Algunas precisiones sobre las cuestiones probatorias en los delitos contra la

integridad sexual
-Comentario al fallo F., D. J. s/ Recurso de Casacin TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES- (*)
Por Rubn E. Figari (**)
Sumario: 1.Introduccin. 2. Consideraciones del fallo.3. Sobre las pericias. 4. Comentario.

1- Introduccin

El acontecimiento de un hecho que modifica la estructura psquica y fsica de una persona en el

rea sexual en este caso un delito contra la integridad sexual se convierte en un hecho ilcito
cuando es alcanzado por la norma punitiva pertinente, pero para llegar a dichas instancias y
determinar si el supuesto autor del hecho resulta culpable o inocente de la situacin endilgada se
hace menester reconstruir, de alguna manera, y de la forma ms perfectible posible dicho hecho
pretrito.

Es evidente que en algunos ilcitos la recopilacin y la conformacin del andamiaje probatorio

resulta no tan complejo dadas las caractersticas particulares de los acontecimientos, pero en
este tipo de delitos ello no es tan as, dado que normalmente, se desarrollan en la clandestinidad
e incluso en el mbito intrafamiliar, por lo tanto se hace imperativo una investigacin muy fina y
llevada a cabo con mucho tino pues estn en juego, en primer lugar, bienes protegidos de muy
elevada entidad que le asisten al sujeto pasivo y por otra parte, una pena sumamente severa que
pende sobre la humanidad del sujeto activo.-

Pero para llegar a este estadio donde se va a determinar la responsabilidad final del incusado es
obvio y natural que talle profundamente el sistema probatorio.

Segn Jauchen el vocablo prueba tiene varias acepciones an dentro del derecho procesal, as
se utiliza como medio de prueba para indicar los diversos elementos de juicio con los que
cuenta el magistrado para resolver la causa, ya sean introducidos en forma oficiosa o por las
partes. Tambin se habla de accin de probar a aquella actividad que deben desplegar las
partes del rgano jurisdiccional tendiente a acreditar la existencia de los hechos que afirman y
sobre los cuales sustentan sus pretensiones o en cumplimiento de las obligaciones funcionales
como sern la de la investigacin en el proceso penal en cuanto a la bsqueda de la verdad real
a la que estn compelidos el rgano requirente y el decisor. Con el vocablo se denomina,
adems lo probado, lo cual indica un fenmeno psicolgico o estado de conocimiento
producido en el juez por los distintos elementos expresados en el proceso ([1]).-

Sin duda, toda sentencia que pone fin a un proceso penal trae aparejada la determinacin de la
existencia o no del hecho que constituye el objeto de la misma, basndose este aspecto en una
cuestin puramente fctica sobre la cual recaer la calificacin legal del acto disvalioso y la
consecuente sancin punitiva que conlleva la norma aplicable al caso concreto, o en su defecto,
la ausencia de culpabilidad y la declaracin como tal. Pero para ello es imprescindible, como un
camino insoslayable caso contrario el decisorio seria tachado por una nulidad fulminante por
ausencia de fundamentacin, arbitrariedad e irracionalidad legal realizar en su trnsito una
investigacin, clculos, comparaciones, conjeturas, anlisis de todos los elementos que
componen la causa para ser objeto de comprobacin y tener su asimetra con la realidad
histrica y poder llegar con un mayor acercamiento a la verdad objetiva en la materia y tal
descubrimiento se lograr mediante la prueba. sta en un sentido tcnico procesal simple se la
defini como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos en el
proceso que suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos
que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir. En la actividad probatoria
intervienen todos los protagonistas que autorizan la ley del rito y la tarea a realizar no slo se
reduce a introducir el material probatorio sino tambin a hacer un ejercicio intelectual y de
conocimiento que se lleva a cabo en el momento lgido, es decir, al momento de valorarlo.

Hecha esta digresin, resulta pertinente adentrarse en algunas de las atestaciones que surgen
del fallo en cuestin.-

2- Consideraciones del fallo.

