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Compraventa de

bien futuro
Manuel de la Puente y Lavalle
Abogado. Profesor principal de derecho CIVIl en la Pont1f1c1a
Universidad Catlica del Per.

e ha visto en el cuaderno "Bienes susceptibles de la emptio spei o de una venta distinta de ambas.

S de compraventa" que de conformidad con el


artculo 1532 del Cdigo civil, la existencia o
la posibilidad de existir de un bien son parte
constitutiva de su venta, en el sentido qu no pueden
venderse los bienes que no existen o no son susceptibles
Confo disipar estas y otras dudas en el curso del
presente cuaderno, para lo cual he contado con la ayuda
invalorable del erudito profesor Mario Castillo Freyre
a travs de las pginas de su documentado libro que
lleva por ttulo "El bien materia del contrato de
de existir. compraventa':
La posibilidad de existencia est contemplada en
los artculos 1534, 1535 y 1536 del mismo Cdigo, que
1. CONCEPTO DE BIEN FUTURO.
a la letra dicen:
Artculo 1534.- En la venta de un bien que ambas Es aplicable al bien futuro todo lo dicho en el
partes saben que es futuro, el contrato est sujeto a la cuaderno "Bienes susceptibles de compraventa"
condicin suspensiva de que llegue a tener existencia. respecto al bien existente, esto es, que sea determinado
Artculo 1535.- Si el comprador asume el riesgo y o susceptible de determinacin y cuya enajenacin no
calidad del bien, el contrato queda igualmente sujeto a est prohibida por la ley.
la condicin suspensiva de que llegue a tener existencia. Badenes<ll nos da una definicin objetiva de la cosa
Empero, si el bien llega a existir, el contrato futura diciendo:
producir desde ese momento todos sus efectos, "Son cosas futuras las que no tienen existencia real
cualquiera que sea su cuanta y calidad, y el comprador y positiva en el momento en que se presta el
debe pagar ntegramente el precio. consentimiento para contratar sobre ellos, esto es, cosas
Artculo 1536.- En los casos de los artculos 1534 y corporales o incorporales (derechos, crditos) que
1535, si el comprador asume el riesgo de la existencia todava no existen, in rerum natura, en algn sujeto,
del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad del pero que pueden nacer".
precio aunque no llegue a existir. Con un cariz ms subjetivo, Lpez de Zavalia< 2 ) da
Es incuestionable que el artculo 1534 contempla el siguiente enfoque del mismo tema:
lo que en doctrina se llama emptio rei speratae (venta "Cosas futuras son las que los contratantes prevn,
de cosa esperada) y que el artculo 1536 versa sobre lo con un cierto grado de incertidumbre incorporado al
conocido con el nombre de emptio spei (venta de contrato, que existirn fsicamente, o cambiarn e(/)
esperanza). Sin embargo, existen dudas respecto al fsicamente de modo de existir, en el futuro". ro
r-+
contenido del artculo 1535, esto es, si se trata de una Pudede observarse que Badenes destaca al rasgo
(
.....,
modalidad de emptio rei speratae, de una modalidad impersonal del bien futuro, describiendo el bien en s, ;::::
Q.)
(/)

( 1) BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Tomo I. Barcelona: Bosch. p.l42.


91
(2) LO PEZ de ZAVALIA, Fernando J. Teora de los contratos. Parte Especial. Tomo I. Buenos Aires: Vctor P. de Zavala, 1976. p.63.
Manuel de la Puente

mientras que Lpez de Zavalia se preocupa por poner sea futuro.


de manifiesto la relacin entre el bien y las partes. Segn Bianca< 6l, la venta de cosas futuras
Estas definiciones nos permiten reconocer a los comprende: 1) las cosas no existentes an in natura; 2)
bienes futuros las siguientes caractersticas: las cosas existentes in natura que no son de propiedad
a) Se trata de bienes en el sentido que se ha dado de alguien y que son susceptibles de ocupacin; 3) los
a esta expresin en el cuaderno "Bienes susceptibles de productos an no formados en su individualidad
compraventa", o sea que comprende, segn la expresin econmica; 4) los productos naturales an no
de Arias-Schreiber 131 , las cosas y derechos y, en general, desprendidos de la cosa madre e insusceptibles de
tanto los elementos incorporales como los objetos propiedad separada.
corporales. La doctrina est de acuerdo en que no entran en el
b) Estos bienes son inexistentes, in rerum natura concepto de cosa futura los bienes que pertenecen a
(en la realidad, en la naturaleza de las cosas), al persona diversa del vendedor, por entenderse que
momento de celebrarse el contrato. Sin embargo, se corresponde a la problemtica de la venta de cosa ajena.
admite que los bienes estn en germen, como ocurre Conviene ahora tratar sobre los frutos futuros.
en el caso de la cra de una yegua preada o los frutos En materia de frutos, los artculos 890, 891 y 892
de un rbol que est en flor. del Cdigo civil disponen lo siguiente:
e) Debe existir incertidumbre respecto a la Artculo 890.- Son frutos los provechos renovables
futura existencia del bien, ya sea pasando del no existir que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
al existir, o de un modo de existir a otro modo de existir. sustancia.
El grado de esta incertidumbre depende de la Artculo 891.- Los frutos son naturales, industriales
modalidad del respectivo contrato, o sea debe ser muy y civiles. Son frutos naturales los que provienen del
relativa -casi lindando con la certidumbre razonable- bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales
en el caso de la emptio rei speratae, y decididamente los que produce el bien, por la intervencin humana.
absoluta tratndose de la emptio spei. Son frutos civiles los que el bien produce como
d) Este elemento de la incertidumbre sobre la consecuencia de una relacin jurdica.
venida en existencia del bien se encuentra, como dice Artculo 892.- Los frutos naturales, industriales y
el mismo Lpez de Zavalia141 , incorporada al contrato, civiles pertenecen al propietario, productor y titular
en el sentido que todas las partes deben conocer el del derecho respectivamente, sin perjuicio de los
grado de incertidumbre. derechos adquiridos.
En tal sentido, es indispensable que en el contrato Se perciben los frutos naturales cuando se recogen,
se exprese la inexistencia actual del bien y la posibilidad los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando
de que cobre existencia. Larroumee 5l considera que si se recaudan.
al momento de celebrarse el contrato el comprador Sobre la divisin tripartita de los frutos en naturales,
ignorara que el bien todava no exista, habra lugar industriales y civiles dice con razn el tratadista espaol
para admitir la nulidad del contrato por falta de objeto Traviesas: "En cuanto a la clasificacin tradicional en
de la obligacin del vendedor. nuestra patria de frutos naturales, industriales y civiles,
Pienso que en esta hiptesis el contrato, a semejanza puede ser imposible fijar la diferencia entre frutos
de lo que ocurre en la venta de bien ajeno, sera naturales e industriales, ya que, en la produccin de
rescindible slo a solicitud del comprador debido al los predios, no se puede fijar qu parte se debe a la
mayor riesgo que existe en adquirir el bien dada su naturaleza y qu al trabajo del hombre':
futuridad, desde que es necesario contemplar la Estoy de acuerdo con esta crtica, por lo que voy a

