: a
efetividade da tutela coletiva fora do processo judicial. So Paul: RT, 2010; FRANGETTO, Flavia
Witkowski. Arbitragem Ambiental: Soluo de conflitos r(estrita) ao mbito (inter)nacional? Campinas:
Millennium, 2006.
7
Neste contexto, a proposta central da presente dissertao investigar se os
conflitos relativos a direitos coletivos estariam limitados resoluo por meio de processo
judicial ou se haveria campo, e em que medida, para a resoluo extrajudicial.
Para tanto, h diversas questes tericas a serem analisadas como premissas

para o tema proposto, em especial, as modalidades de tcnicas de resoluo de conflitos,
no plano da garantia constitucional de acesso justia e os critrios que devem orientar os
litigantes na opo pela sua utilizao.18
Um dos grandes desafios a ser enfrentado nesta dissertao consiste do

exame do conceito de disponibilidade e suas repercusses na possibilidade de resoluo
extrajudicial de conflitos coletivos.
essencial, para os fins, deste trabalho, responder indagao de Eduardo

Damio GONALVES: Ser que quando o legislador contemporneo resolveu proteger
determinados interesses, ser que ele quis proteg-los e dizer que eles s deveriam ser
tutelados ou julgados pelo Poder Judicirio? 19
H que se investigar ainda se os legitimados coletivos, autorizados tutela

de direitos coletivos, em juzo, estariam tambm legitimados e, em caso afirmativo, em
que medida resoluo extrajudicial.
Ademais, chegando-se concluso de que as tcnicas extrajudiciais de

soluo de disputas seriam admissveis para a resoluo de controvrsias que envolvam
direitos coletivos, haver de se analisar, ainda, se tais tcnicas so adequadas, isto , se a
sua utilizao poderia trazer benefcios, considerando os argumentos supra referidos de
produo e de qualidade.
vista de tal estruturao, a importncia do tema central desta dissertao

consiste no desenvolvimento dos pilares tericos que indicam as perspectivas atuais para a
resoluo alternativa de conflitos coletivos, a fim de que possa ser identificada, nesta seara,
a necessariedade da justia estatal na composio de lides desta natureza.
18
Tais questes foram tratadas no segundo e terceiro captulos desta dissertao.
19
GONALVES, Eduardo Damio. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; GONALVES, Eduardo Damio.
Conferncia sobre arbitragem na tutela dos interesses difusos e coletivos. Revista de processo, v. 136, jun.
2006, p. 7, verso eletrnica.
8
Por fim, ser imprescindvel examinar, em termos concretos, como se daria
a utilizao de tcnicas extrajudiciais de resoluo de controvrsias, em especial, como
poderia se dar o uso da arbitragem, que a tcnica mais formal dentre as tcnicas ditas
alternativas.
3. Mtodo de trabalho
A presente dissertao foi desenvolvida a partir da investigao analtica e

dogmtica acerca da possibilidade de compatibilizao dos dois grandes pilares envolvidos
na pesquisa: as tcnicas extrajudiciais de resoluo de controvrsias e o processo coletivo
brasileiro.
Em perspectiva metodolgica, a pesquisa foi estruturada em sete captulos,

sendo o primeiro, a introduo do assunto e do tema, e o ltimo, as concluses finais do
trabalho, aportadas ao longo de seu desenvolvimento e indicadas, ao final de cada captulo,
como concluses parciais. O trs captulos centrais (captulos segundo, terceiro e quarto)
contemplam o desenvolvimento das premissas que foram adotadas na dissertao. Por fim,
os captulos quinto e sexto materializam as concluses do presente trabalho.
Passa-se, ento, ao detalhamento pontual dos temas que sero abordados em

cada um dos captulos.
Aps este primeiro captulo introdutrio, ser apresentado no segundo

captulo, panorama atual sobre mecanismos extrajudiciais de resoluo de disputas, com
nfase na sua insero no quadro do movimento universal de acesso justia e no critrio
classificatrio utilizado por Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO.
O terceiro captulo volta-se anlise das espcies de tcnicas de resoluo

de controvrsias e encerra-se com proposta de sistematizao de dois critrios que devem
orientar a escolha e utilizao de cada uma dessas tcnicas: admissibilidade e adequao.
Pela proposio, o exame da admissibilidade deve ser aferido a partir de critrios objetivos
e subjetivos, enquanto que a anlise da adequao perpassa pelo exame das peculiaridades
do conflito e dos potenciais resultados a serem produzidos pela utilizao de cada tcnica,
a fim de que se possa aferir a sua especial e concreta aptido compositiva para o caso.
9
Ainda em sede de premissas, sero examinados, no quarto captulo,
conceitos fundamentais ligados tutela coletiva.
Em primeiro lugar, sero analisadas as caractersticas das pretenses de

natureza transindividual, a partir da definio de cada uma das espcies de direitos e
identificao dos critrios prticos de identificao dos direitos coletivos. A necessidade de
perfeita identificao da natureza do direito transindividual foi abordada como pressuposto
para a posterior identificao, no plano da admissibilidade, das tcnicas extrajudiciais que
podem vir a ser utilizadas para a composio de tais litgios.
Em segundo lugar, sero tratadas as regras fundamentais que disciplinam o

regime de legitimao e de coisa julgada no processo coletivo.
Em terceiro lugar, sero examinados os aspectos essenciais do compromisso

de ajustamento de conduta, em especial a definio de sua natureza jurdica, premissa
imprescindvel para os fins deste trabalho.
Concluda esta etapa, passa-se, nos captulos subsequentes, aplicao dos

conceitos e premissas previamente estabelecidas para que se pudesse, enfim, identificar os
horizontes e as limitaes resoluo extrajudicial de conflitos coletivos.
Com este objetivo, o quinto captulo volta-se ao exame da admissibilidade e

adequao do uso de tcnicas alternativas de resoluo dos conflitos para a resoluo de
conflitos que envolvam direitos coletivos.
Quanto ao juzo de admissibilidade, ser analisada, sob o prisma objetivo, a

possibilidade de enquadramento das espcies de direitos coletivos aos requisitos do
cabimento dos mecanismos extrajudiciais e, sob o prisma subjetivo, a capacidade dos
legitimados coletivos para representarem tais pretenses 20 em negociaes, mediaes,
conciliaes e arbitragens.
Sobre o juzo de adequao, busca-se abordar, em linhas gerais, a questo

da vocao do conflito do coletivo para ser dirimido por meio de tcnicas extrajudiciais de
resoluo de controvrsias.
Por fim, o sexto captulo trata, sem pretenso exaustiva, das perspectivas
atuais e concretas para a resoluo extrajudicial de conflitos coletivos no Brasil. Quanto
20
No objeto desta dissertao a anlise da capacidade dos legitimados coletivos para representarem os
titulares dos direitos coletivos em eventuais pretenses deduzidas em face deles.
10
possibilidade de utilizao da arbitragem, procurou-se fornecer breve panorama sobre o
desenvolvimento das class actions arbitrations nos Estados Unidos, por ser o paradigma
mais relevante em termos de processo arbitral relativo a direitos individuais homogneos
ainda que fundado em premissas substancialmente diversas para que, ao final, sejam
assinalados os horizontes utilizao desta tcnica, no Brasil, para a resoluo de conflitos
nesta seara.
No stimo e ltimo captulo, sero expostas as concluses finais do trabalho,

construdas ao longo do seu desenvolvimento.
11
CAPTULO II CONFLITOS, TCNICAS DE RESOLUO E
JURISDIO
4. Conflito: ponto de partida da jurisdio e de seus equivalentes
A ordenao da vida em sociedade por meio de regras jurdicas pretende a

regulao de condutas humanas como forma de atingir a pacificao social. Todavia, a
simples enunciao de um conjunto de normas gerais e abstratas e a atribuio de direitos
subjetivos no capaz de condicionar as condutas humanas e evitar o surgimento de
conflitos de interesses.
Ao contrrio, o exerccio de direitos subjetivos frequentemente contestado

justamente pela parte que deveria assegurar o seu exerccio. dessa resistncia que nasce o
conflito.
Na clssica lio de CARNELUTTI, o conflito de interesses o elemento

material da lide, definida como o conflito atual e intersubjetivo de interesses qualificado
por uma pretenso resistida. 21 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, por seu turno,
conceitua litgio vocbulo que emprega em sentido bastante assemelhado ao de lide, em
CARNELUTTI como o conflito juridicamente transcendente que constitua ponto de
partida de um processo, de uma autocomposio ou de uma autotutela.22
Diante do conflito, trs comportamentos fundamentais podem ser adotados

por aquele que se julga titular de uma pretenso: possvel tolerar a sua insatisfao,
formalizar acordo que assegure o seu exerccio, ainda que parcial, ou ainda, pode-se exigir
a sua satisfao, hiptese em que as partes envolvidas passam a ser contendoras.
Nesse contexto, o Estado, no exerccio do Poder Jurisdicional, coloca-se

disposio do jurisdicionado para recepcionar a sua pretenso e, se for o caso, reconhecer o
direito e outorgar o bem da vida pretendido. Esse poder, funo e atividade do Estado23, a
21
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traduo da quinta edio italiana por
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1973, p. 56.
22
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa: contribuicin al
estudio de los fines del proceso. 3. ed. Cidade do Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
2000, p. 18.
23
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 150.
12
moderna doutrina processual denomina prestao de tutela jurisdicional. E o mtodo
adotado pelo Estado como legitimador do exerccio da jurisdio o processo, assim
entendido como a ordenao sucessiva de atos, praticados em contraditrio, voltados ao
reconhecimento e satisfao de direitos.24
Essa anlise panormica do fenmeno evidencia que, para alm da simples

atuao da vontade concreta do direito (escopo jurdico), a jurisdio tem tambm por
escopos a pacificao social, com justia (escopo social) e a afirmao da autoridade do
Estado (escopo poltico), que se legitima pelo processo, como sistematizou Candido
Rangel DINAMARCO em tese de ctedra.25
Observe-se, portanto, que o ponto de partida para a atuao da jurisdio e

de seus equivalentes e realizao de seus escopos comuns o conflito juridicamente
transcendente. A fixao dessa premissa importante, para os fins deste trabalho, uma vez
que, dentre os institutos fundamentais do direito processual, a doutrina tem a tendncia de
direcionar suas luzes para o estudo do processo estatal, da ao e da defesa, sem se voltar,
com a dedicao necessria, para a circunstncia de que o processo no a nica tcnica
capaz de solucionar conflitos.26
Ao revs, o atual estgio de desenvolvimento do movimento terico de

acesso justia27 aponta para a necessidade de se investigar a possibilidade de utilizao
de outras tcnicas para a resoluo de conflitos individuais e coletivos.
24
justamente sobre esses quatro pilares jurisdio, ao, defesa e processo que se desenvolveu a teoria
geral do processo. Nesse sentido: DINAMARCO, Candido Rangel. Os institutos fundamentais do direito
processual. Fundamentos do Processo Civil Moderno. So Paulo: Malheiros, 2010, v. I, p. 245-298.
25
DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo.12. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
26
Na realidade, a oferta de tutela jurisdicional por meio do processo estatal para toda e qualquer leso ou
ameaa de leso a direitos constitui garantia constitucional de importncia e campo de atuao
inquestionveis. Mais do que isso, a convico por parte do jurisdicionado, tanto daquele que detm a
pretenso como daquele que a ela resiste, de que, se necessrio, receber do Estado-juiz tempestiva tutela
jurisdicional imprescindvel para viabilizar a utilizao de mecanismos no judiciais de resoluo de
conflitos. No exerccio da advocacia contenciosa inclusive bastante comum que a parte resistente se
valha da morosidade da justia para barganhar com o ex adverso vantagens patrimoniais indevidas em
troca do cumprimento de sua obrigao.
27
Trata-se da chamada terceira onda renovatria do movimento em que os esforos se voltam superao
do obstculo processual, diante da constatao da inadequao dos tipos ordinrios de procedimento para
atender a todos os tipos de conflitos que emergem da sociedade moderna. (CAPPELLETTI, Os mtodos
extrajudiciais..., p. 84).
13
5. Tcnicas de soluo de conflitos e movimento de acesso justia
O movimento universal do acesso justia, identificado e analisado, de

forma sistemtica por Mauro CAPPELLETTI28, tem por referencial terico a busca pela
identificao e superao de obstculos que tornam inacessveis o exerccio das liberdades
civis e polticas.29
Num primeiro momento, os esforos, canalizados no movimento que se

chamou primeira onda renovatria do direito processual, se voltaram para a superao do
obstculo econmico e as reformas legislativas subsequentes visaram instituio de
expedientes como a assistncia judiciria gratuita e disponibilizao institucional de
orientao jurdica aos necessitados na forma da lei.30
A segunda onda renovatria31, mais diretamente relacionada com o objetivo

deste trabalho, identifica-se com a observao e criao de alternativas para a superao
dos obstculos organizacionais que inviabilizavam o acesso justia. Neste contexto,
buscou-se adaptar o direito processual civil complexidade das novas formaes sociais,
cujos conflitos no podiam ser solucionados apenas luz do plexo normativo ento
vigente, construdo sob as bases do paradigma individualista de tutela dos direitos.
Assim, o indivduo tomo, para utilizar a expresso consagrada de Kazuo

WATANABE deixou de ser considerado apenas em sua individualidade para se
apresentar como membro de uma coletividade, co-titular de direitos fundamentais, cuja
tutela jurisdicional somente poderia ser realizada, de forma efetiva, por meio de
instrumentos processuais que viabilizassem o tratamento molecular do problema.32
No plano das reformas voltadas ao direito processual, a segunda onda

renovatria pretendeu a superao do obstculo que os esquemas tradicionais, em especial
com relao legitimao e coisa julgada, representavam satisfao de direitos. Afinal,
28
O relatrio geral da pesquisa encontra-se em: CAPPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia.
Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
29
CAPPELETTI; GARTH, Acesso..., p. 15.
30
CAPPELETTI; GARTH, Acesso..., p. 31-49.
31
32
WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos
e; FINK, Daniel Roberto; et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores
do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 821.
14
a configurao clssica e ordinria do procedimento j no mais tutelava adequadamente a
universalidade de conflitos que a renovao das modalidades de relaes intersubjetivas
produziu nos ltimo sculo, especialmente a partir dos anos 70.
Nesse contexto, buscou-se adaptar o processo civil para atender, tambm, s

demandas de feio massificada. Em termos concretos, essa segunda onda renovatria do
direito processual orientou, no Brasil, a edio de diversos diplomas normativos, tais como
a Lei de Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Os resultados obtidos por meio de tais leis so inquestionveis, em especial

sobre o prisma da ampliao quantitativa do acesso justia. O cenrio judicial passou a
ser palco de demandas que antes no eram levadas ao seu conhecimento, alterao essa de
to relevante significao que a prpria funo do Judicirio, no contexto da tripartio de
poderes, foi redesenhada. 33-34-35
Alm disso, a abertura das portas da justia36 teve como efeito colateral o
aumento vertiginoso da sobrecarga do Poder Judicirio, que passa, desde ento, por
consecutivas adaptaes estruturais para melhor atender a este novo contingente de
demandas.
Neste contexto que a doutrina processual destaca o surgimento das bases

de uma terceira onda renovatria, tambm denominada de novo enfoque de acesso
justia, em que as diretrizes do processo civil se voltam preocupao pela qualidade dos
33
A incapacidade do Estado Social de garantir a todos o exerccio de direitos individuais e sociais
fundamentais fez migrar para a funo jurisdicional a responsabilidade pela efetivao de tais direitos,
atravs do iderio moderno de justia distributiva, voltado justa e proporcional repartio dos bens
comuns. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: Teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006,
p. 109).
34
CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, participao e processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Candido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e Processo. So Paulo: RT, 1988,
p. 96.
35
No se pode negar, contudo, que o sucesso obtido na consecuo dos objetivos relacionados segunda
onda renovatria criou um grave problema prtico consistente na forma como se deve lidar com o enorme
contingente de demandas para o qual o Judicirio foi chamado a decidir. Para alm do aspecto de gesto
da mquina judiciria, que foge ao mbito do direito processual, muitas reformas constitucionais e legais
vem sendo empreendidas, nos ltimos anos, com o objetivo de equacionar o problema por meio de
instrumentos que visam ampliar o plano eficacial das decises dos tribunais superiores, como o caso,
por exemplo, da smula vinculante e do recurso especial repetitivo.
36
BACELLAR, Roberto Portugal. A mediao no contexto dos modelos consensuais de resoluo de
conflitos. Revista de Processo, ano 24, n. 95, jul-set. 199, p. 122.
15
resultados obtidos por meio da jurisdio e dos equivalentes jurisdicionais. A reformulao
da tcnica processual passou a ser, ento, iluminada por essa diretriz.37-38
Esse redirecionamento do enfoque do acesso justia para a qualidade dos

resultados obtidos por meio da tcnica processual implicou ainda certo desvio de
perspectiva, em relao abordagem tradicional. O foco de anlise deixou de ser apenas o
processo estatal, enquanto tcnica de resoluo de controvrsias, e passou a ser o conflito
de interesses e a sua composio.
Assim, esse novo enfoque de abordagem, em que conflito e sua composio

passam a ser protagonistas criou cenrio terico importante para que o estudo das tcnicas
de resoluo de disputas, enquanto gnero, pudesse se desenvolver e se aperfeioar.
Exatamente por essa razo que, dentre as tendncias desse novo enfoque, destaca-se o
incentivo utilizao de mtodos no judiciais de composio de conflitos.39
O novo enfoque do acesso justia reconhece a necessidade de se

correlacionar e adaptar o mecanismo de resoluo de disputas s peculiaridades de cada
litgio40, concebendo, inclusive, que a jurisdio estatal possa no ser, para determinados
tipos de contendas, a tcnica de resoluo mais adequada.
Faz sentido, ento, que diante da multiplicidade de tcnicas de resoluo de

conflitos, possa se buscar aquela que seja mais adequada s peculiaridades de cada litgio,
considerando-se a dinmica da relao envolvida, os imperativos do direito material, os
interesses das partes envolvidas e, ainda, os objetivos sociais implicados no exerccio da
jurisdio.41
Com este objetivo42, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n.

125/2010, que estabeleceu a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de
37
38
Ao analisar os novos rumos do processo civil brasileiro no quadro do movimento de acesso justia, Ada
Pellegrini GRINOVER destaca o instrumentalismo substancial, em que o sistema processual passou a ser
visto como instrumento para se atingir os escopos da jurisdio. (Deformalizao do processo e
Deformalizao das controvrsias. Novas Tendncias do Direito Processual de acordo com a
Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 178).
39
CAPPELETTI; GARTH. Acesso..., p. 81; CAPPELLETTI. Os mtodos... , p. 84.
40
A afirmao de Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH (Acesso..., p. 71).
41
SALLES, Execuo judicial..., p. 35.
42
Segundo Valeria Ferioli Lagrasta LUCHIARI, o objetivo desta Poltica Judiciria Nacional a utilizao
dos meios ditos alternativos de soluo de conflitos, em especial, da mediao e da conciliao, no mbito
do Poder Judicirio e a mudana de mentalidade dos operadores do direito e das prprias partes, com a
16
interesses, com o objetivo expresso no artigo 1 de assegurar a todos o direito soluo
dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
Embora o mvel desta resoluo seja plenamente compatvel as premissas

adotadas neste trabalho resoluo adequada de conflito trata-se, inegavelmente, de
ambiciosa alterao estrutural do Poder Judicirio, ainda pendente de implementao em
grande parte dos Estados da Federao.43
A propsito deste juzo de adequao de tcnicas conflitos, certo que, no

atual estgio de desenvolvimento terico da questo, possvel afirmar que, para algumas
searas de conflitos, j existe certo consenso sobre a sua especial vocao para a utilizao
de tal ou qual meio de resoluo de disputas. o caso, por exemplo, da arbitragem em
relao s disputas comerciais, da mediao em relao ao direito de famlia e da
conciliao em relao ao direito do trabalho.
Embora esse direcionamento, como j assinalado, no seja peremptrio, a

demonstrao da especial aptido de certos conflitos para serem solucionados por uma
dada tcnica alternativa serve de estmulo sociedade para que a utilizao do processo
estatal deixe de ser automtica e passe a ser previamente refletida e avaliada.
Faz sentido, portanto, que, em perspectiva acadmica e sob o amparo das

novas tendncias do movimento de acesso justia, seja analisada a admissibilidade e
aptido dos litgios coletivos para serem solucionados tambm por intermdio de tcnicas
extrajudiciais de composio.
obteno do escopo magno da jurisdio, que a pacificao social. (A resoluo n. 125 do Conselho
Nacional de Justia: Origem, Objetivos, Parmetros e Diretrizes para a Implantao Concreta. In:
PELUSO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (coord.). Conciliao e mediao: estruturao
da poltica judiciria nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 230).
43
Francisco Jos CAHALI, ao revs, apresenta viso bastante otimista a esse respeito: (...) esta resoluo
representa um marco na trajetria dos meios alternativos de soluo de controvrsia, e certamente os
objetivos sero alcanados, pelos slidos e consistentes alicerces propostos na Poltica Pblica de
tratamento adequado dos conflitos de interesses (Curso de Arbitragem: Mediao, Conciliao,
Resoluo CNJ 125/2010. So Paulo: RT, 2011, p. 45-46)
17
6. Tcnicas de resoluo de conflitos, jurisdio e equivalentes jurisdicionais
O novo enfoque de acesso justia, como se demonstrou, abarca, dentre

suas atuais diretrizes, o desenvolvimento dos mecanismos extrajudiciais de resoluo de
controvrsias. A equivalncia de fins, compartilhada entre o processo estatal e as tcnicas
alternativas, faz reviver o debate sobre a natureza, jurisdicional ou no, da arbitragem e faz
ascender, este mesmo debate, em relao negociao, mediao e conciliao.
A discusso no deixa de ser, em certa medida, carente de funcionalidade,

ao menos atualmente, pois no h consequncia jurdica relevante entre considerar-se
determinada tcnica como efetivo exerccio de jurisdio ou como equivalente
jurisdicional. A abordagem ser feita, ento, apenas para que o tema no deixe de ser
referido nesta dissertao, embora desde j se ressalve a sua pouca utilidade, sob o prisma
pragmtico.
Para CHIOVENDA, a jurisdio caracteriza-se pela funo do Estado que

tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei, por meio da substituio da vontade
das partes44-45. A partir de tal formulao, CHIOVENDA negou natureza jurisdicional
arbitragem46 e conciliao47-48.
44
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1965, v. II,
p. 3.
45
Modernamente, acompanham CHIOVENDA: COMOGLIO, FERRI e TARUFFO. Lezioni sul processo
civile. 4. ed. Bolonha: Il Mulino, 2006, p. 104.
46
Segundo CHIOVENDA, alm de carecerem os rbitros de poderes tipicamente jurisdicionais, tais como o
de ouvir coativamente testemunhas, o condicionamento dos laudos por eles proferidos (que conteria
apenas matria ftica) prvia homologao pelo Judicirio (que lhe agregaria matria jurdica), afastaria
a natureza jurisdicional. (Instituies..., p. 17).
47
Para CHIOVENDA, os atos denominados de jurisdio voluntria, entre os quais estaria includa a
conciliao, no consubstanciam propriamente exerccio de atividade jurisdicional, embora estejam de
fato includos entre as funes dos rgos judiciais. Assim, a conciliao seria a atividade no
jurisdicional que, dada a sua relevncia para a consecuo do objetivo de prevenir litgios, o Estado teria
chamado para si (Instituies..., p. 14).
48
Em explicao assemelhada, CALAMANDREI afirmou que a funo pblica de conciliar, por ser
tipicamente administrao pblica de interesses privados poderia ser confiada a rgos no integrantes do
poder judicirio. Todavia, enquanto praticada por rgos judiciais, constitui exerccio de jurisdio
voluntria. (Instituciones de Derecho Procesal Civil segun el nuevo Codigo. Traduo de Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1943, p. 119-120).
18
CARNELUTTI, por seu turno, afirmou que a jurisdio tem por escopo a
justa composio49 da lide50. Em contraposio CHIOVENDA, CARNELUTTI chegou a
salientar que a afirmao de que o processo teria por objetivo a declarao de certeza ou a
atuao do direito estaria a confundir seus fins com seu meio.51
Apesar de tambm negar natureza jurisdicional atividade dos rbitros52,

esse enfoque foi determinante para a maior aproximao, na obra de CARNELUTTI, entre
a atividade jurisdicional estatal e os demais meios de resoluo de conflitos, aos quais
atribui a natureza de equivalentes jurisdicionais53.
categoria de equivalente jurisdicional amolda-se tanto a autocomposio,

enquanto mtodo de composio da lide obtido por obra das prprias partes envolvidas no
conflito, como a composio obtida por intermdio de terceiros no vinculados jurisdio
estatal, terceiros esses que podem ser particulares (rbitros) ou juzes de ordenamentos
jurdicos distintos (estrangeiro ou eclesistico). Essa equiparao feita por CARNELUTTI
entre as tcnicas extrajudiciais de resoluo de conflitos e processo estatal54 coincide com
as premissas que embasam a utilizao de mecanismos adequados de resoluo de
disputas.
Apesar da resistncia da doutrina clssica, forte na doutrina moderna a

corrente que atribui natureza jurisdicional atividade dos rbitros55, acompanhada neste
49
O termo composio utilizado por CARNELUTTI, como bem adverte Candido Rangel DINAMARCO,
no foi empregado em sentido de pacificao, como possa parecer primeira vista. Exprime, na verdade,
a ideia da jurisdio como apta a dar origem concreta a direitos e confirma a viso unitria do
ordenamento jurdico que premissa do pensamento de CARNELUTTI. (A instrumentalidade..., p. 263;
Direito e Processo. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, v. I, p.
74).
50
CARNELUTTI recebeu, no ponto, a crtica de CALAMANDREI. (Instituciones..., p. 102).
51
CARNELUTTI, Instituciones, p. 43.
52
Para CARNELUTTI, a arbitragem a tcnica que mais se aproxima da atividade estatal, na medida em
que o processo arbitral pode ser equiparado ao processo contencioso de cognio e a eficcia do laudo
arbitral homologado equivale eficcia da sentena judicial. Todavia, como a composio da lide obtida
por meio de laudo arbitral no tem carter pblico status que somente alcanaria aps o decreto de
executoriedade por um juiz estatal e como os rbitros no possuem poderes executivos e cautelares, a
atividade por eles desenvolvida no teria carter jurisdicional. (Instituciones..., p. 115-116).
53
Em sua tese de livre-docncia, Ricardo de Barros LEONEL fez interessante reviso da literatura clssica
acerca do conceito de jurisdio. (Reclamao Constitucional. Tese apresentada ao concurso de livre-
docncia do Departamento de Direito Processual da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2010, p. 11-
35).
54
CARNELUTTI, Instituciones..., p. 110.
55
Pela natureza jurisdicional da atividade, no Brasil: CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no
processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 36-37; MARTINS, Pedro A. Batista.
Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 307-308. Eduardo
19
trabalho. Em linhas gerais, essa orientao assenta-se nas normas dos artigos 31 e 18 da
Lei de Arbitragem, que equiparam a sentena arbitral sentena estatal, vedam a
possibilidade de recurso ao Poder Judicirio e dispensam a posterior homologao. Assim,
a exemplo do juiz estatal, o rbitro decide a lide de forma imperativa e definitiva.
Em linha de contra-argumentao, poderia se objetar, luz da definio

clssica dos elementos de que se comporia a jurisdio notio, vocatio, coertio, iudicium e
executio que a arbitragem no implicaria a realizao de atividade jurisdicional por faltar
ao rbitro fora para cumprir as medidas determinadas e poder de executar a deciso final
proferida. No obstante, tais poderes esses sim, prerrogativas do poder estatal devem
ser tidos como complementares ao exerccio da atividade cognitiva, desempenhada por
rbitros ou por juzes estatais, e no como inerentes moderna conceituao de jurisdio.
Em paralelo, as tcnicas consensuais de resoluo de conflitos, justamente

por sua natureza autocompositiva, embora no se subsumam ao conceito de jurisdio,
compartilham, inegavelmente, de seus escopos primordiais.
Com efeito, os mecanismos extrajudiciais de resoluo de controvrsias,

autocompositivos ou heterocompositivos, assim como o processo judicial, tm por objetivo
a pacificao social, com justia (escopo social). Afinal, como afirmam Antonio Carlos de
Arajo CINTRA, Ada Pellegrini GRINOVER e Candido Rangel DINAMARCO, o
importante pacificar, sendo irrelevante que a pacificao se d por obra do Estado ou por
outros meios.56
Em paralelo, tambm certo que a utilizao de mecanismos no judiciais

de composio de conflitos eleva o nvel de participao popular na administrao da
justia (escopo poltico), na medida em que integra particulares ao desempenho dessa
atividade57 e com isso, atende s exigncias de legitimao democrtica.
Assim, o uso de tcnicas ditas alternativas no implica, como adverte Jos

Carlos BARBOSA MOREIRA, a privatizao do processo, mas assinala a tendncia
moderna de se envolver os particulares na importante atividade de soluo de litgios. Ao
TALAMINI, por seu turno, atribui atividade desempenhada por rbitros a natureza de equivalente
jurisdicional, em razo da indelegabilidade da jurisdio, enquanto funo estatal. (A arbitragem..., p.
356).
56
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Teoria..., p. 31-32.
57
Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliao extrajudicial no quadro participativo. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e
Processo. So Paulo: RT, 1988, p. 293. E ainda: CARMONA, A arbitragem..., p. 37.
20
contrrio, o fenmeno mais se identifica com a publicizao da atividade de pacificao
desempenhada por particulares.58
Por fim, na medida em que as tcnicas alternativas, assim como o processo

estatal, contribuem para o atingimento dos resultados e objetivos almejados pelas normas
de direito substancial, tais tcnicas tambm contribuem para a realizao do escopo
jurdico da jurisdio.
Mesmo na hiptese em que o consenso venha a ser obtido sem perfeita

coincidncia com resultado abstratamente previsto na norma substancial, no haveria, em
perspectiva instrumentalista, negao do escopo jurdico da tcnica, a exemplo do que se
passa nas transaes celebradas no bojo de demandas judiciais. Afinal, se os prprios
litigantes prescindem, nos limites de seu poder de disposio, do que seria a rigorosa
atuao da vontade concreta do direito, insistir na sua consecuo tornaria sem sentido o
exerccio da jurisdio, pois implicaria violao ao princpio da inrcia.
Assim, se as atividades desenvolvidas por meio de tcnicas consensuais de

resoluo de conflitos no se compem das mesmas caractersticas essenciais da jurisdio,
h, certamente, sob o prisma teleolgico, coincidncia entre os escopos perseguidos. Alm
disso, os resultados que podem vir a ser obtidos por intermdio da utilizao de tcnicas
consensuais autocomposio unilateral ou bilateral, que sero mais detidamente tratadas
no item 9.2 denotam a equivalncia de propsitos em relao atividade jurisdicional.
Exatamente sob essa perspectiva que faz sentido tratar das tcnicas consensuais de
resoluo de litgios como equivalentes jurisdicionais.59
Com enfoque nessa perspectiva teleolgica e iluminada pelo novo enfoque

do acesso justia que Ada Pellegrini GRINOVER60, Carlos Alberto CARMONA61 e
58
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Privatizao do processo? Temas de Direito Processual. So Paulo:
Saraiva, 2001, stima srie, p. 11-12.
59
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da justia conciliativa. In: GRINOVER, Ada Pellegrini.
WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano. Mediao e Gerenciamento do Processo. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 3.
60
Nesse sentido: O correto enfoque das funes e da estrutura da conciliao extrajudicial permite, olhar
para ela, no mais amplo quadro de acesso justia, como um poderoso instrumento de soluo de certos
conflitos, alternativo ao processo, mas no excludente deste. (...) Configura, assim, meio significativo de
participao do corpo social na administrao da justia, pela via da mediao institucionalizada, capaz
de levar autocomposio, alm de propiciar a informao, a tomada de conscincia e a politizao que
decorrem da orientao jurdica. Tudo obedecendo aos escopos jurdico, sociais e polticos da jurisdio
que, em sua acepo mais ampla, tambm compreende a atividade conciliativa extrajudicial.
(GRINOVER, A conciliao..., p. 293).
21
Carlos Alberto de SALLES62 propem nova considerao do conceito de jurisdio. Essa
percepo afina-se com a advertncia de CALAMANDREI, no sentido de que de fato no
haveria como se formular uma definio absoluta de jurisdio, vlida para todos os
tempos e povos63.
Essa nova formulao do conceito de jurisdio, mais congruente com a

interpretao que atualmente se confere garantia constitucional do acesso justia, que
ser objeto do item subsequente seria definida a partir da identificao de escopos
comuns entre as diversas tcnicas de resoluo de conflitos judicial ou extrajudiciais
em, especial, inequvoca finalidade de pacificao social, comum a todas elas.
interessante consignar que o Conselho Nacional de Justia, ao editar a

Resoluo n. 125 de 29 de novembro de 2010, que disps sobre a Poltica Judiciria
Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses incluiu entre os consideranda
a organizao, em mbito nacional, no somente dos servios prestados nos processos
judiciais como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de
controvrsias.
Trata-se de clara evidncia de adoo de uma poltica nacional congruente

com as premissas expostas, de que a prestao de tutela jurisdicional, enquanto servio
estatal, no deve se esgotar apenas no processo estatal.
7. Novo paradigma da inafastabilidade da tutela jurisdicional
A garantia de acesso ordem jurdica justa, no sistema jurdico brasileiro,

est assegurada no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, sob a redao de que
61
Assim: Na verdade, parece ser universal a tendncia de ampliar o conceito de jurisdio, na medida em
que aumenta o grau de participao e o interesse popular na administrao da justia (escopo poltico
da jurisdio). Da referir-se Ada Pellegrini Grinover a uma acepo mais ampla de jurisdio, vista
numa perspectiva funcional e teleolgica, que incluiria a chamada justia conciliativa e, a nosso ver,
tambm a arbitragem. Afinal, no possvel conceber um conceito esttico e imutvel de jurisdio ao
longo da histria (...) (CARMONA, A arbitragem..., p. 37).
62
SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos extrajudiciais de soluo de controvrsias e acesso justia: a
inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (coords). Processo e Constituio: Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos
Barbosa Moreira. So Paulo: RT, 2006, p. 784.
63
CALAMANDREI, Instituciones, p. 34.
22
nenhuma leso ou ameaa de leso a direito ser excluda da apreciao do Poder
Judicirio.
Para alm da garantia de ingresso em juzo, esse dispositivo constitucional

assegura aos litigantes o direito de obter do Poder Judicirio uma resposta tempestiva
pretenso e, principalmente, a sua efetiva satisfao, quando apoiada pelo direito.
O comando constitucional, na observao de Carlos Alberto de SALLES,

desdobra-se tanto na vedao excluso de litgios do Poder Judicirio (feio negativa),
como na obrigao de prestao do servio jurisdicional pelo Estado (feio positiva,
prestacional)64.
No atual estgio de desenvolvimento do movimento de acesso justia, a

face prestacional da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional deve
ser interpretada de forma ampla, para abarcar tambm as tcnicas extrajudiciais, criando-
se, assim, um novo paradigma de prestao do servio jurisdicional. 65
Assim, considerando, de um lado, que a jurisdio tem por objeto a soluo

de conflitos e o alcance paz social e, de outro, que o processo estatal apenas uma das
tcnicas possveis para a composio de litgios e realizao dos escopos perseguidos pela
jurisdio, os mecanismos extrajudiciais de resoluo de controvrsias sobressaem-se
como tcnicas igualmente vlidas e eficazes, que podem auxiliar o Estado no desempenho
dessa incumbncia constitucional.66
Importante destacar que essa afirmao no conduz excluso de qualquer

demanda da apreciao pelo Poder Judicirio. Ao contrrio, prope-se que os meios
extrajudiciais sejam utilizados de forma complementar, quer dizer, apenas se as partes
optarem livremente pelo uso de tais tcnicas.
64
Mecanismos extrajudiciais de soluo de controvrsias e acesso justia: a inafastabilidade da tutela
jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords).
Processo e Constituio: Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo:
RT, 2006, p. 782.
65
Em sentido congruente com esta concluso parcial, Paula Costa e SILVA afirma o direito de acesso ao
Direito, pilar fundamental do Estado de Direito, vem sofrendo profundas transformaes. Deixou de ser
um direito de acesso ao Direito atravs do direito de acesso aos tribunais para passar a ser um direito de
acesso ao direito, de preferncia sem contacto ou sem passagem pelos tribunais. (A Nova..., p. 19).
66
A propsito da utilizao dos meios extrajudiciais de tutela jurisdicional, Candido Rangel Dinamarco
afirma: No importa se so ou no fiis ao direito substancial, em cada caso: o importante que sejam
aptos a pacificar as pessoas e eliminar seus conflitos, fazendo-lhes justia. Afinal, tudo que interessa ao
processualista moderno o aclaramento e agilizao dos meios de acesso ordem jurdica justa,
mediante um sistema em que figure como estrela de primeira grandeza a preocupao pelos resultados.
(DINAMARCO, Tutela Jurisdicional, p. 392).
23
Destarte, a interao que se prope entre a jurisdio estatal e as demais
tcnicas de resoluo de litgios situa-se no plano da complementaridade67.
Segundo Rodolfo de Camargo MANCUSO, a funo judicial deveria deixar

de ser uma oferta primria para operar como verdadeira clusula de reserva, para os casos,
inclusive os metaindividuais, que no puderam ser resolvidos pelos demais meios auto e
heterocompositivos.68 A proposta perpassa, portanto, pelo estabelecimento de uma ordem
lgica na aferio do uso da funo judicial: apenas os conflitos que no puderem ser
solucionados por meio de tcnicas alternativas, auto ou heterocompostos, que deveriam
desembocar no Poder Judicirio.
A premissa adotada nesta dissertao, porm, est mais afinada com a ideia
de que a escolha da tcnica de resoluo de conflitos submete-se, alm do exame
preliminar de admissibilidade, para se saber se o seu uso cabvel, a juzo de adequao69,
a fim de se avaliar se tal ou qual meio de resoluo de litgios seria ordinariamente
indicado para a resoluo de certo conflito, vista dos resultados que podem ser obtidos
por seu intermdio.
No h, portanto, uma lgica pr-determinada para a eleio da tcnica, pois

possvel que para determinados tipos de conflito a tcnica judicial possa ser, de fato,
ordinariamente a mais indicada.70
Independentemente da forma como deva se estabelecer essa relao, certo

que o incentivo utilizao de tcnicas no judiciais de resoluo de controvrsias insere-
se no novo enfoque do acesso justia e constitui auxilio imprescindvel prestao do
servio estatal de tutela jurisdicional.
Em sua tese de doutorado, Petrnio CALMON assinalou a necessidade de

se incorporar essa perspectiva s polticas pblicas de incentivo de oferecimento de acesso
67
A esse propsito, Petrnio CALMON faz interessante anlise sobre a crise da justia e afirma a
necessidade de se pluralizar as formas de oferecimento desse servio. (Fundamentos..., p. 5)
68
MANCUSO, A resoluo..., p. 39.
69
SILVA, A Nova..., p. 35.
70
Segundo Owen FISS, nas hipteses de grande desigualdade entre as partes em conflito, a interpretao
legtima do direito, por meio da adjudicao da soluo do conflito, o mecanismo mais adequado
resoluo da controvrsia (Contra o acordo. Um novo processo civil. Traduo de Carlos Alberto de
Salles. So Paulo: RT, 2004, p. 142).
24
justia71, orientao que parece ter inspirado o Conselho Nacional de Justia na edio a
Resoluo n. 125/2010, que estabeleceu a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos
conflitos de interesses.
Para alm de apenas incentivarem a utilizao de tcnicas consensuais de

resoluo de disputas, alguns pases, como a Itlia 72 , a Argentina 73 e a Alemanha 74 ,
instituram a mediao obrigatria para determinados tipos de litgios, como verdadeira
condio de procedibilidade da demanda judicial.
Essa opo poltica e legislativa poderia, primeira vista, vir de encontro ao

aspecto da voluntariedade, que essencial utilizao de mecanismos consensual de
resoluo de disputas. Entretanto, Paula Costa e SILVA destaca que remeter as partes
medio uma forma de abrir as portas para uma terceira instncia que, com o tempo,
passar a ser incorporada mentalidade das pessoas enquanto tcnica de resoluo de
disputas. 75
A compatibilidade de tal proposio legislativa com a garantia de acesso

justia, previstas nas Constituies de diversos pases vem sendo afirmada pela doutrina76
e foi chancelada pelo Supremo Tribunal Alemo, como contou Paula Costa e SILVA.77
Em contrapartida, na Inglaterra, onde no h, propriamente, previso de

mediao obrigatria, mas possibilidade de imposio de pagamento de custas parte que,
de forma injustificada, se recusar a submeter-se mediao,78 a Supreme Court, no caso
Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, entendeu, todavia, que compulsion of ADR
71
Petrnio CALMON defende a criao pelo Poder Executivo de uma poltica nacional de incentivo
autocomposio civil e penal. (Fundamentos..., p. 315-325). Segundo Neil ANDREWS, na Inglaterra h
uma poltica oficial para que haja uma cultura de acordos (O Moderno Processo Civil: formas judiciais e
alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra. So Paulo: RT, 2009, p. 235).
72
Trata-se do Decreto Legislativo n 28, de 4 de maro de 2010, que dispe sobre a mediao e a
conciliao.
73
Trata-se da Lei n 26.589, promulgada em 3 de maio de 2010, que estabelece a mediao prvia a
processos judiciais com carter obrigatrio.
74
Cuida-se do pargrafo15 EGZPO, citado por SILVA, A Nova..., p. 50.
75
Nesse sentido: SILVA, A Nova..., p. 47.
76
SILVA, A Nova..., p. 71; TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civis. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 145-146.
77
Nesse sentido: SILVA, A Nova..., p. 49.
78
ANDREWS, O Moderno..., p. 235.
25
would be regarded as an unacceptable constraint on the right to the court and, therefore, a
violation of article 679 da Conveno Europia dos Direitos do Homem.
No Brasil, a proposta de instituio da mediao obrigatria objeto do

PLC 94/2002, projeto de lei resultante da fuso do Projeto de Lei 4.827/1998 com o
projeto desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, presidido pela
Prof. Ada Pellegrini Grinover e pelo Prof. Kazuo Watanabe, atualmente pendente de envio
Cmara dos Deputados para apreciao das modificaes feitas no Senado Federal80.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em anlise de pedido de liminar,

manifestou-se pela inconstitucionalidade das Comisses de Conciliao Prvias, previstas
nos artigos 625-A a 625-H da Consolidao das Leis Trabalhistas, enquanto requisito ao
ajuizamento de reclamaes trabalhistas. Ainda, no houve, porm, julgamento do mrito
da ao direta de inconstitucionalidade ajuizada.81
O fato que, para alm da questo da constitucionalidade, a instituio de

conciliao e mediao prvias obrigatrias no parece ser a melhor opo em termos de
poltica pblica de ampliao das formas de acesso justia.
Com efeito, embora deva haver um incentivo institucional utilizao de

tcnicas extrajudiciais de resoluo de conflitos, h que se considerar que o Brasil (ainda)
vive em cultura de sentena82, de modo que eventual alterao legislativa que institusse a
mediao e/ou a conciliao obrigatrias, soaria no como oportunidade para a construo
de solues consensuais, mas como mais uma etapa a ser percorrida antes da sentena.
No h, portanto, maturidade cultural para incorporao de uma alterao

estrutural de tanta magnitude, o que, contudo, no afasta a possibilidade de se adotar, tal
como proposto na Resoluo n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justia, uma poltica
nacional de incentivo aos meios adequados de resoluo de conflitos, com especial
destaque para a utilizao de tcnicas consensuais de forma precedente ao ajuizamento de
aes judiciais.
79
Deciso disponvel em http://www.cedr.com/library/edr_law/Halsey_v_Milton_Keynes.pdf. Acesso em
05.07.2011.
80
A tramitao do projeto de lei pode ser acompanhada em www.senado.gov.br.
81
Trata-se da ADI 2139.
82
WATANABE, A mentalidade... p. 7 e 10.
26
Este sim parece ser um caminho adequado para a transformao da cultura
de sentena em cultura de pacificao, ampliando-se, luz da garantia constitucional de
inafastabilidade da tutela jurisdicional, as formas de acesso justia.
8. Sistema multiportas
Afinada com a necessria correlao que devem guardar litgios e tcnicas

de resoluo de controvrsias, a Corte Superior do Distrito de Columbia, nos Estados
Unidos, criou, no ano de 1985, o chamado sistema multiportas (Multi-door court-house).
Trata-se, em sntese, de uma repartio denominada Multi-Door Dispute