Llega al Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala II, la causa numero
12.884 - F.D.J. s/recurso de casacin- en virtud del recurso interpuesto por la defensa tcnica
de D.J.F por lo que el Tribunal en lo Criminal n 4 del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora lo conden a la pena de seis aos de prisin, accesorias legales, por considerarlo autor
del delito de abuso sexual agravado por el vnculo.-

Los magistrados sufragantes resaltan que la presuncin de inocencia proclamada en el art. 18 de

la C.N. se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fcticos, que son la
existencia real del ilcito penal, y la culpabilidad del acusado entendida sta como sinnimo de
intervencin o participacin en el hecho y por otro, se exige que la prueba sea: a) real, es decir,
con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) vlida por ser
conforme a las normas que la regulan, excluyndose la prctica sin las garantas procesales
esenciales; c) lcitas por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneracin de
derechos fundamentales y d) suficiente, en el sentido de que, no slo se hayan utilizado medios
de prueba, sino que adems de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea
bastante para fundar en forma razonable la acusacin y la condena.-

En cuanto a la interpretacin que realiza el Tribunal Oral, se le critica la deduccin a la que han
arribado los votantes que conformaron la mayora en la sentencia recurrida, en la inteligencia de
que existen errores manifiestos y fundamentales en la interpretacin del plexo probatorio reunido
durante la audiencia de debate, habiendo sostenido la materialidad ilcita y la autora en la
persona de F, con sustento en la interpretacin que de las manifestaciones de la nia V,
efectuara su abuela, su madre y la profesional por ellas consultada, sin vislumbrarse el motivo
que diera lugar al rechazo del resto de la prueba introducida en el debate. As, el abuso sexual
es un hecho fctico, objeto de la ciencia jurdica, que determinar con sus propios mtodos si se
cometi, o no, el delito. En tanto, que las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras
y psiclogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas, de modo que, las realidades
psquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la
salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas
como las padecidas por los nios involucrados en situaciones como las de autos. Puede
suceder que este tipo de errores de mtodo, provoque recuerdos falsos en la memoria de los
nios. Las pseudomemorias co-construidas no permiten saber lo realmente sucedido, resultando
muy difcil o imposible restaurar la memoria original. Una vez que el nio es inducido a aceptar el
haber sido vctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difcil de
contrarrestar. La tendencia de creerle al nio y aceptar los informes de abuso sexual como reales
es muy grande, sin importar si los relatos son increbles, si las denuncias se hicieron para causar
dao, obtener ventajas materiales o procesales, o son producto de semanas, meses o aos de
terapia debemos diferenciar la tlesis de la ciencia jurdica y la de los profesionales de la salud
mental, especialmente de los psiclogos que cumplen el rol teraputico, y a diferencia de los que
cumplen la misma funcin en calidad de peritos oficiales Los profesionales de la salud mental
que asumen un rol teraputico, no son neutrales ni imparciales, porque para realizar terapias a
los nios, obligadamente deben creer en el abuso, desconociendo los ms elementales
principios legales. El psiclogo no debe tratar teraputicamente al nio por los efectos de una
presunta victimizacin sexual, si no existen evidencias. En general el terapeuta est
predispuesto a confirmar lo que la madre o el nio le han dicho. As, la naturaleza de la terapia,
no deja de impactar negativamente sobre la credibilidad del testimonio infantil y del terapista.
Por ello los entrevistadores deben asumir una postura objetiva, imparcial, neutra, sin prejuicios,
tanto desde el punto de vista externo como interno. Creerle a priori al nio, implica validar
sistemticamente la comisin del abuso y conculcar el debido proceso penal.-

En lo concerniente al valor probatorio de las pericias, se sostiene que el juez es perito de peritos
y el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crtica y la libre conviccin
y no est obligado a aceptar la opinin de los peritos simplemente porque stos la enuncien. La
pericia no indica que los hechos han sucedido efectivamente en realidad, sino que evala si el
relato aportado por la vctima, cumple o no, con los criterios preestablecidos de credibilidad. El
objetivo de la evaluacin pericial psicolgica de la credibilidad del relato se encuentra orientada a
establecer el cuidado en que cierto relato especfico, respecto de los hechos investigados,
cumple mayor o menor grado con criterios preestablecidos que seran caractersticos de
narraciones que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cmo sucedieron los eventos,
apuntando a la probabilidad de que los hechos hayan sucedido de la forma en que han sido
relatados, en virtud de las caractersticas observadas y valoradas en el testimonio. La valoracin
del perito estar enfocada a analizar la estructura y contenido del relato, no a intentar establecer
la real ocurrencia del hecho o detectar la contradiccin entre lo relatado y la realidad de lo
sucedido. El testigo no puede declarar sobre si el testigo dice la verdad, esta es funcin
exclusiva del juez. En los casos de abuso sexual contra menores un perito puede declarar sobre
si el nio presenta las caractersticas del sndrome de abuso sexual e inclusive dar su opinin
sobre si ese nio ha sido vctima de abuso pero no hasta el punto de declarar si el nio dice la
verdad o no, o en su caso, manifestar cmo sucedieron los hechos.-