-
L()
eventualidad de que el comprador pueda continuar
interesado en la adquisicin del bien aun cuando ste
ocuparme de los frutos naturales, incluyendo en ellos
a los industriales.

(3) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984. Tomo IV. Lima: Studium, 1991. p.47.
(4) LO PEZ de ZAVALIA, Fernando J. Op.cit; Parte Especial. Tomo I. p.63.
(S) LARROUMET, Christian. Teora general del contrato. Vol. l. Bogot: Temis, 1993.
92
(6) BlANCA, C. Massimo. La vendita e la permuta. Torino: Unione Tipografica-Editrice Torinese, 1972. p.330.
Compraventa de bien futuro

"Los frutos pueden definirse -precisa Segn Lpez de Zava!ia( 8 l, cuando las partes
Diez-Picazo(l)- como las partes de una cosa que son el quieren que el cambio previsto gobierne todo el
beneficio que de ella se obtiene conforme a su destino contrato, de tal manera que si no se produce, nada debe
y que, al ser separados de la cosa principal, el vendedor ni nada el comprador, y si se produce,
conservndose su sustancia, adquieren autonoma deban uno y otro, la venta es res sperata, es decir de la
jurdica". cosa esperada. Por lo tanto, la emptio rei speratae slo
Tratndose de los frutos naturales, interesa produce los efectos de una compraventa cuando la cosa
particularmente la situacin de los frutos pendientes. que era futura al momento de celebrarse el contrato
Jurdicamente, el nacimiento de la pendencia ocurre cobra existencia real; si esto no ocurre, no hay
cuando los frutos devienen aparentes, o sea es posible compraventa.
diferenciar el fruto de la cosa madre, aunque est unido Se han formulado varias teoras para explicar
a ella; la pendencia concluye normalmente por la la naturaleza jurdica de la emptio re speratae, las
separacin, que viene a ser la ruptura del vnculo fsico principales de las cuales conviene examinar, aunque
que una al fruto pendiente con la cosa que lo produjo. sea someramente (existen otras teoras como las de la
Durante la pendencia, existe una razonable promesa bilateral de contrato -Gabba-, del negocio per
certidumbre de que los frutos llegarn a separarse de relaconem -Di Pace-, del negocio en estado de
la cosa madre y tener entidad propia, p,or lo cual su pendencia por falta de objeto -Betti-, del negocio que
venta tiene el carcter de una emptio rei speratae. Antes produce efectos preliminares o transitorios -Biondi-,
de la pendencia, si bien los frutos no existen en la del contrato en va de constitucin -De Marsico-, que
naturaleza de las cosas, no hay inconveniente para que no han tenido mayor influencia).
el titular de la cosa madre disponga para el tiempo en
que los frutos existan, si es que ello ocurre, con lo cual 2.1. La teora del contrato de compraventa
se estara en presencia de una emptio spe. futura.
Obsrvese que no se trata de que el contrato
2. NATURALEZA JURDICA DE LA EMPT/0 RE/ sea de "compraventa de bien futuro", como es, en
SPERATAE. realidad, la empto rei speratae, sino uno de
"compravenfa futura", en el cual la futuridad recae en
Se ha visto que los artculos 1534 y 1536 del Cdigo la celebracin del contrato.
civil versan, respectivamente, sobre la empto re Segn esta teora, planteada por Salis( 9l, la
speratae y la emptio spei. Dichos artculos no son, en expresin "compraventa de cosa futura" sirve para
definitiva, sino la aplicacin a la compraventa del identificar una particular forma de contrato que tiene
principio general contenido en el inciso 1) del artculo toda la apariencia de una verdadera y propia
1409 del mismo Cdigo, segn el cual la prestacin compraventa, mas que slo tiene la sustancia de sta
materia de la obligacin creada por el contrato puede en el momento en que, venida a existencia la cosa, la
versar sobre bienes futuros, antes de que existan en compraventa tenga por objeto una cosa existente.
especie (empto rei speratae), y tambin la esperanza "En todo el perodo que va desde el momento
incierta (emptio spei), salvo las prohibiciones de la conclusin del contrato al de la perfeccin de la
establecidas por la ley. venta, contina el autor, el contrato puede no tener
Se trata, al menos en el ordenamiento jurdico todava un nomen juris definido; es necesario esperar,
peruano, de dos figuras diferentes, reguladas de manera para conocerlo, al momento en que la cosa, objeto del
distinta, por lo cual conviene estudiar sus respectivas negocio, deber venir a existencia. Ser en este momento
naturalezas jurdicas. cuando, si la cosa viene a existencia, el contrato deber e
(/)
Empezaremos por la empto rei speratae, que es ser considerado como compraventa, mientras que en el
la ms comn. caso contrario, podr considerarse como no celebrado':
m.
(i5
....,
;::::
0,)
(/)
(7) DIEZ-PI CAZO, Luis. Naturaleza jurdica de los minerales Tienen o no la calidad de frutos. Tomo VII, fase. 11. Madrid: Anuario ......
de Derecho Civil. p.365. Vl

(8) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J. Op.cit.; Parte Especial. Tomo J. p.64.


