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DERECHO DE FAMILIA
1. CONCEPTO
En sentido subjetivo significa aquella serie de facultades jurdicas que pertenecen a
la familia como tal; y en sentido objetivo comprende, el conjunto de normas jurdicas
que regulan la institucin familiar.
Adems podemos decir que El Derecho de Familia es una rama del Derecho en
general que est formado por un conjunto de principios-y normas jurdicas que regulan
las relaciones de la sociedad conyugal, del paterno filial y de las instituciones de
amparo familiar.
2. NATURALEZA JURIDICA
2.1 Privada.- La concepcin tradicional reconoce la naturaleza privatista del Derecho
de Familia, el real y el creditorio, y el de las sucesiones se sitan dentro del rea
del Derecho privado.
2.2 Pblica.- El orden pblico constituye un lmite aprecable a la autonoma de la
voluntad que se manifiesta con especial amplitud en el Derecho de .Familia y,
agrega que los particulares no pueden configurar el matrimonio y la tutela en la
forma que ms estimen conveniente a sus deseos, porque dichas relaciones estn
reguladas por la ley que son de orden pblico.
2.3 Mixta.- Se seala que las normas de Derecho de Familia tienen un carcter
intermedio o mixto entre el Derecho privado y el pblico.
2.4 Social.- Se afirma que las normas que regulan la familia conforman el llamado
Derecho de Familia que pertenece al derecho privado, pero estn ntimamente
vinculados al derecho social pues el estado no puede conformarse con la
ordenacin natural de la familia, en vista de la importancia que reviste para os
individuos y para la comunidad.
3. CARACTERES JURIDICOS
A. Rama del Derecho en general.- Dice Ruggiero que la familia no slo es una
institucin privada sino tambin de carcter pblico. Segn la profesora Amzquita
de Almeida, las normas jurdicas que regulan la familia y que conforman el llamado
Derecho de Familia pertenecen al Derecho privado, pero ntimamente ligados al
Derecho social. Por tanto, el Derecho de Familia rebasa las reas de la
clasificacin tradicional en Derecho pblico y privado, y se extiende al Derecho
social.
No es necesario incidir en su naturaleza jurdica, porque como se tiene dicho, el
Derecho es un todo, imposible de dividirlo de manera absoluta en reas o campos
determinados, por eso, se dice, que el Derecho familiar es una rama de las ciencias
jurdicas en general, pero de ninguna manera, de una determinada rama, aunque
exista predominio de uno u otro derecho.
B. Conjunto de principios y normas jurdicas.- El Derecho de Familia est
constituido por un conjunto de principios o enunciados generales que orientan toda
la normativa jurdico familiar y que tiene su .base en declaraciones internacionales y
en el constitucionalismo social.
Estos principios en los que se funda el Derecho familiar .son distintos en cada pas
y dependen de los fines que se deseen alcanzar.
Con respecto a las normas jurdicas que integran el Derecho de Familia, existen
algunos criterios:
a) Lato.- Estima que el Derecho de Familia est regido por preceptos que se
hallan en declaraciones internacionales, en normas constitucionales, normas
del cdigo civil y tambin en normas del Derecho administrativo, tributario,
laboral, penal y procesal.
b) Restringido.- Considera que el Derecho Familiar est gobernado slo por las
normas del Cdigo Civil. No por aqullas otras que objetivamente deben
entenderse que forman parte de otras disciplinas como el Derecho
econmico, administrativo, tributario, laboral, procesal, etc.
c) Intermedio.- Postula que el Derecho de Familia debe regirse por normas que
se agrupan en un Cdigo independiente formado por normas del Derecho
Civil y algunas otras normas complementarias.
C. Carcter natural y tico.- La vida familiar se compone de un entramado de actos y
comportamientos de los miembros del guipo domstico, que en su totalidad, son
relaciones naturales regidas fundamentalmente por leyes de la naturaleza,
gobernadas por la misma antes que por leyes humanas. Por esta razn dichas
relaciones no pueden ser alteradas por el legislador en forma arbitraria, sino en la
medida que lo consienta la naturaleza y el inters de la sociedad.
Como organismo que es -dice Ruggiero- fundado en la naturaleza y en las
necesidades naturales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la asistencia
y cooperacin, la familia no se halla gobernada exclusivamente por el Derecho. En
ningn otro campo influye como en ste la religin, la costumbre, la moral, por eso
se dice: antes que jurdico, la familia es un organismo tico.