Ingresando ya en el fondo del asunto, importa destacar que es ampliamente reconocido por los
profesionales del rea especfica que en el trato de A.S.I. el protocolo a seguir en los casos en
que las vctimas son nios pequeos, que no han desarrollado su capacidad de lecto-escritura y
se encuentran en distintas etapas de su desarrollo psico-sexual: los parmetros con que ha de
medirse la veracidad de sus dichos, son limitados a un cmulo de situaciones que lo rodea, que
coadyuvan a formar la plena conviccin que derive en la certeza de la existencia del abuso y en
su caso a la individualizacin del agresor.-

Se menciona la versin cannica de que no creerle al nio es revictimizarlo, se dictan an

antes de la validacin o despus de la pseudovalidacin de la denuncia medidas cautelares
impidiendo al padre abusador, o al padrastro el contacto con el hijo o la hija y despus se
descubre que este alejamiento es injusto y que era lo que en realidad la madre denunciante
quera lograr.-

En el caso de autos, como primera circunstancia no se ha acreditado clnicamente lesin fsica

alguna, surgiendo del informe mdico del Tribunal de Menores n 4 que presenta himen intacto,
aparato genitourinario con desarrollo acorde a la edad, ubicada en el tiempo y espacio. La
psicloga refiere que la madre no est, que la nia concurre a la entrevista con la abuela que
consult con una psicloga porque la nena le relat situaciones de juegos con su pap y
consigna que la abuela le dijo que la nena dijo que el pap le introduca el dedo en la vagina,
adems aqulla refiere que la madre dice que quera que las visitas con el padre se suspendan.
La nia en la entrevista aduce que su pap no vive con ellas porque nos separamos porque no
nos sentimos bien juntos. F concurre tambin a una entrevista con la psicloga elegida por la
mujer y al evaluarlo se revela como un sujeto ajustado a los parmetros de normalidad, con
capacidad de adaptacin, buena automatizacin de los procesos lgicos de pensar, con
indicadores de plasticidad y flexibilidad, buena adaptacin a situaciones nuevas, sin necesidad
de apoyo para su seguridad. Entrevistado por los peritos mdicos psiquitricos se llega a
similares conclusiones. La mujer tambin es evaluada y se la considera como una persona
fcilmente influenciable y vulnerable que puede tender a conductas de tipo manipulativas por la
influencia de los otros en quien ella confa, porta una personalidad de tipo neurtica con rasgos
histrinicos e infantiles. Cabe resaltar que se ha obviado el captulo referente a la conducta de la
nia en el mbito escolar, donde sus maestras de sala de tres y cuatro aos perodo en el que
se habra producido el abuso y la separacin de los padres refieren que el ao 2002 era una
nia lder de grupo, muy alegre una campanita, muy extrovertida y su temperamento continu
igual en el ao 2003. Se agrega que, quien induce a efectuar la denuncia es la abuela materna,
eligiendo una profesional especialista de abusos, encargndose de averiguar puntualmente
cuales son los sntomas del nio abusado.-

En definitiva, el dilema de si una persona miente o fabula o si lo que dice en efecto sucedi tal
como lo tiene registrado en su memoria debe abandonarse por intil pues la memoria humana es
constructiva y creativa. La memoria variar tambin con el tiempo y los baches sern rellenados,
muchas veces por influencia de otros. Ya sabemos qu difcil es reconstruir un hecho a partir de
los relatos de los testigos que los presenciaron: las versiones pueden llegar a ser de lo ms
diversas, a veces sorprendentemente contradictorias. Y esto no suceder como consecuencia de
que algunos mienten o fabulan, sino que bsicamente como resultado de las caractersticas de
nuestras memorias. En el campo psiquitrico-psicolgico-forense, en especial con todo lo
relacionado con las imputaciones de abusos sexuales, se trata de imponer que los nios no
mientan, que puede ser que a veces lo hagan pero nunca sobre temas traumticos como por
ejemplo stos de abuso sexual. Lo cierto que los nios menores de siete aos carecen de la
capacidad de mentir para perjudicar a un tercero: s lo harn, con creciente comodidad y
capacidad de convencimiento, para librarse de un castigo o para ser cmplices de alguien mayor
en algn juego o cdigo secreto o de sorpresa. El punto de la cuestin no est en si un nio
miente o no en temas de gravedad sino en s lo que dice corresponde a la realidad o si es falso.
Se sabe que cuanto menor es la edad de una persona, ms fcil es que sea inducida a tomar
como sucedido algo que no aconteci y que incorpore ello en su memoria con toda conviccin,
sobre todo si el relato se le ha repetido varias veces y si proviene de alguien con ascendencia.-

Luego de toda esta argumentacin y de algunos datos ms el Tribunal termina por hacer lugar al
recurso casatorio y resuelve absolver a D.J.F. aplicando el art. 1 del C.P.P. (principio de la duda).-

3- Sobre las pericias.