93
(9) Cit. de ROGEL VIDE, Carlos. La compraventa de cosa futura. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1975. p.200.
Manuel de la Puente

Salis distingue as entre la conclusin del estos hay algunos que existen ya antes de la formacin
contrato y la perfeccin de la venta. del consentimiento; pero puede suceder tambin que
Resulta difcil comprender cul es la naturaleza falten en tal momento, aun cuando la ley consienta que
del primer acto jurdico, o sea aquel que sirve de sobrevengan despus. En esta ltima hiptesis, por lo
antecedente del contrato de compraventa. No es, tanto, cuando las partes concluyen el contrato, antes
ciertamente, un contrato preparatorio, desde que no incluso que alguno de estos elementos se haya realizado,
hay la obligacin de celebrar en el futuro un contrato se ha anticipado la formacin del consentimiento.
definitivo de compraventa. Tampoco parece que sea la Consecuentemente, ms que el trmino negocio
conclusin del contrato de compraventa considerada anticipado parece correcto el trmino negocio con
como una etapa de su posterior perfeccin alcanzada consentimiento anticipado.
con la venida a existencia del bien. Si entendemos el consentimiento como el
En el cuaderno titulado "Perfeccionamiento de acuerdo de voluntades sobre todos los extremos del
la transferencia de la propiedad" he manifestado que contrato, no es fcil explicar cmo puede existir
para tal perfeccionamiento no slo se requiere el consentimiento cuando el bien que es materia de la
perfeccionamiento constitutivo del contrato de compraventa no existe ni, por lo tanto, se le conoce.
compraventa, que se logra mediante la celebracin de Slo cabra un asentimiento individual anticipado de
este contrato, sino tambin el perfeccionamiento cada una de las partes de estar a las resultas de la venida
complementario de la transferencia de la propiedad del a existencia del bien, que requerira una informacin
bien, que se alcanza con la entrega del mismo, trtese a posteriori para que ambas partes conocieran a ciencia
de bienes muebles o de inmuebles. Consecuentemente, cierta el objeto sobre el cual recae su consentimiento.
para el perfeccionamiento del que habla Sals no slo
es necesaria la venida a existencia del bien sino tambin 2.3. La teora del contrato condicional.
su entrega al comprador, que son dos momentos La doctrina reconoce que esta teora ha sido la
distintos. ms difundida.
Por otro lado, el planteamiento de Sals est Segn ella, el contrato de compraventa de bien
ligado al concepto de que la compraventa sea un futuro est sujeto a la condicin suspensiva de que el
contrato con eficacia real, lo cual no ocurre en el bien vendido llegue a existir. El tiempo en que la
ordenamiento legal peruano que considera la condicin est pendiente es el que media entre el
compraventa como un contrato obligacional, que no momento de celebracin del contrato de compraventa
crea un derecho real. y el momento en que comenz a existir el bien
(cumplimiento de la condicin) o en el que lleg a ser
2.2. La teora del negocio con consentimiento cierto que no existir (falla de la condicin).
anticipado. Consecuentemente, el contrato de compraventa
Rubino 00 l sostiene que las partes del contrato sera vlido desde su celebracin pero sus efectos, o
y, particularmente el comprador, saben que en el sea tanto la obligacin del comprador de pagar el precio
momento de conclusin del contrato el derecho a que como la del vendedor de transferir la propiedad del
se refiere la venta no existe an, pero hacen clculos de bien, estaran suspendidos hasta el momento en que el
que nacer prximamente, y estipulan anticipadamente bien dejara de ser futuro por haber cobrado existencia.
el contrato en vista del futuro nacimiento del derecho Segn Perlingieri, el bien futuro jugara el papel de
(es esto lo que la distingue de la venta de cosa objeto; su nacimiento, el de condicin.
inexistente). Se trata de un caso de negocio con Conviene analizar la existencia del bien en los
-
lf')
consentimiento anticipado, que a su vez es una de las
hiptesis de inversin del orden cronolgico de
tres estados de la condicin: a) pendiente la condicin,
el contrato es puro y simple; b) cumplida la condicin
formacin de los actos jurdicos en general y de los (el bien esperado llega a existir), nacen las obligaciones
negocios jurdicos en particular. El negocio jurdico propias del contrato de compraventa; e) fallida la
comprende generalmente diversos elementos. Entre condicin (el bien esperado no llega a existir), no nacen

94
( 10) RUBINO, Domenico. La compravendita. Milano: Dott a Giuffr Editore, 1971. p.178.
Compraventa de bien futuro

