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SOBRE LA TEORA CONSTITUCIONAL

DE RUDOLF SMEND
(A propsito del libro de Pablo Lucas Verd
La lucha contra el positivismo jurdico
en la Repblica de Weimar) (*)
Por F. JAVIER GARCA ROCA

1. No es nueva la preocupacin del profesor Lucas Verd por Rudolf


Smend, aunque s resulte minoritaria casi personal entre los quehaceres
habituales de los estudiosos espaoles de Derecho pblico. As, ya en el Curso
de Derecho Poltico se ocupaba del pensamiento de este autor enmarcado en
su contexto como integrante de la doctrina alemana del Derecho del Estado
y en el acaecer de un rico debate metodolgico y conceptual entre las distin-
tas escuelas, y muy especialmente con la de Viena. Sin embargo, Smend con-
tinuaba siendo entre nosotros, en gran medida, muy poco conocido, a dife-
rencia de otros autores clsicos como Kelsen o Schmitt, que fueron bien pronto
vertidos al castellano, y poseyeron, en distinto perodos, una clara influencia.
En 1985, el Centro de Estudios Constitucionales acometi la traduccin del
clsico Constitucin y Derecho constitucional, acompaado de una seleccin
de escritos menores; acaso espoleado por esta publicacin, apareci tambin
en 1985 un trabajo de Lucas Verd titulado El sentimiento constitucional
(Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin
poltica), donde se hace evidente una clara influencia de Smend: no slo en
el manejo de la conocida teora de la integracin y su aplicacin a la Consti-
tucin (como orden jurdico de esa integracin), sino tambin en lo que
Lucas Verd llama un mtodo interpretativo culturalista, que, por ejemplo,
utiliza para indagar a priori el contenido esencial de los derechos funda-

(*) PABLO LUCAS VERD: La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica


de Weimar. La teora constitucional de Rudolf Smend, Ed. Tecnos, Madrid, 1987,
268 pgs.

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Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
Nm. 59. Enero-Marzo 1988
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mentales en vez de, como suele hacerlo nuestra jurisprudencia constitucio-


nal, buscar las facultades que hacen al mismo recognoscible o el bien jurdico
constitucionalmente protegido.
Vuelve ahora Lucas Verd, en parte, a ocuparse de algunos de estos
temas al resear la teora constitucional de Smend y lo que l denomina la
lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar. En el estudio
se percibe una doble pretensin, que no oculta: de un lado, ya que no una
vuelta a un Smend, que nunca estuvo presente en la doctrina espaola,
cuando menos una estimacin de su teora constitucional y de su valor su-
geridor como clsico, y de otro, un intento de modular las tendencias excesi-
vamente neopositivistas que, a su entender, marcan las elaboraciones con-
temporneas de los estudiosos del Derecho pblico en nuestro pas mediante
el conocimiento de aquella teora. Pero veamos algunos de los contenidos
principales del libro.
2. Tras una exposicin de la relevancia del espritu y de la cultura de
la Repblica de Weimar para comprobar las interconexiones siempre exis-
tentes entre la poltica, el derecho y la cultura, y para comprender el Dere-
cho constitucional europeo, se acomete una resea de los supuestos metodo-
lgicos de los que parte Smend. En primer lugar, una visible influencia de
Theodor Litt y de su mtodo sociolgico, que le lleva a efectuar un giro me-
todolgico hacia las ciencias del espritu, separndose de las tendencias en-
tonces imperantes. La teora de la Constitucin de Smend se incrusta dentro
de las ciencias del espritu y ello es, sin duda, su rasgo definidor y su prin-
cipal factor innovador: se trata de comprender el Estado y la Constitucin
como realidades espirituales y dinmicas en un cambio incesante, rechazan-
do cualquier reduccionismo metodolgico que lleve de manera inevitable al
no saber sobre el propio hacer; en este sentido, se aparta Smend del
positivismo de Laband y de la teora normativista de Kelsen, quien lleg a
calificarle ms tarde como un telogo del Estado, pero tambin del deci-
sionismo de Schmitt, a la par que se aproxima a Heller. Y no puede negarse
que Smend (que era protestante evangelista) intenta conectar el Estado con
la idea de valores o con exigencias ticas, lo que le acerca al Derecho natural.
Es precisamente este intento de conectar el derecho con sus races en la
sociologa, la tica y la poltica lo que Lucas Verd destaca de la posicin
de Smend, y lo califica como un camino intermedio entre la trivializacin de
la norma constitucional por Lasalle y el positivismo de Kelsen, que tacha de
formalista.