Resolution Division voltada triagem preliminar de litgios, em que uma mesa de entradas
(intake) e um centro de diagnstico, formados por funcionrios especializados analisam o
conflito, a partir dos relatos das prprias partes envolvidas e, diante das informaes
colhidas, oferecem orientao quanto ao meio mais adequado para a soluo do conflito.83
Sua principal atribuio conduzir cada caso tcnica mais apropriada para
sua resoluo, especialmente atravs da mediao, conciliao e arbitragem. O objetivo
institucional do rgo o oferecimento de fcil acesso justia, a partir do oferecimento
de outras opes de resoluo de conflitos, alm da jurisdio estatal, a celebrao de
acordos que satisfaam os interesses das partes, preservem as suas relaes e proporcionem
economia de tempo e dinheiro.84
Alm de ser um rgo da estrutura judiciria do Estado da Columbia e de

outros que mantm reparties com funes equivalentes, o sistema multiportas , na
verdade, um conceito que integra a base da teoria do movimento pela difuso do uso de
tcnicas alternativas de resoluo de conflitos.
Enquanto conceito, espelha a necessidade de haver uma poltica pblica que

se interponha entre os cidados e o Poder Judicirio, a fim de se demonstrar que a tcnica
83
CALMON, Fundamentos..., p. 181.
84
H farta informao em: http://www.dccourts.gov/dccourts/superior/multi/index.jsp. Acesso em
05.09.2010.
27
judicial no a nica capaz de solucionar litgios e, alm disso, nem sempre a tcnica
mais recomendvel, embora esteja, de forma universal, disposio de todos.
9. Tcnicas de composio de litgios
A colocao do conflito como objeto central do novo enfoque do acesso

justia, como j demonstrado, evidencia a necessidade de se compreender adequadamente
as tcnicas predispostas a sua resoluo. Todavia, antes de analisar as espcies de tcnicas
de resoluo de litgios, h que se examinar a classificao primordial em que elas se
inserem. Na clssica formulao de Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, processo,
autocomposio e autotutela seriam as trs possveis desembocaduras dos litgios.85
9.1. Autotutela
A autotutela constitui tcnica precria de composio de conflitos e

caracteriza-se pelo emprego da fora, por um dos contendores, para preservao ou
restabelecimento de um direito ameaado ou violado.
Dado o seu carter egosta e parcial, nos Estados de Direito, a autotutela

vedada, em carter geral86, e autorizada de forma excepcional87, para situaes crnicas
que exigem reao imediata, sem que haja tempo hbil para a prestao de tutela
85
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso..., p. 13.
86
Segundo CALAMANDREI, a vedao autotutela, como regra, constitui influncia do direito cannico.
(Instituciones..., p. 147).
87
La autodefensa, que combina la parcialidad y el egosmo, aparece desde el primer momento como una
solucin deficiente y peligrosa en grado superlativo, y de ah que, explcita o implcitamente, los
ordenamientos jurdicos de los Estados merecedores de este nombre la prohban como regla, aunque la
consientan en situaciones excepcionales, y aun en ellas suele ser necesario un proceso ulterior,
precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto (ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Proceso..., p. 13).
28
jurisdicional. As hipteses mais conhecidas em que se consente o uso da autotutela so a
legtima defesa, o estado de necessidade e o direito de reteno88.
Assim, no plano das tcnicas de composio de conflitos, a autotutela de

fato a nica prevista no ordenamento jurdico brasileiro de forma taxativa, para hipteses
estritas e predeterminadas 89 , tanto que o uso da autotutela fora das hipteses legais
configura crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (artigo 345, do Cdigo Penal).
Destarte, embora deva ser relacionada entre as possveis desembocaduras

dos litgios, a autotutela, tendo em vista a sua natural precariedade e tipicidade, no se fita
proposta investigativa pretendida nesta dissertao, uma vez que no a sua utilizao
restrita s hipteses previstas em lei.
9.2. Autocomposio
A autocomposio, como o vocbulo exprime90, a resoluo de conflitos

por meio de composio construda pelos prprios contendores. Em oposio s formas
heterocompositivas, em que a composio do litgio advm de deciso proferida por um
terceiro neutro e imparcial, a autocomposio considerada uma forma parcial de soluo
de controvrsias.
A autocomposio, segundo Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,

que, ao contrrio da autotutela, tem carter altrusta, tanto pode ser unilateral, quando um
88
89
o caso da legtima defesa, do exerccio regular de direito e do estado de necessidade (artigo 188, do
Cdigo Civil). No regramento legal especfico de determinadas matrias, h tambm previses esparsas
como as hipteses de autotutela possessria (artigo 1210, pargrafo 1, do Cdigo Civil) e o direito de
reteno nas relaes locatcias (artigo 578, do Cdigo Civil). Sobre o assunto, interessante a anlise do
assunto, com riqueza de exemplos, feita por Fernanda TARTUCE. (Mediao, p. 40-46).
90
Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposicin. Al igual que autodefensa, la
integran dos vocablos: el prefijo auto, como es natural, con idntico significado que en aqulla, y el
substantivo composicin, que dentro de la concepcin carneluttiana, equivale a solucin, resolucin o
decisin del litigio, en ella obtenida por obra de los litigantes, a diferencia de la que tras el proceso
decreta el juez. (ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso..., p. 77).
29
dos contendores sacrifica seu prprio interesse em prol da composio, como bilateral,
quando o sacrifcio mtuo91.
No que concerne ao objeto da autocomposio, afirma o processualista

mexicano ser pressuposto da autocomposio que o direito material subjacente ao litgio
seja disponvel92 e que a via judicial no tenha sido imposta pelo legislador.93
Sobre o ponto, interessante, desde j, antecipar, como bem assinalou

Fernanda TARTUCE, que a indisponibilidade de direitos, verdadeiro conceito legal
indeterminado, no pode continuar a ser invocado como impeditivo da celebrao de
acordos, devendo se atentar para a existncia de diferentes graus 94 ou de diferentes
espcies de disponibilidade de direitos.
H, de fato, que se destrinchar a definio de disponibilidade para evitar que

a impreciso conceitual afaste a possibilidade de autocomposio em hipteses em que no
haveria bice algum para tanto.95
So espcies de autocomposio a renncia, o reconhecimento pretenso

(formas unilaterais) e a transao (forma bilateral).96
A renncia materializa-se por ato unilateral do contendor atacante, que

desiste, de forma definitiva, da pretenso litigiosa 97 . De outro lado, o reconhecimento
consiste da integral submisso do contendor resistente pretenso litigiosa que lhe
dirigida.
91
Segundo o autor, essa classificao aplica-se ainda s formas de autotutela, em que um dos contendores
impe ao outro o sacrifcio de interesse (unilateral) ou quando ambos se dispe sacrificar seu interesse,
por meio de um duelo (ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso..., p. 13).
92
Em estudo especfico sobre a transao, MALUF limita seu campo de atuao a direitos patrimoniais
disponveis (MALUF, Carlos Alberto Dabus. A Transao no Direito Civil e no Processo Civil. 2. ed.
So Paulo, 1999, p. 64).
93
94
TARTUCE, Mediao..., p. 49-50.
95
O tema ser objeto de anlise especfica no item 13 desta dissertao, em que sero examinados os
requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade do uso dos mecanismos extrajudiciais de resoluo de
controvrsias.
96
CARNELUTTI, Instituciones..., p. 111.
97
No se deve confundir a desistncia da pretenso, que equivale renncia, com a desistncia da ao,
fenmeno exclusivamente processual que acarreta to somente a extino do processo sem resoluo do
mrito (artigo 267, VIII, do Cdigo de Processo Civil) e, portanto, no impede que a controvrsia possa
vir a ser novamente deduzida em juzo. Nesse sentido: ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso...,
p. 83-84.
30
A transao negcio jurdico bilateral celebrado entre contendores que tem
por caracterstica essencial o sacrifcio recproco de interesses98, ainda que em propores
diversas 99 , para se chegar a uma composio. Na doutrina civilista, prepondera o
entendimento de que a transao possui natureza jurdica de contrato100, em detrimento da
corrente que lhe atribui a natureza de modo de extino de obrigao 101 . Enquanto
contrato, a transao sempre bilateral, sinalagmtica, consensual, onerosa e pode ser
comutativa ou aleatria.102
No plano subjetivo, a possibilidade de se transacionar sobre determinado

direito condiciona-se observncia dos requisitos da lei civil para a prtica do ato.
Por ser a transao uma espcie do gnero negcio jurdico, somente podem
transacionar as pessoas capazes (artigo 104, I, do Cdigo Civil). Como explicam Gustavo
TEPEDINO, Heloisa Helena BARBOSA e Maria Celina Bodin de MORAES, pode
transigir aquele que tem poder de disposio sobre a situao jurdica objeto da
transao.103
Registre-se, a esse propsito, que, o critrio subjetivo aqui tratado refere-se

ao poder de disposio e no disponibilidade, em si, do direito material subjacente ao
litgio. Assim, a admissibilidade da transao est atrelada apenas existncia ou no de
poder de disposio.
J sob a tica objetiva, dispe o artigo 841 do Cdigo Civil que somente
quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. Em perspectiva
legislativa, alude-se, portanto, apenas ao critrio da patrimonialidade e no h referncia
direta ao critrio da disponibilidade.
A doutrina civilista, contudo, salienta a insuficincia do requisito legal da

patrimonialidade e necessidade de observao de outros critrios para que os direitos
possam ser objeto de transao. Gustavo TEPEDINO, Heloisa Helena BARBOSA e Maria
98
BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Rio
de Janeiro: Editora Rio, 1958, p. 144; MALUF, A Transao..., p. 32.
99
100
MALUF, A transao..., p. 35.
101
BEVILAQUA, Cdigo..., p. 144.
102
MALUF, A transao..., p. 47-48.
103
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
Interpretado conforme a Constituio da Repblica. So Paulo: Renovar, 2006, v. II, p. 657.
31
Celina Bodin de MORAES, por exemplo, afirmam estarem excludas do mbito da
transao as relaes jurdicas que interessem diretamente ordem pblica, especialmente
aquelas que envolvam (i) bens insuscetveis de apropriao por sua prpria natureza (por
exemplo, a gua e a luz do sol), (ii) bens legalmente inalienveis (bens pblicos) e (iii)
bens inalienveis por vontade humana, como o caso dos bens gravados com clusula de
inalienabilidade. Nestes casos, afirma-se ainda que a valorao pelo Poder Judicirio
imprescindvel104.
Verifica-se, ento, que, em termos objetivos, a transao somente pode ser

validamente obtida se os direitos subjacentes ao conflito tiverem carter patrimonial e se
forem disponveis, tanto no sentido de no ser necessria a interveno judicial, como no
sentido de admitir renncia integral ou parcial de direitos.
Tendo o processo como referncia, a autocomposio pode ainda ser

classificada como pr-processual, intra-processual ou ps-processual, a partir do momento
de sua realizao. A autocomposio intra-processual, segundo sua amplitude quanto ao
objeto litigioso, acarreta a extino definitiva, total ou parcial, do processo. O fundamento
para a extino, porm, guarda pertinncia com a espcie de autocomposio que se
declarou no processo105.
A resoluo autocompositiva de conflitos pode ser obtida por meio do

esforo exclusivo das partes envolvidas ou por interveno de terceiros facilitadores106 da
soluo consensual. A participao desse terceiro, a quem no tenha sido atribudo poder
para decidir imperativamente o conflito, no descaracteriza a autocomposio.
Nesse ponto, interessante asseverar que a ausncia de formao de coisa

julgada na autocomposio bilateral fora do processo 107 , no desmerece a pacificao
obtida por seu intermdio.108-109
104
TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, Cdigo..., p. 659-660.
105
De fato, nem sempre os reais contornos da autocomposio chegam a ser exposto no processo. Pelo
contrrio, bastante comum que, no curso da demanda, as partes realizem transao extrajudicial quanto
ao objeto litigioso do processo, porm, no intuito de evitar a formao de precedente, requeiram, em
petio conjunta, a extino do feito em razo de renncia ao direito em que se funda a ao.
106
Como ser tratado no tpico subsequente, as caractersticas e a intensidade da participao desse terceiro
no deslinde do litgio que diferenciam as modalidades de tcnicas de resoluo autocompositivas de
conflitos.
107
A transao extrajudicial pode adquirir eficcia equivalente coisa julgada se homologada por sentena,
quando passar a ostentar o status de ttulo executivo judicial. o que prev o artigo 57 da Lei 9.099/95:
O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poder ser homologado, no juzo competente,
32
Com efeito, a transao, desde que revestida de seus requisitos legais, obriga
os contendores e somente pode ser anulada, na forma do artigo 486, do Cdigo de Processo
Civil, por dolo, coao, erro essencial quanto pessoa ou quanto coisa controversa110.
Apesar de no ostentar o atributo da imutabilidade, h, na prtica, pouca

diferena qualitativa, entre a autocomposio bilateral extraprocessual e a autocomposio
sujeita formao de coisa julgada, por haver boa equivalncia entre as hipteses do artigo
486 e 485 do Cdigo de Processo Civil.
No obstante, a autocomposio bilateral extraprocessual tende a compor o

conflito de forma mais extensa e globalizada do que o processo estatal, na medida em que
no se origina de um recorte previamente estabelecido da situao conflituosa, tal como
ocorre na autocomposio bilateral havida no processo111.
Sob tal prisma, a transao extrajudicial, mesmo no sujeita ao controle do

Poder Judicirio, tem tanta aptido para encerrar o conflito entre as partes 112 e trazer
pacificao social quanto s sentenas judiciais e arbitrais.
Uma vez apresentadas as espcies de autocomposio e as caractersticas

essenciais de cada uma delas, importante destacar ainda os benefcios que a resoluo
consensual de litgios tende a trazer, se comparado s modalidades heterocompositivas.
Em primeiro lugar, justamente por derivar de prvio entendimento entre as

partes, a soluo consensual ostenta maior aceitabilidade, por se tratar de soluo
independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial. Pargrafo nico. Valer
como ttulo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo
rgo competente do Ministrio Pblico.
108
No se ignora que a formao de coisa julgada no atributo essencial da jurisdio. A comparao parte
da perspectiva de que somente o ato jurisdicional tem aptido para tornar-se indiscutvel e, nessa medida,
diferencia-se das transaes extrajudiciais. Em sentido congruente com tais premissas: TALAMINI,
Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: RT, 2005, p. 47.
109
A aptido da sentena arbitral formao de coisa julgada material decorre de expressa previso legal
(artigo 31 da Lei n. 9.307/96) e admitida mesmo entre aqueles que negam carter jurisdicional
arbitragem. Assim: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,
v. 1, p. 147-153.
110
Artigo 849, do Cdigo Civil de 2002 e artigo 1030 do Cdigo Civil de 1916.
111
No h, contudo, vedao legal de adstrio da composio aos contornos previamente definidos da lide.
Pelo contrrio, o artigo 475-N, inciso III, do Cdigo de Processo Civil arrola como ttulo executivo
judicial a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta
em juzo.
112
Artigo 840, do Cdigo Civil.
33
construda pelos prprios litigantes (autodeterminao), ainda que por intermdio de um
terceiro facilitador, e no imposta por um terceiro. 113
H que se considerar tambm que a resoluo de conflito obtida por meio de

autocomposio certamente favorece a preservao da relao entre as partes, que pode,
inclusive, ser continuada e no apenas episdica. Nesse sentido que Mauro
CAPPELLETTI destacou a importante contribuio da autocomposio realizao da
justia coexistencial.114
Tais caractersticas tpicas da autocomposio so fatores que devem ser

considerados na anlise da vocao de determinada tcnica de resoluo de conflito para
solucionar determinados tipos de conflitos. vista de tais caractersticas, as tcnicas
capazes de redundar na resoluo autocompositiva bilateral, como o caso, por exemplo,
da mediao, parecem ser as mais adequadas para a resoluo de conflitos oriundos de
relaes humanas continuadas, em que a restaurao do dilogo e do entendimento fator
essencial prpria preservao da relao.
Tendo sido destacadas as principais caractersticas da autocomposio e

ressaltados os benefcios mais diretos que decorrem da resoluo consensual de litgios,
cumpre atentar para ao outro lado da moeda e destacar, tambm, a face perversa que pode
se revelar, especialmente quando a autocomposio se d em conflitos em que h grave
desigualdade entre as partes envolvidas. 115
113
Registre-se, a esse propsito, que essa maior aceitabilidade da soluo do conflito tambm se verifica no
processo arbitral, na medida em que a deciso advm de julgador, singular ou colegiado, escolhido pelas
partes e que desfruta da confiana delas.
114
Nesse sentido, afirmava Mauro CAPPELLETTI: O terceiro obstculo, mais diretamente relacionado
com os mtodos extrajudiciais de soluo de conflitos, em sentido tcnico, o que proponho denominar
de processual, porque significa que, em certas reas, so inadequados os tipos ordinrios de
procedimento. [...] Por obstculo processual entendo o fato de que, em certas reas ou espcies de
litgios, a soluo normal o tradicional processo litigioso em juzo pode no ser o melhor caminho
para ensejar a vindicao efetiva de direitos. Aqui, a busca h de visar reais alternativas (stricto sensu)
aos juzes ordinrios e aos procedimentos usuais. E ainda: Primeiro, h situaes em que a justia
conciliatria (ou coexistencial) capaz de produzir resultados que, longe de serem de segunda classe
so melhores, at qualitativamente, do que os resultados do processo contencioso. A melhor ilustrao
ministrada pelos casos em que o conflito no passa de um episdio em relao complexa e permanente;
a, a justia conciliatria, ou conforme se lhe poderia chamar a justia reparadora tem a
possibilidade de preservar a relao, tratando o episdio litigioso antes como perturbao temporria
do que como ruptura definitiva daquela. (Os mtodos..., p. 84-90).
115
Sobre o tema, importante consultar a tese de doutoramento defendida por Fernanda TARTUCE
(Vulnerabilidade como critrio legtimo de desequiparao no processo civil. Tese apresentada ao
programa de ps-graduao stricto sensu em Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo. So Paulo, 2011).
34
Com efeito, a vulnerabilidade 116 de uma das partes dentro de uma
determinada relao jurdica certamente desequilibra as foras para a resoluo consensual
de eventuais litgios e pode resultar na formalizao de autocomposio que no
necessariamente reflita o perfeito entendimento entre as partes.
Em algumas relaes jurdicas em que essa disparidade de foras entre as

partes notria, o prprio ordenamento jurdico, com o objetivo de proteger a parte mais
vulnervel confere carter indisponvel a determinados direitos. Em tais casos, a nota de
indisponibilidade restringe e por vezes inviabiliza o livre exerccio da autonomia da
vontade e acaba por reduzir as chances de que tal desigualdade influencie, de forma escusa,
eventual composio.
O fato, no entanto, que, mesmo assim, ainda h campo frtil para a

proliferao de acordos substancialmente desiguais. Essa constatao, por si, no justifica
o desestmulo para as solues consensuais em relaes jurdicas em que haja desigualdade
entre as partes, mas, sem dvida, deve ser levada em considerao na anlise e escolha do
tipo de tcnica a ser utilizada para a resoluo de conflitos.
Em anlise crtica do influxo contemporneo norte-americano de estimular,

sem ressalvas, a celebrao de acordos, Owen FISS analisou os fatores que interferem
decisivamente na celebrao de acordos, entre os quais incluiu a desigualdade de riqueza
entre as partes, e recomendou, para as hipteses em que estejam presentes as circunstncias
apontadas, que a interpretao legtima do direito adjudicao da soluo do conflito
seria o mecanismo mais adequado resoluo do conflito117.
A crtica, contextualizada no cenrio judicial norte-americano, contudo, no

pode ser aplicada realidade brasileira sem ressalvas.
A rigor, tal ponderao apenas referenda a concluso j assinalada de que as

peculiaridades do conflito e os objetivos sociais implicados no exerccio da jurisdio,
mormente luz da noo de sistema multiportas, so fatores que devem ser levados em
considerao na escolha da tcnica de resoluo de conflitos a ser utilizada, mas no
116
117
Meu universo inclui aqueles casos nos quais existem significativas desigualdades de distribuio de
riqueza; aqueles nos quais difcil criar um consenso legtimo, porque organizaes ou grupos sociais
so partes no litgio ou porque o poder de realizar um acordo est investido em agentes autnomos;
aqueles casos nos quais a corte deve continuar supervisionando as partes aps o julgamento; e aqueles
nos quais a justia precisa ser feita ou, para colocar de forma mais modesta, em que exista uma
verdadeira necessidade social de uma interpretao legtima do direito. (FISS, Contra..., p. 142).
35
inviabiliza a autocomposio como desembocadura possvel e legtima mesmo nos casos
em que possa haver desequilbrio de foras entre as partes envolvidas no conflito.
9.3. Processo (heterocomposio)
Para alm da autotutela e da autocomposio, os litgios podem tambm

redundar na instaurao de um processo, judicial ou arbitral, formas heterocompositivas de
resoluo de controvrsias em que a soluo do conflito dada por deciso impositiva de
um terceiro imparcial.
A resoluo heterocompositiva de litgios, cujo trao essencial est no poder

atribudo ao terceiro para adjudicar s partes a resoluo do conflito, legitima-se pelo
processo, que o mtodo institudo pelo Estado para que, por meio da prtica sucessiva e
ordenada de atos, em contraditrio, possa o julgador formar sua convico acerca do
conflito e decidir a lide de forma imperativa.118
A garantia constitucional do acesso justia, insculpida no artigo 5, inciso

XXXV, que confere ao processo estatal a posio de mtodo universal de resoluo de
conflitos, de que podem as partes se valer sempre que haja leso ou ameaa de leso a
qualquer direito.
Tambm por imposio constitucional, o processo deve desenvolver-se sob

a conformao, formal e substancial, do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV).
Como explicam Antonio Carlos de Arajo CINTRA, Ada Pellegrini GRINOVER e
Candido Rangel DINAMARCO, trata-se do conjunto de garantias que asseguram s partes
o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e que determinam o correto exerccio
da jurisdio.119
118
Llamamos (por antonomsia) proceso a un conjunto de actos dirigidos a la formacin de los mandatos
jurdicos, cuyo carcter consiste en la colaboracin a tal fin de las personas interesadas (partes) con una
o ms personas desinteresadas (jueces; oficio judicial). (...) La voz proceso sirve, pues, para indicar un
mtodo para la formacin o para la aplicacin del derecho que tienda a garantizar la bondad del
resultado, es decir, una tal regulacin del conflicto de intereses que consiga realmente la paz y, por
tanto, sea justa y cierta: la justicia debe ser su cualidad interior o sustancial; la certeza su cualidad
exterior o formal (...) (CARNELUTTI, Instituciones..., p. 21-22)
119
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Teoria..., p. 88.
36
Em perspectiva concreta, a realizao do devido processo legal materializa-
se pela observncia de outras garantias especficas previstas na Constituio Federal e
regulamentadas pela legislao ordinria, tais como a garantia do juiz natural (artigo 5,
incisos XXXVII e LIII), do contraditrio e da ampla defesa (artigo 5, LV, da CF) e da
igualdade das partes (artigo 5, inciso I). justamente a observncia a tais garantias no
processo que torna legtima a deciso final proferida por um terceiro imparcial em relao
a determinado conflito de interesses.
H duas formas de resoluo heterocompositiva de conflitos: o processo

estatal, conduzido por um juiz togado, pertencente estrutura do Poder Judicirio e o
processo arbitral, em que as partes em litgio, outorgam poderes a um rbitro ou tribunal
arbitral para decidir o conflito imperativamente.
O processo estatal mtodo universal de resoluo de conflitos, garantido

de forma ampla na Constituio Federal e submetido s regras processuais previstas em lei
ordinria, em especial, o Cdigo de Processo Civil. Assim, toda e qualquer pretenso
amparada em Direito pode ser exercida em juzo, devendo, para tanto, ser observados os
requisitos legais exigidos para o exerccio do direito de ao (requisitos de admissibilidade
do julgamento de mrito).
Destarte, o processo estatal, enquanto tcnica de resoluo de disputas,

cabvel em relao a toda e qualquer pretenso, no havendo litgio algum que no possa,
ordinariamente, ser solucionado por seu intermdio.
Em relao ao processo estatal, o processo arbitral, por opo poltica do

legislador120, possui mbito de atuao especfico e bastante mais restrito, na medida em
que somente podem ser solucionados por meio da arbitragem litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis, cuja titularidade seja de pessoas capazes de contratar.121- 122
Destarte, tratando-se de partes capazes e de direito patrimonial disponvel,

podem as partes convencionar a resoluo de eventuais litgios por meio da arbitragem,
120
Nesse sentido: RICCI, Edoardo F.. Desnecessria Conexo entre Disponibilidade do Objeto da Lide e
Admissibilidade da Arbitragem: Reflexes Evolutivas. In: LEMES, Selma; CARMONA, Carlos Alberto;
MARTINS, Pedro Batista. Arbitragem: Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares,
In Memoriam. So Paulo: Atlas, 2007, p. 407-408.
121
Confira-se a redao do artigo 1 da Lei de Arbitragem: Artigo 1 As pessoas capazes de contratar
podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
122
Essas limitaes opostas ao uso da arbitragem so tratadas pela doutrina como requisito objetivo e
subjetivo de arbitrabilidade e sero objeto de anlise no item 13 desta dissertao.
37
hiptese em que, por terem eleito a sede arbitral como mais adequada na hiptese, tero
renunciado possibilidade de pretenderem a outorga de tutela jurisdicional perante o Poder
Judicirio.
Neste caso, instaurando-se a arbitragem, a resoluo do conflito ser

adjudicada pelo rbitro ou tribunal arbitral, aps regular processo arbitral, submetido, aos
princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu
livre convencimento, conforme artigo 21, pargrafo2, da Lei de Arbitragem, por deciso
imperativa que produz os mesmos efeitos da sentena proferida por rgos do Poder
Judicirio (artigo 31, da Lei de Arbitragem).
Em sntese, nas formas heterocompositivas de resoluo de conflito o

processo estatal e a arbitragem a resoluo do conflito advm de deciso final imperativa
proferida por um terceiro imparcial o juiz togado, naturalmente competente, no caso do
processo estatal e o rbitro ou tribunal arbitral regularmente institudo com base na
conveno arbitral aps regular processo, desenvolvido sob o crivo de garantias mnimas
previstas em lei.
importante registrar, por fim, que a instaurao do processo estatal ou

arbitral , por uma das partes, para a resoluo de um determinado litgio, no afasta a
possibilidade de resoluo consensual, que, alis, deve ser estimulada e conta com previso
expressa tanto no Cdigo de Processo Civil (artigos 125, inciso IV, 331 e 448), como na
Lei de Arbitragem (artigo 26).
10. Concluso parcial
vista do que se tratou neste segundo captulo da dissertao, foram

construdas as seguintes concluses parciais:
1. No atual estgio do movimento terico de acesso justia, houve uma redefinio do

objeto central do estudo do direito processual civil, que atualmente foca seus esforos na
anlise do conflito e nas formas de sua resoluo, com nfase nos resultados a serem
obtidos por intermdio de cada tcnica;
38
2. O novo enfoque do movimento universal de acesso justia assinala a necessidade de se
correlacionar e adaptar os mecanismos de resoluo de disputas s peculiaridades de cada
litgio, para o desenvolvimento de tcnicas alternativas de resoluo de conflitos. Este
referencial terico justifica o exame da possibilidade de resoluo extrajudicial de litgios
coletivos;
3. Quanto natureza da atividade desenvolvida por rbitros, negociadores, conciliadores e

mediadores, conclui-se que apenas a arbitragem se fita ao conceito clssico de jurisdio.
As tcnicas consensuais de resoluo de litgios, embora no constituam, sob tal tica,
exerccio de atividade jurisdicional, inequivocamente compartilham de seus escopos social,
poltico e jurdico, sendo por essa razo justificvel que sejam consideradas formas de
acesso justia;
4. A garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio deve abarcar tambm as

tcnicas extrajudiciais de resoluo de controvrsias, criando-se, assim, um novo
paradigma de prestao do servio jurisdicional.
5. Enquanto conceito, a noo de sistema multiportas deve orientar a utilizao de tcnicas

de resoluo de controvrsias, para orientar e conduzir cada caso tcnica mais apropriada
para sua resoluo.
6. Na clssica formulao de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, os litgios podem ter

como desembocadura a autotutela, a autocomposio e o processo.
6.1. A autotutela forma precria e somente comporta utilizao excepcional nas

hipteses autorizadas pelo ordenamento jurdico.
6.2. A autocomposio, forma consensual de resoluo de litgios que tem como

pressuposto a disponibilidade do direito, pode ser unilateral, nas hipteses de
renncia ou reconhecimento da pretenso ou bilateral, na hiptese de transao, que
se caracteriza por ser negcio jurdico em que ambas as partes sacrificam, em
alguma medida, seus interesses para chegarem a uma composio. A
autocomposio pode se dar antes, durante ou aps o processo e, ainda, com ou sem
a participao de terceiros facilitados a quem no tenha sido atribudo o poder de
resolver o conflito de forma imperativa. Por se tratar de resoluo de conflito
construda pelas prprias partes, a autocomposio tende a redundar em maior
satisfao das partes e proporcionar a restaurao de relaes jurdicas continuadas.
39
De outro lado, a autocomposio deve ser utilizada com ressalvas nas hipteses em
que haja desigualdade entre as partes em disputa.
6.3. O processo constitui mtodo heterocompositivo de resoluo de controvrsias

em que a resoluo do conflito advm de deciso final imperativa proferida por
terceiro imparcial, aps regular processo, desenvolvido sob o crivo de garantias
mnimas previstas em lei. O processo pode ser (i) estatal, cabvel em relao a toda
e qualquer pretenso amparada em Direito, quando dirigido por um juiz togado,
integrante da estrutura do Poder Judicirio; ou (ii) arbitral, cabvel em relao a
pretenses de direitos patrimoniais disponveis, de que sejam titulares pessoas
capazes de contratar.
40
CAPTULO III TCNICAS DE RESOLUO DE CONFLITOS
11. Jurisdio estatal
Como decorrncia da feio negativa da garantia da inafastabilidade da

tutela jurisdicional, sobressai, como j assinalado, a universalidade do processo estatal,
enquanto tcnica de resoluo de controvrsias.
De fato, qualquer conflito de interesses apto a ser solucionado por meio do

Poder Judicirio, sem que para tanto seja necessrio empreender qualquer exame prvio de
admissibilidade (cabimento incondicionado). A Constituio da Repblica e a lei ordinria
estabelecem apenas requisitos de admissibilidade prestao da tutela jurisdicional, mas
no ao cabimento do processo estatal, enquanto tcnica de resoluo de controvrsias.
Assim, a conveno de arbitragem apenas impe restrio admissibilidade

da demanda perante o juzo estatal, que, diante da excluso consensual da jurisdio
estatal, passa a ser incompetente123 para processar e julgar o litgio, mas no ao cabimento
do processo estatal, enquanto tcnica.
A universalidade do processo estatal, todavia, no deve conduzir a utilizao

automtica do Poder Judicirio. O fato de a tcnica judiciria estatal ser cabvel para a
resoluo de todo e qualquer litgio no significa que seja sempre a mais adequada.
Por essa razo, preciso que as partes sejam estimuladas a avaliar o

cabimento e a convenincia do uso de qualquer tcnica de resoluo de controvrsias,
inclusive do processo estatal, sempre que a sua utilizao tiver aptido para produzir
resultados mais efetivos, luz dos argumentos de produo e qualidade referidos por Marc
GALANTER.
123
CARMONA, Arbitragem..., p. 89.
41
12. Mecanismos extrajudiciais de resoluo de conflitos
12.1. Negociao
A negociao constitui tcnica de resoluo de conflitos por meio da qual as

partes em litgio, por si ou por seus advogados124, mas, em regra125, sem a intermediao
de terceiros126, buscam a autocomposio.
Dentre as tcnicas autocompositivas, negociao a tcnica mais informal

de composio, praticada diuturnamente por todos como decorrncia natural da vida em
sociedade. Caracteriza-se por ser um processo comunicativo127 estabelecido entre as partes
envolvidas para a definio das bases substancial e formal das relaes intersubjetivas.
A informalidade da negociao poderia levantar suspeita sobre o seu prprio

enquadramento enquanto modalidade de tcnica de resoluo de conflito. No obstante,
por se tratar de processo comunicativo (i) desenvolvido, por sua prpria essncia, em
contraditrio, (ii) com caractersticas especficas, diversas das demais tcnicas
consensuais128 e (iii) voltado construo de consenso acerca de determinada disputa, de
se reconhecer negociao o status de tcnica consensual de resoluo de disputas, assim
como a mediao e a conciliao.
Enquanto tcnica de resoluo de disputas, a negociao pode resultar em

autocomposio unilateral ou bilateral, em caso de xito; ou, se no for possvel, por seu
124
FISS, Owen; RESNIK, Judith. Adjudication and its alternatives: An Introduction to Procedure. Nova
Iorque: Foundation Press, 2003, p. 4.
125
A exceo deriva da existncia de negociao assistida, a que alude Roberto Portugal BACELLAR (A
mediao..., p. 127).
126
HIGHTON, Elena; LVAREZ; Gladys S. Mediacin para resolver conflictos. 2. ed. Buenos Aires: Ad-
Hoc, 1996, p. 119.
127
TARTUCE, Mediao, p. 297.
128
Apesar de reconhecer a diferena, Daniela Monteiro GABBAY salienta que a negociao deve ser um
captulo introdutrio ao estudo de qualquer outro mecanismo de soluo de conflitos, pois as suas
ferramentas e tcnicas podem ser teis para outras formas consensuais e adjudicatrias de soluo de
conflitos, alm de a negociao permitir uma reflexo e autoconhecimento das partes sobre o seu prprio
perfil na forma de lidar com os conflitos (Negociao. In: PELUSO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana
de Almeida (coord.). Conciliao e mediao: estruturao da poltica judiciria nacional. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 224).
42
intermdio, estabelecer-se o consenso, podem as partes se valer de outras tcnicas, auto ou
heterocompositivas, para a resoluo do litgio.
Alm disso, a negociao pode se desenvolver de forma prvia ou

concomitante utilizao de outros mtodos de resoluo de disputas. , inclusive, natural
que haja continuidade de negociao, mesmo depois da instaurao de processo, judicial
ou arbitral, na medida em que o incio do processo adversarial pode agregar elementos
mesa de debates, mormente quando antecipada alguma questo acerca da admissibilidade
ou do mrito da pretenso de uma das partes.
A despeito de sua natural informalidade, h diversos estudos acadmicos

sobre tcnicas de negociao, sendo relevante destacar, em especial, os trabalhos derivados
da escola de Harvard, notadamente a obra de Robert FISCHER, William URY e Bruce
PATTON, traduzida para o portugus com o ttulo Como chegar ao sim.129 Em tal obra,
os Autores sugerem quatro orientaes essenciais como mtodo de negociao: (i) separar
as pessoas dos problemas; (ii) concentrar-se nos interesses e no nas posies; (iii) inventar
opes de ganhos mtuos e (iv) insistir em critrios objetivos.130
12.2. Mediao
A mediao consiste da tcnica de resoluo de conflitos por meio da qual

um terceiro neutro, sem poderes para decidir imperativamente a lide, auxilia as partes em
131
conflito chegarem a uma resoluo consensual . Assim como qualquer tcnica
extrajudicial de resoluo disputas, requisito essencial da mediao o livre consentimento
das partes em participarem do processo.
129
FISCHER, Robert; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim a negociao de acordos
sem concesses. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 2005.
130
FISHER; URY, Como..., p. 17-86.
131
Como bem define Roberto Portugal BACELLAR, trata-se de (...) um dilogo assistido por um
mediador, tendente a propiciar um acordo satisfatrio para os interessados e por eles desejado,
preservando-lhes o bom relacionamento. (BACELLAR, A mediao..., p. 128).
43
O mediador tem o papel primordial de restaurar o dilogo entre as partes132,
sem impor decises ou expressar sua opinio sobre o resultado do pleito133, a fim de que os
prprios mediandos possam construir a resoluo consensual da disputa. Trata-se de
profissional que atua como facilitador da comunicao entre os envolvidos, especialmente
para fazer com que as partes deixem de enfocar apenas suas prprias posies e possam ser
reconduzidas aos reais interesses envolvidos na disputa. 134 Em que pese a atuao do
mediador, a responsabilidade pela construo do consenso apenas das partes em disputa.
A mediao constitui tcnica distinta da negociao e da conciliao.
Em relao negociao, embora lhes seja comum, ainda que em dose

diferenciada, a informalidade do processo, na medida em que na mediao tampouco h
regras fixas135 para a conduo das partes ao dilogo e soluo consensual136, as tcnicas
so distintas, especialmente pela presena, na mediao, de um terceiro facilitador da
comunicao.
J em relao conciliao, as diferenas mais expressivas esto no papel

do mediador, na forma de abordagem do conflito137 e no procedimento utilizado para a
resoluo do conflito.
Diferentemente do conciliador, que, como se ver no tpico subsequente,

pode assumir papel mais ativo na cogitao das solues possveis do conflito, a atuao
do mediador direcionada restaurao da prpria relao das partes como forma de
restabelecer o dilogo e, com isso, proporcionar a resoluo do conflito.
132
Elena HIGHTON e Gladys S LVAREZ falam de um esforo estruturado para facilitar a comunicao
entre as partes em conflito. (Mediacin..., p. 122).
133
CALMON, Fundamentos..., p. 119 e 121. Esse o principal trao distintivo entre a mediao e a
conciliao, em que, como ser mais bem detalhado no item subsequente, o conciliador tem a faculdade
de interferir de forma mais ativa na composio da controvrsia, inclusive para sugerir os termos de
composio das partes.
134
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 208.
135
A informalidade procedimental regra mesmo nos pases em que mesmo nos pases em que h
regulamentao legislativa. o caso, por exemplo, da Argentina, dos Estados Unidos, da Espanha, da
Frana e, mais recentemente, da Itlia.
136
TARTUCE, Mediao...,. p. 213.
137
BRAGA NETO, Adolfo. Alguns Aspectos Relevantes sobre a Mediao de Conflitos. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini. WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano. Mediao e Gerenciamento do
Processo. So Paulo: Atlas, 2008, p. 65.
44
Alm disso, a mediao costuma ser um processo bastante mais duradouro
do que a conciliao, que normalmente demanda apenas uma reunio entre as partes e o
conciliador, ao passo que a mediao usualmente requer vrias sesses.
Sobre o procedimento da medio, Adolfo BRAGA NETO 138 destaca as

seguintes etapas: (i) pr-mediao, oportunidade em que se estabelece o primeiro contato
entre as partes e o mediador; (ii) a investigao, em que o mediador esclarecer o
procedimento a ser adotado e tomar parte da complexidade da interrelao entre as partes;
(iii) a criao de opes, em que o mediador conduzir as partes cogitao das possveis
alternativas para a resoluo do conflito; (iv) a escolha das opes, momento em que o
mediador, atento s necessidades e anseio das partes, as auxilia na eleio da opo que
melhor lhes atenda; (v) a avaliao das opes, em que so projetados os efeitos das opes
de resoluo aventadas; (vi) a preparao para o acordo, quando ser construdo o termo
final que represente o consenso a que chegaram as partes e (vii) a assinatura do termo final
de acordo.
Entre as finalidades da mediao, Fernanda TARTUCE destaca o

restabelecimento da comunicao entre as partes, a preservao do relacionamento entre
elas, a preveno de futuros conflitos, a incluso social (participao de particulares na
administrao da justia) e a pacificao social, por meio da dissoluo de litgios e
construo de consenso.139
Com tais contornos, a mediao especialmente indicada para a resoluo

de conflitos entre pessoas que mantenham relaes interpessoais duradouras, como por
exemplo, conflitos entre familiares, entre parceiros comerciais ou mesmo entre vizinhos.140
desaconselhada, no entanto, para relaes em que haja certo grau de desequilbrio entre
as partes envolvidas.141
Na mediao, a assistncia s partes, por advogados no essencial, embora

seja recomendvel, em caso de acordo, para assegurar a sua futura exequibilidade, na
hiptese de posterior inadimplemento. 142
138
BRAGA NETO, Alguns Aspectos..., p. 66-68.
139
140
TARTUCE, Mediao..., p. 209.
141
142
45
Tampouco h regras quanto formalizao de eventual acordo que venha a
ser entabulado. No obstante, h pases, como o caso da Argentina, em que h previso
especfica de reduo a termo, a fim de que tal documento possa render ensejo execuo
de ttulo judicial, em caso de descumprimento.143
No Brasil, mngua de regulamentao especfica, os acordos resultantes de

procedimentos de mediao somente podero ser executados judicialmente se preenchidos
os requisitos do artigo 585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil ou se homologados
judicialmente (artigo 475-N, inciso V, do Cdigo de Processo Civil).
Dentre as principais vantagens da utilizao desta tcnica autocompositiva,

Petrnio CALMON destaca que, ao contrrio do que se passa no processo judicial, na
mediao as partes no precisam fixar posies ou formular pedido, mas, to somente,
revelar os problemas existentes e tentar dissolv-los. Abre-se, portanto, a porta para a
composio da lide sociolgica e no apenas da lide jurdica a que se limita a soluo
adjudicada.144
A mediao pode ser tanto extrajudicial como judicial, hiptese em que ser
desenvolvida no curso de demanda j instaurada, conduzida por mediadores previamente
cadastrados perante o Ministrio da Justia.
Com o objetivo de disciplinar, no plano legislativo, a mediao, tramita no

Congresso Nacional, embora arquivado desde 2007, o Projeto de Lei n. 94/2002. Referido
projeto foi objeto de acertada crtica pela doutrina especializada. Como bem pontuou
Fernanda TARTUCE, tal projeto confunde mediao com conciliao, excessivamente
formal e nominalista, alm de exigir, de forma inadequada, que o mediador seja advogado
com pelo menos trs anos de efetivo exerccio de atividades jurdicas.145
No cenrio atual, h que se ponderar que os objetivos de tal projeto de lei

foram superados, em grande medida, pela edio da Resoluo n. 125/2010 do Conselho
Nacional de Justia, ainda pendente de regulamentao em muitos Tribunais.146
143
Artigo 26 da Lei 26.589/2010.
144
145
146
Em So Paulo, os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania foram criados pelo Provimento
n. 1892 de 26 de maio de 2011 do Conselho Superior da Magistratura.
46
Tal Resoluo determinou a criao de Centros Judicirios de Soluo de
Conflitos e Cidadania, que sero responsveis pela realizao de audincias de conciliao
e mediao pr-processuais (artigo 8). Alm disso, um dos anexos da Resoluo institui
Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais, em que so definidos (i) os
princpios e garantias da conciliao e mediao judiciais; (ii) as regras que regem o
procedimento de conciliao e mediao e ainda (iii) as responsabilidades e sanes do
conciliador e do mediador.
Alm de esvaziar, em grande medida, o objeto do Projeto de Lei n. 94/2002,

a Resoluo n. 125/2010 tampouco estabeleceu a necessria distino entre mediao e
conciliao, na medida em que tratou de ambas as tcnicas de forma indistinta.
12.3. Conciliao
A conciliao uma tcnica de resoluo de controvrsias consistente na

atividade desempenhada por um terceiro de auxiliar as partes em litgio a chegarem a uma
soluo autocompositiva.
importante pontuar que o vocbulo conciliao, embora seja comumente

utilizado, no jargo processual, como sinnimo de acordo ou autocomposio, designa, na
verdade, a atividade do terceiro que se interpe entre as partes para auxili-las na resoluo
do conflito e no o resultado consensual obtido por intermdio de sua atuao.
A conciliao pode ser judicial, quanto desenvolvida no curso de demanda

j instaurada, ou pr-processual, quando desenvolvida antes da instaurao de processo. A
atividade conciliatria, como se v, costuma estar associada ao processo judicial.
Como j assinalado, a conciliao tcnica distinta e menos complexa147 do

que a mediao.
Alm de se voltar mais diretamente ao conflito, e no, tal como na medio,

restaurao da comunicao e da relao das partes em disputa, a conciliao costuma ser
DEMARCHI, Juliana. Tcnicas de Conciliao e Mediao. In: GRINOVER, Ada Pellegrini.

WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano. Mediao e Gerenciamento do Processo. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 55.
47
mais breve (normalmente se desenvolve em apenas uma reunio) e o conciliador tende a
assumir papel mais ativo na proposio de solues para o conflito.
O conciliador tem o papel fundamental de incentivar as partes resoluo

consensual do litgio, sendo-lhe facultado inclusive manifestar a sua opinio sobre a
soluo mais justa para o conflito148-149 e sugerir os termos de acordo que no tenha sido
previamente cogitado pelas partes. O conciliador tem poderes, portanto, mais ativos do que
aqueles atribudos ao mediador.
No contexto do Poder Judicirio, a conciliao atividade de crescente

relevncia, inclusive no curso do procedimento. O Cdigo de Processo Civil, alm de
impor aos magistrados o dever de tentar conciliar as partes (artigo 125, inciso IV), instituiu
etapa especfica do procedimento ordinrio para este objetivo, que a audincia prevista
no artigo 331, para as causas que versem sobre direitos que admitem transao, conforme
redao dada pela Lei 10.444/2002.150
Alm disso, no plano da poltica judiciria nacional, h um esforo

institucional importante, especialmente por parte do Conselho Nacional de Justia, para
que a conciliao seja a tnica de uma reforma estrutural do Poder Judicirio.
Disso exemplo a Resoluo n. 125/2010, a que j se aludiu, que instituiu

a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos, com o propsito de
determinar a criao de Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania,
regulamentar as regras de capacitao de conciliadores e mediadores, construir bancos de
dados com informaes sobre os servios de resoluo consensual de litgios e criar o
Portal da Conciliao, no site do Conselho Nacional de Justia.
Apesar de ainda estar em fase de implementao, a Resoluo n. 125/2010

pretende operar verdadeira reforma no Poder Judicirio, por meio de medidas tendentes a
inserir a cultura de conciliao em sua estrutura.
148
149
Interessante observar que no direito norte-americano, como ensinam Owen FISS e Judith RESNIK, o
termo conciliao, alm de ser, por vezes utilizado em lugar de mediao, pode referir-se modalidade de
atividade autocompositiva em que o terceiro interventor desempenha papel menos ativo. (Adjudication,
p. 5).
150
A redao anterior do dispositivo aludia causa que versasse sobre direitos disponveis.
48
12.4. Arbitragem
A arbitragem constitui tcnica extrajudicial de resoluo de conflitos em que

uma ou mais pessoas recebem, por meio de conveno, poderes para decidir litgios,
presentes ou futuros, de forma imperativa. A disciplina legal da arbitragem no Brasil est
prevista na Lei n. 9.307/1996.
O carter imperativo da deciso dada um terceiro neutro e imparcial que

caracteriza a arbitragem como tcnica heterocompositiva de resoluo de controvrsias.
Distingue-se dos demais meios extrajudiciais vistos precedentemente, diante

da forma e do grau da participao do terceiro no deslinde do conflito. De fato, para alm
da simples conduo das partes soluo consensual do litgio, o rbitro ou rgo arbitral
dotado de poderes para decidir o conflito de forma definitiva e imutvel (artigo 31, Lei de
Arbitragem), por sentena no sujeita a homologao pelo Poder Judicirio.
A arbitragem pode ser ad hoc, isto , processada por rbitro livremente

escolhido pelas partes, ou pode ser institucional, quando as partes elegem previamente uma
cmara arbitral, onde ser processada a arbitragem.
Por expressa disposio legal, a arbitragem somente pode ser pactuada por
pessoas que tenham capacidade contratual (artigo 1, Lei de Arbitragem e artigo 851, in
fine, do Cdigo Civil) e somente pode versar sobre litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis (artigo 1, in fine, Lei de Arbitragem). Alm disso, o Cdigo Civil expresso
quanto vedao ao uso da arbitragem para a soluo de questes de estado e de direito
pessoal de famlia (artigo 852).151
A arbitragem pode ser pactuada pelas partes por de clusula compromissria

ou de compromisso arbitral, que so espcies do gnero conveno arbitral (artigo 3, da
Lei de Arbitragem).
A clusula compromissria a estipulao prevista, por escrito, para que os

litgios decorrentes de uma dada relao jurdica sejam resolvidos por arbitragem.
151
O tema da arbitrabilidade dos litgios ser retomado neste captulo, especificamente no item 13, em que
sero tratados os critrios objetivos e subjetivos de admissibilidade das tcnicas alternativas de resoluo
de controvrsias.
49
Para que a clusula possa, apenas por si, dar ensejo instaurao de uma
arbitragem, preciso que as partes tenham convencionado expressamente a forma de
nomeao dos rbitros (clusula arbitral cheia) ou tenham se reportado ao regulamento de
Cmara que contemple normas a esse respeito.
Caso no tenham as partes estabelecido previamente a forma de nomeao

dos rbitros, nem se reportado s regras de um rgo arbitral (clusula arbitral vazia), ser
necessrio notificar a parte contrria para marcar dia, hora e local para que convencionem
a forma de instituio da arbitragem (artigo 6, Lei de Arbitragem) ou, se essa tentativa
restar infrutfera, caber a parte que deseja instaurar a arbitragem promover a demanda
referida no artigo 7 da Lei de Arbitragem, em que ser produzida sentena que equivaler
a um compromisso arbitral.
A Lei de Arbitragem exige ainda cuidados adicionais para a insero de

clusula compromissria em contratos de adeso (artigo 4, pargrafo segundo, da Lei de
Arbitragem), pois somente ser eficaz a clusula se o aderente (i) tomar a iniciativa de
instituir a arbitragem ou (ii) concordar, expressamente, com a sua instituio, por escrito
em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
clusula.
Justifica-se a interveno do legislador diante da natural desigualdade que

existe entre as partes no contrato de adeso. As clusulas do contrato so uniformes,
rgidas e predeterminadas 152 , cabendo ao aderente to somente aceit-las em bloco ou
rejeitar a contratao, sem qualquer possibilidade de discusso quanto aos termos do pacto.
Assim, evidente que, em um contrato de adeso, no h como se presumir

que eventual clusula arbitral tenha sido pactuada, mediante prvio debate e aceitao de
ambas as partes. Por essa razo, os requisitos legais eficcia da clusula compromissria
em contratos de adeso operam de forma a assegurar que a eventual instituio da
arbitragem decorra de inequvoca manifestao de vontade do aderente, e no de
imposio do predisponente.
Especificamente em relao aos contratos de adeso relativos s relaes de

consumo, h em doutrina interpretaes divergentes quanto interao entre o artigo 4,
152
Segundo Orlando Gomes, essas trs caractersticas conformam os traos fisionmicos dos contratos de
adeso. (GOMES, Orlando. Contrato de Adeso: Condies Gerais dos Contratos. So Paulo: RT, 1972,
p. 9).
50
pargrafo 2, da Lei de Arbitragem e o artigo 51, inciso VII, do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, que declara nulas de pleno direito as clusulas que determinem a
utilizao compulsria de arbitragem. O tema ser retomado no captulo VI, item 32.2.,
mas, desde j, se adianta que tal disposio legal no elimina a possibilidade de haver
clusula compromissria em contratos de consumo.
Em paralelo, o compromisso arbitral um contrato por meio do qual as

partes conferem a um rbitro ou tribunal arbitral poderes de deciso sobre determinados
litgios. O compromisso deve obrigatoriamente conter os requisitos previstos no artigo 10
da Lei de Arbitragem, sob pena de nulidade, e facultativamente, os elementos do artigo 11
da Lei de Arbitragem.
A distino entre clusula compromissria e compromisso arbitral apenas

temporal: a clusula precede o surgimento do conflito, enquanto o compromisso firmado
para que um litgio especfico e presente seja resolvido perante juzo arbitral.
Desde o advento da Lei de Arbitragem, que alterou o regime jurdico que

esta tcnica recebia no Cdigo de Processo Civil, para conferir clusula compromissria
eficcia para instituir o juzo arbitral independentemente da celebrao de compromisso e
dispensar a homologao do laudo arbitral proferido no Brasil153, a arbitragem incorporou-
se definitivamente cultura jurdica brasileira, em especial prtica empresarial154.
Neste passo, resta avaliar se a arbitragem ainda possui outros campos frteis
de desenvolvimento no Brasil ou se, ao revs, trata-se de tcnica de resoluo de conflitos
de fato mais adequada aos litgios decorrentes do exerccio de atividades empresariais.
153
Como destacou Carlos Alberto CARMONA, eram esses os dois principais obstculos que impediam o
desenvolvimento da arbitragem no Brasil. (Arbitragem..., p. 22).
154
A constatao foi demonstrada por ALVES, Rafael Francisco; GABBAY, Daniela Monteiro; LEMES,
Selma Ferreira. Projeto de pesquisa: Arbitragem e Poder Judicirio. Parceria institucional acadmico-
cientfica da Escola de Direito de So Paulo da FGV e do Comit Brasileiro de Arbitragem (CBAr).
Revista Brasileira de Arbitragem, v. 19, 2008, p. 7.
51
12.5. Meios hbridos
Alm das tcnicas puras de resoluo de conflitos, h formas hbridas de

composio de litgios, que mesclam duas ou mais tcnicas.
O direito norte-americano farto de exemplos, que no se pretende tratar,

exausto, neste trabalho. Apenas para fins ilustrativos, algumas modalidades sero trazidas,
com base na obra de Owen FISS e Judith RESNIK. 155
Dentre as modalidades de tcnicas adjudicatrias, destacam-se o court-

anexed arbitration e o rent-a-judge.
O court-anexed arbitration uma tcnica de que se valem algumas cortes

estaduais e federais dos Estados Unidos, em casos de demandas ressarcitrias.
Trata-se de procedimento arbitral colateral, que produz um julgamento no

vinculante, por meio do qual as partes podem antever o possvel resultado de uma demanda
judicial e sentir-se, com isso, estimuladas celebrao de acordo.
J o procedimento conhecido como rent-a-judge consiste da possibilidade,

oferecida por alguns tribunais norte-americanos, de s partes submeterem certas demandas
ao julgamento de pessoas neutras, previamente selecionadas e remuneradas pelas partes. A
distino em relao arbitragem que o julgamento computado como proferido pela
corte e as partes podem recorrer da deciso final.
De outro lado, dentre as modalidades consensuais, destacam-se o Med-Arb,

o Mini-Trial e o Summary Jury Trial.
O Med-Arb, como indica a prpria sigla, designa o procedimento conjugado

de mediao e arbitragem. Inicia-se com a mediao e se, infrutfera, ser instaurada a
arbitragem, que pode ser processada pelo prprio mediador ou por outra pessoa escolhida
pelas partes. Como bem esclarece Paula Costa e SILVA, a peculiaridade desta modalidade
est no mbito do acordo celebrado entre as partes, que atribuem poderes ao mediar para
decidir, de forma heternoma o conflito, caso no consigam resolver a questo de modo
consensual.156
155
FISS; RESNIK, Adjudication, p. 3-5.
156
52
O Mini-Trial, embora possa se desenvolver em diversos modelos, consiste
de procedimento em que as partes elegem, de comum acordo, um conselheiro, que
normalmente um advogado com experincia em reas relevantes do direito, para opinar
sobre a sorte da demanda, caso fosse a julgamento. Com base em tal opinio, as partes
tornam etapa de negociao. Em alguns casos, as partes chegam a convencionar que a
opinio do conselheiro as vincular.
O Summary Jury Trial tcnica normalmente utilizada por determinao

das cortes norte-americanas, em que os advogados das partes explicam sumariamente o
caso a um tribunal do jri simulado, composto por pessoas de origem semelhante quelas
que poderiam vir a compor, de fato, um tribunal do jri para o caso. O veredicto no tem
carter vinculante, mas, a exemplo das outras tcnicas, serve de estmulo s partes para a
celebrao de acordo.
Mais recentemente, desenvolveu-se nos Estados Unidos a investigao para

a criao dos chamados Desenhos de Sistemas de Disputas (DSD).
Como define Diego FALECK, trata-se de sistemas de resoluo de disputas

que concentram e customizam procedimentos e tcnicas para a resoluo, sob medida, de
um determinado conflito ou de uma srie de conflitos derivados de uma mesma origem.157
Como explica o autor, o processo de elaborao do sistema divide-se em 5

(cinco) etapas principais: (i) anlise do conflito e das partes interessadas e afetadas; (ii)
definio dos objetivos e prioridades; (iii) criao de consenso e desenvolvimento do
sistema; (iv) implementao do sistema, disseminao e treinamento e (v) avaliao
constante do sistema, de forma a adapt-lo para permitir ajustes a partir da experincia j
obtida. 158
Neste j citado artigo, Diego FALECK descreve a exitosa experincia do

leading-case brasileiro de DSD, com a criao da Cmara de Indenizao 3054 como meio
eficiente e justo de indenizar os beneficirios das vtimas do acidente areo da TAM de 17
de julho de 2007.
Nesta experincia, regida por um regulamento aprovado em ata e assinado

pelas empresas e autoridades envolvidas, a mediao teve papel essencial na fase inicial do
157
FALECK, Diego. Introduo ao Design de Sistemas de Disputas: Cmara de Indenizao 3054. Revista
Brasileira de Arbitragem, n. 23, jul-set. 2009, p. 8.
158
FALECK, Introduo..., p. 10.
53
processo, para encorajar a troca de informao entre as partes, ajud-las a entender as
vises das outras, auxili-las a avaliarem, de forma realista, suas alternativas em termos de
acordo etc.
Alm da mediao, instituiu-se tambm um Conselho Arbitral Consultivo,

composto pelos rgos de proteo e defesa do consumidor, cuja tarefa consistia de emitir
pareceres no vinculantes para a resoluo de impasses. Tais pareceres auxiliaram as
partes, especialmente, a eliminarem expectativas no realistas, alm de esclarecerem os
limites legais que balizavam as negociaes.
Essa moldura procedimental, desenhada especificamente para a hiptese,

tambm exemplo de materializao da noo de resoluo adequada de conflitos, em que a
anlise preliminar da controvrsia, a avaliao dos interesses em disputa e a definio dos
objetivos a serem alcanados, fundamental para a eleio da tcnica ou das tcnicas
mais indicadas para resoluo da controvrsia.
Mais do que isso, o caso emblemtico acerca da possibilidade de resoluo

consensual de conflitos originados da leso homognea a direitos individuais, pois todas as
pretenses indenizatrias inequivocamente decorriam de uma origem comum.
13. Critrios subjetivos e objetos de admissibilidade
As tcnicas extrajudiciais de resoluo de conflitos sujeitam-se a critrios

objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Por opo metodolgica, sero analisados, em primeiro lugar, os critrios

legais subjetivos e objetivos previstos para aferio da arbitrabilidade de litgios e somente
ento, tais conceitos sero expandidos para fixao de critrios de admissibilidade do uso
de tcnicas autocompositivas.
54
13.1. Arbitrabilidade subjetiva e objetiva de litgios
Na arbitragem, os critrios subjetivos e objetivos de admissibilidade esto

previstos expressamente no artigo 1, da Lei de Arbitragem.
Sob a tica subjetiva, a arbitragem somente pode ser utilizada por pessoas
que tenham capacidade contratual (artigo 1, Lei n. 9.307/96 e artigo 851, in fine, do
Cdigo Civil). A capacidade contratual decorre da personalidade e consiste da aptido
para tornar-se sujeito de direitos e deveres na vida civil (artigo 1 do Cdigo Civil). Assim,
no podem litigar na arbitragem as pessoas desprovidas de personalidade e os incapazes,
ainda que representados ou assistidos (artigos 3 e 4, do Cdigo Civil).159
Sob o prisma objetivo, apenas litgios relativos a direitos patrimoniais

disponveis podem ser arbitrados (artigo 1, in fine, Lei n. 9.307/96). Alm disso, o
Cdigo Civil expresso quanto vedao ao uso da arbitragem para a soluo de questes
de estado, de direito pessoal de famlia e de questes que no tenham carter estritamente
patrimonial (artigo 852).
A formulao legal direitos patrimoniais disponveis conjuga os conceitos

de patrimonialidade e disponibilidade.
Ressente-se a cincia jurdica brasileira de uma definio razoavelmente

uniforme de disponibilidade.
Eduardo Damio GONALVES, em tese especfica sobre arbitrabilidade

objetiva, afirmou que ao conceito de direitos disponveis podem ser atribudos tantos
significados quantos forem os doutrinadores incumbidos da tarefa. 160
De fato, consta da doutrina grande variedade de conceituaes161. Todavia,

em termos pragmticos, como bem observou Eduardo Damio GONALVES, verifica-se
haver certa coerncia sobre o seu contedo. 162
159
O tema ser retomado no Captulo V, item 27, especificamente para tratar da capacidade contratual dos
entes legitimados coletivos, previstos no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica e no artigo 82 do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor.
160
GONALVES, Eduardo Damio. Arbitrabilidade objetiva. Tese de Doutorado apresentada Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, 2008, p. 183.
161
Para Carlos Alberto CARMONA, so disponveis aqueles bens que podem ser livremente alienados ou
negociados, por encontrarem-se desembaraados, tendo o alienante plena capacidade jurdica para
tanto (Arbitragem..., p. 56). Joel Dias FIGUEIRA JNIOR, a disponibilidade jurdica seria manifestada
55
A reviso da literatura a essa respeito revela que grande parte da doutrina
trata de indisponibilidade como conceito nico, no sujeito a gradaes ou distines em
seu ncleo conceitual.
Fernanda TARTUCE, porm, destacou a necessidade de se atentar para a

existncia de diferentes graus163 ou de diferentes espcies de disponibilidade de direitos.
Ademais, como bem observou Rafael Francisco ALVES, em relao ao direito ambiental,
os direitos materiais afirmados indisponveis costumam receber este rtulo jurdico, como
se fossem um todo indivisvel, sem atentar para suas diversas faces, que podem conduzir a
concluses diferentes a esse respeito.164
Eduardo TALAMINI desenvolveu interessante construo sobre o tema da

indisponibilidade, para aferio da arbitrabilidade objetiva de litgios que envolvem a
Administrao Pblica165. A despeito de ter sido concebida por esse processualista com
objeto especfico, entende-se que a formulao pode ser aplicada a outros tipos de litgio.
Aduz, em sntese, Eduardo TALAMINI, que o termo indisponibilidade

comporta diferentes acepes e somente uma delas se presta para definio de critrios
objetivos de arbitrabilidade.
Em primeiro lugar, distinguiu-se a indisponibilidade estritamente processual

das indisponibilidades relativas ao direito material. As indisponibilidades processuais so
mecanismos de proteo estabelecidos em lei para preservar determinadas situaes
jurdico-processuais. Citou, como exemplo, a regra que afasta o nus da impugnao
especfica contra o ru citado por edital ou por hora certa (artigos 9, inciso II e 302,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil).166
Especificamente no processo coletivo, exemplo de indisponibilidade

processual a regra que afasta os efeitos negativos decorrentes da desistncia infundada ou
abandono da ao civil pblica e impe ao Ministrio Pblico ou outro legitimado o dever
de prosseguir com a demanda (artigo 5, pargrafo 3, da Lei de Ao Civil Pblica).
pela admisso de atos de apropriao, comrcio, alienao e em geral, disposio. (Arbitragem,

Jurisdio e Execuo. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 178)
162
GONALVES, Arbitrabilidade, p. 184.
163
164
ALVES, A arbitrabilidade..., p. 200.
165
TALAMINI, Arbitragem...., p. 339-349.
166
TALAMINI, Arbitragem...., p. 339.
56
As indisponibilidades processuais, porm, no podem ser utilizadas como
critrio para a aferio da arbitrabilidade objetiva de determinado litgio, uma vez que a
regra referida no artigo 1 da Lei de Arbitragem trata apenas da indisponibilidade prpria
do direito material.
Quanto indisponibilidade de direito material, TALAMINI distingue ainda

duas acepes diversas.
A primeira delas, ainda sujeita a gradaes e que tampouco se presta para

fins de cabimento de arbitragem, diz respeito impossibilidade de pura e simplesmente se
renunciar a um direito. Tal indisponibilidade ser referida como indisponibilidade
material.
A segunda, que , verdadeiramente, a vertente de indisponibilidade material

a que alude a Lei de Arbitragem, refere-se aos direitos em relao aos quais haveria
proibio do reconhecimento extrajudicial de que no se tem razo, pois apenas a
jurisdio poderia dizer quem tem razo.
Segundo Eduardo TALAMINI, dever da Administrao Pblica

reconhecer e dar cumprimento aos direitos de seus administrados, independentemente de
ingresso em juzo. Essa acepo de indisponibilidade, de ordem excepcional, seria melhor
definida como necessariedade da interveno jurisdicional167.
interessante esclarecer que o emprego da expresso necessariedade da

interveno jurisdicional deve-se circunstncia de que o Eduardo TALAMINI atribui
arbitragem a natureza de equivalente jurisdicional168 e no de jurisdio. Afinado com a
premissa adotada neste trabalho, de que a arbitragem constitui atividade jurisdicional, a
expresso deve ser adaptada para referir-se necessariedade da interveno judicial.
A distino relevante para fins de arbitrabilidade de litgios que envolvem

a Administrao Pblica, em que h direitos que no podem ser renunciados, a despeito de
no haver exclusividade da jurisdio estatal. o caso, por exemplo, do direito de a
Administrao Pblica ver revisado, em seu favor, o equilbrio econmico-financeiro de
um contrato celebrado com o particular.
167
TALAMINI, Arbitragem...., p. 340. Especificamente sobre esta segunda acepo de indisponibilidade
material, afirma TALAMINI: probe-se o prprio reconhecimento espontneo e extrajudicial de que
no se tem razo e impe-se como necessrio e imprescindvel o concurso da Jurisdio: apenas a esta
caber dizer quem tem razo (Idem).
168
TALAMINI, Arbitragem..., p. 356.
57
Assim, Eduardo TALAMINI conclui por afirmar que a arbitragem ser
cabvel sempre que a matria envolvida no litgio, alm de ser de cunho patrimonial, puder
ser solucionada pelas prprias partes, independentemente de ingresso em juzo.
Essa acepo de indisponibilidade, em que pese ter origem no direito

material, ser referida nesta dissertao como indisponibilidade instrumental, vista de sua
utilidade para a definio da possibilidade de utilizao de tcnicas extrajudiciais de
Como ensina Eduardo Damio GONALVES, a exclusividade da jurisdio

espelha a preocupao do Estado em manter temas relativos organizao interna da
sociedade e defesa de seus valores fundamentais sob a tutela das autoridades pblicas.169
Edoardo F. RICCI aduzia ainda que quanto mais o mbito da arbitragem

fosse limitado, tanto mais se revelaria a ideia da tutela jurisdicional enquanto manifestao
do poder soberano, ao invs de simples servio.170
Ainda sob o tema, Paula Costa e SILVA esclarece que a indisponibilidade

de direitos, enquanto inadmissibilidade de celebrao negcios processuais com eficcia
autocompositiva substancial, no acarreta a inarbitrabilidade do conflito e conclui por
afirmar que, nestes casos, a indisponibilidade no da jurisdio ou do poder de
conhecimento de uma dada situao jurdica, mas da situao em si.171
Essa a interpretao que se deve atribuir expresso direitos disponveis

prevista no artigo 1 da Lei de Arbitragem: somente no se permite a resoluo
extrajudicial de conflitos que envolvam direitos em relao aos quais haja sido instituda a
obrigatoriedade da interveno judicial. Em sntese, a arbitragem cabvel sempre que a
matria envolvida, alm de patrimonial, puder ser resolvida pelas partes, em prol de uma,
de outra, ou de ambas, independentemente de ingresso em juzo172. De outro lado, somente
so inarbitrveis os conflitos que envolvam direitos em relao aos quais a ao judicial
169
GONALVES, Arbitrabilidade..., p. 193.
170
RICCI, Desnecessria..., p. 407-408.
171
172
Carlos Alberto CARMONA alude a matrias respeito das quais o Estado no crie reserva especfica por
conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade. (Arbitragem..., p. 56).
58
seja necessria, como o caso da separao litigiosa, do divrcio litigoso, da falncia e da
insolvncia civil. 173
Quanto ao critrio da patrimonialidade, relevante para o cabimento da

arbitragem que o direito material envolvido tenha repercusso econmica, em si, ou que,
no mnimo, possa ser financeiramente reparado, em caso de inadimplemento.174
Clovis BEVILQUA assinalava que as vantagens patrimoniais, mesmo que

oriundas de relaes de estado, legitimidade de matrimnio, ptrio poder, filiao etc,
podem ser objeto de transao 175 . Tome-se, como exemplo desta ltima hiptese, a
obrigao de prestar e receber alimentos; apesar de se tratar de direito insuscetvel de
renncia, h plena possibilidade de transao quanto ao valor a ser pago ao alimentante. 176
importante observar, ainda, que o critrio legal da patrimonialidade no se

restringe s hipteses de expresso literalmente pecuniria do direito. Em tal critrio legal,
esto tambm compreendidos os direitos em relao aos quais, antes de ser perseguida a
reparao in pecunia, deva se preferir a prestao de tutela especfica (in natura), como o
caso do direito ao meio ambiente, sade etc.
13.2. Critrios subjetivos e objetivos de admissibilidade do uso de tcnicas consensuais
Em relao aos meios consensuais de resoluo de disputas, embora no

haja regulamentao legislativa especfica, possvel traar tambm critrios semelhantes,
sob o prisma subjetivo e objetivo, de admissibilidade.
Destarte, sob o prisma subjetivo, o critrio para aferio da viabilidade do

uso de meios consensuais h de coincidir com o critrio legal de arbitrabilidade subjetiva
de litgios. Afinal, somente aquele que detm capacidade contratual pode ser parte em
173
TALAMINI, Arbitragem...., p. 342-343.
174
TALAMINI, Arbitragem...., p. 345; TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico:
consequncias processuais (composies em juzo, prerrogativas processuais, arbitragem e ao
monitria). Revista de processo, v. 128, out. 2005, p. 67.
175
Cdigo..., p. 153.
176
O tema ser retomado no Captulo V.
59
uma negociao, conciliao ou mediao, inclusive para que o resultado autocomposio
possa ser validamente atingido.
No plano objetivo, a despeito de concebida para aferio da arbitrabilidade

dos litgios, a distino entre indisponibilidades proposta por TALAMINI pode ser tambm
aplicada para os mecanismos consensuais de resoluo de conflitos, j que, somente em
relao quelas lides em relao as quais a interveno judicial seja necessria que
poderia, de fato, haver limitao utilizao de mecanismos autocompositivos.
Assim, no se sujeitam negociao, mediao e conciliao as lides em

relao s quais haja necessariedade da interveno judicial (direitos instrumentalmente
indisponveis). o caso das lides relativas filiao e ao desfazimento litigioso de vnculo
conjugal, cuja resoluo verdadeiramente depende de sentena judicial.
Por outro vis, significa que mesmo os litgios que envolvam direitos
materialmente indisponveis, quer dizer, direitos que devam ser satisfeitos ou reparados de
forma integral, podem ser resolvidos por meio de tcnicas consensuais, desde que, em
relao a tais direitos no haja necessariedade da interveno judicial.
A concluso a que se chega que a natureza material indisponvel do direito

no interfere no juzo da admissibilidade do uso de tcnicas consensuais, embora restrinja,
de forma inegvel, os resultados possveis de serem obtidos, uma vez que no poder haver
renncia ao direito material177.
Em sntese, no plano do cabimento, mesmo os conflitos relativos a direitos

insuscetveis de qualquer renncia (direitos materialmente indisponveis) podem ser objeto
de negociao, conciliao e mediao, com a ressalva de que a nica desembocadura
possvel para o conflito a submisso do contendor resistente realizao integral do
direito material subjacente ao litgio.
Uma vez fixada essa premissa, a questo que se apresenta, no mais no

plano do cabimento, mas j no plano da adequao da tcnica aos conflitos, verificar se
faz sentido submeter um litgio a uma negociao, a uma mediao ou a uma conciliao,
nos casos em que o nico resultado possvel de ser validamente obtido o reconhecimento
da pretenso pelo resistente.
177
Como ser tratado no item 24, relativo aos compromissos de ajustamento de conduta, a impossibilidade
de renncia ao direito material no impede a transao, relativa s pretenses que envolvam direitos
indisponveis, apenas restringe o universo possvel de concesses.
60
E a concluso h de ser assertiva. Com efeito, muitas vezes, a resoluo do
conflito no depende apenas do reconhecimento do direito pela parte resiste, mas tambm
da regulamentao e quantificao do exerccio deste direito.
o caso, por exemplo, das lides relativas obrigao de prestar alimentos:

no basta o reconhecimento da obrigao de prest-los (direito que no poderia deixar de
ser reconhecido), preciso chegar a um consenso quanto ao valor a ser pago. Neste caso, o
direito em discusso prestao de alimentos embora seja materialmente indisponvel, j
que insuscetvel de renncia, comportaria transao quanto ao valor a ser pago.
Se o critrio da disponibilidade, utilizado para definio de arbitrabilidade

objetiva pode ser utilizado para a anlise admissibilidade do uso de tcnicas consensuais, o
mesmo no se pode afirmar em relao ao critrio da patrimonialidade, por duas razes.
Em primeiro lugar, porque, a teor do disposto no artigo 851 do Cdigo

Civil, a patrimonialidade somente requisito para a transao, que como visto no item 9.2.
Autocomposio, apenas uma das possveis desembocaduras de litgios resolvidos por
meio de tcnicas consensuais.
Em segundo lugar, porque, como ser tratado no item 24 infra, mesmo os

conflitos que envolvam direitos coletivos e, portanto, extrapatrimoniais, podem ser objeto
de compromissos de ajustamento de conduta, que possui natureza jurdica de transao e
costuma resultar de prvia negociao entre o rgo pblico e o interessado.
14. Adequao da tcnica ao conflito
Diante das caractersticas apresentadas de cada um dos meios extrajudiciais

de resoluo de conflitos, possvel verificar que as peculiaridades de cada uma das
tcnicas indicam a maior ou menor aptido de cada uma delas para a composio de cada
tipo de litgio.
Em que pese a importncia de se conhecer as particularidades dos diversos

instrumentos de que se dispe para a resoluo de disputas, o juzo de adequao aqui
proposto indica a necessidade de se avaliar as peculiaridades de cada conflito ou de cada
61
grupo de conflito para que se possa aferir a sua natural vocao para ser solucionado por
intermdio de uma ou de outra tcnica.
Como bem ressaltou Carlos Alberto de SALLES, h que se considerar, nesta

anlise, a dinmica da relao envolvida, os imperativos do direito material, os interesses
das partes e, ainda, os objetivos sociais implicados no exerccio da jurisdio.178
Em desenvolvimento desta ideia, Carlos Alberto de SALLES, em tese de

livre-docncia 179 , desenvolveu o conceito de instrumentalidade metodolgica. Sob tal
rubrica, afirma a necessidade de se deixar de lado a pretendida transubstancialidade do
processo, para que se possa atentar para o conflito em sua maior concreo, em especial s
peculiaridades de sua disciplina jurdica e social, para se identificar a resposta processual
mais adequada.
SALLES props a redefinio do objeto de direito processual civil, em que,

para alm da mera exegese da norma processual, o estudo se estenderia s peculiaridades
da resposta que exigida em relao a uma rea predefinida. Desta forma, a resposta a ser
dada seria de muito maior especificidade e aderncia s necessidades de um determinado
contexto jurdico e social.
Essa proposta referenda a noo de juzo de adequao que deve ser feito
em relao s diversas espcies de conflitos de interesses, a fim de se avaliar as tcnicas de
resoluo de litgios que se revelam mais indicadas para sua resoluo.
Essa relao pode ser verificada inclusive no mbito do processo estatal, em

que, para alm do procedimento ordinrio, concebido como frmula geral adequada para a
grande maioria das situaes, o legislador tenha criado tambm procedimentos especiais,
que se amoldam s peculiaridades do direito material subjacente demanda.180
importante asseverar, no entanto, que mesmo depois de serem aferidas as

peculiaridades de cada litgio ou de cada espcie de litgio, inexiste vedao a priori para o
uso de tal ou qual tcnica, respeitados, por bvio, os critrios acima tratados quanto
admissibilidade do uso de cada tcnica. De outro lado, no deve haver, tampouco, como j
178
SALLES, Execuo..., p. 35.
179
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em Contrato Administrativos. Rio de Janeiro: Forense; So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 13-27.
180
Nesse sentido: BEDAQUE, Jos Carlos dos Santos. Direito e Processo: Influncia do direito material
sobre o processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 46; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Processo
Civil Ambiental. So Paulo: RT, 2008, p. 52-53.
62
assinalado, uma indicao definitiva de que determinado mtodo de resoluo de conflitos
seja o nico capaz de solucionar adequadamente um determinado tipo de conflito.
Em sntese, o juzo de adequao que se prope o exame por meio do qual

se aferir, a partir da anlise das peculiaridades do conflito, do direito material envolvido e
dos interesses das partes em disputa, a tcnica de resoluo de disputa que, em tese, tem
mais aptido para produzir um melhor resultado na composio do litgio.
importante assentar que a anlise de adequao aqui proposta no precisa

ser, necessariamente, casustica. H a possibilidade de se identificar em um determinado
tipo de conflito e este agrupamento de conflitos semelhantes pode ser feito sob diversas
perspectivas como hiptese de trabalho, para se avaliar se, neste universo de pesquisa,
possvel apontar qual ou quais tcnicas seriam adequadas, ou, ao revs, quais delas seriam
desaconselhveis.
Esta , alis, a proposta a ser desenvolvida no item 29 desta dissertao, em

relao aos conflitos que envolvam direitos difusos, coletivos stricto sensu e direitos
individuais homogneos.
Em perspectiva concreta, Paula Costa e SILVA assinala, por exemplo, a

especial vocao da mediao para solucionar conflitos em que o impacto emocional seja
elevado. 181 A concluso foi mesmo confirmada por Diego FALECK na experincia da
Cmara de Indenizao 3054, criada para reparao material e moral dos dependentes das
vtimas do acidente areo da TAM, em meados de 2007, em que a mediao teve papel
primordial na promoo de nvel produtivo de expresso emocional das partes, logo aps a
etapa de apresentao dos requerimentos. 182 Em sentido congruente, Fernanda TARTUCE
destaca tambm os predicados da mediao para a resoluo de conflitos que envolvam
relaes interpessoais duradouras e no apenas episdicas.183 o caso, por exemplo, dos
litgios que envolvem direito de famlia, em que, alm da resoluo pontual do foco de
discrdia, extremamente importante preservar a relao entre os envolvidos.
Por essa razo, preciso analisar previamente o conflito para que se possa
identificar a sua vocao para ser solucionado por intermdio de uma ou de outra tcnica,
considerando, de um lado, os resultados a serem obtidos com menor dispndio de tempo e
181
182
183
63
de recursos (argumentos de produo) e, de outro, os benefcios que a utilizao de um
dado mecanismo pode trazer (argumentos de qualidade), levando em conta, em especial, a
natureza da relao interpessoal envolvida, o direito material pleiteado e os interesses das
partes em disputa.184
De tudo o que foi visto neste captulo, e tendo sido brevemente explicitadas
as caractersticas essncias da negociao, da conciliao, da mediao, da arbitragem e
das tcnicas hbridas, certo que a escolha da tcnica de resoluo de disputas, deve passar
por duas etapas.
1. A primeira anlise relaciona-se ao juzo de admissibilidade dos meios extrajudiciais, a

partir de elementos subjetivos e objetivos. Esta etapa prescinde da incluso do processo
estatal, por se tratar de mecanismo universal de composio de conflitos, que, em si, no se
sujeita a qualquer critrio de admissibilidade.
1.1. Em termos subjetivos, podem ser objeto de tcnicas extrajudiciais de resoluo

de litgios em que as partes envolvidas tenham capacidade contratual.
1.2. Sob a tica objetiva, somente podero ser resolvidos por meio de tcnicas
extrajudiciais os litgios relativos a direitos que no exijam necessria interveno
judicial (indisponibilidade instrumental).
1.3. Ainda sob a tica objetiva, somente podero ser resolvidos por meio de
arbitragem as pretenses de carter patrimonial.
1.4. Sempre que o litgio for arbitrvel, poder tambm ser objeto de negociao,
mediao e conciliao. 185-186
184
GALANTER, Introduction, p. xii.
185
Para CARNELUTTI, os limites da heterocomposio arbitral so idnticos aos limites da autocomposio
(Instituciones..., p. 118-119). Veja-se ainda: MALUF, Carlos Alberto Dabus. A Transao no Direito
Civil e no Processo Civil. 2. ed. So Paulo, 1999, p. 74.
186
TALAMINI afirma que inclusive comum em contratos em que h conveno arbitral estabelecer-se a
previso de utilizao de outros mecanismos extrajudiciais (Arbitragem..., p. 357).
64
3. A segunda anlise a ser feita relaciona-se ao juzo de adequao da tcnica ao litgio
(instrumentalidade metodolgica), que deve levar em conta (i) a sua aptido para produzir
melhores resultados com menor dispndio de tempo e de recursos (argumentos de
produo) e (ii) os benefcios que sero colhidos com a sua utilizao (argumentos de
qualidade).
65
CAPTULO IV TUTELA COLETIVA: CONCEITOS
FUNDAMENTAIS
16. Tutela coletiva: consideraes introdutrias
No plano legislativo, a tutela dos direitos coletivos no Brasil teve sua

187
gnese com a instituio da ao popular, pela Constituio de 1934, posteriormente
disciplinada, j na vigncia da Constituio de 1946, pela Lei n. 4.717/65, em que se
disciplina a tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa188.
Apesar da ampliao de seu objeto e fundamento pela Constituio

de 1988, a especificidade do direito regulamentado por essa Lei e a escassez de normas que
disciplinassem o processo desenvolvido para a tutela deste direito exigiam, da doutrina, o
esforo exegtico de laborar em prol da ampliao do espectro de demandas tutelveis por
meio deste instrumento.189
Destarte, na esteira da segunda onda renovatria do movimento universal de

acesso justia, estava demonstrada a necessidade de edio de normas complementares
que regulassem, de forma mais ampla e detalhada, a tutela coletiva.
Somente em meados da dcada de 80, adveio a Lei de Ao Civil Pblica,

outro marco legislativo da tutela dos direitos coletivos190, em que foram disciplinados, em
carter geral, os institutos basilares da tutela dos direitos difusos e coletivos, especialmente
a legitimidade para agir e o regime da coisa julgada, para os quais no se prestavam os
esquemas tradicionais do processo individual.
187
Na verdade, mesmo antes da edio da Lei de Ao Popular, havia diplomas legislativos que, embora de
forma limitada, concediam a certas entidades legitimao extraordinria para a defesa de certos direitos
coletivos. Para maiores informaes a este respeito, veja-se: DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao civil
pblica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 36.
188
COSTA, Susana Henriques da. O Processo Coletivo na Tutela do Patrimnio Pblico e da Moralidade
Administrativa. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 145.
189
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela
jurisdicional dos chamados interesses difusos. Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1977,
p. 115-117.
190
Nesse interregno, houve outros importantes diplomas legais que disciplinaram a tutela coletiva. Ver, por
todos: LEONEL, Manual..., p. 49-50.
66
Havia, no artigo 1, aluso aos bens jurdicos abstratamente contemplados
pelo Diploma Legal, mas no havia definio do conceito de direito difuso e coletivo.191
Na realidade, a opo por referenciar os bens jurdicos tutelados conduzia o

intrprete a erro, na medida em que sugeria que a natureza do direito tutelado pudesse ser
extrada apenas a partir do exame do objeto imediato da ao civil pblica. Alm disso,
carecia-se ainda de regulamentao legislativa mais detalhada sobre a tutela processual dos
direitos coletivos.
A tarefa foi, afinal, desempenhada, j nos anos 90, pelo Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor, que, para alm de simplesmente regulamentar as relaes de
consumo, disciplinou o processo coletivo e confirmou, por seus artigos 90 e 117, a
existncia de verdadeiro microssistema de tutela coletiva.
Outra grande contribuio do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor

foi a criao da categoria jurdica dos direitos individuais homogneos, com inspirao nas
class actions for damages norte-americanas, que como se ver, so individuais na essncia
(tomos), mas admitem e recomendam tratamento processual coletivo (molecular).
Esses trs diplomas legais constituem o substrato normativo primordial da

tutela processual coletiva no Brasil192. A aplicao de tais normas em concreto, no entanto,
demonstrou a necessidade de se aperfeioar o regime jurdico processual de tutela coletiva.
Neste contexto, a doutrina passou a cogitar a possibilidade de se consolidar

em um nico diploma legal todo o regramento do processo coletivo.
No mbito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a Prof.

Ada Pellegrini Grinover coordenou, juntamente com outros professores e com alunos da
ps-graduao, a elaborao de Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos.
Na Universidade Estadual do Rio de Janeiro, o juiz federal Aluisio Gonalves de Castro
Mendes coordenou projeto semelhante.
191
De fato, no parece que seja tarefa do legislador conceituar institutos jurdicos. Todavia, a conceituao
trazida posteriormente pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumir acabou por se revelar oportuna,
especialmente por encerrar parte das disputas doutrinrias a esse respeito.
192
Como bem ressalta Ricardo de Barros LEONEL, h ainda diversos diplomas legais que tratam do direito
material coletivo e que, muitas vezes, contm disposies de ordem processual. o caso, por exemplo, da
Lei de Defesa das Pessoas Portadoras de Deficincia (Lei 7.853/89), da Lei dos Investidores do Mercado
de Valores (Lei 7.913/89), do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), da Lei de
Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), da Lei de Defesa da Ordem Econmica (Lei 8.884/94), do
Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001), do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) e do Estatuto de Defesa
do Torcedor (Lei 10.671/2003). (Manual..., p. 138-139).
67
A ideia inicial de codificao foi, ao final, convertida em Anteprojeto de
alterao da Lei de Ao Civil Pblica, elaborado por uma Comisso de Estudos instituda
no mbito do Ministrio da Justia.
O texto do Anteprojeto apresentado ao Congresso Nacional pelo

Presidente da Repblica, que tramitou como PL 5.139/2009, no entanto, recebeu diversas
alteraes, tendo sido, ao final, rejeitado pela Comisso de Constituio da Cmara dos
Deputados. Houve recurso para o Plenrio, mas, sem que haja pedido de retomada, o
projeto ser arquivado.
17. Direitos difusos
Optou o legislador ordinrio por definir, no artigo 81, pargrafo nico,

inciso I, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, os direitos difusos como sendo
os coletivos, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato. H, portanto, quatro ncleos conceituais relevantes para
a definio dos direitos difusos.
O carter transindividual dos direitos difusos revela que os direitos difusos

esto relacionados a bens jurdicos comuns a toda a coletividade de indivduos, sem que
possa relacion-los a indivduos isoladamente considerados. Com efeito, bens como o meio
ambiente, por expressa disposio constitucional (artigo 225, da Constituio Federal),
pertencem a todos de forma indistinta e contempornea.
A indivisibilidade, por seu turno, denota a impossibilidade de fracionamento

do direito difuso relativamente coletividade indeterminada de sujeitos que os detm.
Trata-se de direitos que, em sua unidade incindvel, pertencem a sujeitos

indeterminados, sendo invivel a tentativa de seccion-los, em partes iguais, a cada
membro do grupo. O direito difuso, por ser indivisvel, tampouco pode ser considerado a
somatria de interesses individuais. No h como se dividir, por exemplo, os gros de areia
de todas as praias e outorg-los em pores ideais a cada ser humano; cada gro de areia
pertence a toda a coletividade.
68
A indeterminao dos sujeitos est ligada impossibilidade de individuao
dos sujeitos que, conjuntamente, so titulares dos direitos difusos. No podem os sujeitos
ser quantificados e ainda que pudessem, no fariam sentido que o fossem, uma vez que os
direitos difusos, como vistos, so indivisveis, em sua essncia.
Em perspectiva comparativa, Rodolfo de Camargo MANCUSO destaca a

maior amplitude dos direitos difusos, em relao aos direitos coletivos, na medida em que
podem se ligar a um universo superior de sujeitos, em especial diante da natural restrio
imposta aos direitos coletivos, em razo da exigncia legal para sua caracterizao de que
haja uma relao jurdica base.193
A ligao por circunstncias de fato relaciona-se ao elemento agregador

que circunscreve os sujeitos titulares dos direitos difusos, como por exemplo, a
circunstncia de residirem em determinada localidade, de utilizarem determinado leito
aquavirio como fonte de sobrevivncia, de poderem consumir determinado produto ou
servio etc.
precisamente deste elemento que se extrai a pertinncia subjetiva do

interesse difuso em relao a um dado indivduo.194 Trata-se de importante fator distintivo
dos direitos difusos em relao aos direitos coletivos stricto sensu, em que a unio ao
grupo ou categoria tem origem em uma dada relao jurdica.
Esses so os quatro elementos que o legislador arrolou como constitutivos

dos direitos difusos. A doutrina, porm, destaca ainda algumas outras caractersticas que
permitem a sua melhor identificao.
Rodolfo de Camargo MANCUSO afirma que so tambm caractersticas

dos direitos difusos a intensa conflituosidade interna e a constante mutao no tempo e no
espao. Por serem produtos dos constantes conflitos de interesses das diversas
coletividades que compem as sociedades de massa, os direitos difusos constituem espelho
dessa contraposio de ideias e interesses.
Tome-se o exemplo do direito de proteo das florestas tropicais, que

certamente podem vir a conflitar com os interesses da indstria madeireira ou ainda com os
193
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo:
RT, 2000, p. 77.
194
LEONEL, Manual..., p. 91.
69
interesses da classe dos lenhadores que h anos sobrevivem da extrao vegetal.195 Uma
vez feita a opo pela preservao das florestas, a essa nova situao ftica consumada no
tempo podero vir a se opor a coletividade de pessoas que adquiram lotes que viriam a ser
implantados na regio.
Alm disso, os direitos difusos, em especial por seu carter indivisvel,

normalmente consubstanciam obrigaes de fazer, no fazer196 e dar, que podem vir a ter
repercusses pecunirias em caso de impossibilidade de prestao da tutela especfica. o
caso, por exemplo, de uma indstria que, por sua atividade empresarial, emite gases
poluentes. A tutela ao direito difuso do meio ambiente, no caso, depender da implantao
de filtros, de modo que, somente se os prejuzos causados sade pblica no puderem ser
recompostos, in natura, que se cogitar de pagamento indenizao.
Atribui-se ainda aos direitos difusos a nota essencial de indisponibilidade197.