El Derecho de Familia est formado por un conjunto de normas religiosas, morales
y ticas elevadas a categora de jurdicas. Slo as se explica que haya en este
Derecho numerosos preceptos sin sancin o sancin atenuada y obligaciones
incoercibles.
Por un lado, el derecho trata de regular las relaciones de contenido tico-moral,
como el deber de fidelidad, la ayuda mutua, la asistencia recproca de los
cnyuges, etc., que no siempre resultan fciles y, por otro, la prohibicin de la
procreacin, el control de natalidad, la esterilizacin, la inseminacin artificial y la
fecundacin extrauterina son otros tantos fenmenos ligados a la familia que no
pueden ser totalmente controlados sino en la medida en que lo consienta la
naturaleza.
D. Prevalencia de las normas de orden pblico.- La voluntad individual dentro del
Derecho de Familia pierde su autonoma puesto que la mayora de las relaciones
familiares se gobiernan principalmente por preceptos de orden pblico, superiores
a la voluntad individual o, por lo menos, la autonoma de la voluntad tiene un
campo demasiado restringido. Pero, ello no significa que la autonoma de (a
voluntad quede suprimida, simplemente limitada por normas que tienen carcter
imperativo.
De ah que, muchas veces, el papel de. la voluntad se limite slo a expresar
consentimiento para que se constituya una relacin jurdica determinada como el
matrimonio, la adopcin o el reconocimiento de un hijo; pero, todos sus efectos y
consecuencias estn fijados imperativamente por la ley. Por eso, los cnyuges no
pueden disolver a su antojo el matrimonio ni alterar los deberes y derechos que
nacen del mismo, tampoco puede ser objeto de convenciones el estado familiar.
E. Finalidades tuitivas.- Tambin el Derecho de Familia se peculiariza
fundamentalmente porque en sus normas imperan, de algn modo, el principio de
proteccin familiar. Este carcter tiene su origen no solamente en declaraciones,
internacionales sino en el constitucionalismo social, que proclaman la defensa'y la
proteccin de la familia,
4 CONTENIDO
4.1 Aspectos que comprende.- Comprende cuatro aspectos.
La Primera Parte, se refiere a a Introduccin al Derecho de Familia y comprende el
estudio de las Instituciones siguientes: la familia, el derecho de familia, el derecho
familiar peruano, el matrimonio y el concubinato estos ltimos, como fuentes de
formacin de la familia
La Segunda Parte, alude a la Sociedad Conyugal que se ocupa del matrimonio
como acto (esponsales, impedimentos celebracin del matrimonio, prueba del
matrimonio, invalidez del mismo), las relaciones personales entre los cnyuges
(deberes y derechos que nacen del matrimonio), el rgimen patrimonial (sociedad
de gananciales y separacin de patrimonios) y el decaimiento y disolucin del
vnculo (separacin de cuerpos y divorcio).
La Tercera Parte, concierne a la Sociedad Patemo-filial y su estudio comprende la
filiacin matrimonial (hijos matrimoniales y adoptivos), la Filiacin extramatrimonial
(reconocimiento voluntario, declaracin judicial de filiacin e hijos alimentistas) y la
patria potestad (ejercicio contenido y terminacin).
Por ltimo, la Cuarta Parte, corresponde a las Instituciones de Amparo Familiar,
cuyo estudio se extiende a los alimentos y bienes de familia (alimentos y patrimonio
familiar) as como a las instituciones supletorias de amparo (tutela, cratela y
consejo de familia).
4.2 Aspectos complementarios.- Adems, la familia est presente directa e
indirectamente en otras ramas del Derecho, como puede sealarse en:
a) Los principios bsicos del Derecho familiar se encuentran y sustentan en
declaraciones internacionales y tambin en el Derecho constitucional.
b) Los subsidios familiares y os organismos pblicos de proteccin o fomento a
la familia, como el instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF),
conforman parte del Derecho administrativo.
c) Las exenciones o deducciones impositivas de carcter familiar estn previstas
en ei Derecho tributario.
d) Las prestaciones a la mujer embarazada, licencias y otros derechos laborales
de la mujer estn contenidas en el Derecho laboral o de trabajo.
e) Los procesos de alimentos, el embargo de bienes por obligaciones
alimentarias, la adopcin de menores, etc., estn regidas por ei Derecho
procesal.
f) Los delitos contra la familia como matrimonios ilegales, contra el estado civil,
atentados contra a patria potestad y la omisin de asistencia familiar se
hallan regulados por el Derecho penal.