3. Partiendo de estos presupuestos metodolgicos, se destacan algunas


de las principales aportaciones de Smend a las teoras de la Constitucin y

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del Estado: la bsqueda de un concepto sustancial de Constitucin para


poder comprender el Derecho constitucional. As, la Constitucin es para l
la ordenacin jurdica de la integracin poltica de los ciudadanos en el Es-
tado y, por ello, tambin el fruto de la eficacia integradora de sus normas,
muy especialmente de sus valores y derechos fundamentales. La singulari-
zacin de las normas constitucionales como normas de cultura, que recaban
fundamentaciones extranormativas. Sus elaboraciones sobre la dinmica y
variabilidad de las Constituciones, que le hacen verdadero precursor de la
teora de las mutaciones constitucionales. El rechazo de la teora convencio-
nal de los elementos del Estado. Smend coincide con Kelsen en sealar que
la teora de los tres elementos estatales (poder, pueblo y territorio) concibe
el Estado de modo corpreo, como una estructura psicofsica y tangible, lo
que hace desembocar a la teora del Estado que parte de esta fundamenta-
cin, desde el principio, en una concepcin espacialista y esttica. Por otro
lado, Smend subraya la importancia poltica de los prembulos de las Cons-
tituciones y de sus declaraciones:

Estos son los elementos que, en lo fundamental, configuran la


esencia y realidad del Estado, de tal manera que todo aquello que se
aada a ellos en las Constituciones aparece como una serie de nor-
mas para su realizacin (Constitucin y Derecho constitucional,
vase P. L. V.: La lucha..., pg. 104).

Pero, sin duda, su aportacin ms conocida es la teora de la integracin.


Si el Estado como el Derecho son aspectos de la vida espiritual, entonces
hay que admitir que la realidad estatal se cifra en su existencia como inte-
gracin y que la realidad del Derecho radica en su positivacin; emerge as
el Estado como un ente espiritual dinmico y en constante cambio. Ahora
bien: el concepto de integracin no es una definicin, sino una concepcin
de la esencia de la Constitucin del Estado en cuanto comunidad poltica y
de los procesos en que esa comunidad se realiza. Esos procesos de integracin
del Estado o factores tipo son mltiples y de distinta ndole:
a) Una integracin personal que comprende fenmenos polticos como
son el liderazgo y el caudillaje y que se corresponde, en la teora jurdica del
Estado, con la teora de los rganos y de la Jefatura del Estado. As podr
decir Hugo Preuss, de una manera muy expresiva, que cuando se ovaciona
al soberano no se pretende con ello honrar a una persona concreta, sino que
se trata ms bien de un acto de autoconciencia de un pueblo polticamente
unido (P. L. V., pg. 93).
b) Corresponden a la integracin funcional las elecciones y votaciones

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que promueven y desarrollan la sustancia espiritual de la comunidad; son,


por tanto, procesos de conformacin de la voluntad comunitaria, pero no en
su sentido estrictamente jurdico, sino antes bien pretendiendo actualizar o
renovar la comunidad poltica como comunidad de valores.
c) En relacin a la integracin material, el pueblo y la vida estatal se
confunden a travs de los smbolos polticos o de los valores y derechos fun-
damentales que poseen una enorme fuerza integradora y son vividos por la
comunidad con plena intensidad. Esta exposicin de la eficacia poltica de
los smbolos y de los derechos fundamentales, como esencia de la comunidad
y factor cultural de integracin, conserva sin duda toda su viveza e inne-
gable actualidad.