Los cdigos procesales normalmente tienen un capitulo que est destinado a los peritos y la
prueba que hace a esta pertinencia es aqulla en la cual personas ajenas al proceso y mediante
un encargo expreso judicial y en funcin de sus conocimientos cientficos, artsticos o tcnicos
que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones
extradas de los hechos sometidos a su dictamen. Se aduce adems, que an cuando el juez
posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestin que se presenta, no le
est permitido prescindir del auxilio del perito, en razn de que la sentencia o resolucin no
puede fundarse, en lo atinente a tal extremo, en sus propios conocimientos pues ello implicara la
vulneracin al principio de la necesidad de prueba.-

Debe puntualizarse que los peritos son personas ajenas al proceso que informan en l sobre
cuestiones atinentes a su objeto que requieren un conocimiento especial, para ello deben poseer
un ttulo idneo en la materia que pertenezca al punto sobre el que han de expedirse y estar
inscriptos en las listas formadas por el rgano judicial competente.-

Es el juez quien dirige la pericia ([2]), lo que trae a colacin que debe fijar los puntos sobre los
cuales se debe hacerla y asimismo, debe establecer un plazo en el cual el perito debe expedirse,
sin perjuicio de que ste puede solicitar una prrroga en caso de que as lo crea conveniente.
Los puntos de la pericia se pueden fijar de oficio o a pedido de parte, esto ltimo en el supuesto
de que ellas hayan propuesto ese tipo de pruebas y a su vez, hayan propuesto los puntos a
resolver.-

Creo oportuno remarcar conforme los ordenamientos procesales que no obstante los peritos
estar sometidos a las directivas del juez o tribunal que lo design en cuanto a los puntos que
debe evacuar en su dictamen, plazo y dems imposiciones que se hubieran establecido, el perito
tiene en su calidad de especialista en la materia, la libertad de criterio en cuanto a la modalidad,
los mtodos o reglas de las que podr valerse u escoger para realizar la tarea, utilizando los
conceptos y principios que su especialidad le indique y sean, a su parecer, los mejores para la
investigacin, cotejo o estudio del objeto que se le encomiende. Segn LINO PALACIO, el poder
directivo que compete al juez es de ndole procesal y no tcnico, de lo contrario aqul violara la
premisa de la cual parti para disponer la pericia, que no es otra cosa que la consistente en
admitir la incapacidad tcnica para llevar a cabo la pertinente comprobacin, y el perito perdera
asimismo autonoma como rgano de prueba ([3]).-

Adems de los requisitos que debe contener un dictamen pericial, el cual debe hacerse por
escrito y debe comprender la descripcin de las personas, lugares, cosas, o hechos examinados
en las condiciones que hubieren sido hallados; una relacin detallada de las operaciones
practicadas y sus resultados; las conclusiones formuladas por los peritos, de conformidad con los
principios de su ciencia, arte-tcnica y el lugar y fecha en que se practicaron las operaciones,
definitivamente, es el juez el que valorar la pericia de acuerdo con los principiosde la sana
crtica y la libre conviccin.-

El dictamen pericial alberga un juicio de valor relativo referente a cuestiones esencialmente

tcnicas sobre ciencia, ms ello, y esto es lo verdaderamente significativo, no implica que tal
juicio obligue al juez. Est claro que la tarea pericial es destinada ha aportar cierta informacin a
ste, en una actividad de asesoramiento, con el objetivo de hacer ms viable la formacin de una
opinin fundada respecto a los puntos que fueron objeto del dictamen, no obstante, una vez que
el juez ha formado su opinin fundada en parte pero no exclusivamente en dicho
asesoramiento a cargo del perito debe ser l, evaluando la prueba pericial en conjunto con las
dems incorporadas al proceso y de acuerdo a las reglas de la sana critica, quien emitir su
juicio a partir de la conviccin o certeza moral en lo que hace al acontecimiento histrico de los
hechos como materia de decisin.-

Lo antedicho trae consigo el razonamiento de que el rgano jurisdiccional tiene la potestad de

apartarse de las conclusiones plasmadas por los expertos, empece para ello debe buscar
sustento en fundamentos objetivamente demostrativos, en el sentido que la opinin de los peritos
no guarda relacin con las reglas de la lgica, la experiencia y el correcto entendimiento humano
y ello acontece cuando dicha opinin no resulta ms que un asentimiento o disentimiento
dogmtico, desprovisto de lgica y contradictorio con la restante prueba producida o con hechos
notorios.