Em ateno s premissas estabelecidas no Captulo III, acima, essa indisponibilidade ,
ordinariamente, material, isto , implica a impossibilidade de disposio, ainda que parcial,
de tais direitos.
Significa, ento, que a sua satisfao deve ser integral. Afinal, como bem
ilustrou Paulo Cezar Pinheiro CARNEIRO, no faria sentido que se pretendesse a
diminuio da poluio de um rio, a veiculao de propaganda menos enganosa ou ainda a
manuteno de um produto que fizesse menos mal sade.198 Assim, em se tratando de
bem jurdico indisponvel, deve ser preservado em sua integralidade.
Resta, ento, saber se os direitos difusos seriam tambm instrumentalmente

indisponveis, quer dizer, se seriam direitos cujos conflitos deveriam ser, necessariamente,
195
MANCUSO, Interesses..., p. 101.
196
DINAMARCO, Ao..., p. 68.
197
Sobre o tema, Pedro LENZA afirma a indisponibilidade dos direitos difusos e, com isso, a
impossibilidade de um nico sujeito dispor de algo que no lhe pertence, com exclusividade. Quer
parecer, com a devida vnia e a despeito de se concordar com a afirmao, que a impossibilidade de
disposio por um nico sujeito estaria ligada no indisponibilidade do direito, mas a uma dificuldade
de ordem de legitimao. LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 3. ed. So Paulo: RT,
2008, p. 74.
198
CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. A proteo dos Direitos Difusos atravs do Compromisso de
Ajustamento de Conduta previsto na Lei que disciplina a Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85 artigo 5,
pargrafo 6). Revista da Faculdade de Direito da Universidade Estado do Rio de Janeiro, n. 1, 1993, p.
265.
70
solucionados pela via do processo judicial ou se comportariam resoluo por intermdio de
tcnicas extrajudiciais. 199
18. Direitos coletivos stricto sensu
Pela conceituao legal do artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor, os direitos coletivos stricto sensu so coletivos, de
natureza indivisvel, titularizados por grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
As caractersticas de transindividualidade e indivisibilidade so

compartilhadas com os direitos difusos.
A distino, quanto ao elemento comum da transindividualidade, reside na

circunstncia de que, nos direitos coletivos, este trao alcana menor amplitude e
disperso, por se referir a um grupo minimamente organizado de pessoas. 200 o caso, por
exemplo, de categorias profissionais, de sindicatos, de contribuintes de tributos municipais
etc.
O elemento da indivisibilidade, relativamente aos direitos coletivos, diz

respeito impossibilidade de a observncia ou no a um direito desta natureza beneficiar
ou prejudicar cada indivduo isoladamente. Destarte, a nota de indivisibilidade faz com que
o fenmeno seja sempre uniforme em relao aos membros do grupo.
importante esclarecer, a este propsito, que um mesmo fato, que envolva,

por exemplo, uma indevida cobrana tributria pode gerar diferentes pretenses no plano
199
O tema ser tratado no item 28.1.
200
A respeito da distino, esclarece Andrea A. MEROI: (...) cuando el grupo de personas que se
encuentren de forma comn y simultneamente en una misma situacin jurdica con respecto a un bien
que todos ellos disfrutan conjunta y solidariamente y respecto del que experimentan una comn
necesidad sea determinado o determinable en su composicin, podr hablar-se de inters colectivo.
Cuando, por el contrario, se trate de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada o muy
difcilmente determinable podr hablarse de inters difuso. Normalmente, en el caso de los intereses
colectivos existir una vinculacin jurdica de los miembros del grupo con un tercero o entre s; en los
difusos, en cambio, no existir dicho vnculo jurdico y el nico nexo entre los sujetos interesados estar
formado por circunstancias fcticas contingentes (Procesos Colectivos: recepcin y problemas. Santa
fe: Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 51-52).
71
dos direitos coletivos. Observe-se, a este propsito, que a aplicao de alquota tributria
superior devida, pode vir a gerar repercusso individual na esfera jurdica de cada um dos
membros do grupo, como o caso, por exemplo, da pretenso de repetio de eventual
indbito. Essa pretenso individual, contudo, no exclui a natureza coletiva stricto sensu da
pretenso hipottica de que, relativamente ao mesmo fato, o Municpio deixe de aplicar
referida alquota nos lanamentos tributrios dos anos subsequentes.201
Alm de coletivos e indivisveis, os direitos coletivos stricto sensu tm

tambm como elemento conformador a caracterstica de serem titularizados por grupos,
categorias ou classes de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica base. exatamente este elemento subjetivo, o principal trao distintivo entre os
direitos coletivos stricto sensu e os direitos difusos.202
A exigncia de que haja um vnculo jurdico entre os membros do grupo ou

entre cada membro do grupo e a parte contrria reduz substancialmente o espectro de
disperso dos direitos coletivos stricto sensu. Assim, os sujeitos so determinados, em
razo deste elemento de coeso que a necessariedade da relao jurdica base.
A exemplo dos direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu tambm

consubstanciam obrigaes de dar, fazer ou no fazer, que dizem respeito a todo o grupo
ou classe de sujeitos.
Tambm em relao aos direitos coletivos stricto sensu a doutrina destaca a

caracterstica da indisponibilidade. Essa indisponibilidade tambm de ordem material,
por exprimir a impossibilidade de disposio, devendo ser assegurada a sua recomposio
integral.
201
A sutileza da distino faz parte da doutrina cogitar da inexistncia da categoria dos direitos coletivos
stricto sensu, que, para alguns, nada mais seria seno direitos individuais homogneos. Veja-se, com
maior aprofundamento, a observao de Pedro da Silva DINAMARCO. (Ao..., p. 56-58).
202
ABELHA, Marcelo. Ao civil pblica e meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2004, p. 40.
72
19. Direitos individuais homogneos
Diferentemente dos direitos difusos e coletivos stricto sensu, que so

coletivos na essncia, os direitos individuais homogneos, como indica a denominao, so
direitos individuais que, por sua homogeneidade e origem comum, admite-se e recomenda-
se que sejam tutelados de forma coletiva.
Trata-se de construo inspirada no modelo norte-americano das class

actions for damages203, prevista na regra 23 b.3 das Normas Federais de Processo Civil
(Federal Rule of Civil Procedure), criadas com a reforma de 1966.204
A class action for damages uma demanda concebida para proporcionar a

tutela simultnea, em um nico procedimento, de um extenso nmero de pretenses
semelhantes, oriundas de uma mesma matriz de fatos205. Trata-se, normalmente, de pleitos
cujo valor singular no justifica a movimentao da mquina judiciria, em vista dos altos
custos envolvidos no exerccio da atividade jurisdicional. 206 O conjunto das pretenses
individuais, porm, costuma alcanar cifras milionrias.
No sistema federal norte-americano de tutela coletiva, a admissibilidade de

qualquer demanda coletiva, inclusive das class actions for damages, est condicionada ao
preenchimento de 4 (quatro) requisitos vestibulares disciplinados na regra 23.a: (i) o grupo
deve ser numeroso, de modo a tornar invivel a formao do litisconsrcio (numerosity);
(ii) deve haver questes de fato e de direito comuns ao grupo (commonality); (iii) os
pedidos e as defesas devem ser tpicas (tipicality) e (iv) os interesses do grupo devem estar
adequadamente representados pela pessoa que se props a represent-los (adequacy of
203
WATANABE, Cdigo..., p. 825-826.
204
A conformao atual da regra 23 da Normas Federais deriva ainda de reformas posteriores, nos anos de
1987, 1998, 2003, 2005 e 2007. Vide, a propsito, MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes
coletivas no Direito Comparado e Nacional. 2. ed. So Paulo: RT, 2010, p .68-69.
205
FIELD, Richard; KAPLAN, Benjamin; CLERMONT, Kevin M. Materials for a Basic Course in Civil
Procedure. 7. ed. Westbury: The Foundation Press, Inc., 1997, p. 218.
206
Geoffrey C. HAZARD JR e Michele TARUFFO fornecem ao ensejo, o seguinte parmetro: Since the
cost of American litigation is high, claims under twenty-five thousand dollars or thereabouts as a
practical matter come within this category. (American Civil Procedure: an Introduction. New Haven:
Yale University Press, 1993, p. 159-160).
73
representation).207 Esses requisitos visam ao controle da natureza efetivamente coletiva do
pleito e da regularidade da representao dos membros ausentes em juzo.
Demais disso, especificamente para a admissibilidade das class actions for

damages, modalidade de class action prevista na regra 23 b.3 das Federal Rules de 1966,
exige-se ainda a demonstrao da (i) prevalncia das questes de direito e de fato comuns
sobre as questes individuais e da (ii) superioridade da tutela coletiva em relao
individual, em termos de justia e eficcia da sentena.208
A deciso que afere a presena de todos esses requisitos de admissibilidade

chamada certificao e equivale a uma autorizao para o prosseguimento da demanda
em carter coletivo.209 Alm de atestar, pontualmente, o preenchimento dos requisitos da
Regra 23 (a) e (b), a deciso deve especificar o grupo e conceber a forma como ser feita a
notificao dos membros ausentes.
Uma vez certificada a ao de classe, a deciso final de mrito proferida

vincular todos os membros do grupo, independentemente do resultado alcanado. A coisa
julgada forma-se, portanto, mesmo na hiptese de improcedncia (pro et contra). Por essa
razo, a notificao dos membros ausentes tem por finalidade informar o processamento da
demanda coletiva e oportunizar o exerccio do direito de auto-excluso (opt out).210 No
direito federal norte-americano, esse o ponto de equilbrio entre a efetividade da tutela
coletiva e o direito individual de acesso justia.
207
Na sistemtica norte-americana, a natureza representativa da class action no inviabiliza a possibilidade
de celebrao de acordos pelo representante da classe. Muito pelo contrrio, a rigorosidade com que
feito o controle da representatividade adequada como requisito para certificao da demanda como ao
de classe confere ao plantiff amplos poderes para negociar as bases da composio, inclusive com grandes
concesses dos direitos dos membros ausentes. A presuno de que, se o representante adequado para
representar em juzo os interesses de toda a classe, tambm representante para dispor de parcelas
importantes do direito do grupo, caso tais concesses sejam imprescindveis para a negociao de acordos
que beneficiem a todos. (GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos:
As aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007, p. 309-310).
208
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action For Damages Ao de Classe brasileira: Os Requisitos
de Admissibilidade. In: _____.O Processo: Estudos & Pareceres. So Paulo: Perfil, 2005, p. 187.
209
A ausncia de qualquer deles acarreta apenas o processamento do pleito a ttulo individual.
210
Sobre a importncia da notificao, Mary Kay KANE salienta que as regras relacionadas obrigao de
notificar os membros ausentes acerca da demanda em curso refletem a tentativa de se assegurar a
eficincia das class actions, sem, de outro lado, sacrificar os direitos individuais de cada membro do
grupo de ingressar em juzo ou de monitorar a conduo da demanda. Alm disso, a notificao adequada
assegura os efeitos vinculantes de qualquer julgamento que vier a ser proferido e evita a proliferao de
mltiplas aes com idntica pretenso. (Civil Procedure in a Nutshell. 4. ed. St. Paul: West Publishing
Company, 1996, p. 749, livre traduo).
74
Essa configurao legislativa tem por finalidade acomodar a exigncia
constitucional do devido processo legal natureza representativa deste tipo de demanda.211
Com tal inspirao, o legislador brasileiro criou, com a edio do Cdigo de

Proteo e Defesa do Consumidor, a categoria dos direitos individuais homogneos, com
finalidade congruente com a class action for damages, mas com contornos adaptados
realidade judiciria brasileira.
Destarte, o artigo 81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Proteo e Defesa

do Consumidor, conceituou os direitos individuais homogneos como sendo aqueles
decorrentes de origem comum.
Segundo Ada Pellegrini GRINOVER, a origem comum pode ser de fato ou

de direito e pode ser prxima ou remota. Ser prxima, por exemplo, no caso de um
acidente areo em que h vrias vtimas; ser remota no caso de um produto nocivo
sade, em que outras circunstncias, como o seu manuseio inadequado, podem ter
interferido no reflexo danoso. 212
O critrio da homogeneidade, de outro lado, equivale ao requisito das class

actions for damages norte-americanas de que haja de prevalncia das questes comuns
sobre as questes individuais.
Ambos os requisitos operam, de forma conjunta, em uma relao de inversa

proporcionalidade: quanto mais remota for a origem do direito, menos homogneos sero.
Assim, atendem a ambos os requisitos legais os direitos dos poupadores de

receberem expurgos inflacionrios, decorrentes dos planos econmicos das dcadas de 80 e
incio dos anos 80. De outro lado, no atendem a esses requisitos o potencial direito de
indenizao decorrente dos danos provocados pela dependncia da nicotina, em que as
questes individuais, tais como, a quantidade de cigarros, o histrico de sade familiar, os
hbitos alimentares etc so imprescindveis para a aferio da relao de causalidade e,
portanto, prevalecem sobre as questes comuns (consumo de cigarros).213
211
Nesse sentido: WESTON, Maureen A. Universes colliding: The Constitutional Implications of Arbitral
Class Action. William and Mary Law Review, n. 47, 2005-2006, p. 1714).
212
GRINOVER, Da Class Action..., p. 194-195.
213
Trata-se do clebre caso Castano (Diane Castano et alii v. The American TobaCdigo Civilo Company et
alii), decidido pelo 5 Circuito norte-americano. Ver, com maiores consideraes sobre o caso,
GRINOVER, Da Class Action..., p. 190.
75
Assim, preciso ter presente que os direitos individuais homogneos no
so essencialmente coletivos (mas apenas acidentalmente, como bem definiu Jos Carlos
BARBOSA MOREIRA214); so direitos individuais cuja tutela, por razes de economia
processual e efetividade da tutela jurisdicional, pode ser concedida em carter coletivo.
Em oposio aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, que rendem

ensejo ao cumprimento de obrigaes de dar, fazer ou no fazer, os direitos individuais
homogneos exprimem obrigaes pecunirias, que produziro sentenas condenatrias
genricas, declaratrias do an debeatur (artigo 95, do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor), a serem posteriormente liquidadas e executadas pelas vtimas ou seus
sucessores.215
exatamente o carter pecunirio dos direitos individuais homogneos que

denota a plena possibilidade de disposio pelo titular (disponibilidade material).216
Desta forma, sob o prisma individual, lcito ao consumidor renunciar ao

recebimento de uma verba indenizatria decorrente de um vcio do produto, assim como
lcito ao contribuinte deixar de pretender o recebimento de indbito tributrio, em razo de
um erro no lanamento tributrio.
J sob o prisma coletivo, o exame da possibilidade de disposio material da

integralidade ou mesmo de parcela do direito perpassa, necessariamente, pelo exame da
natureza da legitimao extraordinria atribuda aos entes autorizados a promoverem a
tutela coletiva, tema ser objeto de anlise, especfica no item 22, infra.
Alm disso, os litgios que envolvem direitos individuais homogneos so

tambm disponveis sob o prisma instrumental. Isso significa que os litgios que envolvem
direitos dessa natureza podem ser resolvidos, de comum acordo, pelas prprias partes
contentoras e, portanto, podem ser solucionados por intermdio de outras tcnicas de
resoluo de controvrsias, alm do processo estatal.
O tema da disponibilidade material e processual e da legitimao para agir

como condicionante dos resultados a serem obtidos na resoluo extrajudicial dos direitos
individuais homogneos ser retomado no Captulo IV desta dissertao.
214
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos. Temas de
Direito Processual: Terceira Srie, 1984, p. 196-197.
215
DINAMARCO, Ao..., p. 68.
216
Nesse sentido: GRINOVER, Conferncia..., p. 4, verso digital.
76
20. Processo coletivo e interesse pblico
Uma vez tratadas as principais caractersticas que definem as vrias espcies

de direitos coletivos, cumpre ainda estabelecer a relao entre processo coletivo e interesse
pblico, conceito jurdico indeterminado usualmente associado tutela coletiva.
Sem a pretenso de definir interesse pblico, algumas correlaes podem ser

feitas na tentativa de reduzir o seu ncleo conceitual.
A propsito do tema, Maral JUSTEN FILHO destaca que o conceito de

interesse pblico, embora no se confunda com o interesse do Estado, com o interesse da
Administrao ou com o interesse do agente pblico, no tem contedo prprio217 e no
pode ser reduzido como se se tratasse de fenmeno nico, especfico e identificvel. H
diversos interesses pblicos, muitas vezes, entre si conflitantes.
Ainda sobre o tema, esclarece Maral JUSTEN FILHO, que o interesse

pblico assim considerado por exprimir interesse indisponvel 218 . preciso atentar,
porm, para a ordem lgica da construo: o interesse pblico por que indisponvel219 e
no o contrrio.220
Essa correlao entre interesse pblico e indisponibilidade no afasta a

possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos de interesse pblico, luz das
premissas j expostas no captulo anterior.
217
Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, em contrapartida, conceitua interesse pblico como o
interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados
em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem (Curso de Direito
Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 61).
218
Ainda segundo BANDEIRA DE MELLO, em razo da indisponibilidade, os bens e interesses da
Administrao no esto entregues livre disposio da vontade do administrador. Pelo contrrio, a ele
incumbe cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. (Curso..., p. 74).
219
A propsito da indisponibilidade do interesse pblico, explica Hely Lopes MEIRELLES: a
Administrao Pblica no pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu
para tal tutela, mesmo porque ela no titular do interesse pblico, cujo titular o Estado, que, por isso,
mediante lei poder autorizar a disponibilidade ou renncia (Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed.
So Paulo: Malheiros, 2011, p. 106).
220
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 59-67.
77
De fato, o conceito de indisponibilidade h de ter desmembrado em sua face
material e este , certamente, o sentido a que se refere Maral JUSTEN FILHO e em
sua face instrumental, enquanto exclusividade da jurisdio estatal para a resoluo de
controvrsias.
Assim, nesta perspectiva, no h vedao, a priori, para que conflitos que

envolvam questes de interesse pblico possam ser solucionados por meio de tcnicas
extrajudiciais.
Apesar da ordinria interligao entre interesse pblico e indisponibilidade

material, possvel vislumbrar, no plano do processo coletivo, hiptese em que a pretenso
de tutela de direitos disponveis possa envolver realizao de interesse pblico. o que se
passa quanto tutela de direitos individuais homogneos, quando a satisfao da pretenso
socialmente relevante.
Nesta hiptese, embora o direito seja materialmente indisponvel, o interesse

pblico deriva do interesse social que est por trs do atendimento ao direito violado. o
caso, por exemplo, de direitos individuais homogneos que atinjam nmero expressivo de
pessoas e estejam relacionados com a satisfao de direitos fundamentais. Tome-se como
exemplo uma ilegal majorao do valor de mensalidade em escola particular. 221
Nestas hipteses, a relevncia social do direito individual violado justifica a

legitimao ativa do Ministrio Pblico, mesmo em se tratando de direitos disponveis222.
Aduz ainda o autor paranaense que a invocao de interesse pblico deve ter
em vista a realizao de direitos fundamentais.223 Conclui por afirmar que a verificao do
interesse pblico nasce apenas da concretizao do direito, quando em face das
circunstncias, que se poder identific-lo.224
Essa identificao com a efetivao dos direitos fundamentais a pea

chave para a demonstrao da importncia do processo coletivo na realizao do interesse
pblico.
221
O exemplo foi dado por Ricardo de Barros LEONEL (Manual..., p. 185).
222
Essa concluso decorre do artigo 127 da Constituio Federal: Artigo 127. O Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis..
223
JUSTEN FILHO, Curso..., p. 67.
224
JUSTEN FILHO, Curso..., p. 70.
78
Em um contexto de judicializao de temas que, a rigor, seriam polticos225,
cabe ao Poder Judicirio, como bem destaca Carlos Alberto de SALLES, a definio do
que representa a realizao do interesse pblico em cada caso concreto, como ocorre na
adjudicao de interesses difusos e coletivos.
Esse fenmeno, como j demonstrado, espelha a redefinio dos contornos

da atividade judicial, que deixa de ser apenas corretiva e passa a ser distributiva, j que
fundamental para a repartio de recursos comuns.226
21. Critrios para identificao da natureza do direito coletivo
Uma vez explicitadas as caractersticas essenciais dos direitos coletivos,

luz da legislao e da doutrina, poderia se concluir, de forma apressada, que estaria
resolvida a questo da identificao concreta do direito ameaado ou violado, em relao a
determinado conflito.
A verdade, no entanto, que embora seja imprescindvel conhecer as notas

distintivas de cada uma das espcies de direitos coletivos, este critrio, em si, acaba por
revelar-se insuficiente, j que um mesmo episdio pode render ensejo ao surgimento de
diversas pretenses coletivas.
Imagine-se, por exemplo, um grave desastre ecolgico decorrente de um

vazamento de petrleo no oceano, que tenha causado (i) a morte de milhares de peixes; (ii)
a paralisao das atividades das empresas de turismo na regio, em razo dos fortes odores
decorrentes da degradao dos peixes; (iii) a contaminao do solo de vrias propriedades
costeiras e, ainda, (iv) a corroso do per de uma propriedade particular costeira.
225
O fenmeno foi destacado por Jos Reinaldo Lima LOPES (A definio do interesse pblico. In:
SALLES, Carlos Alberto (Org.). Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de
defesa social. So Paulo: RT, 2003, p. 91).
226
SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse pblico. In: SALLES, Carlos Alberto (Org.).
Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003, p.
56.
79
Nesta hiptese, por exemplo, um nico desastre ecolgico possui diversos
desdobramentos de ordem ftica e, por conseguinte, de ordem jurdica, hiptese tpica para
propiciar para o nascimento de diversas pretenses individuais e coletivas.
Apesar da dificuldade concreta de aferio da natureza do direito ameaado

ou violado, essa identificao, luz das premissas expostas nos Captulos III e IV,
imprescindvel para a verificao das tcnicas extrajudiciais passveis de serem utilizadas.
Diante de tal dificuldade prtica, aduz a doutrina que o mtodo mais preciso
para a identificao dos direitos coletivo a anlise da tutela jurisdicional pretendida.227
Significa, ento, que o exame concreto da natureza do direito ameaado ou violado no
pode prescindir da verificao do pedido deduzido para sua tutela.
Esse critrio recebeu a ponderada crtica de Jos Roberto dos Santos

BEDAQUE, no sentido de que a tutela jurisdicional no poderia determinar a natureza do
interesse deduzido228. E de fato no pode. No que a natureza do direito coletivo seja
determinada pela tutela jurisdicional pleiteada; ao revs, a tutela jurisdicional apenas
facilita a identificao da natureza do direito, sem participar de sua constituio.
Assim, aplicando-se este critrio prtico ao exemplo acima mencionado,

possvel concluir que o direito a ser tutelado no item (i) difuso, no (ii) coletivo stricto
sensu, no (iii) individual homogneo e no (iv) puramente individual.
22. Legitimao para a tutela coletiva
Para alm da identificao das espcies de direitos coletivos, importante,

para os fins pretendidos nesta dissertao, examinar o regramento processual coletivo
pertinente legitimao para a tutela coletiva.
Diversamente do processo individual, em que o direito de ao atribudo,

de forma ordinria, ao titular do direito, no plano do direito material, no processo coletivo,
227
NERY JR, Nelson. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 1024;
LEONEL, Manual..., p. 100; DINAMARCO, Ao..., p. 68.
228
BEDAQUE, Direito e Processo..., p. 40.
80
a legitimao decorre de atribuio constitucional ou legal pelo legislador, que as define a
partir da verificao de uma situao legitimante, com base na aptido de certos rgos
pblicos e entidades civil para tutelarem os direitos coletivos.229
No que concerne aos direitos essencialmente coletivos, por se tratar de

direitos indivisveis, de titularidade indeterminada ou de difcil determinao, a regra da
coincidncia da titularidade entre o direito material e o processo de fato no haveria como
ser adotada. Tambm no que concerne aos direitos acidentalmente coletivos, apesar de se
tratar, na origem, de direitos individuais, no haveria, no plano coletivo, como adotar o
esquema tradicional, adotado no processo civil de cunho individualstico.
A legitimao coletiva, portanto, resultante de opes poltico-legislativas,

j que a natureza dos direitos coletivos, seja a dos direitos essencialmente coletivos, seja a
dos direitos acidentalmente coletivos, no permitiria uma identificao intuitiva de quem
estaria ordinariamente indicado para a tutela de tais direitos.
A legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela de direitos coletivos tem

assento constitucional (artigo 127, caput e 129, inciso III) e previso legal no artigo 5, da
Lei de Ao Civil Pblica e no artigo 82 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
Tais dispositivos legais tambm conferem legitimidade a outros entes que o

legislador reputou adequados para a promoo da defesa dos direitos coletivos.
Assim, alm do Ministrio Pblico, podem promover a tutela dos direitos

coletivos: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, as entidades e rgos da
Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, as
associaes civis, desde que constitudas h pelo menos um ano e com fins institucionais
correspondentes aos direitos tutelados. Alm disso, a Lei de Ao Civil Pblica, alterada
pela Lei n. 11.448/2007, conferiu legitimidade tambm Defensoria Pblica para a tutela
de direitos coletivos.
Essa legitimao ampla, no sentido de que tais entes esto autorizados a

promover a defesa de qualquer direito coletivo, ressalvada apenas a exigncia de que tal
direito esteja ligado aos fins institucionais de cada rgo (pertinncia temtica).
229
GUEDES, Clarissa Diniz. Legitimidade Ativa e Representatividade na Ao Civil Pblica. Rio de
Janeiro, GZ Editora, 2012, p. 11-13.
81
Destarte, uma associao legalmente instituda para a defesa urbanstica de
determinado bairro no estaria legitimada a promover a defesa de direitos dos
consumidores. Tampouco estaria o Estado do Rio de Janeiro legitimado para a defesa de
direitos coletivos circunscritos ao Estado do Esprito Santo.
Alm de ampla, tal legitimao considerada concorrente e disjuntiva, pois

cada legitimado est autorizado a promover, de forma autnoma e independentemente dos
demais, a defesa de direitos coletivos.
H ainda, no microssistema de processo coletivos, outras disposies legais

que atribuem legitimidade a entes diversos daqueles supra arrolados. Essa legitimao,
porm, no ampla, como a prevista no artigo 5, da Lei de Ao Civil Pblica e no artigo
82 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, mas restrita tutela de determinado
direito ou ao manejo de determinado instrumento processual coletivo.
o caso da legitimidade conferida aos partidos polticos230, organizaes

sindicais e entidades de classe para a impetrao de mandado de segurana coletivo (artigo
21 da Lei n. 12.016/2009) na tutela de direitos coletivos ou individuais homogneos; da
legitimao conferida a qualquer cidado para o ajuizamento de ao popular, instrumento
voltado pretenso de anulao ou declarao de nulidade de ato administrativo ilegal e
lesivo ao patrimnio pblico (artigo 1 da Lei de Ao Popular) e ainda, da legitimao
outorgada s comunidades indgenas para a tutela coletiva de seus direitos, conforme artigo
232 da Constituio Federal.231
Essas so, em linhas gerais, as normas que outorgam legitimidade para a

tutela de direitos coletivos.
H, ainda, diferenas relevantes entre a natureza da legitimao outorgada

para a tutela de direitos essencialmente coletivos e a natureza da legitimao outorgada
para a tutela de direitos individuais homogneos.
230
Como os partidos polticos ostentam a natureza jurdica de associaes, no h impedimento legal para
que lhes seja reconhecida, sob tal prisma, legitimidade para o ajuizamento de aes civis pblicas. Nesse
sentido: LEONEL, Manual..., p. 150.
231
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em
defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
82
22.1. Legitimao na tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu
Como visto nos itens 17 e18, supra, os direitos difusos e coletivos stricto
sensu so direitos essencialmente coletivos, uma vez que pertencentes a uma coletividade
indeterminada de sujeitos, que os titulariza de forma indivisvel.
Justamente por se tratar de bens jurdicos cuja titularidade no pode ser

associada a uma nica pessoa, nem, em todo e qualquer caso, a um grupo organizado e
determinado de pessoas, que no haveria, ordinariamente, quem pudesse promover a sua
defesa adequadamente. Por essa razo, a legitimidade para a tutela de tais direitos, como
visto, atribuda, pela Constituio Federal e por lei ordinria, a determinadas entidades,
pblicas e privadas, que se reputou adequadas para a promoo da defesa de direitos
coletivos.
vista de tais contornos, poderia, ento, essa legitimidade, ser classificada

como extraordinria?
Pela classificao doutrinria tradicional, a legitimidade ordinria quando

h defesa de direito prprio, em juzo, e extraordinria quando h defesa de direito
alheio232.
Assim, a definio da natureza da legitimao atribuda aos entes arrolados

no artigo 5, da Lei de Ao Civil Pblica e no artigo 82 do Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor implica considerar se a defesa, em juzo, dos direitos essencialmente
coletivos seria de direito prprio ou alheio.
A questo controversa em doutrina.
Parte da doutrina sustenta que, no caso das associaes civis, haveria defesa
de interesse prprio, razo pela qual se trataria de legitimao ordinria.233
Essa posio, porm, objeto de ponderada crtica de que as associaes

no so titulares dos direitos difusos e coletivos stricto sensu, direitos esses que, a rigor,
pertencem coletividade indeterminada (no caso dos direitos difusos) ou determinvel (no
232
BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e Terceiros no processo civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 14-15.
233
WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos
e; FINK, Daniel Roberto; et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores
do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 807-809.
83
caso dos direitos coletivos) de sujeitos. Alm disso, ainda que se considerasse que as
associaes seriam titulares de tais direitos, mesmo que em condomnio com o restante da
coletividade, ainda assim no atuariam em juzo apenas na defesa de direito prprio, mas
na defesa de interesse de toda a coletividade.
A orientao oposta seria a de que se trataria de legitimao extraordinria,

j que os entes supra referidos atuariam na defesa de direitos indivisveis, de titularidade
indeterminada.
Parece-nos mais coerente a terceira orientao doutrinria sobre o tema,

liderada por Jos Manuel de ARRUDA ALVIM234, que abdica da ingrata tarefa de tentar
enquadrar o processo coletivo em categorias tradicionais do processo individual e qualifica
essa legitimao como autnoma, uma vez que atribuda por lei.
Destarte, tendo o legislador autorizados os entes supra referidos a atuarem,

em juzo, na defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu, esto tambm legitimados
a promoverem a tutela extrajudicial de tais direitos.
22.2. Legitimao na tutela de direitos individuais homogneos
Consoante se tratou no item 19, supra, os direitos individuais homogneos

so direitos individuais, na essncia, que podem vir a ser tutelados no plano coletivo, se
estiverem configurados os requisitos de homogeneidade e origem comum.
Sob o prisma da legitimao, aduz, com uniformidade, a doutrina que as

entidades autorizadas, por lei, tutela de direitos individuais homogneos atuam como
substitutos processuais 235 , espcie de legitimao extraordinria em que os legitimados
atuam, em nome prprio, em defesa de direito alheio.
No sistema processual coletivo brasileiro, diversamente do direito federal

norte americano, em que vige o sistema do opt in at que o indivduo manifeste o desejo de
234
ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de. Ao Civil Pblica, Revista de Processo, v. 87, jul-set 1997, p. 156.
No mesmo sentido: LEONEL, Manual..., p. 153.
235
Nesse sentido: LEONEL, Manual..., p. 153; SHIMURA, Srgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. So
Paulo: Mtodo, 2006, p. 53; ZANETI JR, Hermes. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 58.
84
excluso (opt out) 236 , essa substituio processual somente se opera em benefcio dos
substitudos, titulares dos direitos individuais, em razo do sistema da coisa julgada
secundum eventum litis, que, como ser visto especificamente no item 23 infra, impede a
formao de coisa julgada, para o plano individual 237 , no caso de improcedncia da
demanda coletiva (artigo 103, inciso III e pargrafo segundo, do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor).
Trata-se de uma possibilidade a mais de tutela de tais direitos subjetivos,

criada justamente para elevar as chances de sua satisfao pelo tratamento coletivo, sem
que, em contrapartida, pudesse acarretar prejuzo aos titulares dos direitos subjetivos.
Significa, ento, que mesmo na hiptese de a ao coletiva vir a ser julgada

improcedente, podero os titulares dos direitos subjetivos mover ao individual com
idntico objetivo. O artigo 103, III e pargrafo segundo, do Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor excepciona apenas a hiptese de o indivduo ter atuado da ao coletiva, na
condio de litisconsorte, hiptese em que, por ter atuado no processo, em contraditrio, e
tido a oportunidade de influenciar no resultado do julgamento, no faria sentido que fosse
mantida a exceo formao de coisa julgada.
Assim, jamais poderia o legitimado coletivo prejudicar, com sua atuao, as

pretenses individuais, j que a improcedncia da ao coletiva no impede o ajuizamento
de aes individuais, fenmeno tambm conhecido como coisa julgada in utilibus.
Por fim, certo que a mesma legitimao que permite aos entes legitimados
atuarem, em juzo, na defesa de direitos individuais homogneos, tambm lhes permite que
promovam a tutela extrajudicial de tais direitos.
23. Coisa julgada no processo coletivo
Outra noo fundamental em matria de tutela coletiva, em especial para os

fins almejados nesta dissertao, o regime legal da coisa julgada no processo coletivo,
236
FIELD; KAPLAN; CLERMONT, Materials, p. 219.
237
Haver, contudo, formao de coisa julgada no plano coletivo, pois nenhum outro legitimado coletivo
poder promover demanda com idntico objeto.
85
regime esse que, espelha, em certa medida, as regras anteriormente explicitadas quanto
legitimidade para agir.
A anlise da amplitude de sujeitos que so titulares dos direitos tutelados

nos processos coletivos j denota a insuficincia da frmula de coisa julgada aplicada ao
processo civil individual.
Com efeito, a regra exposta no artigo 472 do Cdigo de Processo Civil de

que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros jamais poderia atender, adequadamente, toda a carga eficacial que
se espera das sentenas proferidas em processos que versem sobre direitos coletivos. 238
Por essa razo, haveria de se criar um novo regime jurdico de coisa julgada
que ampliasse o espectro de abrangncia de sua autoridade na exata proporo da extenso
dos titulares do direito coletivo tutelado.
Assim, com o advento do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a

regra, no processo coletivo, passou a ser a formao de coisa julgada erga omnes, no caso
de direitos difusos ou individuais homogneos ou coisa julgada ultra partes, no caso dos
direitos coletivos stricto sensu (artigo 103). 239-240
Tais normas do concretude garantia do devido processo legal, aplicada ao

processo coletivo, na medida em que se prestam a adaptar o processo s peculiaridades dos
direitos coletivos.
Alm de tal amplitude, o regime da coisa julgada no processo coletivo tem

peculiaridades, conforme a natureza do direito coletivo em litgio.
238
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e Coisa Julgada. So Paulo: RT, 2006, p. 516-
517.
239
A adequao da sistemtica do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor teoria de Liebman foi
defendida por Ada Pellegrini Grinover em ensaio interessante sobre o tema. (GRINOVER, Ada
Pellegrini. Eficcia e Autoridade da Sentena: A Teoria de Liebman no Cdigo de Defesa do Consumidor
e no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica. O Processo: Estudos e Pareceres. So
Paulo: Perfil, 2005, p. 202-211). Ainda nesse sentido: GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendncia nas
Aes Coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p.117.
240
No plano normativo, a primeira disposio que regulamentou a coisa julgada no processo coletivo foi a
Lei de Ao Popular, que em seu artigo 18, estabeleceu que a coisa julgada incidente sobre a sentena
ter eficcia erga omnes, salvo se a improcedncia derivar da insuficincia de provas, hiptese em que
qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Neste
caso, a eficcia erga omnes foi apresentada como soluo prtica impossibilidade de determinao dos
titulares dos bens jurdicos tutelados pela ao popular, difusos por concepo (BARBOSA MOREIRA,
A ao popular.., p. 110-123.)
86
23.1. Coisa julgada na tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu
A regra geral do regime da coisa julgada no processo civil individual, de

imutabilidade do contedo do comando da sentena 241 , excepcionada, no processo
coletivo, nas demandas que versem sobre direito difuso ou coletivo stricto sensu, na
hiptese improcedncia do pedido por insuficincia de provas (coisa julgada secundum
eventum probationis), conforme previsto no artigo 103, incisos I e II, do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor. 242
Trata-se de mecanismo processual coletivo de indisponibilidade, concebido

pelo legislador para que eventual inabilidade, hipossuficincia tcnica ou mesmo a m-f
do legitimado coletivo243 no trouxesse prejuzos tutela do direito material coletivo.
Para a aferio ou no da formao de coisa julgada, h que se adotar, em

tais demandas, tal como sugerido Antonio GIDI, o critrio substancial, de exame dos
contornos do julgamento, e no meramente formal, de simples anlise do fundamento
declinado na parte dispositiva da sentena.
241
Adota-se, no ponto, o conceito de coisa julgada proposto por Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, em
certa medida, diverso da construo de Liebman, acompanhada por Candido Rangel Dinamarco, segundo
o qual o atributo da imutabilidade recairia no apenas sobre o contedo do comando da sentena, mas sim
sobre a sentena e sobre os seus efeitos. (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Ainda e sempre coisa
julgada. Revista dos Tribunais, n. 416, junho, 1970, p. 12.) Essas ideias foram posteriormente
desenvolvidas pelo autor em outros artigos: Coisa julgada e declarao. Temas de direito processual:
primeira srie. So Paulo: Saraiva, 1977; Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Temas de
direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984; Contedo e efeitos da sentena: variaes
sobre o tema. Revista de Processo, n. 40, So Paulo, RT, 1985; Notas sobre el contenido, los efectos y La
imutabilidad de la sentencia. Temas de direito processual: quinta srie. So Paulo: Saraiva, 1994 e La
definizione di Cosa Giudicata Sostanziale nel Codice di Procedura Civile Brasiliano. Temas de Direito
Processual: nona srie, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 211-219. A orientao adotada por Enrico Tullio
LIEBMAN foi extrada de Eficcia e Autoridade da Sentena e outros Escritos sobre a Coisa Julgada. 4.
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 11. A orientao adotada por Candido Rangel DINAMARCO foi
extrada de Instituies de Direito Processual Civil. 3. ed., v. III, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 304.
242
A sistemtica adotada recebeu a crtica contundente de Botelho de Mesquita, que afirmou que na hiptese
de improcedncia por insuficincia de provas, a sentena no valeria sequer o preo da folha de papel
utilizada. (BOTELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. Na ao do consumidor, pode ser intil a defesa do
fornecedor. Revista do Advogado, So Paulo, n. 33, 1990).
243
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores: Lei 7.347,
de 24.7.85. Revista de Processo, So Paulo, n. 44, p. 117, out./dez. 1986.
87
Significa, ento, que a inexistncia de coisa julgada no estar limitada s
hipteses em que o dispositivo da sentena expressamente assinalar que julgamento de
improcedncia do pedido foi feito com base no nus da prova244.
Ainda que a demanda anterior no tenha sido declaradamente extinta por

insuficincia de provas, poderiam os legitimados ajuizar nova demanda coletiva, desde que
demonstrassem j na petio inicial, que a tutela pretendida est baseada em nova prova
capaz de conduzir o julgador a reconhecer a procedncia dos pedidos formulados.
Por se tratar de regra pertinente ao processo, as regras pertinentes ao regime

da coisa julgada haveriam de ser aplicadas em eventual processo arbitral que envolvesse
conflito relativo a direitos difusos e coletivos stricto sensu. Registre-se, alis, que em
processo arbitral com tal objeto, a observncia das normas pertinentes coisa julgada
inderrogvel pelas partes, por se tratar de normas de ordem pblica.
23.2. Coisa julgada na tutela de direitos individuais homogneos
Nas demandas coletivas ajuizadas com vistas tutela de direitos individuais

homogneos, o regime da coisa julgada, previsto no artigo 103, inciso II e pargrafo 3, do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, tambm peculiar.
Em tais demandas, a coisa julgada somente se forma, independentemente da

sorte do resultado (se procedente, ou improcedente), no plano coletivo. Assim, se julgada a
demanda, nenhum outro legitimado coletivo poderia intentar ao coletiva com idntico
objeto.
No plano individual, porm, a formao de coisa julgada, em decorrncia do

julgamento da ao coletiva ajuizada para a tutela de direitos individuais homogneos,
somente se dar na hiptese de procedncia do pedido, quer dizer, apenas em benefcio dos
substitudos. Se, ao revs, a ao coletiva vier a ser julgada improcedente, no haver coisa
julgada a impedir cada um dos titulares do direito subjetivo de ajuizarem aes individuais
244
Assim: (...) o que importa no a dico do magistrado na sentena, mas o contedo ou modo pelo
qual o feito se encerrou. Se a discordncia diz respeito a questes de fato que possam receber
demonstrao diversa da pretrita, inclusive em funo do avano tecnolgico dos meios de prova, ser
possvel a reformulao da ao j julgada. (LEONEL, Manual..., p. 274).
88
com idntico objeto. Haver, e isso no se pode deixar de reconhecer, um forte precedente
em sentido contrrio pretenso a ser deduzida no plano individual.
Como j assinalado, esse fenmeno referido em doutrina como coisa

julgada secundum eventum litis.
As regras pertinentes ao regime da coisa julgada, como bem explicitou Ada

Pellegrini GRINOVER 245 haveriam, inquestionavelmente, de ser aplicadas em eventual
processo arbitral que versasse sobre litgios relativos a direitos individuais homogneos.
A observao do sistema do processo coletivo, em especial, em relao aos

direitos individuais homogneos, revela que a norma do artigo 103, III e pargrafo 2, do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, deve ser tambm aplicada em resoluo
extrajudicial.
Com efeito, ao excluir a possibilidade de a tutela, no plano coletivo, vir a

prejudicar os direitos subjetivos, no plano individual, o legislador ordinrio eliminou
qualquer chance de a atuao do legitimado coletivo vir a prejudicar o indivduo.
A concluso a que se chega que, para alm de simplesmente disciplinar o

regime da coisa julgada no processo, tal norma evidencia que a tutela coletiva de direitos
individuais homogneos foi concebida apenas para o benefcio dos titulares dos direitos
individuais.
Assim, no faria sentido algum que, em resoluo consensual extrajudicial

de litgio relativo a direito individual homogneo, eventual atuao do legitimado que no
obtivesse resultado integralmente favorvel pretenso perseguida pudesse vincular, de
forma obrigatria, os titulares de direito, no plano individual.
Em sntese, apesar de se tratar, formalmente, de norma pertinente coisa

julgada, o que sugeriria, primeira vista, a sua aplicabilidade apenas no processo, por se
tratar, a bem da verdade, de regra imprescindvel prpria concepo do sistema de tutela
coletiva de direitos individuais homogneos, sua eficcia deve atingir tambm eventual
resoluo extrajudicial consensual, a fim de que os indivduos somente fiquem vinculados
transao que lhes seja integralmente favorvel.
245
se a regra for a coisa julgada secudum eventum litis, para os interesses individuais homogneos , ela
tambm vai cobrir com os mesmos efeitos a sentena arbitral. Ela vai beneficiar mas no vai prejudicar e
cada um que quiser impetrar a sua ao individual poder faz-lo (Conferncia... p. 13).
89
24. Compromisso de ajustamento de conduta
Para os fins pretendidos neste trabalho, alm da delimitao conceitual dos

direitos coletivos e do exame de conceitos fundamentais de legitimao e coisa julgada,
imprescindvel tratar tambm do compromisso de ajustamento de conduta, instrumento
concebido para permitir a resoluo extrajudicial de conflitos relativos a direitos coletivos.
Pela previso contida no artigo 5, pargrafo 6, da Lei de Ao Civil

Pblica, os rgos pblicos legitimados para a tutela coletiva podem firmar com os
interessados, compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante
cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
luz da classificao de Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, trata-

se de uma forma autocompositiva de resoluo de litgios, uma vez que a resoluo do
conflito consensual, por obra das prprias partes em disputa.
Aproximando-se o instituto ao tema dos meios alternativos de resoluo de

disputas, Rodrigo FERNANDES aduz que compromisso de ajustamento de conduta
constitui forma alternativa de soluo de controvrsias no mbito dos direitos coletivos.246
A rigor, o compromisso de ajustamento de conduta no deve ser tratado, em

si, como uma tcnica de resoluo de disputas, mas sim como resultado que pode ser
obtido por meio da utilizao de tcnicas consensuais.
A grande controvrsia acerca do tema, no entanto, em relao a qual no h

consenso em doutrina, consiste da definio da natureza jurdica do compromisso de
ajustamento de conduta.
Em razo da impossibilidade de haver concesso quanto ao direito material,

reforada pela letra da lei, que alude apenas ao ajuste de conduta s exigncias legais,
Ricardo de Barros LEONEL, Luis Roberto PROENA, Paulo Cesar Pinheiro
246
FERNANDES, Rodrigo. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental: fundamentos, natureza
jurdica, limites e controle jurisdicional. So Paulo: Renovar, 2008, p. 19.
90
CARNEIRO, Marcelo ABELHA e Fernando Reverendo Vidal AKAOUI247, afirmam que
no haveria como atribuir ao compromisso de ajustamento de conduta a natureza jurdica
de transao, por ser da essncia dessa modalidade contratual a realizao de concesses
mtuas sobre o direito material, com a finalidade de encerrar ou prevenir litgios (artigo
841, do Cdigo Civil).
Apesar da uniformidade quanto natureza jurdica que o compromisso de

ajustamento de conduta no teria, dissentem esses autores acerca da natureza do ato.
Segundo Ricardo de Barros LEONEL, o compromisso de ajustamento de

conduta constituiria ato unilateral do particular de submisso s exigncias legais.248
Em sentido anlogo, Paulo Cesar Pinheiro CARNEIRO, afirma que tal

instrumento equivaleria ao reconhecimento de uma obrigao legal a cumprir, de um dever
jurdico. 249
Marcelo ABELHA, por seu turno, aduz que o compromisso de ajustamento

de conduta s exigncias legais teria como objeto a prestao positiva ou negativa do
interessado. 250 Luis Roberto PROENA, depois de concordar com a orientao adotada
por Marcelo ABELHA, sustenta que o compromisso de ajustamento de conduta seria um
comprometimento ao ajuste de conduta s exigncias legais, instituto novo, embora
tambm diverso da transao. 251
Por fim, para Fernando Reverendo Vidal AKAOUI, este instrumento seria,
na verdade, uma espcie do gnero acordo. 252
H ainda outras orientaes acerca da natureza jurdica do compromisso de