4. Se pasa revista tambin en el libro a los principales influjos causa-


dos por Smend en las distintas doctrinas nacionales; por lo que atae a la
doctrina alemana, sus seguidores son tantos como sus detractores, afirma
Badura (P. L. V., pg. 192). Juicio que comparte Klaus Stern en su Derecho
del Estado. As, entre los autores que reciben algn influjo de Smend se en-
cuentran, entre otros, Konrad Hesse, Peter Haberle, Friedrich Mller, Klaus
Stern, Georg Leibholz o el austraco Flix Ermacora; a la par que entre sus
crticos debe destacarse a Hans Kelsen (Der Staat ais lntegration, 1930),
para el cual es equivocado buscar la naturaleza del Estado en el espritu, en
hechos perceptibles con el sentido, lo que no deja de ser una afirmacin casi
potica y la parte vlida de su razonamiento el carcter dinmico del or-
denamiento jurdico que se autointegra ya haba sido destacada por l
mismo; y tambin a Niklas Luhmann, quien indica la oscuridad del pensa-
miento de Smend, basado en juicios muy elsticos y no comprobados, sim-
plemente descriptivos, sin llegar nunca a definir qu es la integracin o su
concepcin como realidad vital. En todo caso, parece que la teora de la
integracin volvi a tener algn influjo tras el parntesis nacional-socialista,
cuando los horrores de la guerra hicieron pensar que era menester instaurar
una democracia fundada en valores y beligerante en vez de una democracia
formal, relativista e indecisa (en expresin de Kirchheimer) que, queriendo
satisfacer a todos, acaso no lo hace a nadie. Por eso tras su Constitucin y
Derecho constitucional, de 1928, Smend retoma el tema en su Integrations-
lehre de 1956. En este sentido, la teora de la integracin puede tener uti-
lidad cierta, segn Lucas Verd, para eludir el riesgo de que al positivarse
los derechos humanos como derechos fundamentales sus contenidos esen-
ciales se desvanezcan o evaporen en unas transcripciones que pueden a me-
nudo no recoger toda su riqueza, y todo ello mediante la constante insistencia
en los contenidos culturales y estimativos de estos derechos.

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5. Una segunda parte del libro (captulos VI y VII) se dedica a lo que


Lucas Verd llama, parafraseando a Ihering, la lucha por el Derecho y a la
crtica del positivismo jurdico del perodo de entreguerras que conecta con
la opcin por una Constitucin indecisa, una democracia relativista, la ne-
gacin de la existencia de valores superiores en los ordenamientos jurdicos
y el trgico fin de la Repblica de Weimar. No obstante, no parece Lucas.
Verd intentar extraer de esta leccin histrica una pretensin de superar
el positivismo jurdico lo que se califica de insensatez, pues la cuestin
es mucho ms rica en matices: se trata simplemente de integrarlo con un sis-
tema valorativo que no desdee los avances cientficos, conceptuales y me-
todolgicos alcanzados por el positivismo. Es precisamente ah donde Lucas
Verd piensa que las posiciones de Smend pueden resultar de utilidad: des-
pojando el positivismo de sus orgenes histricos como ideologa al servicio
del poder, ofreciendo una interconexin entre individuo y comunidad en el
Estado, integrando elementos valorativos en las normas y en la vida comuni-
taria y, sobre todo, entendiendo la funcin integradora de la Constitucin
como una actividad permanente para asegurar dignamente la convivencia
poltica.

6. Una vez reseados algunos de los contenidos principales del libro


lo que no resulta fcil, pues es rico en cabos sueltos, se hace no menos-
problemtico intentar un dilogo por las dimensiones tericas del tema y por
su misma amplitud, pero este coyuntural y difcil oficio de crtico de libros.
y de libros de un amigo y maestro, lo que es casi imposible parece obli-
gar a pergear algunas reflexiones necesariamente apresuradas, lo que les resta
sin duda valor y les concede el de simple conversacin.
El lugar de Rudolf Smend entre los clsicos de la Teora de la Constitu-
cin del perodo de entreguerras parece fuera de toda duda, y su valor suge-
ridor por accin o por reaccin, como el de todo clsico, es innegable,.
se comparta o no la justeza de sus opiniones; Smend tiene ciertamente un
puesto asegurado entre los tratadistas del Derecho alemn del Estado. Ms.
complicado es, sin embargo, pronunciarse sobre la utilidad del pensamiento
de Smend para los problemas del Derecho pblico espaol de nuestros das,,
es decir, intentar rastrear qu queda de l ms de medio siglo despus de su
Teora de la Constitucin y en unas concretas coordenadas de tiempo y es-
pacio.
Un concepto material de Constitucin como el de Smend orden jurdico
de un proceso poltico de integracin viene a destacar, como rasgo espec-
fico, la inclusin ms acentuada del proceso poltico en el Derecho constitu-
cional (as lo percibe tambin Klaus Stern), y no puede negarse que contri-