Resulta obvio que para apartarse el judicante del dictamen pericial deber desplegar en forma
explcita y razonada una serie de argumentaciones que fundamenten su apartamiento. Los
dictmenes no podrn ser dejados de lado ligeramente, ya que la ley no autoriza a los
magistrados a determinarse de un modo puramente discrecional ni segn su libre conviccin,
pues el pronunciamiento ha de ser el resultado de un examen crtico del dictamen en su
confrontacin con los antecedentes de hecho suministrados por las partes o de oficio y con el
resto de las pruebas rendidas. As, el apartamiento de las conclusiones periciales deber
fundarse, razonablemente, con arreglo a los preceptos de la sana crtica. Ello, pues si bien es
cierto que la ley no confiere a la prueba de peritos el carcter de prueba legal, no lo es menos
que ante la necesidad de una apreciacin especfica del campo del saber del experto designado,
tcnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo ser imprescindible ponderar otros
elementos de juicio que permitan concluir de un modo fehaciente en el error o en el inadecuado
o insuficiente uso que el tcnico hubiera hecho de los conocimientos cientficos de los que por su
profesin o ttulo habilitante ha de suponrselo dotado; o bien en la existencia de otro u otros
medios de prueba, de relevancia comparable o superior a la que en el caso revista la prueba
pericial, que persuadan al juez de que las conclusiones periciales han de ser dejadas de lado.
Para decirlo de otro modo, el apartamiento de esas conclusiones deber encontrar apoyo en
razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinin del experto se
encuentra reida con principios lgicos o mximas de experiencia, evidenciando la existencia de
errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para
provocar la conviccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos Cuando un dictamen
se basa en circunstancias no probadas, como meras hiptesis, puras abstracciones o versiones
de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constancias de la causa; o bien
cuando su elaboracin se funda en la valoracin del resultado de otras pruebas, cometido propio
del juez y ajeno a la labor pericial; o cuando el perito emite sus conceptos sin detenerse a
explicar las razones que lo condujeron a sus conclusiones, o si stas no son claras o adolecen
de contradicciones, o contraran hechos notorios; o cuando el dictamen invade aspectos que no
han sido propuestos a consideracin del perito Si bien la ley no ha definido a las aludidas
reglas de la sana crtica, suponen la existencia de ciertos principios generales que han de guiar
en cada caso la apreciacin de la prueba en tanto operacin de la inteligencia, y que excluyen,
en consecuencia, la discrecionalidad absoluta del juez. Se trata, por un lado, de los principios de
la lgica y de las reglas del correcto entendimiento humano, y por otro de las llamadas mximas
de experiencia, esto es, los principios extrados de la observacin corriente del comportamiento
del hombre. Corolario de lo expuesto es que la opinin del perito no es ms que un elemento
auxiliar para la formacin de la conviccin del juez en el acto de juzgamiento, y cuya fuerza
probatoria debe ser estimada conforme a las reglas del buen sentido y segn el resultado de las
dems pruebas, indicios y presunciones que la causa ofrezca. Por lo tanto, los jueces no estn
obligados a aceptar los dictmenes periciales, si bien la sana crtica aconseja sin duda su
aprobacin cuando sus conclusiones aparecen suficientemente fundadas y no pueden
oponrseles argumentos que las desvirten.([4]).-

Finalmente, y para redondear esta cuestin, apelo nuevamente a las palabras de JAUCHEN
quien sentencia que: Es menester que el criterio disidente tenga un serio y lgico apoyo
cientfico que demuestre claramente, adems, por qu los expertos han errado en su dictamen.
Ello as, porque no sera coherente que el juez recurra al auxilio de un perito debido a sus
falencias de conocimiento (adems de principio de necesidad de la prueba) y luego,
arbitrariamente, se aparte del dictamen sin razones tcnicas, basndose slo en su particular y
profano parecer sobre cuestiones que desconoce. En consecuencia, la prescindencia del informe
pericial producido en la causa slo respetar los principios derivados de la necesaria
fundamentacin de las resoluciones judiciales y el de la sana critica, cuando se base en criterios
con solvencia tcnica o cientfica. Lo contrario importa la nulidad del pronunciamiento por
carencia de fundamentacin y arbitrariedad ([5]).-

4- Comentario.