Hugo Nigro MAZZILLI, por exemplo, defende que o compromisso de

ajustamento de conduta seria um ato administrativo negocial (negcio jurdico de direito
pblico), que consubstanciaria declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a
247
LEONEL, Manual..., p. 349; Inqurito Civil. So Paulo: RT, 2001, p. 125; CARNEIRO, A proteo..., p.
265; ABELHA, Ao..., p. 95; AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de
Conduta Ambiental. 2. ed. So Paulo: RT, 2008, p. 68-70.
248
LEONEL, Manual..., p. 349.
249
CARNEIRO, A proteo..., p. 265.
250
ABELHA, Ao..., p. 94.
251
PROENA, Luis Roberto. Inqurito Civil. So Paulo: RT, 2001, p. 125.
252
AKAOUI, Compromisso... p. 70.
91
do particular, de adequar sua conduta s exigncias legais.253 Em sentido congruente com
tal orientao, Rodrigo FERNANDES aduz que esse instrumento teria natureza de contrato
administrativo tpico. 254
Geisa de Assis RODRIGUES defensora da orientao de que a natureza

seria de negcio jurdico bilateral255, acompanhada, em parte, por Ana Luiza de Andrade
NERY, para quem o compromisso de ajustamento de conduta teria natureza jurdica de
negcio jurdico bilateral e, em especial, de transao hbrida, por mesclar elementos de
direito pblico e privado.256
Por fim, boa parte da doutrina, como caso de Ada Pellegrini Grinover
GRINOVER e Eduardo Damio GONALVES 257 , dis MILAR 258 , Daniel Roberto
FINK 259 , Jos Carlos Baptista PUOLI 260 , Eurico FERRARESI 261 , Pedro LENZA 262 ,
Fernando Grella VIEIRA 263 e Bernardo LIMA 264
, aduzem que compromisso de
253
MAZZILLI, Hugo Nigro. Compromisso de ajustamento de conduta Anlise luz do Anteprojeto do
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves
de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivo. So Paulo: RT, 2007, p. 238.
254
FERNANDES, Compromisso..., p. 78.
255
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao civil pblica e Termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 152.
256
NERY, Ana Luiza de Andrade. Compromisso de Ajustamento de Conduta: Teoria e anlise de casos
prticos. So Paulo: RT, 2010, p. 141-153.
257
Conferncia..., p. 2.
258
MILAR, dis. O compromisso de ajustamento de conduta e o fundo de defesa de direitos difusos:
relao entre os instrumentos alternativos de defesa ambiental da Lei 7.347/1985. Revista de Direito
Ambiental, v. 38, abr. 2005, p. 39-40.
259
FINK, Daniel Roberto. Alternativa ao civil pblica ambiental (reflexes sobre as vantagens do termo
de ajustamento de conduta). In: MILAR, Edis. Ao Civil Pblica: Lei 7.347/1985 15 anos. 2. ed. So
Paulo: RT, 2002, p. 119.
260
PUOLI, Jos Carlos Baptista. Responsabilidade Civil do Promotor de Justia na tutela aos interesses
coletivos: meio ambiente, consumidor, improbidade administrativa. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2007,
p. 173-177.
261
FERRARESI, Eurico. Ao Popular, Ao Civil Pblica e Mandado de Segurana Coletivo:
instrumentos processuais coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 226.
262
LENZA, Teoria..., p. 75-76.
263
VIEIRA, Fernando Grella Vieira A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos:
compromisso de ajustamento de conduta. In: MILAR, Edis. Ao Civil Pblica: Lei 7.347/1985 15
anos. 2. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 289.
264
LIMA, A Arbitrabilidade..., p. 118.
92
ajustamento de conduta teria sim natureza jurdica de transao. 265 Essa , ademais, a
orientao adotada em dois precedentes do Superior Tribunal de Justia. 266
Nesse sentido, a proposta legislativa de alterao da Lei da Ao Civil

Pblica (Projeto de Lei n. 5.139/2009), atualmente arquivado, em seu artigo 49, atribui ao
compromisso de ajustamento de conduta a natureza jurdica de transao.267
Em posio bastante vanguardista, Jos Carlos Baptista PUOLI sustentou

que, alm de se tratar de transao, haveria no compromisso de ajustamento de conduta
amplitude, ainda que mitigada, para a negociao, de modo a propiciar o pronto e eficaz
atendimento do cerne do interesse pblico, evitando-se os riscos inerentes ao processo
judicial. Sugere o processualista, com razo, a superao do preconceito que ronda a ideia
de indisponibilidade do interesse pblico, que, muitas vezes, opera em desfavor da tutela
integral dos bens da vida que deveriam resguardar. 268
Feita a reviso da literatura processual acerca do tema, verifica-se que a

investigao acerca da natureza do compromisso de ajustamento de conduta perpassa pelo
exame de seu contedo possvel e dos limites legais impostos a sua celebrao.
O fato que o compromisso de ajustamento de conduta costuma contemplar

dois ncleos lgicos distintos. O primeiro, estritamente relacionado ao direito material, diz
respeito ao reconhecimento pelo particular de que a sua conduta precisa ser ajustada s
265
Nelson NERY JUNIOR, ao analisar a natureza do compromisso de ajustamento de conduta, que nada
mais seria do que um acordo, afirmou ser possvel a transao em matria de direitos difusos e coletivos,
desde que analisada no caso concreto. (Compromisso de ajustamento de conduta: soluo para o
problema da queima da palha da cana-de-acar. Revista dos Tribunais, v. 692, jun. 1993, p. 31).
266
(...) 2. O Termo de Ajustamento, por fora de lei, encerra transao para cuja validade imprescindvel
a presena dos elementos mnimos de existncia, validade e eficcia caracterizao deste negcio
jurdico. (...) (REsp 802.060/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/12/2009, DJe
22/02/2010)
PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA POR DANO AMBIENTAL AJUSTAMENTO DE
CONDUTA TRANSAO DO MINISTRIO PBLICO POSSIBILIDADE. 1. A regra geral de no
serem passveis de transao os direitos difusos. 2. Quando se tratar de direitos difusos que importem
obrigao de fazer ou no fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar controvrsia a
melhor soluo na composio do dano, quando impossvel o retorno ao status quo ante. 3. A
admissibilidade de transao de direitos difusos exceo regra. 4. Recurso especial improvido.
(REsp 299.400/RJ, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006, p. 229).
267
Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta ter natureza jurdica de transao, com eficcia de
ttulo executivo extrajudicial, sem prejuzo da possibilidade da sua homologao judicial, hiptese em
que sua eficcia ser de ttulo executivo judicial Pargrafo nico. No ser admitida transao no
compromisso de ajustamento de conduta que verse sobre bem indisponvel, salvo quanto ao prazo e ao
modo de cumprimento das obrigaes assumidas.
268
PUOLI, Responsabilidade..., p. 173-177.
93
exigncias legais. O segundo, por seu turno, retrata o modo, tcnica e prazo de como ser
efetivado o cumprimento de eventual obrigao assumida pelo interessado.
Quanto ao primeiro ncleo lgico, a redao do artigo 5, pargrafo 6, da

Lei de Ao Civil Pblica clara no sentido de que ao particular somente concedida a
oportunidade de adequar sua conduta s exigncias legais. A rigor, no haveria margem
para que o rgo pblico concedesse ao particular qualquer concesso a esse respeito.
Se, em tese, a questo parece se resolver apenas na anlise da letra fria do

dispositivo legal, na prtica, as mais variadas situaes que envolvem direitos coletivos
tem colocado o tabu da indisponibilidade material prova.
Tome-se como exemplo a hiptese de autuao administrativa por infrao

de ordem ambiental, com aplicao de multa ao particular, discricionariamente apurada, no
caso concreto, pelo agente fiscal, com base nos parmetros legais.
Neste caso, se o interessado viesse a manifestar ao rgo pblico o desejo de

firmar compromisso de ajustamento de conduta, para reparar integralmente a leso, desde
que o valor da multa, que reputa ilegal por diversos fundamentos, viesse a ser reduzido,
no poderia o rgo pblico reduzir o valor da multa, como forma de viabilizar a resoluo
consensual, ao invs de perseguir, em juzo, a cobrana do valor integral da multa original?
Parece que sim. E ainda nesta hiptese, evidente que eventual reduo do
valor da multa, em contrapartida da resoluo consensual do litgio no implicaria renncia
ao bem jurdico coletivo violado. Pelo contrrio, tal soluo privilegiaria a celeridade na
recomposio do dano, conforme obrigao assumida espontaneamente pelo interessado.
O que se est a demonstrar que, mesmo no ncleo de direito material do

compromisso de ajustamento de conduta, o dogma da indisponibilidade 269 h de ser
avaliado, no concreto, em vista do melhor cenrio de remediao da leso causada.
Afinal, tornando ao exemplo acima, pode ser muito mais efetivo extrair, no
presente, o compromisso do interessado em recompor o bem jurdico, em contrapartida de
eventual reduo de sano, do que perseguir, em juzo, a futura recomposio da leso,
269
Segundo Paulo de Bessa ANTUNES, a indisponibilidade (...) um mito que permeia o direito
ambiental, desmentido pela leitura atenta das normas, tanto as constitucionais, (...) como da legislao
ordinria. E mais adiante prossegue: a utilizao e o consumo dos recursos naturais uma condio
sem a qual no possvel a vida humana. Logo, sempre em uma medida ou em outra, haver
disponibilidade de direitos indisponveis. (Direito ambiental..., p. 105-107).
94
em contrapartida do integral pagamento do valor da multa. Como bem destacou Eduardo
Damio GONALVES, em reflexo sobre o tema, o timo pode ser inimigo do bom.270
O objeto do compromisso de ajustamento de conduta h de ser, portanto, a

preservao da exigncia de que o bem jurdico coletivo seja preservado integralmente.
Passando anlise do segundo ncleo do objeto do compromisso de

conduta, relativo estipulao de forma, prazo e tcnica a ser utilizada para cumprimento
da obrigao de recompor o dano causado, no h dvida de que os rgos pblicos
dispem de liberdade para negociar271. Trata-se de esfera de disponibilidade processual272,
em que as negociaes se situam no plano da efetivao da obrigao de reparar.273
Em termos pragmticos, a definio tcnica da forma mais adequada de dar

cumprimento a uma obrigao reconhecida em compromisso de ajustamento de conduta
pode ser bastante complexa e ser objeto de pontual controvrsia entre o rgo pblico e o
particular.
Em tais circunstncias, nada impede que as partes possam se valer de

mecanismo extrajudicial de resoluo de conflitos para definir especificamente essa
questo. Em se tratando de divergncia tcnica, a arbitragem certamente se apresentaria
como mecanismo adequado para se chegar a uma definio sobre a questo.
precisamente quanto contribuio deste segundo ncleo para a definio

da natureza jurdica que h controvrsia em doutrina: para os autores que atribuem ao
compromisso de ajustamento de conduta a natureza de transao, essa margem de
negociao quanto a prazo, forma e tcnica determinante para a sua caracterizao; j
para aqueles que lhe atribuem natureza jurdica diversa, a possibilidade de negociao
relativa apenas forma, prazo e tcnica no seria suficiente para caracterizar a transao,
j que o ncleo de direito material restaria preservado.
270
GONALVES, Conferncia..., p. 9.
271
COSTA, Susana Henriques da. Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (Coord.). So Paulo:
Quartier Latin, 2006, p. 424.
272
A expresso foi emprestada de LEONEL, Manual..., p. 324. Em sentido anlogo, Eduardo Damio
GONALVES afirma a necessidade de se distinguir indisponibilidade da obrigao da disponibilidade
que cerca o seu modo de cumprimento. (Arbitrabilidade..., p. 196).
273
No h, no ponto, qualquer concesso, no sentido material empregado no artigo 841 do Cdigo Civil, de
modo que tampouco essa esfera de disponibilidade justificaria a atribuio de natureza jurdica de
transao ao termo de ajustamento de conduta.
95
No revs de tal argumentao, observou Ana Luiza de Andrade NERY que
o argumento da integral indisponibilidade dos direitos coletivos no suficiente para
retirar o elemento consensual do compromisso de ajustamento de conduta e reduzir-lhe
natureza jurdica mera concordncia do interessado. 274 Esse argumento determinante
para atestar, no mnimo, a natureza bilateral do compromisso de ajustamento de conduta.
A natureza jurdica especfica de transao, que como visto, constitui

espcie de negcio jurdico bilateral, modalidade contratual275 caracterizada pela realizao
de concesses recprocas276 entre as partes com o objetivo de prevenir litgios, decorre do
preenchimento das caractersticas essenciais a sua caracterizao.
As concesses recprocas podem situar-se no ncleo de direito material do

compromisso de ajustamento de conduta, desde que o bem jurdico originalmente violado
seja preservado integralmente, ou mesmo no ncleo relativo forma, modo e tcnica a ser
utilizada para recomposio do dano causado.
Em contra argumento queles que afirmam que dificuldade de atribuio da

natureza jurdica de transao decorreria da impossibilidade de haver qualquer renncia do
direito material, sendo possvel a negociao apenas quanto aos elementos acidentais, h
que se ter presente que a linha divisria que separa esses dois ncleos supra referidos no
, na prtica, to clara quanto a teoria possa sugerir.
Com efeito, exagerar no prazo de reparao, reduzi-lo de forma a tornar o

seu cumprimento invivel ou ainda eleger tcnica inadequada pode equivaler a deixar de
recompor o bem jurdico lesionado.
Destarte, a verdade que os aspectos ditos acidentais277 do compromisso de

ajustamento de conduta possuem relao umbilical com o direito material resguardado.
Volvendo caracterizao da natureza jurdica de transao, o aspecto da

preveno de litgios decorre da circunstncia de que o compromisso de ajustamento de
conduta possui aptido para resolver determinado litgio definitivamente, de modo a evitar
a extensa via do processo de conhecimento, para que, em caso de inadimplemento, esteja o
rgo pblico munido de ttulo executivo extrajudicial.
274
NERY, Ana Luiza de Andrade, Compromisso..., p. 145.
275
MALUF, A transao..., p. 35.
276
BEVILAQUA, Cdigo..., p. 144.; MALUF, A Transao..., p. 32.
277
RODRIGUES, Ao civil pblica..., p. 146.
96
Alm disso, quanto s caractersticas essenciais da transao, certo que o
compromisso de ajustamento de conduta constitui negcio jurdico bilateral, sinalagmtico,
consensual, oneroso278 e comutativo.279
A circunstncia de se tratar de instituto jurdico disciplinado no direito civil,

com o objetivo de regular relaes tpicas de direito privado, no afasta a possibilidade de
sua utilizao na seara dos direitos coletivos. Ademais, a participao de rgos pblicos
em um dos plos tampouco parece ser relevante para a definio de sua natureza jurdica
como transao, diante da capacidade contratual de todos os legitimados. 280
Acrescente-se, por fim, que a atribuio de natureza jurdica de transao ao

compromisso de ajustamento de conduta traz importante contribuio, sob o ponto de vista
pragmtico, para eliminao do dogma da indisponibilidade absoluta dos direitos coletivos,
de modo a estimular a resoluo extrajudicial de conflitos dessa natureza.
1. Diante do exposto neste captulo, viu-se que na categoria dos direitos coletivos esto
inseridas trs modalidades de direitos:
1.1. Os direitos difusos so direitos essencialmente coletivos e indivisveis de que

so titulares pessoas indeterminadas, ligadas, circunstancialmente, por situaes de
fato. Tais direitos so materialmente indisponveis, na medida em que devem ser
preservados sempre em sua integralidade, sem admitir disposio de seu contedo.
1.2. Os direitos coletivos stricto sensu tambm so direitos essencialmente

coletivos, de titularidade de grupos ou classes de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica base. A exemplo dos direitos difusos, os
coletivos stricto sensu tambm so tambm materialmente indisponveis.
278
Diverge-se, no ponto, da orientao adotada por Geisa de Assis RODRIGUES, para quem o compromisso
de ajustamento de conduta no envolveria operao econmica. Compromisso..., p. 148.
279
MALUF, A transao..., p. 47-48.
280
Em sentido contrrio, Geisa de Assis RODRIGUES afirma que a atribuio de natureza de transao ao
compromisso de ajustamento de conduta demandaria enorme malabarismo exegtico. (Ao civil
pblica..., p. 145-147).
97
1.3. Os direitos individuais homogneos so direitos individuais que admitem tutela
coletiva, por razes de economia processual e efetividade da tutela jurisdicional.
Para tanto, devem ter origem comum e homogeneidade na sua configurao,
critrio que deve ser aferido a partir da prevalncia das questes comuns sobre as
questes individuais. Por exprimirem obrigaes pecunirias, os direitos individuais
homogneos so materialmente disponveis. Alm disso, os direitos individuais
homogneos so tambm disponveis sob o prisma instrumental, razo pela qual os
conflitos que os envolvem podem ser objeto de resoluo extrajudicial.
2. O processo coletivo possui papel fundamental na efetivao das garantias fundamentais

e, com isso, na definio do interesse pblico, frente aos conflitos. A presena do interesse
pbico no impede a resoluo extrajudicial do conflito.
3. A despeito de o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor ter explicitado as

principais caractersticas das trs espcies de direitos coletivos, o critrio mais preciso para
sua identificao a anlise da tutela jurisdicional pretendida.
4. A legitimao para a tutela coletiva decorre de atribuio pelo legislador, que arrolou
rgos pblicos e entidades privadas que reputou adequadas para a tutela de tais direitos.
Essa legitimao concorrente e disjuntiva.
4.1. A legitimao para a tutela de direitos essencialmente coletivos autnoma,

nem ordinria, nem extraordinria.
4.2. A legitimao para tutela de direitos individuais homogneos extraordinria,

da espcie substituio processual.
5. A coisa julgada no processo coletivo possui contornos prprios, diversos do processo

individual. Essa configurao decorreu da necessidade de se adequar a coisa julgada
amplitude da coletividade de sujeitos que so titulares dos direitos coletivos.
5.1. A coisa julgada no processo coletivo voltado tutela de direitos difusos ou

coletivos possui eficcia erga omnes ou ultra partes, respectivamente. Alm disso,
caso a demanda coletiva seja julgada improcedente por insuficincia de provas, no
haver formao de coisa julgada (coisa julgada secundum eventum probationis).
Tal regra deve ser aplicada em eventual processo arbitral que verse sobre litgios
dessa natureza.
98
5.2. A coisa julgada no processo coletivo voltado tutela de direitos individuais
homogneos possui eficcia erga omnes. Ademais, no haver formao de coisa
julgada, no plano individual, se a ao coletiva for julgada improcedente (coisa
julgada secundum eventum litis). Essa regra, alm de simplesmente disciplinar a
coisa julgada, evidencia que a tutela coletiva de tais direitos foi concebida apenas
para benefcio dos titulares de direito individual, razo pela qual deve ser observada
em eventual resoluo extrajudicial, consensual ou arbitral.
6. O compromisso de ajustamento de conduta constitui instrumento voltado para a tutela

extrajudicial de direitos coletivos e possui natureza jurdica de transao.
99
CAPTULO V TCNICAS EXTRAJUDICIAIS E DIREITOS
COLETIVOS: CRITRIOS DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE
ADEQUAO
Para a anlise da possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos que

envolvam direitos coletivos, preciso, em primeiro lugar, identificar a espcie de direito
envolvido, luz dos elementos e critrios tratados no Captulo IV para, ento, verificar a
sua compatibilidade com as premissas previamente estabelecidas no Captulo III, sobre os
critrios subjetivos e objetivos de admissibilidade do uso de mecanismos extrajudiciais.
Nesta perspectiva de encontro dos dois grandes assuntos desta dissertao

tcnicas extrajudiciais e tutela coletiva ser enfrentada, preliminarmente, a questo da
aplicabilidade do regime legal do processo coletivo resoluo extrajudicial de conflitos
dessa natureza.
Na sequencia, sero analisadas as perspectivas de resoluo extrajudicial de

conflitos coletivos sob a tica subjetiva, com exame da capacidade das partes legitimadas a
deduzir pretenses coletivas, em especial diante dos esquemas de legitimao e de coisa
julgada concebidos para as lides coletivas, e objetiva, em que se analisar se os direitos
coletivos seriam instrumentalmente disponveis e patrimoniais.
Por fim, sero lanadas perspectivas para o juzo de adequao dos litgios
que envolvem direitos coletivos para serem compostos por meio de tcnicas extrajudiciais
de resoluo de controvrsias.
26. As regras do processo coletivo e sua aplicabilidade na resoluo extrajudicial de

conflitos coletivos
De sada, preciso esclarecer a impossibilidade de invocao do regramento

processual coletivo, por se tratar de normas de ordem pblica, como fator a inviabilizar a
possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos coletivos.
100
O processo coletivo possui regras prprias, compatveis com suas premissas,
que so substancialmente diversas daquelas que orientam o processo individual. o caso,
por exemplo, das normas pertinentes legitimidade e coisa julgada.
Todo o microssistema de processos coletivos composto por normas de

ordem pblica, que so assim consideradas por serem cogentes, cuja aplicao no pode
ser dispensada na tutela de tais direitos. 281
Vejam-se, em primeiro lugar, as normas pertinentes legitimao para a

tutela coletiva.
Como visto no captulo precedente, diversamente do processo individual, a

legitimidade no processo coletivo no decorre da titularidade do direito, no plano do direito
material; decorre, ao revs, de atribuio constitucional ou legal pelo legislador, que as
define a partir da verificao de uma situao legitimante, com base na aptido de certos
rgos pblicos e entidades civil para tutelarem os direitos coletivos.282
A legitimao coletiva, portanto, resultante de opes poltico-legislativas,

j que a natureza dos direitos coletivos, seja a dos direitos essencialmente coletivos, seja a
dos direitos acidentalmente coletivos, no permitiria uma identificao intuitiva de quem
estaria ordinariamente indicado para a tutela de tais direitos.
Essa constatao j autoriza a concluso preliminar de que a resoluo

extrajudicial de conflitos que envolvam direitos coletivos no pode dispensar a aplicao
das regras de atribuio de legitimidade.
Observe-se, em segundo lugar, o regramento da coisa julgada no processo

coletivo.
As regras que disciplinam a coisa julgada, como visto, so substancialmente

diversas daquelas que se aplicam ao processo individual. Essa conformao diversa era, de
fato, imprescindvel para que o regime da coisa julgada pudesse refletir a amplitude do
prprio processo coletivo, que tutela direitos indivisveis, cuja titularidade pode pertencer a
coletividade de sujeitos.
281
Mesmo em eventual arbitragem, como esclarece Eduardo Damio GONALVES: o rbitro, se estiver
resolvendo uma questo e se deparar com o direito aplicvel, no direito aplicvel soluo daquele
litgio, com questes, com normas de ordem pblica, leis imperativas, ele obrigado, ele deve aplic-las
sob pena, inclusive, de ter a sua deciso depois sancionada, numa fase ps-arbitral (Conferncia..., p.
7).
282
GUEDES, Legitimidade..., p. 11/13.
101
Assim, todas as regras que disciplinam a coisa julgada no processo coletivo
devem ser aplicadas em eventual processo arbitral instaurado para resolver litgio que
envolva algum direito coletivo. 283
Como ser visto no Captulo VI, item 32.1. As class arbitrations norte-
americanas, essa concluso extrada por parte da doutrina norte-americana para afirmar a
validade das class actions arbitrations, de tal modo que a regra 23 das Normas Federais,
que disciplina as class actions, encontra-se substancialmente reproduzida nos regulamentos
arbitrais da AAA e da JAMs, especficos para essa modalidade de demandas.
Com efeito, a flexibilidade procedimental arbitral pode ir at onde no haja

comprometimento dos princpios que asseguram o devido processo legal na arbitragem
(artigo 21, pargrafo 2, c/c artigo 32, inciso VIII e 33, pargrafo 2, I, da Lei de
Arbitragem). 284 Especificamente para a tutela de direitos coletivos, as normas sobre
legitimidade e coisa julgada so da essncia do processo coletivo, quer processado perante
o juiz estatal, quer processado rgo arbitral.
Em eventual resoluo extrajudicial consensual de litgio relativo a direito

difuso ou coletivo, que redunde na celebrao de compromisso de ajustamento de conduta,
a eficcia erga omnes ou ultra partes da soluo no decorrer da regra legislativa de coisa
julgada, mas da expresso natural do espectro de titularidade do direito.
J em eventual resoluo extrajudicial consensual de litgio relativo a direito

individual homogneo, que redunde na celebrao de compromisso de ajustamento de
conduta, somente haver vinculao dos titulares, no plano individual, se a soluo obtida
foi integralmente favorvel pretenso afirmada.
Essa afirmao decorre do regramento da coisa julgada secundum eventum

litis, que para alm do processo, reflete, como visto no item 23.2. supra, o prprio sistema
concebido para a tutela coletiva de direitos individuais, que somente se opera em benefcio
dos titulares das pretenses individuais.
A verdade, quer em relao s regras de legitimidade, quer em relao s

regras de coisa julgada, que no se pode invocar a natureza de ordem pblica dessas
normas como argumento para negar possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos
283
SILVA, A nova...., p. 86.
284
CARMONA, Arbitragem..., p. 252.
102
coletivos. A rigor, a natureza de ordem pblica apenas impe a sua observncia, inclusive
pelo rbitro ou tribunal arbitral, mas no afasta, por si, a arbitrabilidade do litgio.
Alm das normas aplicveis ao regime de legitimao e coisa julgada, que

so os pilares da tutela coletiva, tampouco poderiam ser derrogadas as demais normas do
processo coletivo, como o caso da interveno obrigatria do Ministrio Pblico, quando
no figurar no processo como parte (artigo 5, pargrafo primeiro, da Lei de Ao Civil
Pblica).
A rigor, tal norma jamais poderia ser interpretada como evidncia, em si, de
inarbitrabilidade objetiva, como sustenta parte da doutrina285.
Como esclarece Eduardo Damio GONALVES, essa era uma concepo

equivocada que vigeu, por anos, no direito francs286 e espanhol287, mas que j se encontra
superada por grande parte das legislaes atuais.288-289
A verdade que h um grande preconceito e talvez certo desconforto em

se admitir a participao do Ministrio Pblico em um processo arbitral. Isso se deve,
certamente, natureza tipicamente privada dos litgios em relao aos quais a arbitragem
tcnica consolidada de resoluo de controvrsias.
O fato que, apesar de no soar usual a participao do Ministrio Pblico

em uma arbitragem, no se vislumbra a existncia de impedimento de ordem alguma a sua
participao.
De fato, a interveno do Ministrio Pblico no processo um indicativo de

que h interesse pblico ou interesse social relevante envolvido no litgio. Todavia, nem
sempre a presena do interesse pblico vai implicar a indisponibilidade dos direitos em
disputa. Observe-se, por exemplo, o caso das demandas que envolvem direitos individuais
285
Em sentido contrrio, Bernardo LIMA sustenta que a desnecessidade de interveno do Ministrio
Pblico seria um critrio de arbitrabilidade. (A Arbitrabilidade..., p. 26)
286
O Cdigo de Processo Civil revogado entre 1980 e 1981 vedava o compromisso sobre qualquer sujeita
comunicao ao Ministrio Pblico.
287
Dizia o artigo 2.1 da Lei 36/1988 que no podiam ser objeto de arbitragem as questes em que, por
determinao legal, deva intervir o Ministrio Pblico em representao e defesa daqueles que no podem
representar a si mesmos por carecer de capacidade de agir ou de representao legal.
288
289
No obstante, ainda h ordenamentos jurdicos que excluem expressamente a arbitrabilidade de litgios
em que haja interveno ministerial. o caso do Paraguai (artigo 2, caput, Lei 1879/2002), de Honduras
(artigo 29, 3, do Decreto 161/2000) e do Equador (artigo 2, c, da Lei 36/1988), conforme legislao
disponvel em www.cbar.org.br, acessado em 18.10.2010.
103
homogneos, em que o direito disponvel e o Ministrio Pblico atua, ora como autor, ora
como fiscal da lei (artigo 5, pargrafo 1, da Lei de Ao Civil Pblica).
Em concluso, as regras que disciplinam o processo coletivo devem ser

observadas tambm na resoluo extrajudicial de litgios relativos a direitos coletivos, por
se tratarem de normas de ordem pblica.
27. Critrios subjetivos de admissibilidade
Uma vez concluda a anlise da admissibilidade objetiva para o exame do

cabimento do uso de tcnicas extrajudiciais de resoluo de disputas, oportunidade em que
se verificou a inadmissibilidade, apenas, do uso da arbitragem para a resoluo de disputas
que envolvam direitos difusos e coletivos, importa examinar se os requisitos subjetivos de
admissibilidade autorizariam, como regra, a resoluo extrajudicial de disputas coletivas.
Para o desenvolvimento desta anlise, faz-se mister examinar, em primeiro

lugar, o requisito da capacidade em relao a todos os entes que esto, por lei, legitimados
tutela dos direitos coletivos. Em segundo lugar, ser tambm examinado se a natureza da
legitimao, analisada em conjunto com o regime de coisa julgada particular a cada espcie
de direito, interferiria na possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos coletivos e,
em caso afirmativo, em que medida.
27.1. Capacidade
No plano processual coletivo, h que se ter presente, que, diversamente do

que se passa no processo individual, no h coincidncia entre a titularidade do direito e a
legitimidade para a sua tutela. Assim, enquanto no plano do processo individual, a aferio
da capacidade pertinente, diante da necessidade de o titular do direito e ordinariamente
legtimo para sua tutela ser sujeito de direitos e deveres, no plano do processo coletivo,
104
essa verificao h de se dar no apenas em relao quele que est legitimado tutela,
mas tambm em relao aos reais titulares do direito material coletivo.
A legitimidade para a tutela de direitos coletivos est prevista no artigo 127,

caput e 129, inciso III, da Constituio Federal e no artigo 5, da Lei de Ao Civil Pblica
e no artigo 82 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
vista de tais disposies normativas, podem promover a tutela dos direitos

coletivos, como j visto: o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, as associaes civis, constitudas h pelo menos um ano e com
fins institucionais correspondentes aos direitos tutelados e a Defensoria Pblica.
H ainda outras disposies legais que atribuem legitimidade a entes

diversos daqueles supra arrolados, como o caso da legitimidade conferida aos partidos
polticos290, organizaes sindicais e entidades de classe para a impetrao de mandado de
segurana coletivo (artigo 21 da Lei n. 12.016/2009) na tutela de direitos coletivos ou
individuais homogneos; da legitimao conferida a qualquer cidado para o ajuizamento
de ao popular, instrumento voltado pretenso de anulao ou declarao de nulidade
de ato administrativo ilegal e lesivo ao patrimnio pblico (artigo 1 da Lei de Ao
Popular) e ainda, da legitimao outorgada s comunidades indgenas para a tutela coletiva
de seus direitos, conforme artigo 232 da Constituio Federal.291
Apesar de no se tratar de legitimao ampla, no haveria impedimento para

que tais pessoas e entidades pudessem promover a tutela extrajudicial dos direitos a que
esto, por lei, autorizados a tutelar, desde que a tutela pretendida no extravasasse o mbito
de atuao previsto em lei.
Registre-se, de sada, que a circunstncia de o Cdigo de Proteo e Defesa

do Consumidor e a Lei de Ao Civil Pblica tratarem de legitimidade para a defesa de
direitos coletivos em juzo e para a propositura de ao principal e cautelar no pode ser
interpretada como limitativa da atuao extrajudicial. Afinal, no faria sentido que quele
que est legalmente autorizado para a tutela de direitos coletivos, em juzo, no fosse
290
Como os partidos polticos ostentam a natureza jurdica de associaes, no h impedimento legal para
que lhes seja reconhecida, sob tal prisma, legitimidade para o ajuizamento de aes civis pblicas. Nesse
sentido: LEONEL, Manual, p. 150.
291
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em
defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
105
reconhecida legitimidade para a tutela desses mesmos direitos, por meio de outras tcnicas
de resoluo de disputas, que no o processo judicial.
A anlise da possibilidade de tais entes promoverem tambm a tutela

extrajudicial de direitos coletivos perpassa pelo exame da legitimidade atribuda por lei
para a celebrao de compromisso de ajustamento de conduta.
O artigo 5, pargrafo sexto, da Lei de Ao Civil Pblica conferiu

legitimidade apenas aos rgos pblicos para a celebrao de compromisso de ajustamento
de conduta. Exclui-se, portanto, legitimidade s associaes civis292.
Nesta ordem de ideias, importante refletir sobre o alcance dessa limitao.
Trata-se, certamente, de uma cautela do legislador, que preferiu centralizar a

possibilidade de resoluo extrajudicial consensual de litgios relativos a direitos coletivos
apenas nas mos de rgos pblicos, o que se deve, certamente, ausncia de controle
jurisdicional. A concluso a que se chega, pela anlise feita pela tica inversa, que a
legitimidade das associaes civis para a tutela coletiva foi limitada hiptese de controle
jurisdicional e interveno obrigatria do Ministrio Pblico.
Destarte, se o compromisso de ajustamento de conduta instrumento, por

excelncia, de resoluo extrajudicial de conflitos relativos a direitos coletivos, eventual
limitao de legitimao para sua celebrao haver de se refletir na possibilidade de
resoluo extrajudicial de tais litgios.
Assim, a concluso a que se chega que, as associaes civis, embora

legitimadas tutela de direitos coletivos, no esto legitimadas a promoverem a resoluo
extrajudicial consensual de tais controvrsias. 293
Essa limitao, todavia, no deve ser estendida para abranger tambm a

legitimidade para firmar convenes arbitrais e promover a tutela de direitos coletivos em
sede arbitral, seja por no haver norma que assim determine, seja por que em eventual
processo arbitral a atuao da associao se daria sob a mira jurisdicional do rbitro ou
tribunal arbitral, alm da atuao necessria do Ministrio Pblico.
292
A rigor, a excluso atinge ainda, na esfera mais restrita de sua legitimao, acima explicitada, os partidos
polticos, organizaes sindicais, os cidados e as comunidades indgenas.
293
Em sentido contrrio: LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes. Prestao jurisdicional pelo Estado e
meios alternativos de soluo de controvrsias: convivncia e formas de pacificao social. Uma sugesto
de integrao. Tese apresentada ao programa de ps-graduao stricto sensu em Direito Processual da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006, p. 197.
106
Volvendo s premissas previamente estabelecidas no Captulo III, acerca
dos meios extrajudiciais de resoluo de disputas, aduziu-se que a capacidade requisito
de ordem subjetiva para a verificao da admissibilidade do uso de tcnicas extrajudiciais,
sejam elas consensuais ou adjudicatrias.
Tal requisito exprime a exigncia de que os titulares dos direitos em disputa

possam ser sujeitos de direitos e deveres na vida civil (artigo 1 do Cdigo Civil).
As entidades supra referidas, mesmo os entes despersonalizados, como o

caso do Ministrio Pblico, possuem sim capacidade contratual, pois podem ser sujeitos
de direitos e obrigaes. o que evidencia o artigo 5, pargrafo sexto, da Lei de Ao
Civil Pblica, que, como visto, possui natureza jurdica de transao.
Em sntese, todos os legitimados coletivos, ainda que despersonalizados, so

entes dotados de capacidade contratual, razo pela qual se conclui que no haveria, sob tal
prisma, impedimento resoluo de conflitos coletivos por meio da arbitragem.
J a resoluo extrajudicial consensual de litgios coletivos somente pode

ser promovida pelos rgos pblicos legitimados, rgos tambm dotados de capacidade
contratual.
27.2. Natureza da legitimao e regime de coisa julgada
Para alm da simples capacidade, a utilizao de tcnicas extrajudiciais de

resoluo de disputas depende do exame da natureza da legitimao e do regime de coisa
julgada.
Como visto precedentemente, o regime da legitimao e da coisa julgada no

processo coletivo substancialmente diferente do processo individual, o que se justifica
em razo das peculiaridades dos direitos coletivos.
O exame das caractersticas especficas desses regimes importante para

avaliao da eficcia de eventual soluo obtida por meio de tcnica extrajudicial, em
especial em razo do regime aplicvel tutela de direitos individuais homogneos.
107
Preliminarmente, no que tange aos direito essencialmente coletivos, a
legitimao, como visto, autnoma, uma vez que atribuda por lei. Assim, tendo o
legislador autorizado os entes arrolados no artigo 5, da Lei de Ao Civil Pblica e no
artigo 82 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor a atuarem, em juzo, na defesa
de direitos difusos e coletivos stricto sensu, esto tambm legitimados a promoverem a
tutela extrajudicial de tais direitos.
Com relao coisa julgada, a regra a sua formao, para tornar imutveis
os efeitos da sentena, com eficcia erga omnes, no caso de tutela de direitos difusos, e
ultra partes, no caso de tutela de direitos coletivos stricto sensu. O temperamento legal
deste regime est na coisa julgada secundum eventum probationis (artigo 103, incisos I e
II, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), que, a rigor, impede a formao de
coisa julgada na hiptese de improcedncia do pedido, por insuficincia de provas.
Assim, vista do regime de legitimao e coisa julgada pertinente tutela

de direitos difusos e coletivos stricto sensu, certo que tal regime no traz implicaes,
sob o prisma subjetivo de admissibilidade, resoluo extrajudicial de conflitos relativos a
tais direitos, pois a mesma legitimao que autoriza a tutela judicial, permite tambm a
tutela extrajudicial.
J no que concerne aos direitos individuais homogneos, a legitimao,

como visto, extraordinria, da espcie substituio processual, pois os legitimados
coletivos atuam em nome prprio, em defesa de direito alheio.
No sistema processual coletivo brasileiro, diversamente do direito federal

norte americano, essa substituio processual somente se d em benefcio dos substitudos,
titulares dos direitos individuais, em razo da coisa julgada secundum eventum litis, que
impede a formao de coisa julgada no caso de improcedncia da ao coletiva (artigo 103,
inciso III e pargrafo segundo, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor).
Assim, pela conformao legal concebida pelo legislador para a tutela de

direitos individuais homogneos, jamais poderia o legitimado coletivo prejudicar, com sua
atuao, as pretenses individuais, j que a improcedncia da ao coletiva no impederia
o ajuizamento de aes individuais.
Essa configurao de legitimao (substituio processual) poderia, em um

primeiro momento, conduzir afirmao de que legitimado coletivo no estaria autorizado
nem a optar pelo uso de tcnica extrajudicial de resoluo de conflitos, nem a chegar a uma
108
soluo que implicasse, em alguma medida, renncia ao direito em litgio hiptese
plenamente possvel, sob o prisma objetivo, diante da disponibilidade material de tais
direitos.
O argumento, ento, seria de que, se o direito alheio e no prprio no

seria legtima nem a escolha da tcnica extrajudicial, nem o resultado final obtido que
implicasse renncia parcial a direitos.
Essa parece ser a orientao adotada por Alexandre Amaral GAVRONSKI,

para quem a falta de titularidade dos direitos coletivos pelos legitimados coletivos lhes
retira qualquer possibilidade de disposio, independentemente da natureza do direito, e
lhes impe o dever de buscar a soluo correta, luz do ordenamento jurdico.294
Essa orientao, com o devido respeito, no traduz, com preciso, o regime

jurdico pertinente a essa espcie de direito coletivo, tal como disciplinado nos diplomas
que compem o microssistema de tutela coletiva.
Com efeito, a soluo concebida pelo legislador para que o esquema da

substituio processual no pudesse prejudicar os direitos dos substitudos no a
limitao da sua atuao, mas a limitao da possibilidade de vinculao dos resultados
obtidos pelo legitimado coletivo. Destarte, se a soluo obtida for favorvel, com o
acolhimento do pedido, ento, haver formao de coisa julgada; se, ao revs, for
decretada a improcedncia do pedido, no haver formao de coisa julgada.
Assim, aplicando-se essa mesma soluo legislativa ao plano extrajudicial

de resoluo de controvrsias, de se concluir que a limitao no est na possibilidade de
utilizao de tais tcnicas ou mesmo na limitao dos resultados possveis, mas sim na
possibilidade de vinculao individual resoluo obtida.
Nesta ordem de ideias, fica claro que a tutela, no plano coletivo, de direitos
individuais homogneos somente poderia vincular os reais titulares do direito na hiptese
de satisfao integral pretenso que se julgavam titulares. Qualquer renncia, ainda que
parcial, ou mnimo decaimento de pedido, em caso de processo arbitral, somente vincularia
os indivduos que praticassem ato posterior que expressasse concordncia com a soluo
obtida.
294
GAVRONSKI, Tcnicas..., p. 161.
109
Veja-se, por exemplo, hiptese de ilegal elevao do valor das mensalidades
de determinada rede de escolas particulares, com pagamento de valores indevidos por
diversos pais.
Neste caso, eventual resoluo extrajudicial deste conflito poderia resultar,

por exemplo, na celebrao de acordo, em que a rede de escolas concordasse em efetuar a
devoluo do equivalente a 70 % (setenta por cento) dos valores injustamente recebidos.
Afinal, aps a anlise da face econmica do conflito, chegou-se a concluso de que seria
mais razovel viabilizar o recebimento imediato de parte substancial do valor ilegal do que
perseguir, por prazo indefinido, a sua satisfao integral.
Neste exemplo, os pais que concordassem com o acordo poderiam formular

requerimento diretamente escola, para recebimento do valor. Os que no concordassem,
em contrapartida, poderiam promover ao judicial com o objetivo de obter a reparao
integral deste prejuzo.
Cogite-se ainda de eventual resoluo extrajudicial consistente de sentena

arbitral julgasse a pretenso apenas parcialmente procedente. Tambm neste caso, teriam
os pais opo de aquiescer sentena e promover a sua liquidao ou de ajuizar ao
judicial com vistas reparao integral dos danos sofridos.
Essa exegese do sistema processual coletivo pertinente tutela de direitos

individuais homogneos, alm de ser mais consentnea com a soluo adotada no plano
judicial, de impedir apenas a formao de coisa julgada em prejuzo dos titulares dos
direitos, privilegia a resoluo do conflito, por criar alternativas sentena judicial, sem
que, em contrapartida, haja prejuzo satisfao integral do direito individual violado.
Em concluso, possvel afirmar que a natureza da legitimao e o regime

da coisa julgada prprios da tutela coletiva de direitos individuais homogneos no afastam
o cabimento, sob o prisma subjetivo, do uso de tcnicas extrajudiciais de resoluo de
controvrsias, nem limitam as solues possveis de serem alcanadas por meio de tais
tcnicas.
110
28. Critrios objetivos de admissibilidade
Como visto, os critrios objetivos de admissibilidade da utilizao de meios

extrajudiciais de resoluo de conflitos dizem respeito aos direitos envolvidos no litgio a
ser composto, em perspectiva material (o direito em si considerado) e instrumental (as
possibilidades de resoluo de conflitos que o envolvam).
vista do objeto desta dissertao, a anlise ser realizada sobre a tica de

cada uma das espcies de direitos coletivos.
28.1. Direitos difusos e coletivos stricto sensu: indisponibilidade material, disponibilidade

instrumental e extrapatrimonialidade original
Por serem direitos essencialmente coletivos, indivisveis e materialmente

indisponveis295, o regime a que se submetem os direitos difusos e coletivos stricto sensu,
relativamente admissibilidade da utilizao de mecanismos extrajudiciais de resoluo de
conflitos deve receber, de regra, a mesma sorte, razo pela qual a anlise, em grande
medida, ser feita de forma conjunta.
Para verificao da possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos que

envolvam direitos difusos e coletivos stricto sensu, importante retomar as premissas
adotadas no Captulo III, relativas s espcies de indisponibilidade e patrimonialidade.
Verificou-se, naquela oportunidade, que a indisponibilidade tanto pode ser

material, enquanto vedao renncia do direito, em qualquer grau, ou instrumental,
enquanto impossibilidade de reconhecimento espontneo de que no se tem razo, sendo
para tanto, indispensvel o processo estatal.296 A acepo de indisponibilidade que importa
para o exame do cabimento da utilizao de tcnicas extrajudiciais a instrumental.
295
Essa premissa foi estabelecida no Captulo IV, itens 17 e 18.
296
A distino tem origem na classificao de Eduardo TALAMINI (A arbitragem..., pp. 342-343). Todavia,
a indisponibilidade instrumental, referida neste trabalho, tratada por TALAMINI como outra acepo de
indisponibilidade material.
111
Constatou-se, ainda, que a aferio, sob o prisma objetivo, da possibilidade
de utilizao de tcnicas consensuais de resoluo de litgios demanda apenas a verificao
da disponibilidade instrumental do direito em disputa. Eventual indisponibilidade material
apenas reduziria os resultados possveis de serem obtidos. Conclui-se, ainda, que a aferio
da arbitrabilidade de litgios depende tambm, sob o prisma objetivo, do exame acerca da
disponibilidade instrumental do direito e de sua patrimonialidade.
vista do objetivo pretendido de anlise da admissibilidade objetiva do uso

de tcnicas extrajudiciais para a resoluo de conflitos que envolvam direitos difusos e
coletivos stricto sensu, analisemos, em primeiro lugar, o critrio comum da disponibilidade
instrumental.
A investigao da disponibilidade instrumental dos direitos essencialmente

coletivos perpasse pela anlise da possibilidade de os rgos legitimados reconhecerem,
sem a necessria atuao judicial, a inexistncia de violao a direitos difusos ou coletivos
stricto sensu em relao a determinada situao concreta.
E essa possibilidade existe.
Tome-se como exemplo as investigaes desenvolvidas pelo Ministrio