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buye a enriquecer el anlisis de una de las facetas de toda Constitucin. Si


tomamos la distincin que efecta Ignacio de Otto entre funciones polticas
y jurdicas de la Constitucin, parece indudable que, por ejemplo, la fun-
cin legitimadora del proceso de toma de decisiones polticas que toda Cons-
titucin cumple puede ser mejor entendida y acometida por el poder consti-
tuyente y los rganos constitucionales, desde la teora de la integracin. La
Constitucin es, desde un punto de vista esttico, un compromiso de las fuer-
zas polticas representativas del pueblo en torno a un mnimo denominador
comn, a una idea compartida del Estado por encima del concreto Gobierno.
Pero este compromiso debe ser esencialmente dinmico y constantemente
perfeccionado, para que no se produzca un desajuste entre normativa y rea-
lidad, desde esta ptica, el estudio y desarrollo de los distintos procesos de
integracin estatal parece no slo aconsejable, sino imprecindible, para man-
tener una Constitucin viva, que es el mejor presupuesto de su fuerza norma-
tiva. En definitiva, como afirma Stern, una Constitucin debe promover la
unidad no slo de la comunidad o de la nacin, sino tambin suscitar que sus
decisiones sean tomadas con un componente de consenso que aglutine a la
inmensa mayora de los ciudadanos.
Ahora bien, la utilidad de la teora de la integracin para exponer y
comprender las funciones polticas de la Constitucin no es bice para la
validez, a mi juicio, de dos objeciones: de un lado, no parece llegar a preci-
sarse conceptualmente (a definir) qu es la integracin, o esa realidad
vital, ms all de una descripcin con validez expositiva o didctica o de
aportacin terminolgica, y de otro, y con mayor relevancia, conviene preci-
sar que la teora de la integracin, en cambio, no parece resultar de gran
ayuda al jurista cuando se pretende buscar un concepto estrictamente norma-
tivo de Constitucin que precisamente por ello resuelva los problemas de la
vida jurdica cotidiana y permita construir una moderna Teora jurdica de
la Constitucin (y como toda buena teora, un intento prctico de entender
la realidad) que ofrezca respuestas a preguntas como, v. gr., son: la eficacia
directa de las normas constitucionales, su aplicacin por los tribunales ordi-
narios e incluso la conveniencia de esta tcnica, el carcter normativo de las
normas finalistas o programticas a menudo equiparables a las normas sin
sancin, la discrecionalidad del legislador, los criterios en que debe susten-
tarse la interpretacin constitucional, etc. Claro est que la validez de la
teora de la integracin para una Teora de la Constitucin filosfica o socio-
lgica, como pretende Smend, o para comprender qu es una Constitucin
en nada empaa su menor relevancia, a mi juicio, para los problemas tpica-
mente jurdicos, la cuestin est en si es posible hoy acometer ambos bloques
'de problemas en una nica teora. Porque no siempre el concepto de Consti-

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tucin que mejor capta su esencia y ayuda a comprenderla es el ms til


para interpretar la Constitucin como norma jurdica, lo que es el cometido
principal del Derecho constitucional contemporneo o, cuando menos, la
exigencia ineluctable y acuciante que la sociedad demanda al constitucio-
nalista.
En relacin con el debate entre iusnaturalismo y positivismo sin intentar
revisar su sentido y alcance en el perodo de entreguerras ni pretender des-
andar la construccin histrica de ambos dogmas, no me resisto a reproducir
una cita de Norberto Bobbio (por cuya largueza pido disculpas), que refleja
magistralmente una posicin sobre la cual no oculto mi sintona:

Oltre che come contrasto tra generazioni o tra concezioni del


diritto, l'opposizione tra giusnaturalismo e positivismo giuridico ha
luogo, infine, dentro ciascuno di noi, tra la nostra vocazione scien-
tifica e la nostra coscienza morale, tra la nostra professione di scien-
ziati e la nostra missione di uomini. C' almeno un signifcate di
"positivismo giuridico", per cui sembra che, soltanto accettando il
mtodo di ricerca impiegato e raccomandato dai positivisti, si riesca
ad avvicinarsi a quell'ideale del rigore, senza il quale non c' scienza,
nel senso tradizionale della parola, ma solo opinione. E c' pur al-
meno un senso di giusnaturalismo, per cui sembra che solo l'appello
a valori ultimi, trascendenti le leggi positive, da chiunque poste o
giustificate, salvi, in ultima e disperata istanza, la liberta della cos-
cienza e insieme l'austerit e l'integrit della nostra vita morale.
Siamo continuamente tentati di difendere alcune esigenze del posi-
tivismo in quanto scienziati, con lo stesso impegno e con la stessa
coerenza (nonostante l'apparenza del contrario) con cui difendiamo
le ragioni ultime del giusnaturalismo in quanto uomini liberi. Esiste
dunque un limite tra positivismo e giusnaturalismo che taglia a meta
la nostra stessa persona e per quale ci accade di essere o positivisti
o giusnaturalisti non secondo i tempi o le occasioni, ma addirittura
secondo la parte che rappresentiamo nella societ (Giusnaturalis-
mo e positivismo giuridico, Comunit, Milano, 1977, pag. 12).

Uno tiene la sensacin de que, en el viejo debate entre iusnaturalismo y


positivismo, gran parte de los juristas contemporneos ocupan el papel supra
partes de un juez instructor: hay logros indiscutibles del positivismo jurdico,
como son el rigor cientfico, la comprobacin emprica de los datos, la exclu-
sin de los juicios de valor y metajurdicos, el mtodo inductivo, etc.; pero
no puede tampoco negarse que asistimos en nuestros das a un positivismo

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flexible o a un iusnaturalismo crtico (cuando no a posiciones mucho ms


desarrolladas, como son los distintos realismos) donde ya no son posibles
viejos dogmas, como son la negacin de los valores o la reduccin del dere-
cho a la exclusiva forma de ley.
Por lo dems, en Espaa el debate viene condicionado, si no en parte
resuelto, por la Constitucin, que en su artculo 1.1 obliga a entender como
parte integrante del ordenamiento jurdico a una serie de valores que enu-
mera. Sin poder entrar ahora en el difcil tema de la distincin entre valo-
res y aquellos principios generales del Derecho con un contenido ms pol-
tico, o dilucidar su eficacia normativa o su jerarqua o si existen valores cons-
titucionales fuera del art. 1.1 (v. gr., en los arts. 2 y 10), baste ahora con
destacar que el legislador, sustancialmente, pero tambin el intrprete, vienen
obligados a extraer eficacia interpretativa y normativa a los valores procla-
mados por la propia Constitucin como internos al ordenamiento jurdico.
Sin embargo, sera cerrar los ojos a la realidad, ocultar el escaso uso que
tanto el Tribunal Constitucional como los Tribunales ordinarios hacen de una
jurisprudencia de valores y las reticencias que ello frecuentemente comporta
(vase, p. ej., STC 53/85, sobre el aborto, voto particular del magistrado
Toms y Valiente), quizs por la misma imprecisin, elasticidad o ambige-
dad de esos valores, all donde no existe un punto de conexin con una nor-
ma de cualquier rango que permita avanzar en su concrecin con las desea-
bles dosis de certeza de la norma y seguridad jurdica que exige la construc-
cin de un mandato. Y, significativamente, no ha habido un desarrollo por
-el Tribunal Constitucional de la idea de Constitucin como orden de valores
(salvo excepciones a esa lnea jurisprudencial), al igual que ocurri por el
B.V. G. en los primeros momentos. Por consiguiente, quizs no sea des-
cabellado pensar que deba ser primero el poder constituyente y luego el le-
gislador quienes deban extraer el contenido de los valores antes que el in-
trprete.
Obligado a cerrar lo que he presentado como una simple conversacin
escrita, quiero terminar invitando a la lectura del libro por el inters de la
cuestin, la profundidad del debate terico durante la Repblica de Weimar
(frente a la modestia de los problemas de microingeniera constitucional, que
a menudo hoy nos ocupan), el desconocimiento muy extendido del pensa-
miento de Smend y de la rica bibliografa que en el libro se maneja y por
las agudas y sugerentes consideraciones que Lucas Verd realiza, que se ale-
jan del camino que recorre la mayora de nuestra doctrina, pero que en ello
mismo encuentran su grandeza; como Fernando Pessoa deca de s mismo, l
es de aquellos que, ante una muchedumbre, no ve la multitud, sino los huecos
entre la gente.

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