EL MATRIMONIO
1. CONCEPTO Y FINALIDAD
En el Derecho romano respecto a su etimologa se utiliz el trmino justa nuptiae
de donde provienen nupcias como sinnimo de matrimonio.
Algunos sostienen que deriva de maritus o marido, el que ha sido descartado por
improbable. Otros aseveran que procede de m atrim onium a su vez de m atris y
munium, oficio o cargo de madre. No se prefiri el de patrirnonium porque su
significacin estuvo ms ligada con los derechos reales que con los que determinan el
vnculo de parentesco y la certidumbre de la filiacin.
Ludwing Ennecerus: Define el matrimonio como "la unin de un hombre y una mujer
reconocido por la ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges.
Diez-Picazo y Guitn, entienden el casamiento como la unin de un varn y de una
mujer, concertada de por vida mediante la observancia de ritos o formalidades legales y
tendiente a realizar una plena comunidad de existencia
' El Cdigo actual, seala que el matrimonio es una institucin fundamental del Derecho
de Familia que consiste en la unin voluntariamente concertada por un varn y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones legales a
fin de hacer vida en comn.
2. NATURALEZA JURIDICA
2.1 Tesis contractualista.- Sobre este asunto se dan a su vez algunas orientaciones
como la cannica, la civil tradicional y la que distingue el acto jurdico de la
disciplina normativa del contrato.
La concepcin contractualista cannica considera el matrimonio como un
sacramento que se forma a travs de un contrato matrimonial vlido. Destaca la
funcin esencial de Ja libre y plena voluntad de los contrayentes (bautizados) que
constituyen el vnculo. Se basa en el principio bblico lo que Dios uni, no lo
separe el hombre que a la vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio.
En cambio, la concepcin contractualista civil tradicional sostiene que entre los
contrayentes se celebra un convenio, mediante el cual entre varn y mujer se dan
recprocamente el dominio de sus propios cuerpos en orden a la generacin de
prole y se obligan a cohabitar, manteniendo un rgimen de vida inseparable.
Adems, esta concepcin responde a la clsica idea del contrato dentro del
Derecho privado, que se cristaliza en las enseanzas de Rousseau, Mostesquieu y
Voltaire, quienes consideran el contrato como un acto jurdico gobernado por la
autonoma de la voluntad que, permite a los cnyuges, a rescindir o resolver el
contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unin, de! mismo modo, que las
partes-rescinden, resuelvemo revocan un contrato.
En la actualidad, estas concepciones han sido fuertemente criticadas, porque
definitivamente no se puede equiparar la institucin matrimonial a un contrato.
2.2 Tesis Institucionalsta.- Debe reconocerse que el acto jurdico matrimonial no es
un contrato, sino un acto jurdico bilateral que se constituye por el consentimiento
de les contrayentes (afeetti mefitis) Ye acuerdo con. las disposiciones legales.
La. estructura de! acto ce a .celebracin del matrimonio muestra un nexo
concurrente del consentimiento, la ley y la actuacin constitutiva cel funcionario de
ios registros de- estado civil. Se trata de .una situacin jurdica cuyas reglas estn
fijadas anticipadamente por el .legislador, independientemente de la voluntad de los
contrayentes.
e! matrimonio es, entonces, una institucin de orden pblico desde que el
funcionario rio- se conforma con el hecho .de comprobar el consentimiento
matrimonial, sino tambin de exigir el cumplimiento de las formalidades
establecidas por la ley. En este sentido, si bien los contrayentes son libres de
prestar su consentimiento para el matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden
substraerse a los efectos de a institucin, porque est regido por un conjunto de
normas que fijan as obligaciones y derechos de los consortes tanto en sus
relaciones internas como externas, elevando as el rango del matrimonio.
2.3 Doctrina M ixta.- Sostiene que el matrimonio no deja de ser al mismo tiempo un
contrato y una institucin, esto es, que une el elemento volitivo y el elemento
institucional tomando el casamiento en un acto complejo o mixto. Si bien es verdad
que la doctrina explica suficientemente la naturaleza institucional del matrimonio,
no puede olvidarse su carcter contractual, con razn se afirma que el matrimonio
como acto es un contrato y, como estado, una institucin. Consideramos que esta
doctrina es la que ms condice con la naturaleza jurdica del matrimonio.