El tribunal casatorio parece hacer hincapi en la ausencia de la valoracin integral probatoria por
parte del a-quo advirtiendo, de esta manera, errores fundamentales en la interpretacin del plexo
probatorio y segmentando el mismo, es decir, dndole preponderancia a los relatos de la nia
supuestamente abusada que efectuara su abuela, su madre y la profesional consultada por
ellas.-

A partir de ello, el tribunal hace una crtica sobre las dimensiones de verdad as la llaman ellos
con las que trabajan los psiclogos y psiquatras, a las que caratulan de subjetivas y muchas
veces inciertas porque pueden ser deformadas o contaminadas por los mismos profesionales de
la salud mental en la medida que se utilicen entrevistas con perfiles inductivos, conductivos y/o
sugestivos que en definitiva deforman las vivencias de los nios o se pretende reafirmar
situaciones que en realidad no han ocurrido.

Tales errores de mtodo es lo que provoca recuerdos falsos y al realizar una labor de co-
construccin se impide restaurar la memoria original de lo que realmente ha sucedido. Sostienen
como un aserto, que una vez que el nio es inducido a aceptar el haber sido vctima de un falso
abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difcil contrarrestar, aunado a ello existe
una tendencia de creerle al nio a aceptar los informes del abuso sexual como reales sin
importar si los relatos son increbles, si las denuncias se hicieron para causar dao u otro tipo de
maniobra artera.

Estimo que afirmar esto con carcter apodctico, es un tanto extremo, porque no en todos los
casos porque no todos son iguales se da tal circunstancia. Pinsese en nios que padecen
abusos intrafamiliares, por parte del concubino de la madre o incluso del padre biolgico
situaciones estas que ltimamente se dan con mayor frecuencia y que en razn de las
amenazas consistentes en la ocurrencia de un dao, prodigadas para no contar nada, soportan
ese asedio por un largo tiempo y luego en un determinado momento aflora a la superficie el
infierno en que estaban viviendo Se podra hablar de pseudomemorias co-constituidas?. No me
parece.

Sobre lo que no me cabe duda y concuerdo con el decisorio es que todo el material probatorio
que se ha recopilado durante la investigacin, incluso todo el aspecto pericial, debe ser valorado
en su conjunto de manera tal que no entre un resquicio de duda razonable. Esto se adelantaba
en el acpite anterior, porque se trata de delitos de probanza muy sutil donde el juzgador debe
definir la cuestin en un sentido u otro, como en cualquier decisin judicial, slo que en estos
casos las cuestiones en juego son muy delicadas. De modo que una fabulacin de la supuesta
victima o una induccin proyectada en el nimo de sta, puede llevar a la crcel a un inocente o
contrariamente, segmentar la ponderacin de la prueba dejando impune un delito sumamente
aberrante que plasma secuelas fsicas y psquicas quizs para el resto de la vida.-

No me cabe ninguna duda que el perito no puede declarar sobre si el testigo dice la verdad, ya
que dicha valoracin es patrimonio del juez. Tambin es cierto que un perito puede declarar
sobre si un menor presenta las caractersticas del sndrome de abuso sexual y an dar su
opinin sobre si el nio ha sido vctima del abuso, pero no decir si el menor dice la verdad o no o
manifestar cmo ocurrieron los hechos. De todas formas en materias especficas el juez o
algunas de las partes del proceso convocan al perito idneo para que se expida sobre los puntos
requeridos, posteriormente el juez determinar, de acuerdo a reglas de la sana crtica, si tales
aportes resultan positivos para la dilucidacin del caso y si en conjunto con los otros elementos
de prueba lo conducen a una decisin lo ms cercana al acontecimiento histrico que le ha
tocado dilucidar. Ya se dijo que el juez es soberano de apartarse de las conclusiones periciales,
en la medida que argumente sobradamente, porqu lo hace.-

El tribunal tambin afirma en forma enftica que la utilizacin de la Cmara Gesell no garantiza
la veracidad de los relatos que a travs de ella se efectan si no se opera con ciertos recaudos.
En realidad toda instrumentacin de prueba no sirve a los fines del proceso e incluso puede
llegar a ser conminada de nula si no se adoptan los recaudos que impone la ley del rito.-