las obligaciones propias del vendedor ni del comprador. futuro, el bien mismo, elemento esencial del contrato
Si bien Rubino' 11 l reconoce que en el pasado de compraventa, faltara y no podra decirse que existe
haba sido largamente seguida la opinin de que la la compraventa.
venta de cosa futura fuese una venta bajo condicin
suspensiva, sostiene que "esta construccin puede hoy 2.5. La teora del contrato obligacional.
considerarse abandonada, y con justicia, porque no De acuerdo con el mismo Degni0 4 l, pese a que
puede deducirse en condicin un elemento esencial del la regla general del sistema italiano es que la
contrato, elemento que, en este caso sera el objeto. Por compraventa es un contrato con eficacia real, "no es
otra parte, cuando el derecho vendido llega a existir, la excluido que la compraventa tenga tambin efecto
adquisicin de ste por el comprador, y todos los efectos meramente obligatorio, consistente en la promesa de
definitivos de la venta, se realizan ex nunc y no transferir la propiedad de la cosa, no ya en el sentido
retroactivamente, esto es, remontndose al momento de prometer el consentimiento para la transmisin,
de la celebracin del contrato, como debera suceder si sino en el de prometer la transmisin misma en un
se tratase de una condicin (recurdese que de acuerdo momento posterior, esto es, apenas sea posible en
con el artculo 1360 del Cdigo civil italiano, los efectos relacin con determinados eventos, uno de los cuales
de la condicin se retrotraen al momento en que haya puede referirse al nacimiento mismo de la cosa. En este
sido concluido el contrato r: caso, no es que falta el objeto del contrato; l no existe
actualmente, concretamente, y es por eso por lo que
2.4. La teora de la condicio iuris. hace imposible la transmisin actual; pero el objeto
Con la finalidad de obviar la dificultad que que mientras tanto es determinable (el parto de un
-en los Derechos italiano, francs y espaol- presenta animal, la leche de produccin, la cosecha de un fundo,
la retroactividad de la condicin, algunos autores, la construccin de un edificio) es tomado en
entre quienes cabe citar a De Martini y consideracin para el momento en que nacer".
Cariota-Ferrara, han intentado utilizar el expediente Situndose en el Derecho espaol, que s
de la condicio iuris que, segn Messineo<JZ) no es admite como regla general la compraventa
verdadera y propia condicin y, por consiguiente, obligacional, dice EspinOs) que el tema de la incidencia
tampoco elemento accidental del negocio jurdico, de la venta de la cosa futura sobre la transmisin de
sino que constituye un requisito objetivo al que est la propiedad de la cosa vendida, que ocasiona
subordinada la eficacia del negocio. Sin dicho dificultades en los derechos que siguen el sistema
requisito, agrega, el negocio no puede ser eficaz, aun consensual de transmisin dominical, no se plantea
cuando las partes se hayan abstenido de hacer en el Cdigo civil espaol, al exigirse la tradicin para
depender de l la suerte del negocio mismo, desde operarse esa transmisin. La naturaleza meramente
que la condicio iuris es sobreentendida, o tcita. El obligatoria de la venta, permite vender la cosa
reflejo prctico del desconocimiento a la condicio esperada, siendo la fundamental obligacin del
iuris del carcter de condicin en sentido tcnico, vendedor en este caso, como previa a la entrega de la
est en la no-aplicabilidad de las normas reguladoras cosa, la de observar la diligencia debida para hacer
de la condicin propia y, sobre todo, del principio posible la existencia de la cosa esperada.
de la retroactividad: de_ ah que el negocio viene a Se objeta a esta teora que no toma en
ser eficaz ex nunc, o sea desde el momento en que consideracin que el bien que es objeto del contrato
sobreviene la condicio iuris. no existe fsicamente en el momento de su celebracin,
Degni0 3l sostiene que si se pone la existencia lo que determina que falte en ese momento un
del bien como una condicio iuris de la venta de bien elemento esencial para la existencia del contrato. e(/)
([)
..-t-

Ci3
-.
(11) Ibid.;p.179. ;:::::::
Q)
(12) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Tomo 1!. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1971. p.467.
-
(/)

(13) DEGNI, Francisco. La compraventa. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1957. p.116. \ JI

(14) !bid.; p.118.


95
(15) ESPIN, Diego. Manual de Derecho civil espaol.. Vol. III. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1975. p.525.
Manuel de la Puente

2.6. Posicin personal. En el caso del artculo 8, la Exposicin de


Acota Roge! Vide0 6l que la naturaleza jurdica Motivos pertinente, refirindose al concepto de
de la compraventa de cosa futura es una cuestin, y cosa futura, expres que se entiende por cosas o
esto viene unnimemente reconocido, que ha sido y es derechos futuros aquellos que no existen en el
siempre controvertida. "No existe ciertamente, en el momento de celebrarse el contrato, pero que
tema, una prevalencia absoluta de esta o aquella pueden existir. En esta venta los contratantes
interpretacin, y ni siquiera es posible sealar una prevn, con un cierto grado de incertidumbre
sucesin cronolgica de las posiciones doctrinales o incorporado al contrato, que existirn fsicamente
de las tendencias seguidas por la jurisprudencia; stas, en un futuro. Obsrvese la influencia de Lpez de
en efecto, antes que sucederse en el tiempo, se Zavalia en esta redaccin.
encuentran y se oponen en las mismas pocas, sin que En cuanto a la naturaleza de la emptio rei
ninguna, en verdad, haya logrado jams conquistar una speratae, e! artculo 8 destaca que el contrato est sujeto
posicin verdaderamente victoriosa y tranquila': a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a tener
Este es exactamente el panorama que tuvo ante existencia. Tuve serias dudas sobre la propuesta de la
s la comisin encargada del estudio y revisin del teora del contrato condicional, pero finalmente me
Cdigo civil de 1936, comnmente conocida como "la inclin por ella debido, principalmente, al abrumador
Comisin Reformadora': A esta perplejidad se suma el respaldo que entonces reciba de la doctrina. La
plazo sumamente breve dentro del cual la Comisin prudencia aconsej no introducir innovaciones hasta
Reformadora se vio forzada a elaborar el Anteproyecto que fuesen exhaustivamente estudiadas y aprobadas.
del contrato de compraventa, por lo cual no hubo Si tuviera hoy que adoptar una decisin sobre
materialmente tiempo para una reflexin mesurada. la teora ms sostenible pienso que me inclinara por
Cuando el 23 de enero de 1981 present a la la teora del contrato obligacional, por las siguientes
Comisin Reformadora un borrador del Anteproyecto razones:
sobre el contrato de compraventa, manifest que a) De acuerdo a nuestro ordenamiento legal,
debido a la presin del tiempo y a las exigencias de la el contrato de compraventa no tiene efectos reales sino
labor profesional, este trabajo no haba sido materia meramente obligacionales. Al respecto el artculo 1529
de una investigacin exhaustiva ni de una meditacin del Cdigo civil dispone que por la compraventa el
profunda, por lo cual advert la posibilidad de existencia vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien
de fallas. Felizmente, la decidida e inteligente al comprador y ste a pagar su precio en dinero.
colaboracin de los doctores MaxArias-Schreiber, Jack b) No existe, en principio, inconveniente
Bigio, Fernando Vida! y Alfredo Ostoja salv muchas conceptual alguno para que el vendedor se obligue a
de aquellas fallas. transferir al comprador la propiedad de un bien que
En lo relativo a la compraventa de bien futuro, an no existe, pero que hay razonable certidumbre de
result necesario respetar lo dispuesto en el artculo que llegar a existir. En efecto, si bien el vendedor est
53 del Anteproyecto sobre Contratos en General del obligado a transferir la propiedad, puede no cumplir
doctor Max Arias-Schreiber -ya aprobado por la inmediatamente esta obligacin sino una vez que el
Comisin Reformadora- segn el cual la obligacin bien cobre existencia.
creada por el contrato puede versar sobre cosas futuras, e) Las mismas razones que han llevado al
antes de que existan en especie y tambin la esperanza codificador a admitir la compraventa de bien ajeno,
incierta de que existan. que descansa en la separacin entre la obligacin de
Es as como se propusieron los artculos 8 y 10 transferir la propiedad y la ejecucin de la prestacin