3. CARACTERES JURDICOS
3.1 Institucin del Derecho de Familia.- El matrimonio evidentemente es una
institucin fundamental del Derecho familiar, en primer lugar, porque es su fuente
principal, ya que gracias a ! se crea a figura bsica que da origen a la familia de
base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio no se concibe una comunidad
familiar fuerte, estable y dundera, al menos tericamente
Del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurdicos de
orden personal y patrimonial para los cnyuges y los hijos, sino tambin permiten
a los miembros del grupo domstico mayor seguridad y moralidad, especialmente,
para la que hallan en esta institucin las condiciones ptimas para su desarrollo
integral,
3.2 Unin de un varn y de una mujer.- Se trata, pues, de una unin intersexual
monogmica, lo cual significa a preexistencia de un vnculo conyugal que impide la
constitucin de otro. As o establece el artculo 241, inciso 5o, cuando prescribe
que no pueden contraer matrimonio los casados.
Esta unin tiene, sin duda, carcter heterosexual porque no permite el matrimonio
de homosexuales, menos de transexuales o personas que cambian de sexo, sino
tan solamente el de un varn y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio
conocido actualmente como la 'sexualidad en grupo que, en el fondo, est
relacionado con la obscenidad.
3.3 Legalidad.- El matrimonio es la unin de un varn y una mujer legamente
sancionados por a ley, lo cual supone la aptitud legal para contraerlo y luego, el
cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico.
Para hablar del matrimonio queda sobreentendido que los pretendientes deben
haber alcanzado la pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las
excepciones establecidas en la ley) lo que lleva implcita la procreacin y las
condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la
unin-matrimonial comporta.
3.4' Com unidad de vida.- Se refiere a la permanencia necesaria de los cnyuges que
deben compartir de un mls.mo destino, esto es, para gozar no slo de las
excelencias que brinda la unin conyugal, sino tambin para soportar el peso de la
vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia humana.
La Constitucin Poltica expresa que el Estado ampara la paternidad responsable,
o que puede entenderse cenes a un cierto control de la natalidad, que es excesiva
en el pas o. a la planificacin familiar con mtodos y procedimientos adecuamos
(conracepcion) lo cual supone concebir un nmero determinado de hijos que est
en relacin directa con la posibilidad econmica de los padres. La paternidad
responsable tiene inciaenclas directas sobre ios niveles de pobreza que padece la
m ay o rra o e la poblacin.
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4. CLASES
4.1 Por ia autoridad legal- El matrimonio puede ser de dos clases: el gannico y el
civil. El primero es el celebrado con arreglo a las prescripciones de la Iglesia
Catlica, el mismo constituye un contrato elevado a categora de sacramento que
hace indisoluble el casamiento. El segundo, es el realizado ante funcionario pblico
competente conforme a la legislacin ordinaria civil.
El Cdigo Civil de 1852 admite como vlido y nico el matrimonio cannico
caracterizado por las notas de unidad e indisolubilidad. En cambio, los cdigos del
1936 y 1984 aceptan slo el matrimonio de naturaleza civil.
Tambin, existen otras formas matrimoniales tales como el anglicano, el rabe, el
gitano, etc., que no tienen trascendencia para nuestra realidad
4.2 Por la condicin de los contrayentes.- El casamiento puede adoptar dos
modalidades: matrimonios en igualdad de derechos y matrimonios en desigualdad
Todo depende si la legislacin de determinado pas adopt o no el principi de la
igualdad jurdica de los cnyuges o, en contraste, admite dicha desigualdad.
El matrimonio en Igualdad de derechos es el que se realiza en los pases
denominados democrticos donde no existe la discriminacin de derechos aunque
sea tericamente. En contraste, los segundos tuvieron aplicacin en ios pueblos
antiguos y se denominaban morganticos, de segunda mano o de segundo orden.
Nuestra legislacin admite el casamiento en igualdad de derechos, desde que tal
igualdad rige corno uno de los principios del Derecho familiar.
4.3 En cuanto a su publicidad.- El matrimonio puede asumir dos modalidades:
.. pblica y privada. La primera se realiza cumpliendo todas las solemnidades
'establecidas por la ley. La privada, en cambio, con dispensa de algunos requisitos
justificados por las circunstancias.
Adems, la primera como su nombre indica se lleva a efecto en forma notoria y con
asistencia de parientes, amigos y dems relacionados sociales; mientras que, la
segunda, en forma reservada y slo en presencia de parientes y amigos de
confianza.
El artculo 252 establece la dispensa de- la publicacin de avisos siempre que
medien causas razonables, lo cual Indica, que el matrimonio por norma genera! es
pblico y, por excepcin, privado.