Pblico em inquritos civis. A existncia de elementos indicativos da existncia de leso
ou ameaa de leso a direitos coletivos que desencadeia a instaurao do procedimento.
No obstante, as medidas adotadas com finalidade investigatria podem revelar que a
irregularidade de que se cogitou, a princpio, no se perfaz, ou que j foi sanada, concluso
que legitima o arquivamento do inqurito civil.
Mesmo fora do ambiente investigatrio do inqurito civil, podem os rgos

legitimados verificar que, apesar da existncia de uma suspeita original de leso a direito
coletivo, eventual esclarecimento prestado pelo possvel infrator poderia indicar a ausncia
de violao a lei, hiptese em que tampouco haveria de se adotar alguma medida judicial.
o caso, por exemplo, das reclamaes processadas perante o Procon, rgo de proteo e
defesa do consumidor.
Em ambos os casos, se, ao revs, as investigaes ou esclarecimentos do

interessado no se revelarem suficientes para esclarecer a inexistncia de violao ou de
ameaa de violao ao direito coletivo, caber ao ente legitimado adotar medidas concretas
para resguardar o direito.
112
A questo que se apresenta, a esta altura, se essas medidas concretas
haveriam de ser, necessariamente, judiciais.
A resposta h de ser negativa.
A primeira evidncia disso a possibilidade, prevista no artigo 5, pargrafo

sexto, da Lei de Ao Civil Pblica, de celebrao de compromisso de ajustamento de
conduta, instrumento que denota que (i) no h, no plano normativo, vedao resoluo
extrajudicial deste tipo de conflito e que (ii) no h, em relao aos conflitos coletivos,
necessariedade da interveno judicial.
De fato, diversamente do que se passa, por exemplo, nas aes civis de

improbidade administrativa, em que a interveno judicial necessria para aplicao de
pena, podem os eventuais interessados se submeterem, sem necessria ao judicial, s
exigncias apontadas pelos rgos pblicos para a reparao do bem jurdico coletivo.
vista de tais premissas, a concluso parcial a que se chega que os

conflitos que envolvem direitos coletivos, apesar de materialmente indisponveis, podem
ser objeto de resoluo extrajudicial consensual.
Destarte, mesmo quando no houver voluntariedade do interessado em se

comprometer, por entender, por exemplo, que sua conduta no teria violado disposio
legal alguma, no ser o processo judicial a nica forma de resoluo deste conflito.
Ao examinar o tema, a doutrina, em especial aqueles que escreveram sobre a

arbitragem, quando chegam a tratar do assunto a verdade que a maioria sequer cogita
de tal possibilidade sustenta a impossibilidade de utilizao desta tcnica para a
resoluo de controvrsias que envolvam direitos coletivos, diante da indisponibilidade
material que reveste tais direitos.297
A questo que, tal indisponibilidade, em ateno s premissas previamente

estabelecidas neste trabalho, por ser apenas material, limitativa apenas dos resultados a
297
o caso de Rafael Francisco ALVES: no h como se falar em arbitragem envolvendo direito
ambiental no plano coletivo, j que este envolve direitos difusos, que so indisponveis por sua prpria
natureza, como j demonstrado, no se podendo sequer cogitar de uma possvel relativizao desta
indisponibilidade em razo da previso legal do compromisso de ajustamento de conduta, sendo
inadmissvel a prtica de qualquer ato de transao, concesso ou disposio neste campo. (Processos
Coletivos..., p. 205). Veja-se, tambm, a opinio de Joel Dias Figueira Jnior: os direitos difusos e
coletivos esto excludos de apreciao por parte da jurisdio privada, porquanto indivisveis
(Arbitragem..., p. 178). Ainda nessa mesma linha: MATTOS NETO, Antonio Jos de. Direitos
patrimoniais disponveis e indisponveis luz da Lei da Arbitragem. Revista de processo, v. 122, abr.
2005, p. 158.
113
serem alcanados por intermdio da resoluo extrajudicial, mas no da utilizao de tais
tcnicas. Assim, de fato, nenhuma tcnica consensual poder conduzir a composio que
implique concesso, ainda que mnima, sobre o direito material violado ou ameaado.
Significa, ento, que a indisponibilidade que recai sobre os direitos difusos e

coletivos apenas normativa, por materializar a impossibilidade de as normas de ordem
pblica que regem tais matrias deixarem de ser aplicadas com rigor.
Destarte, por se tratar de direitos instrumentalmente disponveis, que dizer,

no sujeitos necessariedade da interveno judicial, os conflitos que envolvem direitos
difusos e coletivos podem ser solucionados por meio de tcnicas consensuais de resoluo
de disputas.
O exame da admissibilidade, ainda sob o prisma objetivo, da arbitragem

para a resoluo de controvrsias que envolvam direitos coletivos implica tambm analisar
se tais direitos seriam patrimoniais ou extrapatrimoniais.
Na origem, certo que tais direitos so extrapatrimoniais.
Com efeito, no h como se mensurar economicamente, por exemplo, o

valor ecolgico da preservao da mata atlntica ou o montante pecunirio que equivaleria
conservao da integridade da ordem urbanstica da cidade de So Paulo. Isso significa
que, antes de violados, tais bens jurdicos so insuscetveis de avaliao econmica.
No plano do direito individual, tais bens jurdicos poderiam ser comparados,

por exemplo, ao direito vida. Isto , na origem, nenhuma concesso h de ser feita em
relao a esse direito, que tambm insuscetvel de avaliao pecuniria.
No obstante, se tais bens jurdicos vierem a ser violados, no tendo sido

possvel evitar a consumao dessa leso, a soluo jurdica prevista sempre a
recomposio, quando possvel, por meio do retorno ao status quo ante ou, na sua
impossibilidade, a reparao, por meio da reposio in natura de prestao equivalente ou
ainda, em ltima hiptese, a reparao pecuniria do prejuzo causado.298
298
Essa ordem de precedncia foi tambm estabelecida no artigo 24 do Projeto de Lei de Alterao da Lei de
Ao Civil Pblica: Art. 24. Na ao que tenha por objeto a imposio de conduta de fazer, no fazer,
ou de entregar coisa, o juiz determinar a prestao ou a absteno devida, bem como a cessao da
atividade nociva, em prazo razovel, sob pena de cominao de multa e de outras medidas indutivas,
coercitivas e sub-rogatrias, independentemente de requerimento do autor. 1 A converso em perdas e
danos somente ser admissvel se invivel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou individuais homogneos, se houver
interesse do grupo titular do direito.
114
A reparao nada mais representa do que uma soluo jurdica concebida
para aferio do equivalente, in natura ou in pecunia, do bem jurdico violado299. Nesta
medida, mesmo o bem jurdico que era originalmente extrapatrimonial, se violado, restar
apenas a possibilidade de reparao, a partir de critrios legais previamente definidos.
Destarte, ainda que o direito universal preservao do meio ambiente seja

insuscetvel de avaliao econmica, eventual corte irregular de rvore secular teria que ser
reparado por meio da aferio do equivalente, in natura ou, na pior das hipteses, in
natura, j que o retorno ao status quo ante invivel.
Especificamente sobre os danos ambientais, Paulo de Bessa ANTUNES

ensina que podem ser (i) recuperveis, quando possvel o retorno ao status quo ante; (ii)
mitigveis, quando podem ser reduzidos ou (iii) compensveis, quando consolidados e
somente restar a possibilidade de compensao em outro local ou de compensao
pecuniria.300
No mesmo sentido, no plano individual, ainda que indisponvel o direito

vida, a sua violao, por exemplo, em caso de acidente de transporte, rende ensejo ao
direito de indenizao aos herdeiros, por danos materiais e morais, indenizao essa que
aferida a partir de critrios legais estipulados para atribuio de valor vida.
Por essa razo, em matria de direitos difusos e coletivos, a regra deve ser
sempre a preveno da leso, diante da natural dificuldade na maior parte dos casos,
impossibilidade de promover o retorno ao status quo ante.
O direito ambiental, por exemplo, rege-se pelos princpios da precauo e da

preveno. O primeiro, em apertada sntese, indica a necessidade de se priorizar o direito
ambiental, na hiptese de incerteza cientfica sobre as potenciais repercusses lesivas de
uma determinada atividade. J o segundo, indica a necessidade de se evitar a ocorrncia de
danos, em razo da dificuldade de sua recomposio.301
299
Segundo Paulo de Bessa ANTUNES: a imposio de responsabilidades aos causadores dos danos
uma frmula antiga que remonta aos primeiros diplomas legais da humanidade, cuida-se da busca de um
equivalente ao dano causado, de um valor proporcional ao desvalor sofrido pela vtima. (Direito
ambiental..., p. 105).
300
ANTUNES, Direito ambiental..., p. 106.
301
LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Meio Ambiente e Responsabilidade Civil do Proprietrio: anlise do
nexo causal. So Paulo: RT, 2008, p. 67-71.
115
Pretende-se, com tal argumentao, demonstrar que mesmo bens jurdicos
indisponveis, quando violados, podem se sujeitar aferio de sua expresso patrimonial,
quer em espcie, quer em pecnia, para reparao aos titulares do direito.
Em evoluo desta ideia, pode-se concluir que os direitos coletivos, apesar

de materialmente indisponveis e originalmente extrapatrimoniais, em essncia, quando
violados, podem fazer nascer pretenses de carter patrimonial.
Essas pretenses patrimoniais que podem decorrer de violaes a direitos

difusos e coletivos stricto sensu podem render ensejo a conflitos solucionveis, sob a tica
objetiva, por meio de arbitragem. 302
Nesta ordem de ideias, j possvel responder indagao de Eduardo

Damio GONALVES: ser que os rbitros estariam menos habilitados em todos os
casos a atingir uma efetiva tutela dos interesses difusos e coletivos, obviamente,
resguardando aquela noo de indisponibilidade do bem jurdico coletivo, que a gente no
poder perder isso momento algum do nosso horizonte? 303
A resposta h de ser negativa. Pelo contrrio, os rbitros, devidamente

escolhidos de comum acordo pelas partes, so to habilitados ou, mesmo mais
habilitados304 a promoverem a tutela de direitos essencialmente coletivos quanto os juzes
togados.
A propsito do tema, a Professora Ada Pellegrini GRINOVER, depois de

reconhecer a possibilidade de utilizao da arbitragem para tratar de conflitos circunscritos
esfera disponvel dos direitos coletivos (prazos, formas e tcnicas de recomposio),
sugeriu uma abertura ainda maior, e, de forma congruente com as concluses sustentadas
neste trabalho, indagou: por que o rbitro ou os rbitros no podem tambm dizer, na base
de percias, na base de provas, se houve o dano ambiental? e condenar na sentena
arbitral? 305
302
Em sentido contrrio, Bernardo LIMA sustenta que, a partir dos critrios de arbitrabilidade previstos na
legislao, a obrigao indenizatria decorrente de violao ao macrobem ambiental no poderia ser
submetida a tribunal arbitral (A arbitrabilidade..., p. 136-137).
303
GONALVES, Conferncia..., p. 7.
304
Veja-se, a propsito, o item 29.1., infra, sobre a adequao do processo arbitral para a resoluo de
conflitos que envolvam direitos essencialmente coletivos.
305
GRINOVER, Conferncia..., p. 10.
116
No que concerne especificamente direitos coletivos do trabalho, a previso
para utilizao da arbitragem tem assento constitucional, no artigo 114, pargrafo primeiro,
o que refora a inexistncia, a priori, de indisponibilidade instrumental dos direitos de tal
natural.
Para alm de tais pretenses essencialmente coletivas, h que se destacar

ainda a possibilidade de resoluo extrajudicial de conflitos individuais que podem derivar
de um conflito maior, que envolva direitos difusos ou coletivos.
Ao tratar de matrias que intitula de parcialmente inarbitrveis, Eduardo

Damio GONALVES cita exemplos interessantes.306
O primeiro diz respeito hiptese em que duas ou mais empresas, apesar de

reconhecerem a responsabilidade ambiental por uma contaminao de solo e a necessidade
de integral reparao dos danos, entrem em litgio para definio, apenas e to somente, da
contribuio da responsabilidade de cada um.
Este exemplo foi objeto de arbitragem simulada realizada no Ncleo de

Estudos de Meios de Soluo de Conflitos NEMESC, disciplina de extenso da
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, com alunos do 2 e 3 anos de graduao
que teve como rbitros os Professores Carlos Alberto Carmona e Carlos Alberto de Salles e
a advogada Adriana Braguetta. Na hiptese, como no poderia deixar de ser, o Tribunal
Arbitral considerou o conflito arbitrvel.
Outro exemplo concerne situao em que, a despeito de reconhecer sua

responsabilidade por um dano ambiental, controvertem as partes acerca da opo tcnica
de reparao que foi sugerida pelo rgo ambiental, com base em parecer de consultores
especializados. Neste caso, eventual compromisso arbitral poderia ser firmado apenas com
o objetivo de resolver essa questo.
Tais exemplos, contudo, apenas evidenciam que, alm da possibilidade de

renderem ensejo a demandas arbitrveis, os direitos coletivos podem ser o pano de fundo
para o surgimento de pretenses essencialmente individuais, em relao as quais no
haveria de se ter qualquer dvida sobre sua arbitrabilidade.
306
117
28.2. Direitos individuais homogneos: disponibilidade material, disponibilidade
instrumental e patrimonialidade
Consoante se tratou previamente no Captulo IV, item 19, os direitos

individuais homogneos so direitos individuais, na essncia, que podem vir a receber
tratamento processual coletivo, se presentes os requisitos legais, previstos no artigo 81 do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, da homogeneidade e origem comum. Nesta
hiptese, a possibilidade de tutela de direitos individuais, no plano coletivo, justifica-se,
principalmente, por razes de efetividade.
Trata-se de direitos que so tambm materialmente disponveis, na medida

em que podem vir a ser renunciados, total ou parcialmente, por seus titulares.
Para aferio da admissibilidade de sua resoluo em sede extrajudicial,

conforme premissa previamente estabelecida, h de se perquirir se esta disponibilidade se
opera tambm no plano instrumental ou se, ao revs, os conflitos de natureza individual
homognea somente poderiam ser resolvidos por meio do processo judicial.
A verdade que no h, no ordenamento jurdico, norma alguma que exija a

sua resoluo por meio do processo judicial. A rigor, por se tratar de direitos individuais,
no h nenhum bice para que os titulares de tais pretenses possam, livremente, optar por
resolv-los judicialmente ou extrajudicialmente.
Veja-se, por exemplo, a hiptese, supra referida, de um acidente areo de

que resultem centenas de vtimas fatais. Neste caso, as pretenses de ordem indenizatria
decorrentes de tal fato so processualmente disponveis, de modo que pode que, ao menos
sob o prisma objetivo de admissibilidade, podem, tanto os titulares das pretenses, quanto
eventual legitimado coletivo decidirem, luz de critrios de adequao, a tcnica mais
adequada para a tutela de seus direitos, quer no plano individual, quer no plano coletivo.
Tome-se ainda a hiptese de violao aos direitos de consumidores, lesados

em razo de ilegal reajuste de tarifas telefnicas. Tambm nesta hiptese, poderiam os
titulares ou o rgo legitimado coletivo escolher se pretendem exercer suas pretenses de
recomposio por meio de processo judicial ou por meio de tcnicas extrajudiciais de
118
Trata-se, portanto, de direitos instrumentalmente disponveis, em relao aos
quais no h necessariedade da interveno judicial.
Como reconhecem Eduardo Damio GONALVES 307 , Rafael Francisco

ALVES 308 , Bernardo LIMA 309 e Joel Dias FIGUEIRA JNIOR 310 , tampouco haveria
bice de ordem objetiva para a resoluo de tal controvrsia por meio de processo arbitral,
j que os direitos individuais homogneos so tambm direitos patrimoniais.
Assim, volvendo aos exemplos supra referidos, de acidente areo com

vtimas fatais e reajuste ilegal de tarifas telefnicas, nada obstaria, sob o prisma objetivo, a
que as pretenses indenizatrias decorrentes de tais fatos viessem a ser solucionadas, no
plano individual ou coletivo, por meio de processo arbitral.
A questo que se apresenta, em especial no segundo exemplo utilizado, que

tipicamente consumerista, sobre a admissibilidade da arbitragem como forma de
resoluo de conflito que envolve direitos do consumidor, diante da existncia de norma
expressa no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que reputa nulas de pleno direito
as clusulas que estabeleam a utilizao compulsria de arbitragem (artigo 51, inciso
VII).
O ponto ser objeto de exame especfico no item 32.2., infra. Todavia,

possvel antecipar, desde j, a orientao adotada neste trabalho de que tal norma no
impede, em toda e qualquer hiptese, a utilizao da arbitragem em matria de consumo,
em especial se a conveno arbitral tiver sido estabelecida por meio de compromisso.
Em sntese, inexiste bice, de ordem objetiva, para a resoluo extrajudicial

de conflitos que envolvam direitos individuais homogneos, quer por meio de tcnicas
consensuais, quer por meio de arbitragem.
307
GONALVES, Arbitrabilidade..., 198.
308
ALVES, A arbitrabilidade..., p. 210. Todavia, esse autor conclui por restringir arbitrabilidade s
demandas em que no h relevncia social a justificar a interveno obrigatria do Ministrio Pblico.
309
310
os direitos individuais homogneos podem ser objeto de deciso arbitral, tendo em vista que estamos
diante de direitos divisveis, perfeitamente individualizveis e, via de regra, disponveis, quando
patrimoniais (FIGUEIRA JNIOR, Arbitragem..., p. 179).
119
29. Juzo de adequao
Uma vez demonstradas as concluses adotadas nesta dissertao quanto ao

cabimento, sob o prisma subjetivo e objetivo de tcnicas extrajudiciais de resoluo de
controvrsias, importante avaliar, por fim, ainda que apenas em linhas gerais, luz da
noo de resoluo adequada de conflitos, eventual aptido dos conflitos coletivos para
serem solucionados por meio de tcnicas extrajudiciais.
Diz-se, apenas em linhas gerais, j que a anlise ora empreendida ter por
objeto de estudo apenas as trs espcies de direitos coletivos (direitos difusos, coletivos
stricto sensu e direitos individuais homogneos), consideradas hipoteticamente.
Para um exame mais profundo e conclusivo a esse respeito, seria necessrio

investigar conflitos ou grupos de conflitos, de forma mais concreta, em especial sob o
prisma do direito material. Essa anlise, no entanto, desbordaria aos limites projetados para
a presente dissertao.
vista de tal limitao, o exame de adequao aqui proposto ir concentrar-

se, como visto precedentemente, no item 14, na anlise das peculiaridades das trs espcies
de conflitos que envolvem direitos coletivos para ento considerar, como bem ressaltou
Carlos Alberto de SALLES, a dinmica da relao envolvida, os imperativos do direito
material, os interesses das partes e os objetivos sociais implicados no exerccio da
jurisdio.311
Com isso, ser possvel identificar eventual vocao de determinado tipo de

conflito coletivo para ser solucionado por meio de uma ou de outra tcnica, considerando,
de um lado, os resultados a serem obtidos com menor dispndio de tempo e de recursos
(argumentos de produo) e, de outro, os benefcios que a utilizao de determinado
mecanismo poderia vir a trazer (argumentos de qualidade), tal como preconiza de Marc
GALANTER.312
311
SALLES, Execuo..., p. 35.
312
GALANTER, Introduction, p. xii.
120
29.1. Direitos difusos e coletivos stricto sensu
vista das concluses supra estabelecidas quanto ao (i) cabimento do uso

de tcnicas consensuais de resoluo de controvrsias para a resoluo de conflitos que
envolvam direitos essencialmente coletivos e (ii) descabimento, sob o prisma objetivo de
admissibilidade, do uso da arbitragem para a resoluo de tais conflitos, que faz sentido
analisar, em juzo de adequao, eventual aptido de tais conflitos para serem resolvidos
por meio de negociao, mediao e conciliao.
29.1.1. Negociao
Apesar de se serem materialmente indisponveis, os direitos essencialmente

coletivo podem ser objeto de negociao, atividade essa que, alis, usualmente precede a
celebrao de compromissos de ajustamento de conduta.
Ainda que as barganhas no possam recair sobre o direito material, h farto

campo para negociao.
possvel, por exemplo, que a prpria ocorrncia de violao norma seja

matria controvertida, quer por razes de fato, quer por razes jurdicas, de modo que
poderiam as partes negociar sobre eventual critrio a ser utilizado para a aferio da
ocorrncia ou no de violao. Neste caso, poderiam acordar a contratao de determinado
instituto, ou de mais de um, de reconhecida credibilidade, para elaborao, s expensas do
investigado, de laudo tcnico que demonstrasse a ocorrncia ou no de violao norma.
Alm disso, sob o aspecto jurdico, poderiam negociar a escolha de um nome, ou de mais
de um, da confiana de ambas as partes para a elaborao de parecer jurdico sobre a
ocorrncia ou no de violao norma.
Ademais, eventual negociao poderia recair ainda sobre os prazos, formas

e tcnicas a serem utilizadas em eventual reparao a ser acordada em compromisso de
Alm de haver campo til para negociao, no h dvida de que a dinmica

da relao e os imperativos do direito material recomendam a resoluo consensual do
conflito, quer sob o prisma dos argumentos de produo (relao custo benefcio), que sob
121
o prisma dos argumentos de qualidade (produo de melhores resultados), desde que sem
prejuzo integral cessao de ilcito e reparao de eventuais danos causados.
No obstante, o exame da vocao da negociao, na hiptese, depender da

avaliao do interesse demonstrado pelas partes em efetivamente resolver o conflito.
Eventual intransigncia, da parte do legitimado ativo, em cogitar de formas e alternativas
para a soluo consensual, certamente inviabilizar a utilizao exitosa da negociao. No
mesmo sentido, se o investigado no se mostrar colaborativo no esclarecimento de fatos e
verdadeiramente interessado na resoluo do conflito, tampouco faria sentido que se
cogitasse de negociao.
29.1.2. Mediao
Para o exame de adequao da mediao, as concluses podem vir a ser,

diferentes em relao a direitos difusos e coletivos stricto sensu, em funo de algumas
caractersticas especficas que algumas relaes jurdicas coletivas assumem.
Com relao aos direitos difusos, h que se considerar, em primeiro lugar,

que os conflitos desta natureza dificilmente envolveriam pessoas fsicas em quaisquer de
seus plos.
Sob o prisma da legitimidade ativa, certo que, qualquer que seja o ente
legitimado que tome a frente da tutela do direito difuso, a parte ideolgica sempre ser a
coletividade indeterminada de sujeitos que so titulares do direito ameaado ou violado.
Mesmo os legitimados coletivos sero, na grande maioria das vezes, pessoas jurdicas,
ainda que despersonalizadas.
J sob o prisma passivo, observa-se, na prtica, que aqueles que usualmente

causam danos a bens jurdicos difusos o meio ambiente, a ordem urbanstica etc so
pessoas jurdicas, empresas no exerccio de determinada atividade comercial.
Assim, a circunstncia de o conflito relativo a direito difuso envolver, via de

regra, pessoas jurdicas e coletividades indeterminadas de sujeitos, j desconfigura hiptese
tpica de uso da mediao, tcnica especialmente indicada para os conflitos marcados por
alta dose de subjetivismo e grande impacto emocional.
122
Em segundo lugar, h que se considerar que as hipteses de leso ou ameaa
de leso a direitos difusos costumam ser episdicas, ainda que continuativas no tempo. o
caso de um derramamento de produto txico no oceano, de uma contaminao de solo, de
um desmatamento de terreno, de construo irregular de certo empreendimento, de venda
de determinado produto nocivo sade dos consumidores etc.
Tais contornos de conflitos tampouco indicariam a mediao como tcnica

adequada para a resoluo de controvrsias relativas a direitos difusos, j que um de seus
mais aclamados predicados a restaurao do dilogo e da prpria relao continuativa
no encontraria ambiente para operar.
Em sntese, a mediao parece no se afigurar como tcnica ordinariamente

indicada para a resoluo de conflitos relativos a direitos difusos, embora essa afirmao
no afaste, em perspectiva, que se possa cogitar do uso de tal tcnica em relao a certo
conflito dessa natureza, se assim indicarem as peculiaridades do direito material no caso.
J com relao aos direitos coletivos stricto sensu, h que se considerar, em

primeiro lugar, que, a despeito de usualmente envolverem, assim como os direitos difusos,
apenas pessoas jurdicas, o feixe de sujeitos envolvidos pode ser identificado, vista da
relao jurdica base que os une, entre si, ou com a parte contrria.
De fato, diversamente do que se passa em relao aos direitos difusos, em

que a mnima unidade de identificao dos titulares do direito a prpria coletividade, nos
direitos coletivos, alm do grupo, categoria ou classe, possvel identificar, em nmero
razovel de exemplos, ainda que com algum esforo, os sujeitos diretamente interessados
na satisfao de certo direito coletivo.
Assim, apesar de no se tratar de conjunto de pretenses individuais, como

afirma parte da doutrina313, essa maior identificao dos sujeitos diretamente interessados
na satisfao de direitos coletivos os membros de um consrcio, de uma determinada
categoria de trabalho, de uma sociedade de acionistas etc314 acrescenta aos litgios de
direitos coletivos stricto sensu uma dose a mais de subjetivismo, dose essa que poderia
justificar, com mais argumentos, o uso da mediao.
313
DINAMARCO, Ao..., p. 56-58.
314
Os exemplos foram dados por Ricardo de Barros LEONEL. (Manual..., p. 96-97).
123
Alm disso, em algumas hipteses, os litgios relativos a direitos coletivos
podem emanar de relaes jurdicas continuativas, como o caso de controvrsias relativas
s relaes de trabalho ou mesmo de conflitos entre alunos de certa rede de ensino, que
pretendam evitar uma inconstitucional alterao da grade curricular. 315
Nestes casos, a mediao poderia ser considerada uma tcnica adequada

para a resoluo da controvrsia, luz de argumentos de produo (relao custo
benefcio), se a anlise dos custos envolvidos na realizao de sesses de mediao assim
justificasse e de qualidade (produo de melhores resultados), pois a resoluo consensual,
mormente quando construda pelas prprias partes, tem sempre a tendncia de produzir
resultados mais consentneos com as expectativas das partes em litgio.
29.1.3. Conciliao
A conciliao, como visto no item 12.3., tcnica consensual de resoluo

de conflitos usualmente atrelada ao processo judicial.
Tendo o processo judicial como referncia para a conciliao, no haveria

bice para que se realizasse, neste ambiente, ato processual voltado conciliao, antes ou
mesmo no curso de eventual demanda.
Mesmo a previso legal de realizao de audincia de conciliao, prevista

no artigo 331 do Cdigo de Processo Civil, ao condicionar a sua designao s demandas
que versem sobre litgios que admitem a transao, no constituiria bice conciliao em
aes judiciais que visassem a satisfao de direitos difusos ou coletivos stricto sensu.
Como tratado no item 24, tais direitos podem ser objeto de compromissos de
ajustamento de conduta (artigo 5, pargrafo sexto, da Lei de Ao Civil Pblica),
instrumento que, apesar de no permitir renncia realizao do direito material ameaado
ou violado, constitui transao.
Destarte, mesmo j tendo sido instaurada ao coletiva, nada obstaria a que

se designasse audincia de conciliao para viabilizar a celebrao de acordo nos mesmo
315
Tambm esses exemplos foram citados por Ricardo de Barros LEONEL. (Manual..., p. 96-97).
124
moldes de um compromisso de ajustamento de conduta, apesar de se tratar de direitos
materialmente indisponveis.
De fato, a oportunidade para a resoluo consensual, em regra, no deveria

ser descartada em relao a litgios relativos a direitos de observncia imperativa, que
muitas vezes materializam a realizao de direitos fundamentais, salvo se verificada
alguma circunstncia que pudesse indicar, previamente, que a conciliao seria infrutfera.
Alm disso, eventual resoluo consensual que atendesse integralmente ao

direito difuso ou coletivo ameaado ou violado certamente seria mais adequada do que
uma sentena de idntico contedo, por se tratar de soluo mais rpida, advinda das
prprias partes e no de um terceiro imparcial.
Enfim, os litgios relativos a direitos essencialmente coletivos podem ser

considerados adequados para serem solucionados por meio de conciliao.
29.1.4. Arbitragem
Preliminarmente, importante considerar que, embora no haja restrio na

Lei de Arbitragem, este mtodo de soluo de controvrsias est consolidado, no Brasil,
como tcnica adequada para a resoluo de controvrsias relativas ao direito empresarial,
em especial, disputas societrias e contratuais, cujo valor em disputa ou cuja especialidade
da matria possa justificar os custos de uma arbitragem, que, apesar de variveis, sempre
so elevados.
Mais recentemente, a arbitragem vem expandindo seu campo de atuao

para se consolidar tambm como tcnica adequada para a resoluo de outros conflitos,
sendo relevante destacar o crescimento de sua utilizao em contratos administrativos.316
316
Sobre o tema, recomenda-se a leitura do artigo de Eduardo TALAMINI (A arbitragem e a parceria
pblico-privada (PPP). In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia. Parcerias Pblico-Privadas.
So Paulo: RT, 2005); da tese de livre-docncia defendida por Carlos Alberto de SALLES, recentemente
publicada com o ttulo Arbitragem em Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
Mtodo, 2011, p. 13-27; do livro de Selma Ferreira LEMES, publicao de sua tese de doutorado
(Arbitragem na Administrao Pblica: fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007) e da dissertao de mestrado de Paulo Osternack AMARAL (Arbitragem e Poder
Pblico: cabimento, aspectos processuais, incidente de suspenso e mandado de segurana. Dissertao
125
Isso no significa, contudo, que a arbitragem possa ser tcnica adequada
para a resoluo de toda sorte de controvrsias. Pelo contrrio, em relao a cada tipo de
conflito, preciso avaliar se h efetiva adequao desta tcnica, considerando as potenciais
vantagens, luz de argumentos de produo (relao custo benefcio) e de qualidade
(aptido para a produo de melhores resultados), que a utilizao desta tcnica poderia
proporcionar, em comparao eventual demanda judicial.
Especificamente no que concerne ao uso da arbitragem para a resoluo de

controvrsias patrimoniais que envolvam direitos coletivos, alguns elementos, tais como
prazo e custo, sob a tica dos argumentos de produo, e especialidade, legitimidade da
deciso e procedimento, sob a tica dos argumentos de qualidade, devem ser considerados.
No que concerne ao prazo, certo que a arbitragem, que tem procedimento

muito mais clere e cujo prazo para prolao de sentena pode ser pactuado pode trazer
grande benefcios na tutela de direitos coletivos. De fato, como j se tratou, tais direitos so
extremamente sensveis passagem do tempo, de modo que, uma vez violados e no
espontaneamente recompostos, exigem pronta resposta jurisdicional.
Neste contexto, o processo arbitral, tal como sustenta Bernardo LIMA317,

certamente teria melhores condies de fornecer adequada tutela jurisdicional, uma vez
que os prazos envolvidos costumam ser muito mais exguos do que os prazos que as
sentenas costumam levar at transitarem em julgado, na hiptese de ao judicial.
J com relao ao custo, inegvel que, embora os valores cobrados pelas

cmaras arbitrais sejam variveis318, a tendncia de que sejam mais elevados do que os
valores das custas judiciais. vista do processo coletivo, em que h no adiantamento de
custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da
parte autora, salvo comprovada m-f (artigo 18 da Lei de Ao Civil Pblica e artigo 87
apresentada ao programa de ps-graduao stricto sensu em Direito Processual da Faculdade de Direito

da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2010).
317
A Arbitrabilidade..., p. 7-13.
318
A Cmara de Arbitragem da Cmara de Comrcio Brasil-Canad, por exemplo, cobra valores a ttulo de
taxa de administrao, que podem variar entre R$ 2 mil e R$ 2,5 mil, nas causas em que o valor em
disputa no ultrapasse R$ 18 milhes e a partir de R$ 60 mil, mais um valor percentual, nas causas em
que o valor em disputa for superior a R$ 18 milhes, conforme tabela de 2012. Alm disso, so cobrados
tambm honorrios por rbitros, cobrados por hora. Os valores variam entre R$ 450 e R$ 600, por hora,
nas disputas em que o valor envolvido seja inferior a R$ 7,5 milhes e a partir de R$ 132 mil fixo, mais
honorrios percentuais, caso os valores em disputa superem R$ 7,5 milhes, tambm conforme tabela de
2012, disponvel em: www.ccbc.org.br/arbitragem.asp?subcategoria=tabela%20de%20custos. Acesso em
08.01.2012.
126
do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), essa diferena valores torna-se ainda
mais relevante.
Ainda nesta equao sobre os custos da arbitragem, em comparao com o

processo judicial, preciso considerar tambm embora este elemento seja de difcil
aferio os custos decorrentes do tempo adicional que uma ao coletiva costuma levar
at transitar em julgado, no Poder Judicirio, se comparado ao prazo usual de durao de
uma arbitragem.
De qualquer maneira, esta uma anlise econmica que, sem dvida, caber
ao potencial ru nesta demanda, j que no h, no sistema atual em vigor, possibilidade
para que o ente legitimado coletivo, ou a pessoa jurdica a que ele se vincule, venha a arcar
com tais despesas. Assim, certo que eventual arbitragem para a resoluo de conflito
relativo a direito coletivo somente seria vivel se o potencial ru na ao judicial viesse a
concordar em arcar com as despesas do processo.
Cumpre pontuar, nesta ordem de ideias, que a relevncia do litgio para o

potencial infrator, juntamente com a anlise de outros fatores que recomendem o uso da
arbitragem, poderiam justificar a assuno deste custo.
Destarte, no h dvida de que, sob tais ticas, a arbitragem apresenta uma

excelente relao custo-benefcio.
J sob a tica dos argumentos de produo, h que se destacar as potenciais

vantagens de se ter um julgador, ou mais de um, efetivamente especializado na matria em
litgio, mormente no caso dos bens jurdicos coletivos que costumam exigir elevado grau
de aprofundamento em questes tcnicas.
Assim, no que concerne, por exemplo, a litgio que envolva matria relativa
ao direito ambiental ou urbanstico, eventual complexidade da matria poderia justificar a
adequao da tcnica arbitral de resoluo de controvrsias, em detrimento das demais.
Particularmente em relao ao direito ambiental, Bernardo LIMA destaca a

caracterstica sinrgica dos danos ocorridos, o que significa que a agresso pode ser um
fenmeno complexo, cuja totalidade de efeitos no seja passvel de aferio por quem no
seja especializado319. Nesta hiptese, a arbitragem pode se revelar tcnica adequada, diante
319
LIMA, A Arbitrabilidade..., p. 13-18.
127
da possibilidade de as partes elegerem rbitro ou tribunal arbitral que tenha familiaridade
com a matria em litgio.
No se trata, porm, como bem acentua Bernardo LIMA, de se pretender

que o rbitro possa desempenhar papel equivalente ao de um perito nomeado, mas que
tenha conhecimento tcnico suficiente para fazer, de forma adequada, a interface entre a
face tcnica e face jurdica do conflito. 320
Alm disso, deve ser destacada tambm como potencial indicativo da

adequao da arbitragem a legitimidade da deciso final, que, nesta tcnica, proferida por
julgador escolhido pelas prprias partes, com base em relao de confiana.
Em perspectiva comparada, essa possibilidade inexiste no mbito do Poder

Judicirio, em que a determinao do juiz da causa feita pela livre distribuio da
demanda, entre os juzes competentes para o seu julgamento.
Essa distino aponta sria vantagem do processo arbitral em relao ao

processo estatal, que deve ser considerada no contexto de outros argumentos de qualidade.
Por fim, a flexibilidade do procedimento arbitral, ressalvado o atendimento

s garantias mnimas do devido processo legal, previstas no artigo 21, pargrafo segundo,
da Lei de Arbitragem, tambm uma das tradicionais vantagens apontadas pela doutrina
em relao ao processo estatal.
Especificamente no caso de arbitragem de conflitos que envolvam direitos

coletivos, essa peculiaridade do processo arbitral tambm consubstancia importante
elemento a ser considerado na avaliao da predisposio da tcnica a produzir melhores
resultados, por permitir a adaptao do procedimento s peculiaridades do direito material
em litgio.
Essa aproximao entre procedimento e direito material tende a trazer bons

resultados, na medida em que adapta a trilha necessria prestao de tutela jurisdicional
s exigncias especficas do direito em anlise, evitando-se a prtica de ato de praxe que,
na hiptese, seriam despiciendos e, em contrapartida, proporcionando a prtica de outros,
que, embora no estivessem ordinariamente concebidos, revelam-se essenciais para a
qualidade do resultado final.
320
128
29.2. Direitos individuais homogneos
29.2.1. Negociao
Por serem materialmente indisponveis, no h dvidas de que os litgios

que envolvem direitos individuais homogneos podem ser objeto de negociao, como
visto previamente, nos itens 19 e 28.2.
Sob o prisma da adequao, certo que o prprio tratamento de direitos

individuais, no plano coletivo, j favorece a negociao, por fortalecer pretenses que, se
consideradas isoladamente, no teriam o mesmo impacto em relao parte contrria.
Essa , certamente, uma das razes de poltica legislativa que justifica a

prpria criao dessa categoria jurdica, que deve ser utilizada no apenas para tornar
eventual infrator ru em uma ao coletiva, mas para que a fora da unio de pretenses
possa favorecer os indivduos em uma negociao.
Apesar de no serem titulares dos direitos individuais, nada obstaria, como

visto no item 22.2. e 27.2., a que os legitimados coletivos firmassem transao
extrajudicial economicamente interessante para os potenciais substitudos, considerando a
pretenso integral que viria a ser postulada, em caso de ajuizamento de uma ao, a
probabilidade de xito da tese, luz da doutrina e da jurisprudncia e o tempo que eventual
processo judicial ou arbitral levaria at a obteno de sentena transitada em julgado que
reconhecesse a obrigao de ressarcimento dos danos causados.
Essas variveis econmicas garantem a objetividade dessa equao, que

justificaria, no plano coletivo, a celebrao de transao que, a rigor, no equivalesse ao
integral atendimento da pretenso que poderia vir a ser pleiteada, em caso de se demandar
a prestao de tutela jurisdicional.
Ainda nesta hiptese, eventual transao obtida em sede de ao coletiva

para a tutela de direitos individuais homogneos que no equivalesse, rigorosamente,
pretenso integral pleiteada somente vincularia os titulares do direito individual que com
ela concordassem. Esse ato expresso de anuncia ao acordo firmado poderia ser, por
exemplo, o incio de procedimento de liquidao da sentena coletiva.
129
H que se considerar, ainda, que mesmo eventual desequilbrio entre os
titulares do direito e o potencial infrator restaria amenizado em uma negociao coletiva,
quer em razo da legitimidade extraordinria para a tutela coletiva, que em razo da fora
que o tratamento coletivo da pretenso acrescenta s pretenses meramente individuais.
luz de argumentos de produo e de qualidade, a negociao tcnica

adequada para a resoluo de conflitos dessa natureza, pois pode vir a propiciar, com baixo
custo e considervel rapidez, diante da informalidade do procedimento e da ausncia, em
regra, de envolvimento de terceiros, a resoluo da disputa, com o alcance de composio
obtida por iniciativa das prprias partes.
de se concluir, portanto, que a adequao da negociao para a resoluo

de conflitos que envolvem direitos individuais homogneos decorre da prpria natureza de
tais direitos.
29.2.2. Mediao
A exemplo do que se tratou em relao aos direitos difusos, a mediao, no

plano coletivo, encontra bice no carter pouco subjetivo da demanda, em razo do regime
de legitimao extraordinria.
Com efeito, o legitimado coletivo, embora indicado para a tutela de direitos

individuais homogneos, certamente no carrega consigo as angstias, a raiva, os receios e
incertezas que possuem os reais titulares dos direitos violados.
Destarte, essa objetivao dos aspectos dos conflitos, que caracterstica

das pretenses individuais homogneas no favorece a utilizao da mediao enquanto
tcnica de resoluo de disputas, por no encontrar ambiente para operar seus notveis
predicados.
H que se excepcionar, no ponto, as hipteses em que, apesar do tratamento

coletivo do conjunto de pretenses individuais, haja oportunidade e convenincia para a
realizao de sesses de mediao com os indivduos e no com o legitimado coletivo
ainda que para resoluo de apenas um aspecto do conflito.
130
Alude-se aqui exitosa experincia narrada por Diego FALECK,
desenvolvida na Cmara de Indenizao 3054, criada para reparao material e moral dos
dependentes das vtimas do acidente areo da TAM, em meados de 2007.
Neste caso, em que o episdio da tragdia gerou grande impacto emocional

nos parentes das vtimas do acidente, a mediao teve, de incio, papel fundamental na
promoo de nvel produtivo de expresso emocional das partes. 321
De qualquer maneira, a forte carga emocional do conflito, hiptese para a

qual a doutrina costuma indicar a mediao322, no costuma ser a regra em litgios que
envolvem direitos individuais homogneos.
Ademais, as pretenses de satisfao a direitos individuais homogneos tem

sempre uma origem comum, normalmente, atrelada a ocorrncia de um mesmo episdio.
Com tal configurao, h alta probabilidade de que tais pretenses tenham origem em
relao apenas circunstancial, hiptese em que a mediao deixaria de ser recomendada. 323
29.2.3. Conciliao
Tal como se tratou em relao aos direitos difusos e coletivos, a conciliao

tambm tcnica adequada para a composio de conflitos relativos a direitos individuais
homogneos, que como visto, so direitos individuais cuja tutela coletiva fortalece, pelo
conjunto, as pretenses individuais.
321
322
SILVA, A Nova..., p. 76. Em sentido congruente, Fernanda TARTUCE destaca tambm os predicados da
mediao para a resoluo de conflitos que envolvam relaes interpessoais duradouras e no apenas
episdicas. o caso, por exemplo, dos litgios que envolvem direito de famlia, em que, alm da
resoluo pontual do foco de discrdia, extremamente importante preservar a relao entre os
envolvidos. (Mediao..., p. 209).
323
Colha-se, em sentido congruente: A mediao no deve ser utilizada para a generalidade de casos. Tal
conduta equivocada levaria a uma falsa esperana em mais uma forma de soluo de conflitos que no
tem o condo de se desincumbir, satisfatoriamente, de certos tipos de litgios. O mediador no tem bola
de cristal e nem varinha mgica. Como tivemos oportunidade de ressaltar, a mediao deve ser
utilizada, preferencialmente, em disputas envolvendo pessoas fsicas que no s mantm entre si um
vnculo duradouro que resistir aquele processo, como tambm e que sero influenciadas por ele no
futuro. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral da Mediao. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 287).
131
Assim, tal como se tratou, acima, em relao negociao, a conciliao
possui vocao para produzir excelentes resultados, quer do ponto de vista da relao custo
benefcio, quer do ponto de vista da qualidade dos resultados obtidos.
Com efeito, os custos da conciliao so insignificantes, j que no exigem,

de regra, o recolhimento de taxa judiciria adicional para sua realizao. Alm disso, o
tempo que uma tentativa de conciliao infrutfera soma a um processo judicial costuma
ser insignificante, se comparado ao tempo que a resoluo consensual da controvrsia
usualmente economiza.
Ademais, como j explicitado, a superioridade da resoluo consensual de

controvrsias sempre incomparvel eventual sentena judicial que decida a lide em
favor de uma, de outra ou de ambas as partes, por se tratar de deciso escolhida pelas
prprias partes.
Tampouco se aplicaria, na hiptese, a ressalva de que eventual desequilbrio

de foras e poderes entre os litigantes, desequilbrio esse que bastante tpico dos conflitos
que versam sobre direitos individuais homogneos. A exemplo do que se tratou quanto
negociao, a presena do legitimado coletivo na conciliao neutraliza, em boa medida, o
desequilbrio que haveria se o litgio se desse entre cada titular de direito e o potencial
infrator. Alm disso, a unio de pretenses que se d no plano coletivo tambm ajuda a
reequilibrar essa balana, j que eventual condenao em processo judicial teria muito
maior repercusso econmica para o potencial infrator.
Em sntese, a conciliao pode ser considerada tcnica adequada para a

resoluo de disputas que envolvam direitos individuais homogneos.
29.2.4. Arbitragem
Tal como se tratou quanto arbitragem relativa a conflitos que envolvam

direitos essencialmente coletivos, a aferio da adequao da tcnica perpassa pelo exame
das potenciais vantagens, luz de argumentos de produo (relao custo benefcio) e de
qualidade (aptido para a produo de melhores resultados), que a utilizao desta tcnica
poderia proporcionar.
132
Em relao aos litgios que envolvam direitos individuais homogneos,
alguns elementos, tais como prazo e custo, sob a tica dos argumentos de produo, e
especialidade, legitimidade da deciso e procedimento, sob a tica dos argumentos de
qualidade, devem ser considerados.
Com relao aos prazos envolvidos, no h dvida de que o uso da

arbitragem pode representar expressiva vantagem, em especial diante do tempo que uma
ao coletiva costuma levar at transitar em julgado, quando movida perante o Poder
Judicirio.
J com relao ao custo, preciso observar que, como no processo coletivo,

no h adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras
despesas, nem condenao da parte autora, salvo comprovada m-f (artigo 18 da Lei de
Ao Civil Pblica e artigo 87 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), o
pagamento das custas e dos honorrios dos rbitros, pelo menos de lege lata, deve ser feito
apenas pelo particular.
Assim, a prpria possibilidade de utilizao da arbitragem para a resoluo

de litgios que envolvam direitos individuais homogneos, tal como se passa tambm em
relao aos litgios que envolvam direitos difusos e coletivos, depende, preliminarmente,
de expressa manifestao de vontade pelo particular quer quanto eleio da tcnica, quer
quanto assuno de todos os encargos financeiros do processo arbitral.
Com efeito, diante da iseno prevista em lei, ao menos como regra, no