-
Lf"l del primer Anteproyecto del contrato de compraventa,
que versan, respectivamente, sobre la venta de una cosa
de dar mediante la cual se cumple tal obligacin, son
aplicables a la emptio rei speratae.
o un derecho que los contratantes consideran como El sistema del ttulo y del modo brinda la
futuro ( emptio rei speratae) y sobre la asuncin por el posibilidad de comprometerse a transferir, aun cuando
comprador del riesgo de la existencia de la cosa ( emptio dicha transferencia no sea todava factible, y ello sin
spei). salir del molde de la compraventa ni condicionar la

96
(16) ROGEL VIDE, Carlos. O p. cit.; p.l97.
compraventa de bien futuro

eficacia del contrato<l7). que el comprador slo adquiere la esperanza de que el


d) Tngase presente que en esta modalidad bien exista y se obliga a pagar el precio en el momento
de venta existe una razonable certidumbre de que el estipulado en el contrato y de manera incondicional, esto
bien va a cobrar existencia en el futuro, de tal manera es llegue o no llegue a existir el bien. Se ha dicho, por
que es tambin razonablemente previsible que el eso, que no se trata de la venta de una cosa futura sino
vendedor podr cumplir su obligacin de transferir al de una esperanza presente (emptio spei).
comprador la propiedad del bien, cuando ello ocurra. Conviene dar una ojeada a las teoras que se han
e) Si el bien llega efectivamente a existir, el formulado respecto a la naturaleza jurdica de la emptio
contrato producir desde ese momento todos sus spei.
efectos, quedando el vendedor obligado a transferir la
propiedad del bien al comprador y ste quedar 3.1. La teora del contrato aleatorio.
obligado a pagar su precio. Para el sector doctrinal que Rubino(ls)
f) Si por alguna razn el bien no llega a tener representa, la emptio spei no puede configurarse como
existencia, la obligacin de transferir su propiedad se venta, ni siquiera como venta de cosa futura con
habr convertido en imposible, lo que dar lugar a que clusula aleatoria, constituyendo un contrato aleatorio
la compraventa, por ser un contrato con prestaciones con perfiles propios e independientes. Agrega que no
recprocas, quede resuelta de pleno derecho, por hay razn para negar autonoma a la emptio spei y su
aplicacin del artculo 1431 del Cdigo civil. En tal caso, carcter de contrato nominado encuadrado en una
el comprador no estar obligado a pagar el precio ni el disposicin legislativa.
vendedor a indemnizar al comprador por la falta de
existencia del bien, a no ser que tal falta de existencia le 3.2. La teora de la compraventa de bien futuro.
sea imputable. Segn esta teora, sustentada por Gorla 09 l, la
Debo advertir que en la emptio rei speratae el emptio spei es una subespecie de la compraventa de cosa
comprador slo tiene la obligacin de pagar el precio futura y que la estructura de la prometida por el
si todo el bien, considerando su cantidad y calidad, llega vendedor es idntica a la de la emptio re speratae. La
a tener existencia. Si cuando esto suceda el bien no tiene particularidad de la emptio spei concierne slo a la
las caractersticas estipuladas en el contrato, el obligacin del comprador, que es pura y simple, l debe
comprador queda liberado del pago del precio. el precio aunque no nazca la cosa o el derecho o no
nazca en los modos y en las calidades previstas,
3. NATURALEZA JURDICA DE LA EMPT/0 SPEI. mientras la promesa del vendedor est condicionada o
es de efecto incierto.
Se pone como ejemplo clsico de la emptio spei la No le parece a Degni(zo) que pueda admitirse
captus piscium, o sea la venta que hace el pescador de esta doctrina. A su juicio (y modificando su precedente
los peces que ste haya de recoger una noche en sus opinin, manifestada en la anterior edicin de su obra,
redes. donde sostuvo que la emptio spei entra en el concepto
De conformidad con el artculo 1536 del Cdigo de compraventa de cosa futura), la emptio spei es un
civil, en los casos de los artculos 1534 y 1535 del mismo contrato atpico, innominado, que tiene afinidad con
Cdigo, si el comprador asume el riesgo de la existencia el arrendamiento de servicios, pero que se distingue
del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad del de l, consistente en la obligacin asumida por el
precio aunque no llegue a existir. llamado vendedor de seguir determinada actividad, por
La Exposicin de Motivos elaborada por la Comisin cuenta del llamado comprador, dirigida a conseguir un
Reformadora dice que este artculo contempla el caso determinado resultado. Obsrvese que la posicin de e
(/)
de una venta que no es conmutativa sino aleatoria, ya Degni es similar a la de Rubino. (J)
.-..
cB
(17) FERNNDEZ de VILLAVICENCIO, ALVAREZ-OSSORIO, Mara del Carmen. Compraventa de cosa ajena. Barcelona: J.M.B., '
;::::
Q)
1944. p.145. (/)
.......
(18) Cita de BADENES GASSET, Ramn. Op.cit.; Tomo l. p.l50. !JI

( 19) Cita de DEGNI, Francisco. Op.cit.; p.123.