En el caso de autos el tribunal afirma como primera circunstancia que no se ha acreditado

clnicamente lesin fsica alguna de acuerdo al informe mdico de fs 18/19 del Tribunal de
Menores n 4, que presenta himen intacto, aparato genitourinario con desarrollo acorde a la
edad, ubicado en tiempo y espacio. Esta aseveracin no tiene mayor relevancia en el contexto
probatorio, pues si se est hablando de un abuso sexual simple, uno de los elementos que lo
distinguen del abuso con acceso carnal, es justamente el hecho de que no haya penetracin y en
el caso del abuso gravemente ultrajante, una situacin intermedia creada por el legislador para
abarcar casos que se encuentran entre el abuso sexual y al abuso sexual con acceso carnal,
tampoco hay penetracin con el miembro viril, sino otra casustica. Pues bien, este no es el
caso.-

El acusado F, quien concurre voluntariamente al Colegio de Psiclogos distrito XIII Lomas de

Zamora y luego derivado a la Consultora de Psicodiagnstico siendo entrevistado por una
psicloga, sita a F como un sujeto sin mayores problemas de dicha ndole, lo mismo acontece
con otros peritos oficiales mdicos psiquiatras que se manifiestan en igual talante. No acontece
lo mismo con la progenitora de la nia a quien se la detecta como una persona fcilmente
influenciable fcil de caer en conductas de tipo manipulativas, con una personalidad de tipo
neurtica con rasgos histrinicos e infantiles. Y otro tema, que llama la atencin es que el
Tribunal a-quo haya omitido indagar, es el mbito escolar, donde las maestras de salas de tres y
cuatro aos consideraban a la nena como lder del grupo, muy alegre, extrovertida, una
campanitay que llevaba dicho comportamiento durante todo el ao 2002 y el siguiente ,
hacindose cargo de la nena la abuela. La experiencia indica que en casos de abusos de nios
en esa edad, se producen alteraciones de conducta, retraimiento, manifestaciones de esos
estados de nimos plasmados en dibujos, etc., actitudes que la menor no mostr en ningn
momento y se trata de un elemento que en su oportunidad el tribunal hubo de tener en cuenta
como otro indicio que formara parte del entramado probatorio.-

En definitiva, se han conjugado una serie de elementos que el Tribunal Casatorio ha

puntualizado como para desmenuzar la sentencia puesta en crisis y a propsito de ello se ha
pronunciado sobre la idoneidad de los mtodos utilizados por los psiquiatras y psiclogos en la
tarea de plantear los tems que se deben seguir en los casos de menores victimas de los delitos
contra la integridad sexual en este caso de un abuso sexual .-

Es evidente que en el sub lite se produce un desajuste en la valoracin de la prueba en su

conjunto, pero el tribunal fustiga bsicamente la metodologa y sistemtica empleada por el
segmento psiclogo-psiquitrico. Mas, si desechamos de plano estos procedimientos bien
conducidos por supuesto , las Cmaras Gesell y peritajes idneos se corre el riesgo cierto de
truncar investigaciones sobre abusos sexuales simples o abusos sexuales gravemente
ultrajantes, en los que los relatos de victimas, familiares y entorno, normalmente llevan a una
aproximacin sobre lo que histricamente ha acontecido lo que tambin constituye un resguardo
para el principio de inocencia. Y hablo de este tipo de delitos, porque en los casos de abuso
sexual con acceso carnal, la mayora de las veces quedan secuelas fsicas y material gentico
ms palpable, que investigado adecuadamente puede llevar a buen puerto.-