4.4 Por las circunstancias de su realizacin.- Los matrimonios pueden ser de dos
clases: ordinarios y extraordinarios.' Los primeros se celebran ante el alcalde o
funcionario competente con todas las formalidades determinadas por el orden
jurdico establecido.
Mientras que los matrimonios extraordinarios se verifican en situaciones especiales
como cuando uno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de
muerte, como el celebrado en campaa o a borde de naves y aeronaves.
El Cdigo de manera general adopta los casamientos ordinarios y. por excepcin,
los extraordinarios, como el matrimonio en peligro o riesgo de muerte, previsto en
el numeral 268, sobre el que nos ocuparemos ms adelante.
4.5 Por sus efectos.- Los casamientos adoptan tres modalidades: el vlido, el invlido
y el lcito, cada uno de los cuales con las peculiaridades conocidas que la doctrina
y el Derecho positivo determinan.
Es vlido el matrimonio cuando surte plenamente todos sus efectos por haberse
realizado'con todas las formalidades exigidas; es invlido cuando contrariamente
no se ha celebrado observando las normas legales, por lo .que son nulos o
sociables; y es ilcito si se contrajo contravi;- endo el ordenamiento jurdico y sin
embargo no es invlido.
5. REQUISITOS
5.1 Diferencia de sexos.- Obviamente es la primera condicin de aptitud que tiene por
rinalidad posibilitar ia procreacin humana, sin que sea indispensable, pero la ley
exige que la unin sea de un varn y de una mujer, en estricta consideracin al
principio monogmico. Artculo 234 del Cdigo C ivil
5.2 Pubertad le g a l- Para la celebracin de un matrimonio vlido y lcito (jus connubi)
no solamente se exige la diferencia de sexos, sino haber alcanzado la pubertad
legal (18 aos), lo que implica haber alcanzado una triple aptitud: fsica,
psicolgica y econmica.
5.3 C onsentim iento m a trim o n ia l - Desde el Derecho romano lo decisivo para el
m.atrimonio ha sido la affectio maritalis que viene a ser el propsito de los
contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el consentimiento no
hay matrimonio.
El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en comn que resulta
de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institucin les
corresponde. As, el matrimonio es una institucin fundada en la voluntad de
ambos pretendientes, vale decir, que no podra celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los mismos.
5.4 C um plim iento de form alidades.- El segundo pargrafo del artculo 4 de la
vigente Constitucin peruana dice: las formas del matrimonio son reguladas por la
ley". Sobre el asunto existen dos opiniones:
1. La que es interpretada como clases o tipos de matrimonios. Se reconocieron
como legales tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de
institucionalizar otras formas de celebracin como aqulla que practica el
aborigen: el servinakuy.
2. La que entiende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley
impone para el reconocimiento jurdico del vnculo conyugal.
6. EXTINCION
Es evidente que el matrimonio vlidamente celebrado termine de diferentes modos:
1) Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos. Artculo 61 del Cdigo actual.
2) Por declaracin de muerte presunta, previsto en el artculo 63.
3) Por declaracin de invalidez, en los casos en que el matrimonio es nulo o anulable.
4) Por declaracin del divorcio, que disuelve el vnculo conyugal. Artculo 348.
C U E S TIO N A R IO
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LEC C I N N 04
,\ , CUNCUBINATO
'cJ'ness A-?.a-L,s
En el Per, el concubinato es un fenmeno latente, porque como realidad cultural y
sociolgica ha existido tanto en el Derecho precolonial como colonial. Existe hoy en el
Derecho republicano como una costumbre muy arraigada, particularmente, entre los
habitantes de la Sierra Centro y Sur del pas, sin contar a los que visen en zonas
occidentalizadas.
Segn el maestro Cornejo Chvez,. el concubinato adopta diferentes nombres como
warniich en el Cusco; ujtasia y sirvinakuy en parle de Puno; uywanakuv, servinaki o
rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska n Apurimac; champatiqraqchay en
Huancaveiica; muchada, civilsa o civilia en Junn; la paaca sirvinakuy o sirvicia en
Hunuco; mushiapanaki, tlnkunakuspa, watanacuy, taatsinakuy, mansiba o sirvinakuy en
Ancash.