(20) Loc.cit.
97
Manuel de la Puente

3.3. La teora de la compra de esperanza. obligaciones de los contratantes tienen curso


21
Opina Badenesl l que la compraventa de cosa independiente, de donde, siendo la emptio spei venta
futura no puede considerarse como un instituto inicialmente perfecta, si la cosa no viene a existir
unitario. En la empto spe se da una aleatoriedad queda liberado el vendedor de la entrega, pues por
necesaria, no convenida, cuyo objeto es no una cosa voluntad de las partes el riesgo o periculum ha sido
futura, sino una cosa probable, la probabilidad misma, puesto a cargo del comprador, que debe, igualmente,
el puro azar. A su juicio, no puede haber propiamente el precio.
una compraventa cuando se puede tener que pagar un
precio por nada, ya que ese nada, no es nunca 3.5. La teora del contrato condicional.
contraprestacin. En el mismo sentido Calongel2 2 > Badenes( 26 > explica con gran claridad que
afirma que en la empto spe"no se compra ms que la algunos autores, entre los que cabe contar a Windscheid
posibilidad de su existencia, la esperanza de que exista': y Bechmann, "no presentan una distincin entre la
Esta teora ha sido adversamente criticada por naturaleza jurdica de la empto spe con respecto a la
varios autores, entre los que cabe citar principalmente que sealan para la empto re speratae. Para Windscheid
a De Visscher, Gazzara y Alonso, argumentando que ambas compraventas estaran sometidas a una condco
"el alea, el riesgo, la esperanza, no son ms que urs (por tanto, no propiamente condicional), pero con
representaciones subjetivas, previsiones o clculos de la particularidad que produce en el negocio la existencia
probabilidad, y, como tales, inidneos para constituir de una clusula especial por la que el comprador asume
el objeto de una obligacin o de un contrato': todos los riesgos de la venida a existencia de la cosa, el
Roge! Vide( 23 > cita una frase de Hoffmann que peligro de no cumplirse la condicin. El contrato, para
se ha hecho famosa, quien empleando el ejemplo de la Bechmann, permanecera siempre imperfecto,
pesca dice irnicamente que el pescador podra decir subordinado a la condicin de la existencia de la cosa.
al comprador de "esperanza de peces": "tu ya tienes la La diferencia que presenta el autor respecto al juego de
esperanza y los peces me los quedo yo". la condicin en la emptio spei y emptio rei speratae es la
siguiente: en la primera la condicin slo mira a la
3.4. La teora de la compraventa perfecta. obligacin del vendedor que estara obligado a la
Esta teora es atribuida a De Visscher( 24 >quien, entrega de la cosa en el solo caso de su existencia; por
inspirndose en las fuentes romanas, sostiene que la el contrario, en la empto re speratae la condicin
empto spe, a diferencia de la empto re speratae (que afectara a todo el contrato, tanto a la obligacin del
considera como venta imperfecta), es una venta pura y comprador de pagar el precio como a la del vendedor
simple, perfecta desde el momento inicial del contrato. de entregar la cosa':
Ante la objecin de que si se considera objeto
de la empto spe no una cosa presente (el alea, la spes), 3.6. Posicin personal.
sino una cosa futura, la res sperata, cmo, en tal caso, La Exposicin de Motivos del Anteproyecto del
considerar perfecta la venta si la cosa futura no viene contrato de compraventa elaborada por la Comisin
a la existencia? De Visscher argumenta que para la Reformadora (la que me confi preparar este
perfeccin de la venta no se requieren ni la existencia Anteproyecto) expresa que el artculo 1O de dicho
actual ni futura de la cosa, siendo suficiente, Anteproyecto (actual artculo 1536 del Cdigo civil)
solamente, que la realizacin de la cosa sea concebida considera la empto spe como una venta aleatoria, por
como probable. Ramel!alzs> agrega que teniendo la estimar que, desde el punto de vista prctico, es la
venta carcter bilateral, una vez concluida, las solucin preferible.
l.!)
......

(21) BADENES GASSET, Ramn. Op.cit.; p.150.


(22) CALONGE, Alfredo. La compraventa civil de cosa futura desde Roma hasta la doctrina europea actual. Salamanca: Talleres
Grficos Imprenta Nez, 1963. p.212.
(23) ROGEL VIDE, Carlos. Op.cit.; p.137.
(24) Cita de BADENES GASSET, Ramn. Op.cit.; p.147.
(25) Loc.cit.
98
(26) !bid.; p.146.
Compraventa de bien futuro

Se ha visto, por otro lado, que de conformidad momento de celebrarlo, asumen la probabilidad de
con el inciso 1 del artculo 1409 del Cdigo civil prdida o de ganancia, bien sea mediante el
(redactado por el doctor Max Arias-Schreiber), la establecimiento de una prestacin no determinada
prestacin materia de la obligacin creada por el concretamente o bien mediante el establecimiento de
contrato puede versar sobre bienes futuros, antes de una prestacin que se realizar o no eventualmente,
que existan en especie, y tambin la esperanza incierta segn decida el azar (la suerte). Agrega Albaladejo que
de que existan, con lo cual parece adoptar la teora de la indeterminacin, o realizacin eventual, no tiene que
la compra de esperanza. alcanzar a ambas prestaciones, pudiendo afectar slo a
Resulta necesario, pues, aclarar cual es el una, comprendindose que en este caso, lo que es
verdadero sentido del artculo 1536 del Cdigo civil. ganancia para una parte es prdida para la otra.
Sin embargo, para contar con todos los elementos de Los Mazeaudr 301 llegan a afirmar que "slo hay
juicio que requiere esta tarea conviene estudiar, aunque contrato aleatorio cuando las partes hayan querido
sea brevemente, los conceptos de alea, chance, azar, correr un albur de ganar o perder; que hayan celebrado
esperanza y riesgo. el contrato para correr ese albur':
Ro gel Vider 271 hace una utilsima resea de estos El artculo 1536 del Cdigo civil habla de la
conceptos que nos servir para fijar el verdadero asuncin del riesgo por el comprador. Concediendo a
sentido del contrato aleatorio. Al respecto, hace las la expresin "riesgo" el significado que realmente le
siguientes precisiones: corresponde, o sea la pura probabilidad de un perjuicio,
- Alea es la probabilidad de una ventaja con la lo que asume el comprador es la probabilidad de pagar
inherente probabilidad de un perjuicio. la totalidad del precio aunque el bien futuro no llegue
- Chance (palabra francesa) equivale a la a existir. Este riesgo viene a ser el albur de perder que
suerte: buena o mala suerte. mencionan los Mazeaud, pero recayendo nicamente
- Azar equivale en lenguaje castellano a chance, en el comprador.
o sea buena o mala suerte. De otro lado, siendo la esperanza una actitud o
- Esperanza es una actitud anmica comn a un estado anmico en el cual se nos presente como
ambas partes. posible lo que deseamos (primera acepcin de la voz
- Riesgo es una situacin en la que se produce "esperanza" del Diccionario de la Lengua Espaola),
la pura probabilidad de un perjuicio. resulta prcticamente imposible que la esperanza sea
Debe advertirse que Alonsor 281 considera que el materia de una compra, o sea de la adquisicin de su
riesgo -equivalente a la expresin latina periculum- propiedad. Para que el contrato de compraventa
hace referencia a la idea de destruccin, desaparicin cumpla su verdadero rol se requiere que recaiga sobre
o prdida que experimenta un patrimonio. la propiedad de un bien (cosa o derecho) y la esperanza
A la luz de estas precisiones puede establecerse no es un bien. Al respecto dice Degnir 31 1 que "el alea no
que si bien el alea es algo diferente al azar, pues no est puede ser objeto de la obligacin del vendedor, porque
necesariamente vinculado a la buena o mala suerte, sino a la compraventa, aunque sea considerada como
a la probabilidad de que alternativamente pueda contrato obligatorio, es esencial la obligacin de dar
obtenerse una ventaja o sufrirse un perjuicio, es preciso una cosa, y sta es la que el comprador quiere adquirir,
reconocer que esa probabilidad est generalmente y no el alea".
vinculada al azar Puede aceptarse, por lo tanto, que la emptio spei,
Si trasladamos esta idea al campo contractual por estar incluida en el Captulo Segundo del Ttulo I
tendremos que el contrato aleatorio, tal como lo de la Seccin Segunda del Libro VII del Cdigo civil,
concepta Albaladejol 29 1, es aquel en que las partes, al es una compraventa aleatoria, en la cual el alea est e
(f)
(])
..-;-