haveria como se atribuir a qualquer dos legitimados o nus financeiro de arcar com os
custos administrativos exigidos pelas Cmaras ou com os honorrios do rbitro.
Esse , sem dvida, um fator que poderia desestimular o particular a cogitar

da arbitragem enquanto tcnica de resoluo de disputas relativas a direitos individuais
homogneos. No obstante, os contornos de determinado conflito coletivo, quer por sua
relevncia estratgica, quer pelos valores envolvidos em disputa, poderiam justificar a
assuno deste custo pelo particular.
Destarte, na hiptese em que a assuno dos custos integrais da arbitragem

possa ser justificvel, economicamente, vista dos contornos do conflito, no h dvida de
que, sob tais ticas, a arbitragem apresenta uma excelente relao custo-benefcio.
133
Passando-se anlise dos aspectos de qualidade, h que se considerar, em
relao especialidade da matria, que as demandas relativas aos direitos individuais
homogneos so, normalmente, aes voltados ao reconhecimento do dever de reparar.
Essa aferio de responsabilidade, em alguns casos, pode ser tema de alta complexidade
tcnica, como foi o caso, por exemplo, das aes de planos econmicos.
Assim, nas hipteses em que os litgios envolverem matrias de tamanha

complexidade que justifique se evitar o julgamento por um rgo de deciso generalista, a
arbitragem poder se revelar mais adequada.
Sob o prisma da legitimao da deciso final, h que se considerar que a

arbitragem tem a vantagem de possibilitar a escolha dos julgadores, escolha essa que
baseada na confiana das partes em litgio. Essa peculiaridade determinante para conferir
sentena arbitral, maior probabilidade de aceitao por ambas as partes, uma vez que o
rgo que a proferiu foi escolhido, de comum acordo, por ambas as partes.
Essa possibilidade inexiste no mbito do Poder Judicirio, em que a

determinao do juiz da causa feita pela livre distribuio da demanda, entre os juzes
competentes para o seu julgamento.
Essa distino aponta sria vantagem do processo arbitral em relao ao

processo estatal, que deve ser considerada no contexto de outros argumentos de qualidade.
Por fim, a flexibilidade do procedimento arbitral, ressalvado o atendimento

s garantias mnimas do devido processo legal, previstas no artigo 21, pargrafo segundo,
da Lei de Arbitragem, tambm uma das tradicionais vantagens apontadas pela doutrina
em relao ao processo estatal.
Especificamente no caso de arbitragem de conflitos que envolvam direitos

individuais homogneos, essa peculiaridade do processo arbitral tambm consubstancia
vantagem em relao ao processo estatal, por permitir a adaptao do procedimento s
peculiaridades do direito material em litgio.
Em relao ao processo arbitral coletivo, h que se ressalvar que, alm das

garantias previstas no artigo 21, pargrafo segundo, da Lei de Arbitragem, haveria de se
resguardar tambm as garantias do devido processo legal pertinentes ao processo coletivo,
tal como preconiza a doutrina norte-americana em relao aos regulamentos especficos
para as class action arbitrations, como ser visto especificamente no item 32.1., infra.
134
Em concluso, na equao dos argumentos de produo e de qualidade, fica
claro que o processo arbitral tcnica adequada para a resoluo de conflitos relativos a
direitos individuais homogneos. H que se ressalvar apenas que, eventual utilizao do
processo arbitral somente poderia ser aventada se o potencial violador de direitos, alm de
escolher esta tcnica e a forma de instituio do juzo arbitral, em comum acordo com o
legitimado coletivo, concordar em arcar integralmente com os custos da arbitragem.
135
CAPTULO VI PERSPECTIVAS RESOLUO EXTRAJUDICIAL
DE CONFLITOS COLETIVOS
Este captulo tem por objetivo tratar de forma mais concreta e pragmtica,
das perspectivas resoluo extrajudicial de conflitos coletivos, luz das premissas
estabelecidas nos Captulos I, II, III e IV e das concluses construdas no Captulo V.
30. Tcnicas consensuais de resoluo
30.1. Negociao e conciliao de conflitos que envolvam direitos difusos e coletivos

stricto sensu
Pelas premissas e concluses estabelecidas nos captulos anteriores, viu-se

que os conflitos que envolvem direitos difusos e coletivos admitem resoluo extrajudicial
consensual a ser promovida pelos rgos pblicos legitimados e que, vista dos contornos
de tais conflitos, as tcnicas que, em tese, seriam as mais adequadas so a negociao e a
conciliao.
Aduziu-se ainda que o uso de tais tcnicas no poderia levar resoluo do

conflito que implicasse renncia do direito material subjacente ao litgio, uma vez que os
direitos difusos e coletivos so materialmente indisponveis, de modo que o legitimado
coletivo deve sempre perseguir a sua satisfao integral.
Observe-se, a esse respeito, como visto precedentemente, que o comando

decorrente da vedao disposio sobre direitos coletivos deve ser interpretado de modo
a indicar a necessidade de preservao integral do bem jurdico coletivo.
Isso significa que, se houve contaminao de solo, eventual negociao ou

conciliao no poderia conduzir celebrao de compromisso de ajustamento de conduta
ou transao que deixasse de exigir do particular a descontaminao. Esse , de fato, o
ncleo indisponvel a ser preservado. Todos os outros campos a serem negociados para a
resoluo do conflito estaro inseridos dentro da esfera de disponibilidade de que dispem
136
os rgos pblicos para negociar, mesmo em se tratando de direitos essencialmente
coletivos.
A negociao pode ser desenvolvida, entre as prprias partes, por si ou por

seus advogados, tanto antes do ajuizamento de eventual ao coletiva, em especial no
curso de uma investigao preliminar, como aps a sua propositura.
Neste ambiente preliminar de investigao, a negociao pode auxiliar as

partes, em primeiro lugar, na adoo de alternativas, de comum acordo, que permitam
esclarecer, desde logo, e se for o caso, a inexistncia de violao ou ameaa a direito. Se
convencido o ente legitimado, a negociao culminaria no arquivamento da investigao.
Caso a ameaa ou violao tivessem efetivamente ocorrido, a negociao poderia recair
sobre as formas, prazos e tcnicas a serem adotadas para a cessao do ilcito e resultar na
celebrao de um compromisso de ajustamento de conduta.
J no curso de uma ao coletiva, a negociao tambm pode encontrar

ambiente propcio para se desenvolver, inclusive porque o caminhar do processo, com
apreciao de eventuais medidas liminares, determinao ou no para produo de prova
tcnica so decises que podem vir a interferir no equilbrio inicial de foras, por serem
indicativos das chances de acolhimento da pretenso.
Em havendo xito na negociao, podem as partes entabular acordo para

extino do processo, que seria homologado pelo juiz da causa, seja na hiptese de o autor
se convencer da inocorrncia de leso ou ameaa de leso a direito, seja na hiptese de o
ru concordar em se submeter pretenso que lhe exigida, ajustando-se ainda as formas,
prazos e tcnicas que seriam utilizados para a integral reparao da leso ou cessao da
ameaa de leso ocorrida.
Em paralelo, a conciliao poderia ter lugar ainda antes do ajuizamento da

ao coletiva ou durante. A diferena, em relao negociao, que as tratativas para
composio teriam a participao de um terceiro, um conciliador ou mesmo o prprio juiz
da causa (artigo 125, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil), que poderia atuar de forma
ativa, com proposio de formas e alternativas de composio no cogitadas pela partes em
litgio. Assim, eventual transao seria reduzida a termo para posterior homologao pelo
juiz da causa.
Tais formas consensuais de resoluo de disputas, alm de propiciarem

ganho de tempo e economia de recursos, tendem a produzir resultados qualitativamente
137
superiores aos de eventual sentena, mesmo os de eventual sentena arbitral, por se tratar
de deciso escolhida pelas prprias partes, e no advinda de um terceiro, ainda sujeita a
eventual recurso.
30.2. Negociao e conciliao de conflitos que envolvem direitos individuais homogneos
Pelas premissas e concluses firmadas nos captulos precedentes, aduziu-se

que os conflitos relativos a direitos individuais homogneos tambm admitem resoluo
extrajudicial consensual pelos rgos pblicos legitimados e que, pelo perfil de tais
conflitos, as tcnicas que seriam as mais adequadas so a negociao e a conciliao.
A exemplo dos direitos essencialmente coletivos, a negociao pode ser

feita, entre as prprias partes, por si ou por seus advogados, antes do ajuizamento de
eventual ao coletiva, em especial no curso de uma investigao preliminar, ou aps a sua
propositura.
O ambiente do inqurito civil costuma ser bastante favorvel negociao,

em especial quando, alm do investigado, o Ministrio Pblico convoca os rgos pblicos
diretamente relacionados ao objeto da investigao (rgos que autorizaram o particular a
desempenhar determinada atividade ou que tem o dever de fiscaliza o seu exerccio) para
prestar esclarecimentos e contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Com efeito, comum que os particulares, ainda que dispostos negociao

e resoluo consensual, encontrem, na prtica, dificuldade de acesso aos rgos pblicos,
quer em razo de sua usual sobrecarga, quer em razo da postura meramente defensiva que
muitos administradores costumam demonstrar.
Nesse contexto, a criao de um ambiente de negociao no bojo de um

procedimento processado pelo Ministrio Pblico costuma minimizar essas dificuldades e
contribuir para a possibilidade de resoluo consensual do litgio. De fato, negociao
implica dilogo e dilogo imprescindvel para o esclarecimento dos fatos investigados.
138
Essa negociao pode auxiliar as partes, em primeiro lugar, na adoo de
medidas, de comum acordo, que permitam esclarecer, desde logo, aspectos fticos no
esclarecidos ou aspectos jurdicos sobre os quais haja controvrsia interpretativa.
Com relao ao objeto da negociao, os direitos individuais homogneos

so materialmente disponveis e podem admitir renncia parcial e transao quanto ao
prprio contedo material da obrigao.
Diante de tal possibilidade, a falta de titularidade do direito pelos rgos

pblicos legitimados tutela coletiva no deve ser interpretada como impeditiva de
negociaes e conciliaes, em que sejam entabulados acordos que impliquem parcial
renncia ao direito material, desde que, na avaliao global dos riscos e prazos envolvidos
na demanda, se conclusse que tal transao viria ao encontro dos interesses dos titulares.
Essa anlise deve constar do termo de acordo firmado, a fim de que restem
expressas as circunstncias que levaram a sua celebrao, mormente para que possa ser
justificada, por critrios objetivos, a opo feita pelo legitimado coletivo, em detrimento da
possibilidade de ajuizamento de ao coletiva.
Neste contexto, esto os rgos pblicos legitimados a utilizarem a fora da

negociao coletiva para tentarem obter, no plano consensual, a resoluo do conflito, em
benefcio dos titulares de direitos individuais, mesmo que com parcial renncia pretenso
original.
Ainda assim, tal transao celebrada no plano coletivo somente vincularia

os titulares de direito individual se resultasse no acolhimento integral das pretenses
individuais ou se os titulares individuais a ela expressamente aquiescessem (critrio de opt
in), sendo inadmissvel que haja presuno a esse respeito.
Esse ato material de aquiescncia poderia ser manifestado, por exemplo, por
meio de habilitao para recebimento de valores, caso isso tenha sido acordado, ou mesmo
por meio do incio de processo de liquidao.
Veja-se, por exemplo, a hiptese de celebrao de termo de ajustamento de

conduta em que se acordasse com determinada empresa do ramo imobilirio a incluso em
todos os contratos de venda e compra de unidade autnoma de clusula com pr-fixao de
perdas e danos, em caso de atraso de obra. Nesta hiptese, poderia o adquirente valer-se do
139
ajustamento para solicitar a incluso da clusula (ato material de aquiescncia) ou recusar a
sua incluso.
Tome-se tambm o exemplo das discusses sobre o ndice de correo

monetria que deveria incidir sobre as contas vinculadas de Fundo de Garantia por Tempo
de Servio FGTS, durante o perodo de determinado plano econmico. Imagine-se que
determinado rgo pblico legitimado formalizasse transao em que fosse ajustada a
aplicao de determinado ndice, superior quele que se dispunha a Caixa Econmica
Federal a aplicar, mas inferior quele que os correntistas julgavam ter direito. Neste caso,
aqueles que quisessem valer-se do acordo, poderiam solicitar, administrativamente, a
aplicao do ndice acordados. J correntistas os que no se contentassem com os termos
do acordo poderiam pleitear a aplicao do ndice que julgam ser correto em ao judicial.
Esse resultado material transao poderia ser obtido tanto por meio de
negociao, dentro ou fora do ambiente judicial, ou por meio de conciliao, antes ou
mesmo durante o curso do processo.
Com tais caractersticas, a perspectiva concreta para a resoluo consensual

de litgios que envolvam direitos individuais homogneos revela-se bastante promissora.
31. Arbitragem para resoluo de litgios relativos a direitos difusos e coletivos stricto
sensu
Pelas premissas e concluses firmadas nos captulos precedentes, afirmou-se

que alguns litgios relativos a direitos difusos e coletivos stricto sensu podem ser objeto de
arbitragem, quer vista de critrios subjetivos e objetivos de admissibilidade, quer vista
do juzo de adequao.
Em perspectiva material, como visto, a admissibilidade da arbitragem, sob a

tica objetiva, est restrita s pretenses de carter patrimonial decorrentes da violao a
140
direitos difusos e coletivos stricto sensu e das pretenses restritas aferio da definio
de tcnica, prazo e modo de cumprimento da obrigao. 324
As leses a direitos difusos podem ter origem contratual ou podem decorrer

da prtica de ato ilcito.
Na primeira hiptese (origem contratual da leso), possvel cogitar de

pactuao de clusula compromissria para a resoluo de eventuais conflitos futuros
relativos a direitos dessa natureza.
Imagine-se o exemplo de um contrato de concesso para explorao de

petrleo, firmado entre ente federativo e a empresa que explora a atividade, em que tenha
sido inserida conveno arbitral.
Neste caso, todos os eventuais litgios decorrentes deste contrato, inclusive

aqueles relativos violao a direitos difusos, haveriam de ser solucionados por meio de
processo arbitral. A peculiaridade que tal clusula somente vincularia o ente federativo e
no os demais legitimados, que somente poderiam se valer da arbitragem se optasse, aps o
surgimento do conflito, pela celebrao de compromisso arbitral.
J na segunda hiptese (origem extracontratual da leso), somente por meio

de compromisso poderia ser estipulada conveno arbitral.
Em paralelo, as leses a direitos coletivos stricto sensu tambm podem ter

origem contratual ou extracontratual. No obstante, como a relao contratual pode se dar
entre os envolvidos ou entre eles e parte contrria hiptese em que a relao costuma ser
contratual individual no h margem propcia para que eventual conveno arbitral que
pudesse redundar em uma arbitragem coletiva tivesse origem em clusula compromissria.
Assim, a tendncia que sejam mesmo estipuladas por meio de compromisso.
324
Embora em relao ao processo judicial, Flvio Luiz YARSHELL destacou a utilidade da produo
antecipada de provas para viabilizar a celebrao de termos de ajustamento de conduta em relao a
direitos difusos e coletivos stricto sensu que envolvam questes de elevada complexidade tcnica. Veja-se
o argumento: (...) a prova assim produzida pode e deve contribuir para a superao dos obstculos que
normalmente se colocam celebrao de termos de ajustamento de conduta: fornecendo esclarecimentos
quanto situao de fato e mesmo quando a elementos tcnicos da controvrsia, a prova produzida pode
fornecer relevantes por vezes imprescindveis subsdios para a negociao, no apenas criando a
oportunidade para que o ato de autocomposio seja ultimado como, ainda, afastando o receio de
celebrar esse tipo de negcio jurdico, pela responsabilidade que representa, diante dos direitos e
interesses em jogo. (YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e
direito autnoma prova. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 373). A rigor, nada obstaria que a mesma prova
fosse produzida em processo arbitral.
141
O compromisso arbitral deve ser firmado, necessariamente, por todos que
seriam partes em eventual ao judicial: (i) quaisquer dos rgos pblicos legitimados
tutela coletiva, isolada ou conjuntamente; (ii) os agentes pblicos ou privados que teriam
violado ou ameaado direitos individuais homogneos ou que teriam responsabilidade pela
reparao; e ainda (iii) o rgo pblico responsvel pela autorizao e/ou fiscalizao da
atividade que resultou na ameaa ou leso, se estiver configurada hiptese de litisconsrcio
necessrio.
Diante da norma do artigo 5, pargrafo primeiro, da Lei de Ao Civil

Pblica, se o Ministrio Pblico no participar do compromisso arbitral, devem as partes
providenciar a sua formal comunicao da instaurao da arbitragem, para que possa ser
viabilizada a regra da interveno obrigatria.
Essa comunicao tambm extremamente relevante, na medida em que o

Ministrio Pblico ser o nico legitimado coletivo que ter conhecimento do processo
arbitral e poder evitar a repetio desta demanda, perante o Poder Judicirio, se proposta
por outro ente legitimado.
A teor do quanto estipulado no artigo 10 da Lei de Arbitragem, deve constar

do compromisso, pelo menos, (i) a qualificao das partes (inciso I); (ii) a qualificao do
rbitro ou indicao da cmara arbitral que far a indicao do rbitro (inciso II); (iii) o
objeto da arbitragem (inciso III) e (iv) o lugar em que ser proferida a sentena arbitral
(inciso IV). Especificamente quanto a este ltimo requisito, devem as partes eleger lugar
dentro do territrio brasileiro, para que no haja necessidade de posterior homologao do
laudo (artigo 34, pargrafo nico e 35 da Lei de Arbitragem).
A escolha do rbitro ou da cmara arbitral, alm de atender aos requisitos

legais do artigo 13 da Lei de Arbitragem (pessoa capaz e da confiana das partes), deve se
orientar em critrios objetivos, tais como o currculo, a experincia, a especializao no
tema do litgio, dentre outros que denotem a plena capacidade tcnica para o desempenho
da atividade que lhe ser confiada.
Em regra, a arbitragem haveria de ser pblica, para que qualquer pessoa

pudesse ter acesso aos atos e decises do processo, tal como se se tratasse de processo
142
judicial. Excepcionalmente, poderia ser acordada clusula de sigilo no compromisso ou no
termo arbitral, se preservao do interesse pblico325 recomendar que assim se proceda.
A lngua adotada haveria de ser a portuguesa, para que nenhum entrave

compreenso dos atos e decises do processo arbitral fosse imposto aos co-titulares do
direito coletivo violado.
O laudo arbitral estar sujeito formao de coisa julgada, luz das regras
pertinentes ao microssistema de tutela coletiva (artigo 103, incisos I e II, do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor coisa julgada secudum eventum probationis).
Ademais, sentena final proferida deve ser dada ampla divulgao, a fim
de que os co-titulares do direito coletivo violado possam conhecer o contedo da deciso
proferida, no plano coletivo, em relao as suas pretenses.
Essas so, em linhas gerais, perspectivas preliminares para a utilizao da

arbitragem para a resoluo de conflitos que envolvam direitos difusos e coletivos stricto
sensu. Todavia, a efetiva utilizao do processo arbitral que poder demonstrar a
necessidade de enfrentamento de outras questes para compatibilizao do processo
arbitral com o sistema processual de tutela coletiva.
32. A arbitragem sobre direitos individuais homogneos
32.1. As class arbitrations norte-americanas
32.1.1 Contexto social de surgimento
Se ser processado j constitui um estado de sujeio indesejvel, o que dizer

da circunstncia de se ter que responder a uma demanda em que diversas, talvez milhares
de pessoas representadas em juzo pretendem, ao mesmo tempo, a recomposio dos
prejuzos que afirmam ter sofrido.
325
No h razo para aplicar-se hiptese critrio diverso do previsto na primeira hiptese de tramitao de
processo judiciais em segredo de justia (artigo 155, inciso I, do Cdigo de Processo Civil).
143
Essa a tica sob a qual as empresas norte-americanas encaram a propulso
do fenmeno das class actions for damages. De fato, a afetao da atividade econmica da
empresa, aps a certificao de uma ao de classe em seu desfavor, torna-se inevitvel.326
A tentativa de descaracterizar em juzo os pr-requisitos para certificao

previstos na Regra 23 das Normas Federais de Processo Civil, embora tenha se revelado
eficaz em relao a determinados litgios, constitui postura de cunho meramente defensivo,
incapaz de solucionar a questo de forma definitiva. Carecia-se, portanto, de uma
estratgia que tivesse o condo de prevenir a instaurao de litgios coletivos.
Foi neste contexto que, ainda nos anos 90, diversos grupos empresariais
resolveram, com tal desiderato, incluir clusulas compromissrias em seus contratos. O
intento era bvio: obstar a possibilidade de formao de demandas de classe;327 afinal, no
se concebia, at ento, que uma ao coletiva pudesse ter sede em juzo arbitral sem
expressa autorizao contratual.
No temor de que a simples a conveno de arbitragem no tivesse o condo

de obstar o ajuizamento de aes de classe328, muitas empresas passaram a incluir em seus
contratos clusulas compromissrias em que expressamente se vedava a instaurao de
ao de classe.329
326
A rigorosidade com que feito o controle da representatividade adequada faz com que a certificao da
demanda como ao de classe potencialize, em desfavor do ru, o aspecto econmico do processo, o que
eleva as possibilidades de acordo.
327
Em artigo de ttulo sugestivo, Edward Wood DUNHAM afirma que an arbitration clause may not be an
invincible shield against class action litigation, but is surely one of the strongest pieces of armor
available to the franchisor. (The Arbitration Clause as Class Action Shield, Franchise Law Journal,
n.16, primavera de 1997, p. 142). Nesse mesmo sentido: HANOTIAU, Bernard. A New Development in
Complex Multiparty-Multicontract Proceedings: Classwide Arbitration. Arbitration International,
London Court of International Arbitration, v. 20, n. 1, 2004, p. 44; GIDI, Antonio. Rumo a um Cdigo de
Processo Civil Coletivo: A codificao das aes coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
197.
328
Uma das grandes questes jurdicas em torno das classwide arbitration que se instalou na jurisprudncia
consiste em saber como devem ser interpretadas as clusulas compromissrias inespecficas quanto ao
remdio coletivo. dizer, a simples conveno arbitral implica aceitao de qualquer demanda arbitral,
inclusive de natureza representativa, ou, ao revs, o ajuizamento de arbitragem de classe dependeria de
consentimento especfico?
329
Foi o caso por exemplo da American Express, cujos contratos passaram a estatuir: No Claim submitted
to arbitration is heard by a jury and no Claim may be brought as a class representative or participate as
a member of a class of claimants with respect to any Claim. O exemplo foi extrado do artigo de Jean.
R. STERNLIGHT As mandatory binding arbitration meets the class action, will de class action
survive? (William and Mary Law Review, v. 42, ano 2000, p. 6). O autor menciona ainda outros
exemplos de empresas que passaram a adotar em seus contratos expressa vedao s class actions. A
constatao tambm pode ser extrada de SCANLON, Kathleen M. Class Arbitration Waivers: The
Severability Doctrine and Its Consequences. Dispute Resolution Journal, fev-abr. 2007, p. 42.
144
Quando a matria chegou aos tribunais, essa prtica rendeu ensejo a diversas
discusses jurdicas, tais como a validade da insero de clusula compromissria em
contratos de adeso, a validade da renncia tutela coletiva, os critrios e a competncia
para a interpretao das clusulas compromissrias omissas.
O fato, no entanto, que, ainda que com certa divergncia inicial, no se

vislumbrou qualquer incompatibilidade no desenvolvimento de aes coletivas perante o
juzo arbitral. O que em doutrina nacional seria o mais intuitivo questionamento a
arbitrabilidade das pretenses coletivas no encontrou resistncia nos tribunais norte-
americanos.
Foi neste contexto que as arbitragem de classe atingiram nos Estados

Unidos elevado estgio de desenvolvimento, sem precedente em outro ordenamento
jurdico.
Com efeito, a Arbitration American Association (AAA) e a JAMs, duas das

mais tradicionais instituies arbitrais norte-americanas, possuem regulamentos especficos
para a conduo das arbitragens de classe, alm de haver farta doutrina e jurisprudncia a
este respeito.
H precedentes da Suprema Corte sobre a matria.
O primeiro, do ano de 2005, Green Tree Financial Corporation v. Bazzle,

verdadeiro marco jurisprudencial sobre o tema das class arbitrations, versou sobre como
deveria ser interpretada a clusula compromissria que fosse silente sobre a possibilidade
de haver class action arbitration.
H ainda dois outros precedentes mais recentes. Um deles, julgado em 2010,

Stolt-Nielsen S.A et al v. Animalfeeds International Corporation, versou sobre a
possibilidade de haver uma arbitragem de classe na hiptese de a clusula compromissria
ser silente a esse respeito, luz da Federal Arbitration Act. O outro, julgado em 2011,
tratava de hiptese em que a clusula compromissria vedava, expressamente, a
Todas essas circunstncias fazem com que a sociedade ianque sirva de

paradigma de observao 330 do uso da arbitragem de conflitos coletivos. No se trata,
porm, de anlise de direito comparado.331
330
A proposta, aqui, a apresentao de simples panorama descritivo de episdios da experincia norte-
americana acerca do tema das class arbitrations, com alguma explorao de doutrina e jurisprudncia.
145
32.1.2 O marco jurisprudencial Green Tree Financial Corporation v. Bazzle
A viabilidade da utilizao da arbitragem como mtodo para resoluo de

conflitos coletivos no sistema norte-americano possui um marco jurisprudencial.
Trata-se do caso clebre Green Tree Financial Corporation v. Bazzle,

julgado em junho de 2003 pela Suprema Corte norte-americana, em que, embora a questo
no tenha sido enfrentada de forma frontal, chegou-se a concluses fundamentais sobre as
class arbitrations.
No ano de 1995, Lynn e Burt Bazzle celebraram com a financeira Green

Tree Financial Corporation contrato de mtuo sob as leis do Estado da Carolina do Sul,
contendo clusula compromissria.332
Ocorreu que, aparentemente, a financeira deixou de fornecer a tais clientes

um formulrio em que se informava que os muturios tinham o direito de indicar seus
prprios advogados e agentes de seguro. Diante de tal circunstncia, Lynn e Burt Bazzle
ajuizaram ao civil perante a justia de primeira instncia da Carolina do Sul, sob o
fundamento de que tal prtica teria violado as leis deste Estado, com o objetivo de serem
ressarcidos pelos prejuzos que experimentaram.
Em 1997, os Autores formularam pedido para que a ao fosse certificada

como ao de classe. Em resposta, a Green Tree Financial Corporation tentou suspender o
331
Justifica-se tal corte metodolgico diante da advertncia que faz Jos Carlos BARBOSA MOREIRA (A
importao de modelos jurdicos. Temas de Direito Processual: oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
265). Alm disso, o estudo do direito comparado demandaria anlise extensa e profunda do sistema
jurdico paradigmtico, anlise essa que fugiria ao objetivo desta dissertao.
332
Confira-se, a propsito, o teor da clusula: ARBITRATION All disputes, claims, or controversies
arising from or relating to this contract or the relationships which result from this contract... shall be
resolved by binding arbitration by one arbitrator selected by us with consent of you. This arbitration
contract is made pursuant to a transaction in interstate commerce, and shall be governed by the Federal
Arbitration Act at 9 U.S.C. section 1 THE PARTIES VOLUNTARILY AND KNOWINGLY WAIVE ANY
RIGHT TO ARBITRATION UNDER THIS CLAUSE OR PURSUANT TO COURT ACTION BY US (AS
PROVIDED HEREIN) The parties agree and understand that the arbitrator shall have all powers
provided by the law and the contract. These powers shall include all legal and equitable remedies,
including, but not limited to, money damages, declaratory relief, and injunctive relief. (539 U.S.,
opinion of Breyer J., p. 2).
146
processo judicial e forar a instaurao de arbitragem. Ao apreciar o pleito, a justia no
apenas certificou a ao de classe como tambm determinou a instaurao da arbitragem.
As partes ento elegeram o rbitro de comum acordo, o qual, aps o regular

processamento do feito como ao de classe, condenou a financeira ao pagamento de
indenizao por danos no valor de US$ 10.935.000 (dez milhes, novecentos e trinta e
cinco mil dlares), alm de honorrios advocatcios.
Em paralelo a essa demanda, Lackey e Buggses tambm moveram ao

contra a Green Tree Financial Corporation sob idntico fundamento. A exemplo do caso
Bazzle, a justia certificou a demanda como ao de classe e, em sede recursal, foi
determinada a instalao da arbitragem. O rbitro eleito condenou a financeira ao
pagamento de indenizao por danos no valor de US$ 9.200.000 (nove milhes e duzentos
cinco mil dlares), alm de honorrios de advogado.
Aps a confirmao de ambos os laudos, a financeira recorreu Corte de

Apelao do Estado da Carolina do Sul, sob o argumento de que no haveria permisso
legal para o processamento de uma arbitragem de classe.
A Suprema Corte do Estado da Carolina do Sul, ento, retirou ambos os

casos da Corte de Apelao, assumiu a jurisdio e determinou a reunio dos processos.
Ao julgar o recurso, reconheceu que o contrato silenciava quanto possibilidade de
instaurao de arbitragem de classe e que, por conseguinte, havia autorizao para o
desenvolvimento regular da class arbitration, como efetivamente havia sido feito.
Por considerar que a matria decidida envolvia a aplicao da Lei Federal de

Arbitragem, a Suprema Corte norte-americana deferiu o writ of certiorari requerido pela
Green Tree Financial Corporation e adentrou ao mrito da questo.333
A Suprema Corte, por maioria de votos, entendeu que afirmar se a clusula

compromissria proibia ou no o processamento de arbitragem de classe era uma questo
de interpretao contratual e, portanto, deveria ser decidida pelo rbitro.
333
Na sistemtica recursal norte-americana, a deciso final de uma corte estadual pode render ensejo a um
recurso para a Suprema Corte se a matria decidida envolver aplicao de lei federal. Confira-se, a este
propsito, a explicao de Geoffrey C. HAZARD Jr e Michele TARUFFO: [...] when final judgment
has been rendered in a state court involving a question of federal law, and all appeals within that states
court system have benn exhausted, the losing party may petition the Supreme Court to consider the
federal issues involved in the case. This procedure is also a petition for certiorari. If the petition is
granted, the record in the state court is brought up as the basis of the Courts consideration of the case; if
the petition is denied, the state courts judgment is final. (American, p. 185-186).
147
Conquanto o mrito do litgio tenha sido de fato resolvido pelo rbitro,
verificou-se que o processamento de ambas as demandas como arbitragens de classe
derivou de expressa determinao judicial. A Suprema Corte entendeu que a deciso do
rbitro refletiu e acatou a interpretao judicial que havia sido conferida ao contrato pela
justia estatal, que no necessariamente correspondia interpretao que o rbitro
conferiria ao pacto.
Com base em tais premissas, a Suprema Corte anulou a deciso da Suprema

Corte do Estado da Carolina do Sul e submeteu o caso novamente ao rbitro, para
reinterpretao da clusula compromissria, notadamente quanto ao cabimento da
arbitragem de classe.
Deste precedente, trs concluses fundamentais podem ser extradas.
A primeira notvel contribuio do precedente consistiu na afirmao da

inexistncia de incompatibilidade entre arbitragem e ao coletiva. Asseverou-se, a
propsito, que the FAA [Federal Arbitration Act] does not prohibit parties from choosing
to proceed on a class-wide basis.334 Na prtica, a afirmao da inexistncia de vedao
funcionou como verdadeira autorizao para o processamento de arbitragens de classe.
Em segundo lugar, ao analisar a clusula compromissria inserida no

contrato, a Suprema Corte entendeu que impor um procedimento de classe quando a
conveno arbitral seja silente a respeito de tal possibilidade uma questo de
interpretao contratual e como tal, deve ser decidida pelo rbitro.
Afirmou-se, ento, em aplicao do princpio kompetenz-kompetenz, que

cabe ao rbitro e no ao Judicirio decidir sobre a possibilidade ou no de processamento
de uma arbitragem de classe.
Em terceiro lugar, ao assentarem, luz de uma clusula compromissria

inespecfica quanto arbitragem de classe, que a deciso acerca da possibilidade de
processamento de uma demanda representativa caberia ao rbitro, afirmaram, em contrario
sensu, que o silncio no necessariamente implicava a sua vedao.
334
539 U.S., Rehnquist, C. J., divergindo, p. 5.
148
Com isso, restou infirmada a orientao jurisprudencial predominante at o
momento, de que somente poderia haver arbitragem coletiva se a clusula compromissria
expressamente autorizasse tal procedimento. 335
Por outro vis, aduziu-se, em tese, a possibilidade de processamento de uma

arbitragem de classe a partir de clusula arbitral padro. Essa afirmao, alm de ter
contribudo de forma decisiva para o desenvolvimento deste tipo de processo, acarretou a
reformulao das clusulas compromissrias dos contratos e as grandes empresas passaram
a vedar expressamente em seus contratos a possibilidade de instaurao de arbitragens de
classe.
32.1.3 Os novos precedentes: Stolt-Nielsen S.A et al v. Animalfeeds International

Corporation e AT&T Mobility LLC v. Concepcion et ux
Mais recentemente, a Suprema Corte voltou a analisar o tema no julgamento

dos casos Stolt-Nielsen S.A et al v. Animalfeeds International Corporation e AT&T
Mobility LLC v. Concepcion et ux.
No primeiro caso, a questo jurdica submetida ao julgamento consistia da

aferio da possibilidade, luz da Lei Federal de Arbitragem, de instaurao de uma
arbitragem de classe, na hiptese em que a clusula compromissria fosse silente a esse
respeito.
Concluiu a Suprema Corte que o tribunal arbitral, ao decidir, luz do

precedente anterior Bazzle, que a clusula compromissria permitiria a instaurao de uma
arbitragem de classe, teria mal interpretado o precedente e ainda teria violado o princpio
fundamental de que a escolha da arbitragem deve decorrer do consenso. Decidiu-se que
335
P. Christine Deruelle and Robert Clayton Roesch Weil, em artigo intitulado Gaming The Rigged Class
Arbitration Game: How We Got Here And Where We Go Now Part I, informam que antes da deciso
proferida no caso Bazzle, as Cortes de Apelao do Segundo, Terceiro, Quarto, Quinto, Sexto, Stimo,
Oitavo, Nono e Dcimo Primeiro Circuitos tinham entendimento assentado de que arbitragens de classe
no poderiam ser processadas se a clusula compromissria silenciasse a respeito de tal procedimento. O
Primeiro Circuito mantinha o entendimento isolado em sentido contrrio e o Dcimo Circuito, a este
tempo, ainda no tinha tido oportunidade de firmar entendimento sobre a matria. Artigo disponvel em
www.metrocorpcounsel.com/current.php?artType=view&artMonth=August&artYear=2007&EntryNo=6
992. Acessado em 24/04/2009).
149
class-action arbitration changes the nature of arbitration to such a degree that it cannot be
presumed that the parties consented to it by simply agreeing to submit their disputes to an
arbitrator.336
O julgamento, porm, teve trs votos divergentes (Justica Ginsburg, Stevens

e Breyer), que no reconheceram tratar-se de hiptese de anulao de laudo arbitral, luz
da Lei Federal de Arbitragem.
O contedo desse julgamento, no entanto, mais afirmativo e contundente

do que o precedente Bazzle, especialmente por reputar ilegal que se extrai de um simples
clusula contratual a inferncia de que as partes teriam acordado, tambm, a instaurao de
uma arbitragem de classe.
J no caso AT&T Mobility LLC v. Concepcion et ux, a questo jurdica

versada era sobre a validade da clusula compromissria que contenha vedao expressa
arbitragem de classe, luz da deciso do Nono Circuito que havia considerado a clusula
injusta, por no permitir a instaurao de procedimentos de classe. A Suprema Corte, no
caso, reverteu a deciso e decidiu pela validade da clusula.
32.1.4 Renncia tutela coletiva: vetores interpretativos da clusula compromissria
notria a utilizao de clusulas compromissrias com o objetivo de evitar

a instaurao de demandas de classe, em especial em contratos de consumo e de trabalho.
A jurisprudncia norte-americana majoritria quanto validade da

insero de clusulas compromissrias em contratos de adeso.337
Tal orientao se deve, em grande parte, afirmao reiterada pela Suprema

Corte acerca da existncia de uma national policy favoring arbitration, 338 o que
336
559 U.S., opinion of the Court, p. 21.
337
Acrescenta HANOTIAU que a jurisprudncia mantm o entendimento even if the arbitration clause is
contained in small print and inconspicuous locations in standard form contracts, in employee handbooks
or related documents, in flyers contained in mailings with bills or other statements, in packaging that
arrives with a computer, or in a medical consent forms. (A New Development, p. 46).
338
Em artigo especfico sobre o tema, David SCHWARTZ critica a orientao sob o argumento de que the
legislative history of the FAA [Federal Arbitration Act] makes clear that the statute was meant to enforce
pre-dispute arbitration clauses only between commercial entities, whose relatively equal bargaining
150
significa que, havendo dvida quanto extenso da conveno de arbitragem, a questo
dever ser resolvida em prol da arbitragem. 339 De fato, a premissa de que entre o
judicirio e a arbitragem a distino apenas de frum.340
Diante desta realidade, consiste o estado da questo em saber como a

doutrina e a jurisprudncia interpretam as clusulas compromissrias, relativamente
perspectiva de instaurao de demandas de classe perante tribunais arbitrais.
H, nesta perspectiva, duas ordens de clusulas que ensejam particular

discusso: as clusulas compromissrias omissas e as clusulas compromissrias que
vedam expressamente as arbitragens coletivas.
Antes do precedente Green Tree Financial Corporation v. Bazzle prevalecia

a orientao de que a conveno arbitral genrica no poderia ser interpretada como
autorizativa de arbitragens de classe.
Neste leading case, embora no se tenha enfrentado a questo diretamente, a

Suprema Corte no afastou a concluso do Tribunal a quo quanto possibilidade de uma
clusula compromissria padro vir a ser interpretada como autorizativa da instaurao de
uma demanda arbitral de classe. Apenas aduziu que se trataria de matria afeita
competncia do rbitro ou do tribunal arbitral. At ento, o vetor interpretativo operava-se,
na jurisprudncia da Suprema Corte, em favor da arbitragem.
A partir do julgamento do caso Stolt-Nielsen S.A et al v. Animalfeeds

International Corporation, porm, ficou clara a orientao no sentido de que as clusulas
compromissrias simples, silentes sobre a possibilidade de instaurao de uma arbitragem
de classe, no poderiam ser interpretadas para autorizar a instaurao de uma arbitragem de
classe. H de haver, portanto, consentimento expresso a esse respeito.
position and knowledge of the kinds of disputes that might be arbitrated make such clauses far less
onerous than they are to the average person. (Enforcing small print to protect big business: Employee
and Consumer rights claims in an age of compelled arbitration. Wisconsin Law Review, n.33, 1997, p.
132).
339
HANOTIAU, A New Development, p. 46.
340
Como afirma Maureen A. WESTON in upholding compulsory arbitration, the Supreme Court has
stated that only the forum is changed, from judicial to arbitral, but the ability to vindicate substantive
rights cannot be impaired. (Universes, p. 1716). A orientao similar de Edoardo RICdigo CivilI
quanto ao critrio a ser adotado para fins de definio de arbitrabilidade objetiva: quanto mais o mbito
da arbitragem limitado, tanto mais se revela a ideia da tutela judicial do poder soberano, em vez de
simples servio. (Desnecessria Conexo Entre Disponibilidade do Objeto da Lide e Admissibilidade de
Arbitragem: Reflexes Evolutivas. In: LEMES, Selma; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro
Batista. Arbitragem: Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, In Memoriam. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 408).
151
J no que tange s clusulas compromissrias em que tenha sido pactuada a
excluso de procedimentos de classe do juzo arbitral341, a discusso que se instala no
mais de cunho interpretativo, seno dirigida aferio da validade de tal pactuao.342
Assim, no precedente AT&T Mobility LLC v. Concepcion et ux, a concluso

foi, mais uma vez, favorvel arbitragem individual e desfavorvel perspectiva de
resoluo coletiva do conflito.
A questo encontra eco tambm no plano legislativo. Em meados de maio

de 2006, o Estado do Utah alterou as regras que regulamentam os contratos de carto de
crdito a passou a ser o primeiro Estado Americano a permitir a renncia tutela
coletiva.343
Em termos pragmticos, a definio da possibilidade de renncia tutela

coletiva na arbitragem de fato relevante, face vultuosidade de contratos de consumo e
emprego que contm tal vedao.344
A percepo que se deve ter que, tratando-se de clusula compromissria

obrigatria, a renncia arbitragem de classe implica a renncia a todos os mecanismos de
tutela coletiva. A doutrina tem assinalado de forma veemente a necessidade de se reprimir
essa conduta e proteger o acesso tutela coletiva, 345 embora a Suprema Corte tenha
decidido, recentemente, em sentido diverso.346
341
Aps o precedente Green Tree Financial Corporation v. Bazzle diversas empresas inseriram em seus
contratos comerciais expressa vedao instaurao de arbitragens coletivas, como o caso de algumas
organizaes de auto-regulao, como por exemplo, a Securities and Exchage Comission, a New York
Stock Exchange (NYSE) e a Nacional Association of Securities Dealers (NASD). (HANOTIAU, A New
Development, p. 47; SCANLON, Class Arbitration..., p. 44).
342
Neste ponto, h que se fazer uma ressalva de traduo. Em doutrina, a hiptese tratada luz do verbo to
enforce, cuja traduo literal executar, forar (NORONHA. Legal Dictionary. 6. ed. So Paulo:
Observador Legal Editora, 2006, p. 148), o que sugere que a discusso esteja no plano da eficcia.
Contudo, parece que, entre ns, se trataria de discusso afeita validade, razo pela qual se optou pela
no realizao da traduo literal.
343
Confira-se, a propsito, o artigo Utah to Allow Class Action Waivers in Consumer Credit Agreements,
de autoria de Mary S. Diemer, disponvel em http://www.nelsonmullins.com/news/nelson-mullins-
articles-speeches-detail.cfm?id=89. Acessado em 25/03/2009.
344
SCANLON, Class Arbitration..., p. 44.
345
Logo ao introduzir o tema, Jean. R. STERNLIGHT, no artigo As mandatory binding arbitration meets
the class action, will de class action survive? firma posio: This article argues that it would be wrong
to allow companies to use arbitration clauses to insulate themselves entirely from class action liability,
and that courts and legislators should take steps to protect aCdigo Civiless to class actions. (William
and Mary Law Review, v. 42, ano 2000, p. 6). Na sequncia, cobra dos tribunais uma resposta incisiva
contra essa prtica, cogitando, inclusive, que o Congresso venha a legislar sobre a matria. (As
mandatory, p. 125). Nesse mesmo sentido, HANOTIAU pondera que there seems to be an agreement
that when a company tries to impose on its customers a clause that would preclude the use of class action
152
Por fim, cumpre advertir que tanto a AAA quanto a JAMS, as duas
principais cmaras arbitrais norte-americanas, no admitem o processamento de demanda
arbitral cuja clusula compromissria contenha vedao arbitragem coletiva, a menos que
o comando advenha de deciso judicial. 347-348
32.1.5 O devido processo legal nas arbitragens coletivas
As aes de classe, enquanto demandas representativas, encerram especial

preocupao com a garantia do devido processo legal. Ainda que representados em juzo e
que o controle da representatividade seja feito de forma rigorosa pelo magistrado, no h
participao direta dos membros ausentes.349
A edio de um procedimento com este perfil somente possvel, luz da

garantia constitucional do devido processo legal, a partir da criao de regras especficas
in any forum, it may be expected that such clause would be deemed unenforceable by the courts in most
cases, either on the basis of the unconscionability theory, or because it contravenes the terms, legislative
history or purpose of a specific statute, such as the TILA [Truth in Lending Act] under which the claim is
brought. (A New Development, p. 49).
346
O desencontro foi bem assinalado por Kathleen SCANLON: o Terceiro, o Quarto, o Quinto, o Stimo e o
Dcimo Primeiro Circuitos tm reconhecido a validade da renncia s arbitragens de classe, ao passo que
o Primeiro e o Nono Circuitos tm resistido. Em paralelo, a maioria das cortes distritais tem reconhecido
eficcia s clusulas arbitrais de renncia a procedimentos de classe, enquanto que nas cortes estaduais a
tendncia contrria. (Class Arbitration, p. 43).
347
O site da AAA contm advertncia quanto poltica da instituio em relao s arbitragens de classe,
ocasio em que se esclarece: The Association is not currently aCdigo Civilepting for administration
demands for class arbitration where the underlying agreement prohibits class claims, consolidation or
joinder, unless an order of a court directs the parties to the underlying dispute to submit any aspect of
their dispute involving class claims, consolidation, joinder or the enforceability of such provisions, to an
arbitrator or to the Association.. (Diponvel em http://www.adr.org/Classarbitrationpolicy, acessado em
25/03/2009). J no caso da JAMS, a vedao est prevista no prprio regulamento (Anexo II): Rule 1.
Applicability. (a) JAMS will not administer a demand for class action arbitration when the underlying
agreement contains a class preclusion clause, or its equivalent, unless a court orders the matter or claim
to arbitration as a class action. (Disponvel em http://www.jamsadr.com/rules/class_action.asp,
acessado em 25/03/2009).
348
SCANLON chega a cogitar da incluso nos novos contratos de convenes arbitrais condicionais. Assim,
caso o Judicirio reconhea a nulidade da clusula de renncia ao coletiva, ento toda a conveno
arbitral ser invlida e a demanda se processar perante a justia pblica. (Class Arbitration, p. 44).
349
A mutabilidade das regras que asseguram o devido processo legal, luz da natureza da demanda,
afirmada por Carole J. BUCKNER Due process in the class action context involves considerations that
extend beyond the requirements of due process in non class action litigation. These considerations derive
from the fact that, in class action litigation, all of claimants are not present before the court. (Due
process in Class Arbitration. Florida Law Review, n. 58, 2006, p. 195).
153
que assegurem aos membros ausentes mecanismos de controle, como faz a Regra 23 das
Normas Federais de Processo Civil.
Considerando que as arbitragens de classe tambm constituem aes

representativas, uma vez que a distino em relao s class actions movidas perante a
justia pblica apenas a alterao do frum da discusso, certo que as class arbitrations
devem igualmente observar o devido processo legal.
Essa inferncia, embora parea bvia no contexto do sistema constitucional

brasileiro, causa alguma perplexidade no mbito do sistema jurdico norte-americano, uma
vez que predomina em doutrina e jurisprudncia o entendimento de que o devido processo
legal, em sua face procedimental, no requisito para o desenvolvimento de arbitragens
contratuais individuais.350
Significa ento que a admissibilidade das class arbitrations nos Estados

Unidos, nesta medida, pressupe a concepo de um regime jurdico arbitral diverso, que
se amolde especificamente s peculiaridades das demandas coletivas.
A doutrina tem se dedicado a analisar o procedimento que melhor se adapte

natureza representativa das arbitragens de classe, notadamente quanto ao grau de
interveno do poder judicirio.
O primeiro modelo conhecido o modelo hbrido,351 adotado pela Suprema

Corte do Estado da Califrnia no caso Keating v. Superior Court, julgado em 1984 um
dos primeiros precedentes sobre a matria , no qual se pressupe que para assegurar a
observncia garantia do devido processo legal preciso que haja reviso dos tribunais em
relao aos aspectos relacionados a class action, tais como para a certificao, para
notificao etc.352
Duas crticas podem ser opostas a esse modelo.
A primeira delas a existncia de verdadeira desconfiana em relao

capacidade do rbitro de assegurar o devido processo legal. Inexiste razo de ordem lgica
350
BUCKNER, Due process..., p. 187.
351
Ainda no ano 2000, antes, portanto do julgamento do caso Green Tree Financial Corporation v. Bazzle
pela Suprema Corte, STERNLIGHT chegou a defender a utilizao do modelo hbrido, embora com
alguma hesitao quanto forma como a interao entre rbitros e tribunais deveria funcionar. (As
mandatory, p. 126.)
352
BUCKNER, Due process, p. 226.
154
para se afirmar que os tribunais possuem melhores condies de assegurar a observncia a
essa garantia.
A outra que a necessidade de confirmao pelos tribunais de diversas

decises sobre o procedimento contraria a norma federal que regulamenta a arbitragem, a
qual concebe hipteses estritas de interveno judicial.353
Em paralelo, aps o precedente Green Tree Financial Corporation v.