Me vienen a la mente algunas palabras de MORELLO, y las endoso, cuando refera que: A la
luz de varias consideraciones diversificadas o especficas: la primera finca en que 'sin dudas' en
los delitos contra la honestidad actualmente delitos contra la integridad sexual la prueba
resulta de difcil resolucin, habida cuenta los desarreglos psicolgicos que los hechos
padecidos provocan en la vctima (menos de seis aos), e igualmente por las dems
circunstancias que a l se le enlazan; inmediatamente, las dificultades intrnsecas y objetivas que
se destacan obliga, en la labor investigativa y en la reconstruccin de los hechos --que es lo
verdaderamente decisivo-- a no fragmentar la prueba, punto neurlgico sobre el que queremos
detenernos. Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurdico (juez, jurado,
rbitro, abogado) a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja
es el de los indicios: dispersos acaso dbiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que
multiplican e interactan en la recproca articulacin y en funcin unitaria, el valor de conviccin
de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (as, en plural) que, se
reflejan en el paciente armado de la totalidad de esos cabos sueltos. Tan delicada y compleja
trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando dbiles consistencias parciales, en
una ponderacin que relaciona unos indicios con los otros por construir un plexo de hecho en
unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; slo as se desemboca
en un cuerpo de fuerza compacta. Y es indebida fractura y dispersin hacerlo aisladamente
(mentamos la 'balcanizacin') porque el intrprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente
debilidad de lo que qued desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que
podra exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visin totalizadora, cobra un
nuevo espesor y su verdadera y definitiva significacin. El tipo delictivo explica de por s la
necesidad de evaluar el comportamiento en la forma sealada subsumiendo los hechos
enjuiciados a travs de su idnea reconstruccin a la que es dable arribar trabajando los
elementos compatibles de manera armnica, globalmente, aprehendidos en su peso acumulado,
que es el que acua su sentido. El racimo de indicios que en la mayor dificultad de predicacin
de la questio facti disea una pista que se robustece en el entrecruzamiento y coordinacin de
esos hilos, porque cruzados con la urdimbre (hecho central) forman el punto sino ptimo, cuanto
menos suficiente de certeza. Claro que sin que se despeje definitivamente lo que siempre ha
inquietado al estudioso en los trminos que lo formula Muoz Sabat; "el hecho asaz
sorprendente de que ante un mismo cuadro o sndrome indiciario, un juez diera por probado
determinados temas (el de 1aa instancia) y otro juez, en cambio (la alzada) lo diera por no
probado. Ello ha venido a indicarnos que inciden aqu mltiples factores imbricados en la
personalidad del juzgador capaces de contrarrestar la objetividad perseguida por el
ordenamiento jurdico".([6])

(*) Causa N 12.884 - F., D. J. s/ Recurso de Casacin TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE

LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SALA III 31/05/2011 (elDial.com - AA6C43)
(**) Profesor colaborador de Derecho Penal I de la Universidad Nacional de San Luis en la
carrera de Ciencias Jurdicas.
Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales
de la Universidad Catlica de Crdoba.
Ex - Juez de Cmara del Crimen en la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de San
Luis
Investigador y ensayista
Autor de diecinueve libros sobre la Parte Especial del Cdigo Penal y de ms de treinta
publicaciones en medios grficos y virtuales de la especialidad.
[1]JAUCHEN Eduardo Tratado de la prueba en materia penal Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe,
2009, ps. 17/18.
[2] La direccin del juez habr de ceirse al sealamiento de las interrogaciones a formular a los
peritos y a requerir las explicaciones pertinentes, pero de modo alguno significa que haya de
remplazarlos en su tarea, pues entonces debera excusarse o podra ser recusado (art. 55 inc.
1).(Cfme. DALBORA Francisco Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.
Concordado. T1, 7 Edicin corregida, ampliada y actualizada por Nicols DALBORA..Ed. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005, p.569).
[3]PALACIO LINO Enrique La prueba en el proceso penal Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
2000, p. 147.
[4] AMMIRATO, Aurelio, Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial: L.L 1998-F, 274-LLP
2000, 808. Para expresar que el dictamen pericial no vincula al tribunal, se ha dicho
comnmente que el juez es peritos peritorum. Pero ello no significa que la ley crea en la
omniscencia del juez. Tan slo le confiere el poder (y el deber) de someter a su critica las
conclusiones periciales. En efecto: puesto que la pericia es slo un medio de prueba, sus
conclusiones no sern obligatorias para el juez, quien podr desatenderlas, e incluso (caso
extremo) decidir en oposicin a ellas. As surge del sistema de la libre conviccin que autoriza a
meritar y, por ende, descalificar el dictamen pericial por infraccin de las reglas de la lgica, la
psicologa o la experiencia comn. Pero este poder debe ser utilizado con todo cuidado y con
criterio restrictivo ( Cfme. CAFFERATANORES Jse La Prueba en el proceso penal 3 edicin
actualizada y ampliada Ed. Depalma, Buenos Aires , 1998, p. 85.)
[5]JAUCHEN Eduardo ( ob. cit. p. 417)
[6]MORELLO, Augusto El peso de los 'indicios' y la valoracin de la prueba de presunciones en
el delito de violacin,L. L. 1998-A, 312

Citar: elDial DC1646

Publicado el: 07/07/2011
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