(27) ROGEL VIDE, Carlos. Op.cit.; p.lOl. <


.......
(28) ALONSO PEREZ, Mariano. El riesgo en el contrato de compraventa. Madrid: Montecorvo, 1972. p.91. :::::
Q.)
(f)
(29) ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil. Tomo II. Vol. I. Barcelona: Bosch, 1975. p.350.
(30) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho civil. Parte Segunda. Vol. l. Buenos Aires: Jurdicas
Europa-Amrica, 1960. p.118.
(31) DEGNI, Francisco. Op.cit.; p.l22. 99
Manuel de la Puente

constituida por la probabilidad de que el comprador elementos para la interpretacin de la ley, que suelen
deba cumplir sus obligaciones como tal aun en el caso ser los mismos que los de interpretacin del acto
que el bien materia del contrato no llegue a existir. jurdico, que son: el gramatical, el lgico, el histrico y
Surge la dificultad tcnica relativa a que la el sistemtico.
compraventa es un contrato esencialmente Si pese a esta labor hermenutica no se pudiera
conmutativo, en el sentido que la entidad de las establecer an la modalidad de la venta, la doctrina
prestaciones es establecida al momento de celebrarse aconseja que debe presumirse que se trata de una
el contrato, de tal manera que las partes conocen empto re speratae por ser un contrato conmutativo y,
desde este momento cual es el contenido de sus por ello, ms conforme con la naturaleza del contrato
respectivas obligaciones. de compraventa.
Esto, desde luego, no ha pasado Pienso que este planteamiento es correcto, ya que
desapercibido a la doctrina. Sobre el particular, si se ha llegado a la conclusin que la emptio re speratae
Messineo(3 2l dice que parece fundada, a primera es un contrato obligacional de carcter conmutativo,
vista, "la objecin de que, en cuanto la venta es es plausible que se prefieran los efectos de este contrato
contrato conmutativo, una venta aleatoria sera una antes que los del contrato aleatorio, como es la emptio
especie de entidad contradictoria; pero, en ltimo spei, que coloca al comprador en una posicin de
anlisis, de tal premisa no se saca una suficiente desventaja debido a la incertidumbre sobre su
construccin prctica, que justifique la opinin; en obligacin de pagar el precio.
efecto, la nica consecuencia de hacer de la emptio
spei un contrato aleatorio, y no una venta, sera que
las normas sobre la venta pueden ser aplicadas por
analoga y no por relacin directa. Lo que, como se Si pese a esta labor hermenutica
ve, no resolvera la afirmada incompatibilidad entre no se pudiera establecer an la
los dos trminos 'venta aleatoria', ya que al menos modalidad de la venta, la doctrina
algunas reglas de la venta seran igualmente aconseja que debe presumirse que
aplicables a la emptio spei, no obstante la afirmada se trata de una emptio re speratae
diversidad de su naturaleza jurdica respecto a la por ser un contrato conmutativo y,
venta ordinaria".
por ello, ms conforme con la
Concluye Messineo diciendo, en opinin que
comparto plenamente, que la emptio spei por su
naturaleza del contrato de
estructura y por los efectos que comparta, confirma,
compraventa
pues, su carcter de venta aleatoria.

4. DESLINDE ENTRE LA EMPT/0 RE/ SPERATAE Y 5. POSICIN DEL ARTCULO 1535 DEL CDIGO
LA EMPT/0 SPEI. CIVIL.

La lnea que separa la empto re speratae de la Recurdese que este artculo establece lo siguiente:
empto spe no es muy definida, de tal manera que, Artculo 1535.- Si el comprador asume el riesgo de
cuando los contratantes no son muy precisos en la cuanta y calidad del bien futuro, el contrato queda
determinar la modalidad de la venta de cosa futura, igualmente sujeto a la condicin suspensiva de que
pueden surgir, y surgen con frecuencia, dudas, frente a llegue a tener existencia.
un caso concreto, respecto de la modalidad de que se Empero, si el bien llega a existir, el contrato
-
lf)
trata.
La mayora de los autores sostienen que se trata de
producir desde ese momento todos sus efectos,
cualquiera sea su cuanta y calidad, y el comprador debe
una cuestin de interpretacin para conocer la pagar ntegramente el precio.
verdadera voluntad comn de los contratantes. En Existen dudas respecto a la naturaleza jurdica de
efecto, la doctrina ms extendida proporciona cuatro esta venta, ya que si bien, a diferencia de la empto rei