Bazzle, a American Arbitration Association (AAA) e a JAMS editaram regras
complementares a seus regulamentos, especificamente para o processamento de demandas
arbitrais coletivas.
Ambos os regulamentos contemplam, em alguma medida, expressa previso

de interveno judicial.
O regulamento da AAA prev a prolao de duas sentenas parciais, antes da

sentena final. A primeira (Clause Construction Award), interpretativa da clusula
contratual quanto possibilidade de instaurao de uma ao de classe, ativa ou passiva
(Regra 3)354 e a segunda (Class Determination Award), afirmativa do preenchimento dos
pr-requisitos para certificao (Regra 4).355
Em ambos os casos, o procedimento arbitral fica suspenso por pelo menos

30 (trinta) dias, a fim de que as partes tenham a possibilidade de buscar a confirmao ou a
353
Segundo BUCKNER, In typical private contractual non-class arbitration, once the court compels
arbitration, judicial involvement in the matter terminates until completion of the arbitration on the merits,
at which time, if the losing party does not simply voluntarily comply with the arbitrators award, the
parties may return to the judicial system to have the arbitration award confirmed or to pursue a vacatur
motion or to seek modification of the award. Outside of compelling the parties to honor their arbitration
agreement and confirming the award or considering a motion to vacate or modify the award, in non-class
arbitration, the judicial system has no involvement in the underlying adjudication on the merits of the
action, which the arbitrator determines. (Due process, p. 228).
354
Upon appointment, the arbitrator shall determine as a threshold matter, in a reasoned, partial final
award on the construction of the arbitration clause, whether the applicable arbitration clause permits the
arbitration to proceed on behalf of or against a class (the "Clause Construction Award"). The arbitrator
shall stay all proceedings following the issuance of the Clause Construction Award for a period of at
least 30 days to permit any party to move a court of competent jurisdiction to confirm or to vacate the
Clause Construction Award. Once all parties inform the arbitrator in writing during the period of the
stay that they do not intend to seek judicial review of the Clause Construction Award, or once the
requisite time period expires without any party having informed the arbitrator that it has done so, the
arbitrator may proceed with the arbitration on the basis stated in the Clause Construction Award. If any
party informs the arbitrator within the period provided that it has sought judicial review, the arbitrator
may stay further proceedings, or some part of them, until the arbitrator is informed of the ruling of the
court.
355
(a) The arbitrator's determination concerning whether an arbitration should proceed as a class
arbitration shall be set forth in a reasoned, partial final award (the "Class Determination Award"), which
shall address each of the matters set forth in Rule 4. [].
155
anulao do laudo na justia estatal. Caso haja efetiva submisso do laudo parcial ao
Judicirio, o procedimento ficar paralisado at que o rbitro venha a ser informado sobre
a deciso do tribunal.
O regulamento da JAMS afigura-se bastante similar. Contempla as mesmas

duas hipteses de sentenas parciais: a primeira, relativa validade da clusula e a
possibilidade de processamento da demanda coletiva (Regra 2), 356 a segunda, relativa
certificao da demanda de classe (Regra 3).357
A distino em relao ao procedimento da AAA que, embora seja

necessria a abertura de oportunidade para as partes submeterem o laudo confirmao ou
anulao judicial, inexiste previso de prazo suspensivo.
Como se observa, as hipteses de interveno do Judicirio em ambos os

modelos de regulamento so mais exguas do que aquelas concebidas no modelo hbrido,
uma vez que no h juzo de reviso, mas apenas de confirmao ou de anulao.
Ainda assim, tais modelos incorrem nos mesmos equvocos que o modelo
hbrido. Com efeito, inexiste razo de se criar hipteses de interveno judicial alm
daquelas j concebidas pela Lei Federal de Arbitragem. Uma vez estabelecidos no
regulamento da arbitragem os critrios que devem ser observados para se assegurar o
devido processo legal, inexiste justificativa lgica para se submeter a confirmao judicial
cada laudo parcial.
Alm disso, a eficincia de tais procedimentos altamente questionvel, na

medida em que, na melhor das hipteses, haver suspenso do processo por 60 (sessenta)
dias. Considerando ainda a factvel probabilidade de que as partes venham a submeter tais
sentenas confirmao ou anulao pelos tribunais, o processo arbitral comportar duas
suspenses por prazos indefinidos, o que no nos afigura razovel.
356
Subject to Rule 1(a), once appointed, the Arbitrator, following the law applicable to the validity of the
arbitration clause as a whole, or the validity of any of its terms, or any court order applicable to the
matter, shall determine as a threshold matter whether the arbitration can proceed on behalf of or against
a class. In construing the applicable arbitration clause, the Arbitrator shall not consider the existence of
these Supplementary Rules to be a factor either in favor of or against permitting the arbitration to
proceed on a class basis. The Arbitrator shall set forth his or her determination with respect to the matter
of clause construction in a partial final award subject to immediate court review.
357
(c) The Arbitrator shall set forth his or her determination with respect to the matter of Class
Certification in a partial final award subject to immediate court review.
156
Ao analisar tais regulamentos sob a perspectiva do devido processo legal,
Carole J. BUCKNER faz ponderadas objees quanto ao excesso de interveno judicial358
e afirma a necessidade de criao de um modelo puramente arbitral, que, alis, redige ao
final de seu artigo.359
Essa parece ser de fato a melhor forma de assegurar, ao mesmo tempo, a

tradicional eficincia do processo arbitral com a necessidade de observar a garantia
constitucional do devido processo legal.
32.1.6 Regulamentos para as class arbitrations
Em que pese j se ter analisado as disposies dos regulamentos da AAA e

da JAMS sob o prisma da interveno judicial no procedimento, interessa, por fim, analisar
as demais disposies destes regulamentos criados especificamente para atender s
exigncias especficas das arbitragens de classe.
Quanto escolha dos rbitros, apenas o regulamento da AAA contm

disposio especfica. A propsito, dispe a regra 2 que pelo menos um dos rbitros deve
ser escolhido a partir da lista institucional de rbitros especializados em arbitragens de
classe. Se no houver acordo entre as partes quanto ao nmero de rbitros, a AAA decidir
se a demanda pode ser decidida por apenas um julgador, ou se, ao revs, o caso de se
nomear um painel com trs julgadores.
Quanto certificao da ao de classe, enquanto a JAMS faz apenas uma

remisso Regra 23 do Federal Rule of Civil Procedure, a AAA optou por enumerar
expressamente os pr-requisitos. Os quatro primeiros so idnticos queles previstos na
Regra 23. O ltimo pr-requisito exige ainda que o contrato celebrado por cada um dos
sujeitos da classe contenha clusula arbitral substancialmente similar quela subscrita pelo
representante da classe. O regulamento no resolve, contudo, como ser feita essa
358
Provider models of class arbitration also are doctrinally vulnerable because it is likely that the courts
will find that provider rules sanctioning judicial intervention into private arbitral proceedings exceed the
authority of the FAA [Federal Arbitration Act], which explicitly circumscribes the judicial role in
contractual arbitration. Arbitration providers lack the power to co-opt the courts to expand the judicial
role in class arbitration without congressional action. (Due process..., p. 254-255).
359
Due process..., p. 260-263.
157
conferncia; afinal, exigir que a juntada aos autos de todos os contratos seria impor ao
rbitro uma tarefa herclea. Mais razovel seria, segundo nos parece, se a verificao fosse
feita poca do cumprimento da deciso final e no antes da certificao da demanda
como ao de classe.
Alm destes pr-requisitos, adotam ainda ambos os regulamentos os

requisitos da predominncia e da superioridade, tpicos das class actions for damages,
previstos na Regra 23 b (3) das Normas Federais de Processo Civil.
O regulamento da AAA especifica ainda que a sentena parcial que certifica

a demanda como ao de classe deve individualizar a classe e a forma como ser realizada
a notificao aos membros ausentes, alm prever a forma como deve ser exercido o direito
de auto-excluso.
Quanto aos moldes da notificao dos membros ausentes, a regulamentao

de ambos os regulamentos idntica. Ambos exigem que haja: (1) descrio clara e
concisa da natureza da ao, (2) definio da classe certificada, os pedidos formulados, as
questes a serem decididas e a defesas apresentadas, (3) informao quanto possibilidade
de comparecimento em juzo e o dever de comparecer s audincias, (4) direito auto-
excluso, (5) informao sobre a imutabilidade do julgamento em relao classe, (6)
informaes biogrficas sobre o rbitro, o representante da classe e seu advogado e (7)
informaes sobre como e com quem possvel se informar sobre o processo.
No que concerne ao laudo final, a AAA exige que o provimento seja escrito,
fundamentado e assinado pelo rbitro ou pela maioria dos rbitros que compem o painel.
Deve haver possibilidade de publicao da sentena. O regulamento da JAMS, por sua vez,
mais minucioso, pois demanda do rbitro a exposio das razes que determinaram a
certificao da classe e dos fundamentos de fato e de direito que embasaram o julgamento
de mrito. Ambos os regulamentos exigem que o laudo contenha especificao classe,
daqueles a quem foram dirigidas as notificaes e daqueles que exerceram o direito de
auto-excluso.
Para a celebrao de acordos, disciplinam ambos os regulamentos que os

termos da composio devem ser informados aos membros da classe por notificao, para
que somente ento possa o rbitro verificar se a proposta justa, razovel e adequada.
Inexiste no regramento da AAA a presuno confidencialidade comumente

atribudas ao procedimento arbitral. Pelo contrrio, as audincias so pblicas e a
158
instituio mantm em seu stio na internet o registro de todas as arbitragens de classe,
cpia da petio inicial, identificao das partes e de seus advogados, lista dos laudos
proferidos e especificao de datas, horrios e local das audincias designadas.360
Quanto s despesas, as arbitragens de classe processadas perante a AAA

ensejam o pagamento de despesas preliminares de US$ 3,250.00 (trs mil, duzentos e
cinquenta dlares), que compreendem os gastos referentes ao interregno entre o
requerimento de instaurao da arbitragem e a prolao do primeiro laudo arbitral. Se
afirmada a possibilidade de prosseguimento da demanda a ttulo coletivo, haver a
necessidade de pagamento de nova quantia pelo requerente, calculada de acordo com a
tabela de custas prevista nas regras da AAA para arbitragens comerciais, com base no valor
pretendido na demanda. O no pagamento das despesas administrativas exigidas pela
cmara ensejar a suspenso do processo arbitral.
32.1.7 Concluses
O panorama fornecido acerca do funcionamento das arbitragens de classe

nos Estados Unidos, ainda que superficial, autoriza sejam aportadas algumas consideraes
a ttulo conclusivo.
A primeira constatao a que se chega que as arbitragens de classe no

foram concebidas como tcnica de resoluo de conflitos adequada para a soluo de
conflitos coletivos.361 Pelo contrrio, a concepo de tal procedimento parece ter derivado
de estratgia de grandes empresas e de seus advogados de tentar obstar a instaurao de
demandas de classe.
O fato, no entanto, que as arbitragens coletivas vm sendo processadas

com desenvoltura h cerca de duas dcadas.
360
A visita ao stio da AAA na internet de fato muito interessante, pois h possibilidade de consultar todas
as arbitragens de classe em curso, com acesso inclusive a documentos dos processos.
361
No se trata, portanto, de concluso extrada a partir da noo de multi-door court-house, conceito
cunhado pelo Superior Court of the District of Columbia, em 1985, consistente em uma mesa de
entradas (intake) e um centro de diagnstico, em que pessoal especializado ouve o relato do caso
promovido pelas prprias partes e as orienta pelo meio mais adequado para a soluo do conflito.
(CALMON, Petrnio. Fundamentos da Mediao e da Conciliao. So Paulo: Forense, 2007, p. 181).
159
Sem desconsiderar as grandes questes jurdicas desenvolvidas em doutrina
e jurisprudncia em torno da matria,362 h pouco enfrentamento sobre as reais vantagens
da utilizao da arbitragem para a resoluo de conflitos coletivos.363
Dentre as vantagens da arbitragem tradicionalmente apontadas em doutrina,

destacam-se a fixao do prazo para sentena e a durao do processo, a flexibilidade
procedimental, a confidencialidade e a escolha de experts para julgamento dos litgios.
No obstante, a economia de tempo e dinheiro que a arbitragem individual

costuma propiciar questionvel nas arbitragens coletivas, ao menos, na forma como vem
se desenvolvendo nos Estados Unidos.364
Com efeito, as exigncias impostas pela necessidade de garantia do devido

processo legal parecem criar bices severos modulao do procedimento arbitral, que
acaba sendo um espelho das regras federais relativas s aes de classe. O procedimento
contm, portanto, um ncleo imprescindvel, que no pode ser validamente derrogado por
conveno.
Pouco factvel, nesta medida, a fixao de prazo para prolao de sentena,

mormente em razo da exigncia de notificao dos membros ausentes, cuja experincia
nas class actions processadas perante o Judicirio , no ponto, desalentadora.
362
Apenas a ttulo exemplificativo: possibilidade de insero de clusula compromissria em contrato de
adeso, definio de vetores interpretativos para as clusulas omissas, validade da renncia tutela
coletiva, necessidade de observncia do devido processo legal, criao de regulamentos arbitrais
especficos para esse procedimento etc.
363
Adotam-se, no ponto, como parmetros de efetividade, os critrios sugeridos por Jos Carlos Barbosa
Moreira ainda em 1984: a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do
possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento,
quer resultem de expressa previso normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos
devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos
direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao se cogita,
inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar
condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento
do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a extenso da possibilidade
prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica
utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado
com o mnimo de tempo e energias (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da
efetividade do processo. Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 27-
28).
364
A ttulo de consideraes prticas sobre as class arbitrations, Kathleen SCANLON faz as seguintes e
pertinentes ponderaes: In a classwide arbitration, parties face many of the complexities of a class-
litigation (for example, class certification and discovery complex issues) but outside the confines of a
judicial proceeding. Classwide arbitration could also be costly, eliminating the cost-effectiveness
associated with two-party arbitration. Whether the arbitral process, which is designed for efficient
dispute resolution, can accommodate such a complex mechanism as adequately as a judicial forum is not
readily apparent. (Class Arbitration, p. 44).
160
Em paralelo, o tradicional perfil sigiloso das arbitragens individuais no se
repete nas arbitragens coletivas, em razo da prpria natureza representativa da demanda,
que exige ampla publicidade do processo e da sentena.
Adira-se a essas circunstncias o fato de que os modelos vigentes de

regulamento de class arbitrations sujeitam os laudos arbitrais a constantes confirmaes
pelos juzes togados, em incidentes que podem suspender por longos perodos o processo
arbitral.
Neste panorama, a nica real vantagem na utilizao da arbitragem para a

resoluo de conflitos coletivos, nos Estados Unidos, parece ser a possibilidade de escolha
de um expert como rbitro,365 tanto sob o prisma do direito material subjacente ao litgio,
como sob a tica do procedimento.
Assim, fora as hipteses em que a arbitragem seja obrigatria e que o

demandante logre preencher os requisitos para a ao de classe caso em que no haver
alternativa class arbitration a escolha deste procedimento somente parece fazer sentido
sob uma perspectiva casustica, quer dizer, caso se avalie que a escolha de um rbitro ou
tribunal especializado, ao invs de um juiz generalista compensar todos os nus de um
procedimento pblico, mais caro e mais demorado.366
A anlise do funcionamento das class actions arbitrations nos Estados

Unidos interessante, mas, certamente, no paradigma para o direito brasileiro.
Em primeiro lugar, porque a utilizao da arbitragem para a resoluo de

conflitos relativos a direitos individuais homogneos decorria da busca por uma tcnica
365
Esta uma vantagem tradicionalmente associada arbitragem pela doutrina: a liberdade das partes para
escolher os rbitros permite que a nomeao recaia sobre pessoas dotadas do necessrio conhecimento, o
que lhes permitir resolver os complexos problemas econmicos, jurdicos e tcnicos trazidos pelos
litigantes, pois no h dvida que sempre melhor designar rbitros que sejam experts na matria por si
mesmos (CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros,
1993, p. 75). Ainda: A busca da tutela adequada, ou seja, substancialmente justa, favorecida por
vrios modos no processo arbitral, inclusive mediante a eleio de rbitros profissionalmente
preparados para melhor entender questes e apreciar fatos inerentes ao seu conhecimento especfico o
que no sucede no processo judicial, em que a presena de questes tcnicas leva os juzes a louvar-se
em peritos, deixando de ter contato direto com a realidade do litgio e sem ter, ele prprio, familiaridade
com a matria (DINAMARCO, Cndido Rangel. Limites da sentena arbitral e de seu controle
jurisdicional. Revista jurdica 290/05-15. Porto Alegre: NOTADEZ, dez. 2001. p. 7).
366
STERNLIGHT conclui por afirmar que as aes de classe so muito mais eficientes quando conduzidas
no judicirio. (As mandatory, p. 126). O autor se reporta ainda a entrevistas feitas com advogados que
participaram de arbitragens de classe e narra que nenhum deles afirmou que o procedimento da ao de
classe na arbitragem fosse mais eficiente que no poder judicirio (p. 52).
161
adequada de resoluo de controvrsias e no de uma estratgia empresarial para fugir de
aes coletivas, ttica que jamais poderia funcionar no Brasil.
Ademais, no Brasil, uma arbitragem coletiva dificilmente poderia decorrer

da insero de clusulas compromissrias em contratos de adeso, tal como se passa nos
Estados Unidos. A rigor, eventual arbitragem coletiva em matria de direitos individuais
homogneos decorreria de um compromisso arbitral, firmado entre o legitimado coletivo e
o particular, potencial infrator de direitos, que se dispusesse a arcar, sozinho, com todos os
encargos financeiros do processo arbitral.
Alm disso, o desenho processual das aes coletivas no Brasil, ao contrrio

do modelo federal norte-americano, tende a produzir maiores vantagens na utilizao da
arbitragem. De fato, a inexistncia do procedimento de notificao dos membros ausentes,
aqui suprido pela presuno de incluso, torna o processo coletivo menos formal, de modo
que em eventual arbitragem somente se colheria os frutos de um processo mais clere.
Enfim, tantas so as diferenas que, ao final, a aluso ao sistema federal

norte americano pouco poderia contribuir no exame das perspectivas para a utilizao da
arbitragem coletiva no Brasil.
A rigor, a maior contribuio que se pode colher da anlise da experincia

norte-americana com as class action arbitrations quanto exigncia de aplicao das
normas do processo coletivo em eventual processo arbitral, inclusive em dever de
observncia garantia do devido processo legal.
32.2. Arbitragem em matria de consumo: o falso impedimento do artigo 51, inciso VII, do
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
As demandas de consumo constituem poro expressiva de aes coletivas,

em especial de aes voltadas tutela de direitos individuais homogneos.
Diante de tal realidade, faz-se mister analisar a possibilidade de utilizao

da arbitragem para a resoluo de tais conflitos, em especial diante da norma do artigo 51,
162
inciso VII, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que reputa nulas de pleno
direito as clusulas que determinem a utilizao compulsria de arbitragem.
A discusso ganha relevncia jurdica diante da norma posterior do artigo

4, pargrafo segundo da Lei de Arbitragem, segundo a qual, nos contratos de adeso,
contrato muito presente nas relaes de consumo, a clusula compromissria s ter
eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em
negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
Segundo Orlando GOMES, nos contratos de adeso, as clusulas so

uniformes, rgidas e predeterminadas367, cabendo ao aderente to somente aceit-las em
bloco ou rejeitar a contratao, sem qualquer possibilidade de discusso quanto aos termos
do pacto. Assim, evidente que, em um contrato de adeso, no h como se presumir que
eventual clusula arbitral tenha sido pactuada, mediante prvio debate e aceitao de
ambas as partes.
Ao analisar a interao entre as duas disposies, alguns autores sustentam a

nulidade da insero de clusulas compromissrias em contratos de adeso de consumo.
o caso, por exemplo, da Professora Ada Pellegrini GRINOVER368 e do saudoso Professor
Antonio Junqueira de AZEVEDO. 369 H precedente neste sentido na jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia370 e do Tribunal de Justia de So Paulo371.
367
Segundo Orlando Gomes, essas trs caractersticas conformam os traos fisionmicos dos contratos de
adeso. (GOMES, Orlando. Contrato de Adeso: Condies Gerais dos Contratos. So Paulo: RT, 1972,
p. 9).
368
Aduz a Prof. Ada: entendo que nos contratos de adeso no possvel inserir-se uma clusula arbitral
e se ela for inserida, ser nula, porque no ser o resultado do consenso, o resultado da autonomia da
vontade (Conferncia..., p. 4).
369
A arbitragem e do Direito do Consumidor. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 42.
370
(...) nula a clausula de conveno de arbitragem inserta em contrato de adeso, celebrado na
vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. (...) (STJ, REsp 819.519/PE, Rel. Ministro Humberto
Gomes De Barros, Terceira Turma, j. 09/10/2007).
371
Prestao de servio. Relao de consumo. Reconhecimento. Contrato de adeso. Reconhecimento.
Clusula instituindo utilizao compulsria de arbitragem. Nulidade. Reconhecimento. Inteligncia do
art. 51, VII, do CDC. Agravo improvido. (TJSP, Agravo de Instrumento 0036922-94.2010.8.26.0000,
Rel. Nestor Duarte, 34 Cmara de Direito Privado, j. 24/05/2010)
Compromisso de compra e venda - Anulao de contrato c.c. indenizao por perdas e danos - Extino
(art. 267, VI, do CPC) - Descabimento - Incontroversa a existncia de relao de consumo entre as
partes - Clusula contratual que impe utilizao de arbitragem - Reconhecimento ex officio -
Descabimento - Matria sequer argida nas contestaes ofertadas - Clusula que, ademais, padece de
nulidade - Afronta ao art. 51, VII, do CDC (esta sim, matria que pode ser conhecida de ofcio) -
163
De fato, a primeira soluo adotada pela Lei de Arbitragem, de exigir a
anuncia expressa do aderente em relao clusula, parece no ter o condo de eliminar o
aspecto rgido e inegocivel do contrato de adeso, de modo a comprovar que, de fato, a
clusula compromissria teria resultado de verdadeira opo do adquirente. 372
No obstante, Eduardo Damio GONALVES sustenta, com razo, que no

haveria nulidade na hiptese da segunda soluo adotada pela Lei de Arbitragem, em que a
iniciativa de instaurar o procedimento arbitral seja do aderente. Com efeito, neste caso, o
ato material de instaurao da arbitragem revelaria que, no exerccio de sua autonomia de
vontade, o uso da arbitragem resultou de opo do consumidor, razo pela qual no faria
mesmo sentido cogitar-se de nulidade da clusula.373
Alm disso, Ftima Nancy ANDRIGHI sustenta, em artigo especfico sobre

o tema, que a limitao prevista no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor apenas
vedaria a adoo prvia e compulsria da arbitragem no momento da celebrao do
contrato, mas no representaria bice a que, uma vez configurado o conflito, fosse
acordada utilizao da arbitragem. 374
Precedentes deste E. Tribunal envolvendo a mesma incorporadora - Autos que devem retornar origem -
Invivel a aplicao da regra do art. 515, 3o, do CPC - Necessria dilao probatria, em especial
para comprovao da existncia da alegada propaganda enganosa - Sentena anulada - Recurso
provido. (TJSP, Apelao 9159517-78.2006.8.26.0000, Rel. Salles Rossi, 8 Cmara de Direito Privado,
j. 14/10/2009)
372
H, contudo, precedente recente do Tribunal de Justia de So Paulo em que a clusula compromissria
foi reputada abusiva no por estar, simplesmente, inserida em contrato de consuma, mas por por no ter o
destaque exigido na Lei de Arbitragem.
APELAO CVEL COMPROMISSO ARBITRAL Sentena que extinguiu o processo sem exame de
mrito, nos termos do artigo 267, inciso VII, do CPC Inconformismo dos autores Acolhimento Relao de
consumo caracterizada - Contrato de Adeso - Existncia de clusula arbitral nos contratos de adeso
no vincula as partes se no redigida em destaque e com assinatura especfica Sentena reformada -
Recurso provido. (Apelao 9191877-32.2007.8.26.0000, Rel. Viviani Nicolau, 9 Cmara de Direito
Privado, j. 12/04/2011).
Compromisso de compra e venda - Anulao de contrato c.c. indenizao por perdas e danos - Extino
(art. 267, VI, do CPC) - Descabimento - Incontroversa a existncia de relao de consumo entre as
partes - Clusula contratual que impe utilizao de arbitragem - Reconhecimento ex officio -
Descabimento - Matria sequer argida nas contestaes ofertadas - Clusula que, ademais, padece de
nulidade - Afronta ao art. 51, VII, do CDC (esta sim, matria que pode ser conhecida de ofcio) -
Precedentes deste E. Tribunal envolvendo a mesma incorporadora - Autos que devem retornar origem -
Invivel a aplicao da regra do art. 515, 3o, do CPC - Necessria dilao probatria, em especial
para comprovao da existncia da alegada propaganda enganosa - Sentena anulada - Recurso
provido. (TJSP, Apelao 9159517-78.2006.8.26.0000, Rel. Salles Rossi, 8 Cmara de Direito Privado,
j. 14/10/2009)
373
Conferncia..., p. 10.
374
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Arbitragem nas relaes de consumo: uma proposta concreta. Revista de
Arbitragem e Mediao, ano 3, n. 9, abr-jun. 2006, p. 13-21.
164
Essa orientao parece aludir hiptese em que a conveno de arbitragem
tenha sido estipulada por meio de compromisso arbitral375 e no de clusula. Neste caso,
no h mesmo impedimento algum utilizao da arbitragem para a resoluo de
controvrsias que envolvam direitos do consumidor.
A verdade que tais dispositivos legais devem ser interpretados levando-se

em considerao, tambm, o quanto disposto no artigo 4, inciso V, do Cdigo e Proteo e
Defesa do Consumidor, que arrola entre os princpios da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo o incentivo ao uso de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
Essa diretiva denota que, alm de no haver incompatibilidade de princpio

entre as relaes de consumo e a arbitragem, preciso incentivar a resoluo de conflitos
dessa natureza por meio de tcnicas extrajudiciais, entre as quais a arbitragem se inclui.
Na Espanha, a arbitragem um meio extremamente eficaz, difundido e

gratuito para a resoluo de controvrsias de consumo. Como explica Marcos Paulo
VERSSIMO, as juntas arbitrais so instituies de natureza pblica que processam as
reclamaes de natureza consumerista, em relao as quais no se exige a participao de
advogado. 376
O modelo adotado na Espanha tem papel bastante assemelhado quele

desempenhado pelos juizados especiais cveis brasileiros, razo pela qual no haveria, no
Brasil, o mesmo campo frtil para a adoo de modelo semelhante.
32.3. Perspectivas para o Direito Brasileiro
Como demonstrado nos captulos precedentes, a arbitragem de conflitos que

envolvam direitos coletivos cabvel e, vista dos contornos especficos da controvrsia,
pode ser tcnica adequada para a composio do litgio. Resta, portanto, examinar, em
perspectiva concreta, como poderia se desenvolver uma arbitragem desta natureza.
O ponto de partida h de ser a avaliao sobre a prpria conveno arbitral.

375
LORENCINI, Prestao..., p. 196.
376
Artigo disponvel em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/29773-29789-1-PB.pdf.
Acesso em 15.10.2008.
165
Por se tratar de direitos essencialmente individuais, em que a possibilidade
de tratamento coletivo nasce somente aps a ocorrncia do conflito, eventual conveno
arbitral somente poderia ser estipulada por meio de compromisso arbitral. Com efeito, no
h como se instaurar uma arbitragem coletiva apenas a partir de clusulas compromissrias
inseridas em contratos individuais, tal como se passa nos Estados Unidos.377
Tal como visto em relao arbitragem de direitos difusos e coletivos

stricto sensu, o compromisso arbitral deve ser firmado, necessariamente, por todos que
seriam partes em eventual ao judicial: (i) quaisquer dos rgos pblicos legitimados
tutela coletiva, isolada ou conjuntamente; (ii) os agentes pblicos ou privados que teriam
violado ou ameaado direitos individuais homogneos ou que teriam responsabilidade pela
reparao; e ainda (iii) o rgo pblico responsvel pela autorizao e/ou fiscalizao da
atividade que resultou na ameaa ou leso, se estiver configurada hiptese de litisconsrcio
necessrio.
Em razo da norma do artigo 5, pargrafo primeiro, da Lei de Ao Civil

Pblica, se o Ministrio Pblico no firmar o compromisso arbitral, devem as partes
providenciar a sua formal comunicao da instaurao da arbitragem, para que possa ser
viabilizada a regra da interveno obrigatria. Essa comunicao tambm importante, na
medida em que o Ministrio Pblico ser o nico legitimado coletivo que, certamente, ter
conhecimento acerca do processo arbitral e poder evitar a repetio desta demanda,
perante o Poder Judicirio, por outro ente legitimado.
A teor do disposto no artigo 10 da Lei de Arbitragem, deve constar do

compromisso, pelo menos, (i) a qualificao das partes (inciso I); (ii) a qualificao do
rbitro ou indicao da cmara arbitral que far a indicao do rbitro (inciso II); (iii) o
objeto da arbitragem (inciso III) e (iv) o lugar em que ser proferida a sentena arbitral
(inciso IV). Especificamente quanto a este ltimo requisito, devem as partes eleger lugar
dentro do territrio brasileiro, para que no haja necessidade de posterior homologao do
laudo (artigo 34, pargrafo nico e 35 da Lei de Arbitragem).
A escolha do rbitro ou da cmara arbitral, alm de atender aos requisitos

legais do artigo 13 da Lei de Arbitragem (pessoa capaz e da confiana das partes), deve se
orientar em critrios objetivos, tais como o currculo, a experincia, a especializao no
377
O tema foi tratado no item 32.1, supra.
166
tema do litgio, dentre outros que denotem a plena capacidade tcnica para o desempenho
da atividade que lhe ser confiada.
Em regra, a arbitragem haveria de ser pblica, para que qualquer pessoa

pudesse ter acesso aos atos e decises do processo, tal como se se tratasse de processo
judicial. Excepcionalmente, poderia ser acordada clusula de sigilo no compromisso ou no
termo arbitral, se preservao do interesse pblico378 recomendar que assim se proceda.
Imagine-se, por exemplo, a hiptese de processo arbitral instaurado para a

apurao de responsabilidade e definio de critrios de indenizao de parentes de vtimas
fatais de um acidente de transporte. Neste caso, no seria conveniente que os valores
definidos fossem publicados, inclusive para que os titulares de direito no sejam expostos,
sendo, portanto, justificvel que a arbitragem se processasse de forma sigilosa379.
A lngua adotada haveria de ser a portuguesa, para que nenhum entrave

compreenso dos atos e decises do processo arbitral fosse imposto aos titulares de direito,
substitudo, na arbitragem, pelo legitimado coletivo.
O laudo arbitral estar sujeito formao de coisa julgada, luz das regras
pertinentes ao microssistema de tutela coletiva (artigo 103, inciso III, pargrafo segundo e
104 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor coisa julgada erga omnes, secudum
eventum litis).
Ademais, em sendo pblico o procedimento, sentena final proferida deve

ser dada ampla divulgao, a fim de que os titulares de direito individual possam conhecer
o contedo da deciso proferida, no plano coletivo, em relao as suas pretenses. Em
sendo sigiloso, tal divulgao haveria de se dar apenas entre os titulares dos direitos
individuais.
Essas so, em linhas gerais, perspectivas preliminares para a utilizao da

arbitragem para a resoluo de conflitos que envolvam direitos individuais homogneos.
Todavia, a efetiva utilizao do processo arbitral que poder demonstrar a necessidade de
enfrentamento de outras questes para compatibilizao do processo arbitral com o sistema
processual de tutela coletiva.
378
No h razo para aplicar-se hiptese critrio diverso do previsto na primeira hiptese de tramitao de
processo judiciais em segredo de justia (artigo 155, inciso I, do Cdigo de Processo Civil).
379
Ainda assim, o sigilo no poderia abranger os titulares dos direitos individuais, que devem poder ter
acesso aos atos e decises do processo.
167
CAPTULO VII - CONCLUSES
O atual estgio de desenvolvimento do movimento universal de acesso

justia recomenda a investigao terica sobre a possibilidade de resoluo extrajudicial de
conflitos relativos a direitos coletivos, tpicos da litigiosidade ps-moderna.
A nota de indisponibilidade material tradicionalmente associada aos direitos

coletivos sem maiores investidas tericas opera, na teoria, como imposio de clusula de
reserva ao Poder Judicirio, como se somente por meio da interveno judicial pudesse
haver resoluo de conflitos dessa natureza.
A investigao das possveis desembocaduras dos litgios, das espcies de

tcnicas extrajudiciais de resoluo de controvrsias e das caractersticas essenciais de
cada uma das espcies de direitos coletivos revela, porm, que os conflitos relativos a
direitos coletivos esto, em boa medida, imunes necessariedade da jurisdio estatal.
A anlise de critrios de ordem subjetiva autoriza a concluso de que os

rgos pblicos legitimados tutela coletiva possuem legitimidade e capacidade para que
promovam, tambm, a resoluo extrajudicial de conflitos relativos a direitos coletivos. As
associaes, apesar de legitimadas tutela coletiva, possuem legitimidade restrita para o
pleito de prestao de tutela jurisdicional.
A anlise de critrios de ordem objetiva tambm autoriza a concluso de que

os litgios relativos a direitos essencialmente coletivos podem ser solucionados por meio de
tcnicas extrajudiciais de resoluo de controvrsias, em especial por meio da celebrao
de compromisso de ajustamento de conduta. A possibilidade de negociao encontra limite
apenas no resguardo integral do bem jurdico coletivo ameaado ou lesionado. Todos os
demais aspectos relativos forma, tcnica e prazo de reparao podem ser negociados.
Essa mesma anlise de ordem objetiva revela, ainda, que a natureza material
indisponvel dos direitos coletivos no impede a utilizao da arbitragem, uma vez que tais
direitos so disponveis sob a tica instrumental, pois no esto submetidos interveno
judicial necessria. A concluso a que se chega que os litgios relativos a direitos difusos
e coletivos stricto sensu que materializem pretenses de natureza patrimonial, decorrentes,
por exemplo, da necessidade de reparao a dano a bem jurdico coletivo, podem ser objeto
168
de arbitragem, assim como as pretenses circunscritas aferio do modo, tcnica e prazo
a serem observados no cumprimento da obrigao de reparar.
A anlise de critrios objetivos de admissibilidade tambm denota que os

litgios relativos a direitos individuais homogneos tambm podem ser solucionados por
meio de tcnicas extrajudiciais de resoluo de controvrsias.
vista da disponibilidade material das pretenses dessa natureza, podem os

rgos pblicos firmar compromissos de ajustamento de conduta que no representem a
satisfao da integralidade da pretenso que seria deduzida em eventual demanda, desde
que a soluo obtida seja economicamente interessante para os titulares de direito,
considerando-se a probabilidade de xito da tese, luz da doutrina e da jurisprudncia, o
tempo que eventual processo judicial ou arbitral poderia levar at a obteno de sentena
transitada em julgado que reconhecesse a obrigao de ressarcimento dos danos causados.
Ainda assim, como decorrncia do prprio sistema legal concebido para a

tutela de direitos individuais homogneos, em especial da regra da coisa julgada secundum
eventum litis, a transao celebrado no plano coletivo somente poderia vincular os titulares
dos direitos individuais se integralmente favorvel ou em caso de expressa aquiescncia
(opt in).
As tcnicas extrajudiciais de resoluo de disputas, alm de serem cabveis

para a resoluo de conflitos relativos a direitos coletivos, tambm podem ser consideradas
tcnicas adequadas, luz de argumentos de produo resultados a serem obtidos com
menor dispndio de tempo e de recursos e de argumentos de qualidade superioridade
dos resultados.
Tanto a negociao, quanto a conciliao, tcnicas que podem propiciar a

resoluo consensual de litgios coletivos, revelam-se adequadas por terem aptido para
proporcionar a rpida resoluo do conflito, com baixo custo, por meio de uma soluo
escolhida pelas prprias partes em disputa. Nesta medida, a resoluo consensual tende a
ser qualitativamente superior resoluo do conflito por meio heterocompositivo, em que
a resoluo do conflito advm de uma deciso imposta por um terceiro neutro imparcial.
Em paralelo, a arbitragem tambm pode ser considerada tcnica adequada

para a resoluo de conflitos relativos a direitos coletivos. pressuposto de sua utilizao,
porm, que o particular (potencial demandado em eventual ao judicial) esteja disposto a
arcar com todos os encargos financeiros da arbitragem, em razo da norma que assegura
169
aos legitimados coletivos a iseno de adiantamento de custas, honorrios, emolumentos
etc, salvo em caso de comprovada m-f.
Estando o particular de acordo em suportar tais custos, os benefcios que o

uso da arbitragem pode trazer so notveis.
O prazo de tramitao de um processo arbitral tende a ser muito mais exguo

do que o prazo que uma sentena proferida em uma ao coletiva costuma levar para
transitar em julgado. Essa economia de tempo configura-se uma especial vantagem, diante
das peculiaridades dos bens jurdicos coletivos, em que a pronta reparao essencial para
evitar o agravamento e perpetuao da leso.
A possibilidade de eleio de rbitro ou tribunal arbitral especializado no

tema tcnico ou jurdico subjacente ao litgio tambm eleva as chances de o resultado
obtido vir a ser qualitativamente superior quele que seria alcanado, caso o litgio fosse
apreciado por um julgador generalista. Especialmente nas demandas relativas a direitos
essencialmente coletivos, que envolvam, por exemplo, temas de direito ambiental e de
direito urbanstico, h grande vantagem se o julgador for um especialista na matria.
Eventual arbitragem para a resoluo de conflitos coletivos haveria de ser

convencionada por clusula inserida em compromisso de ajustamento de conduta ou ainda
por meio de compromisso arbitral.
A escolha do rbitro haveria de ser feita a partir de critrios objetivos, entre

pessoas capazes que desfrutem da confiana de todas as partes.
O procedimento a ser adotado em eventual arbitragem coletiva, via de regra,

no poderia ser sigiloso, salvo quando o prprio interesse pblico recomendar que assim se
proceda.
170
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SARAH MERON-VARGAS

MEIOS ALTERNATIVOS NA RESOLUO DE CONFLITOS DE

ORIENTADOR: PROF. DR. RICARDO DE BARROS LEONEL

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

MEIOS ALTERNATIVOS NA RESOLUO DE CONFLITOS DE

Dissertao apresentada como requisito

Orientador: Prof. Dr. Ricardo de Barros

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

MEIOS ALTERNATIVOS NA RESOLUO DE CONFLITOS DE

Orientador: Professor Doutor Ricardo de Barros Leonel

Membros: Prof. Dr.

O presente trabalho destina-se a examinar as perspectivas ao uso de meios extrajudiciais de

Palavras-chave: meios adequados de resoluo de controvrsias, negociao, mediao,

Keywords: alternative dispute resolution, negotiation, mediation, conciliation, arbitration,

1. O tema e suas limitaes

notrio o esforo da doutrina processual contempornea em abandonar o

Na busca por resultados mais efetivos, a tendncia de universalizar a tutela

Em clssica construo sobre ADR (Alternative Dispute Resolution), Marc

No contexto deste novo perfil litigioso, destacam-se, por numerosidade e

De fato, os contornos massificados das relaes intersubjetivas peculiares

Assim, a confluncia de tais circunstncias recomenda a investigao terica

A opo pelo especial direcionamento da abordagem s demandas coletivas

Alm disso, diante do atual processo de formao de um novo paradigma de

De fato, o Estado, antes o principal provedor de acesso aos direitos

Atualmente, boa parte da populao praticamente no mais utiliza o servio

O mesmo fenmeno pode ser verificado no mbito da educao voltada para

exatamente este contexto que inspira a investigao terica sobre a

No se ignora a forte resistncia que paira sobre o assunto, especialmente

H ainda uma razo de ordem pragmtica que justifica o enfrentamento do

A verdade, portanto, que existe, na prtica, resoluo extrajudicial de

Alm disso, a proposta legislativa de alterao da Lei da Ao Civil Pblica

preciso pontuar, de antemo, que, diante do objetivo especfico e restrito

2. Questes a serem investigadas

O presente trabalho prope-se a investigar a possibilidade, luz de critrios

De um lado, o uso de tcnicas alternativas de resoluo de controvrsias

Em que pese se tratar de assuntos centrais do direito processual civil atual, o

Para tanto, h diversas questes tericas a serem analisadas como premissas

Um dos grandes desafios a ser enfrentado nesta dissertao consiste do

essencial, para os fins, deste trabalho, responder indagao de Eduardo

H que se investigar ainda se os legitimados coletivos, autorizados tutela

Ademais, chegando-se concluso de que as tcnicas extrajudiciais de

vista de tal estruturao, a importncia do tema central desta dissertao

A presente dissertao foi desenvolvida a partir da investigao analtica e

Em perspectiva metodolgica, a pesquisa foi estruturada em sete captulos,

Passa-se, ento, ao detalhamento pontual dos temas que sero abordados em

Aps este primeiro captulo introdutrio, ser apresentado no segundo

O terceiro captulo volta-se anlise das espcies de tcnicas de resoluo

Em primeiro lugar, sero analisadas as caractersticas das pretenses de

Em segundo lugar, sero tratadas as regras fundamentais que disciplinam o

Em terceiro lugar, sero examinados os aspectos essenciais do compromisso

Concluda esta etapa, passa-se, nos captulos subsequentes, aplicao dos

Com este objetivo, o quinto captulo volta-se ao exame da admissibilidade e

Quanto ao juzo de admissibilidade, ser analisada, sob o prisma objetivo, a

Sobre o juzo de adequao, busca-se abordar, em linhas gerais, a questo

No stimo e ltimo captulo, sero expostas as concluses finais do trabalho,

4. Conflito: ponto de partida da jurisdio e de seus equivalentes

A ordenao da vida em sociedade por meio de regras jurdicas pretende a

Ao contrrio, o exerccio de direitos subjetivos frequentemente contestado

Na clssica lio de CARNELUTTI, o conflito de interesses o elemento

Diante do conflito, trs comportamentos fundamentais podem ser adotados

Nesse contexto, o Estado, no exerccio do Poder Jurisdicional, coloca-se

Essa anlise panormica do fenmeno evidencia que, para alm da simples

Observe-se, portanto, que o ponto de partida para a atuao da jurisdio e