100
(32) MESSINEO, Francesco. Op.cit.; Tomo V. p.64.
compraventa de bien futuro

speratae, el comprador asume el riesgo de la calidad y


cantidad del bien, tambin se distingue de la emptio
spei en que dicho comprador no asume la obligacin
1
de pagar el precio si el bien no llega a existir.
Para quienes, como Lpez de Zavalia(33l, opinan
que la emptio rei speratae es una compraventa
condicional y la emptio spei es una compraventa
aleatoria, el contrato contemplado en el artculo
1535 del Cdigo civil peruano constituye un caso
intermedio entre ambas hiptesis. "En este caso, dice
dicho autor, la venta es condicional bajo un aspecto
y aleatoria bajo el otro. La condicin reside en esto:
que alguna cosa debe llegar a existir, pues sino 'no
habr venta por falta de objeto, y el vendedor
restituir el precio si lo hubiese recibido'. Y el aspecto
aleatorio radica en esto: que llegando a existir las
cosas futuras, no interesa su cantidad, pues con tal
que se produzca la existencia, aunque sea en cantidad
inferior a la esperada, el vendedor tiene derecho a
todo el precio".
La Exposicin de Motivos del artculo 1535 del
Cdigo civil elaborada por la Comisin Reformadora con la calidad y cuanta convenidas. Si el bien no llegara
sigue tal lnea de pensamiento pues expresa que el a existir con estas caractersticas el contrato es ineficaz.
caso regulado en este artculo difiere del contemplado Asimismo, modificara el artculo 1535 para que
en el artculo 1534, pues si bien hay certidumbre quedara con el siguiente texto:
respecto de que el bien existir, resulta incierto no Artculo 1535.- Si el comprador asume el riesgo
slo el momento en que el bien llegue a tener de la cuanta y calidad del bien futuro, deber pagar
existencia sino tambin la cuanta y calidad que al vendedor el precio pactado cualquiera que fuera
tendr cuando exista. Por lo tanto, si el bien no llega la cuanta y calidad del bien, cuando ste llegue a
a existir, el contrato, al igual que en el caso existir.
contemplado en el artculo 1534, queda sin efecto De igual manera, comentara dicho artculo
alguno. En cambio, si el bien llega a tener existencia, diciendo que el contrato resulta conmutativo con
el contrato produce sus efectos desde ese momento, relacin a la existencia del bien y aleatorio respecto a
esto es que el vendedor queda obligado a transferir al la cuanta y calidad del bien cuando exista.
comprador la propiedad del bien y el comprador a
pagar ntegramente el precio, cualquiera que sea la 6. DIFERENCIA ENTRE VENTA DE BIEN FUTURO
cuanta y calidad del bien. Y CONTRATO DE OBRA.
As pensaba yo cuando redact el Anteproyecto del De acuerdo con el artculo 1771 del Cdigo civil,
contrato de compraventa. Ahora, que opino que la por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer
emptio rei speratae no es realmente una venta una obra determinada y el constructor a pagarle una
condicional sino una obligacional con carcter retribucin.
conmutativo, posiblemente redactara el artculo 1534 A primera vista no parece fcil establecer una e(/)
diciendo: divisin neta entre este contrato y el de compraventa ro
.-+
Artculo 1534.- En la venta de un bien que ambas de bien futuro, pues en ambos se da la nota de que una
partes saben que es futuro, el comprador se obliga a de las partes va a adquirir onerosamente la propiedad cB
--,
;:::::::
pagar el precio pactado cuando el bien llegue a existir de un bien que no ha cobrado an existencia. Esta Q)
(/)
......
U1

(33) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J. Op.cit.; Tomo I. p.65. 101


Manuel de la Puente

dificultad es tanto ms grande cuanto en el elaboracin del bien por parte del contratista para que
ordenamiento civil peruano ambos contratos son de sea considerado el contrato como uno de obra y no
carcter obligacional. como una compraventa de bien futuro.
Ello determina que no sea prudente recurrir a la En otro trabajo 0 7), cit la opinin de Borda en el
doctrina italiana para resolver este problema por sentido que cuando la importancia del trabajo es
cuanto el Cdigo civil de este pas considera la desdeable en relacin con el valor de la cosa, habr
compraventa como un contrato traslativo de la que decidir que es compraventa y no locacin de obra,
propiedad. y me inclin por tal parecer tomando en consideracin
En el sistema espaol, que s es igual al nuestro, que corresponde al juez calificar el contrato como de
Roge! Vide(3 4 ) sostiene que la distincin entre uno u otro tipo segn la relacin que guarden entre s
compraventa de cosa futura y contrato de obra es una la importancia del trabajo y el valor de la obra.
cuestin de hecho, a decidir, en cada caso, por los La Exposicin de Motivos del artculo 1771 del
tribunales de justicia. Cdigo civil elaborada por la Comisin Reformadora(Js)
En el sistema argentino, que tambin es similar al seala que el factor determinante en el contrato de obra
peruano, Spota(Js) opina que el criterio que debe es la elaboracin o transformacin de la materia.
estimarse ms acorde con las exigencias de la estimativa Pienso ahora que la clave para distinguir entre el
jurdica es ste: cuando la parte contratante tiene inters contrato de compraventa de bien futuro y el contrato
en el proceso interno de fabricacin de la cosa, entonces de obra, es conjugar estos criterios de tal modo que el
se est ante una locacin de obra. Cuando el proceso juez deber ponderar el inters del comitente en el
interno de fabricacin es irrelevante para la parte proceso de elaboracin del bien, la relacin que
adquirente, entonces implica compraventa. guarden entre s la importancia del trabajo y el valor
Entre nosotros, Castilld 36 ) considera, coincidiendo de la obra y la medida en que el contratista elabore o
con Spota, que ser fundamental el que el comitente transforme la materia, para determinar, a su juicio, la
tenga especial inters en el proceso interno de naturaleza del contrato.~

(34) ROGEL VIDE, Carlos. Op.cit.; p.296.


(35) SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho civil: Contratos. Tomo III. Buenos Aires: Depalma, 1975. p.57.
(36) CASTILLO FREYRE, Mario. El bien materia del contrato de compraventa. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1992. p.229.
(37) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1991. p.429.
102 (38) Cdigo civil: Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo VI. REVOREDO, Delia (compiladora). Lima: Okura, 1985. p.462.