1. CONCEPTO Y DIFERENCIAS
Etimolgicamente, refiere Reyes Ros, el trmino concubinato deriva del latn
concibinaturs, del verbo infinitivo concubere que literalmente significa dormir juntos o
comunidad de lecho Se traa de una situacin tctica que consiste en la cohabitacin ce
un varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Holgado Valer, concepta ei concubinato, como "la unin de varn y la mujer, que estar
casados, sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no impedimentos legales
Gustavo Bossert, expresa que es "la unin permanente de hombre y una mujer que, sin
estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad habitacin y de vida, de modo
similar a la que existe entre cnyuges
Emilio Valverde, dice que es "la convivencia habitual, esto es, continua y permanente,
desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad fidelidad y sin impedimentos
para transformarse en matrimonio
Desde ei punto de vista legal, el articulo 9o de la Constitucin peruana, encara en parte
ei fenmeno del concubinato al conceptuado como La unin estable de un varn y
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y
condiciones que seala la ley... Como se observa dicho enunciado comprende slo ai
concubinato propio y excluye e! impropio. Esta exclusin constitucional, sin embargo, ha
sido bice para que ios codificadores e reconozcan a nivel de legislacin ordinaria
algunos efectos jurdicos ai denominado, concubinato impropio.
El acta! Cdigo Civil define ambas clases de concubinato,
1. C oncubinato propio.- Ei artculo 326 expresa que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los de! matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
2. C oncubinato im propio.- El numeral 402, inciso 3o, prescribe que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
Ai primero e concede los efectos jurdicos de una sociedad- de bienes y, ai segundo la
accin de enriquecimiento indebido.
Cobre ei matrimonio y el concubinato, histricamente este es ms antmuo que aqul. El
primero es una unin de derecho si segundo, una da hecho. En e' matrimonie existe
consenamieno expreso, en elconcuDnaro ste es :acito. Los cnyuges pueden catar
entre dos regmenes patrimoniales: sociedad co gananciales y separacin de
patrimonios, ios concubinos solo, quedan sujetos a a sociedad de gananciales en lo que
"e fuera aplicable.
El concubinato se asemeja -amale ai semmakuv, porque ste es una mima de aqul;
sin e ebargo, quemen esta ornee; re o pune diferencias Ei primero es una-costumbre que
est muy arraigada en la sociedad, el segundo, una relacin intersubjetiva que se
practica entre los habitantes del Ande y oriundos de l. El concubinato, en cuanto a sus
efectos se rige por la ley, el servlnakuy en cambio se halla fuera del ordenamiento
jurdico oficial, pero tiene las connotaciones de un verdadero matrimonio (de prueba o
sociolgico)
2. ORIENTACIONES DOCTRINARRIAS.
2.1 P rohibicin del concubinato.- Una de las orientaciones doctrinarias, en cuanto a
las uniones de hecho, es precisamente la de prohibir y sancionar el concubinato.
Las razones por las cuales se pone empeo en esta actitud, son:
1) Que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos resulta incompatible con
la familia que crean, porque la fragilidad con que se rompen, ocasionan graves
consecuencias para la mujer y los hijos, por lo tanto, no puede ser
jurdicamente protegido.
2) El concubinato representa un peligro social. Para la mujer, frente a la
inminencia del abandono y el despojo patrimonial; para los hijos, por el peligro
que significa el abandono material y espiritual frente a terceros.
3) La ley debe prohib8ir la unin de hecho.
4) Siguen esta orientacin desde el Concilio de Trento.
2.2 A dm isin del fenm eno concubinario.- Desde e! extremo opuesto se sostiene la
conveniencia y necesidad de regular los efectos del concubinato por las razones
siguientes:
1. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir
un fenmeno social que ha existido, existe y existir en todas las pocas y
sociedades.
2. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular
sus consecuencias jurdicas.
3. La. mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto
personales como j
4. Adoptaron esta orientacin en la legislacin sovitica desde la Revolucin del
17 hasta el ao de 1940.
2.3 ignorar la existencia del concubinato.- Se trata de una posicin que podra
denominarse abstencionista, que traduce la idea de omitir todo tratamiento
legislativo sobre concubinato.
1) El concubinato es un acto inmoral que afecta la moral y las buenas costumbres,
razn por la cual, el dereclSdebe ignorar su existencia.
2) As como los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho o
concubinato, as tambin la ley debe mantenerlos al margen de ella.
3) La praxis de la unin concubinaria no ocasiona sancin penal ni civil. La ley
simplemente la ignora.
4) Se adhieren- a esta orientacin por las razones expresadas en la legislacin
francesa, la espaola, colombiana, etc. .
2.4 R econocim iento d ciertos efectos ju rdico s.- Se trata de una posicin
moderada, que sin equiparar el concubinato a ia unin matrimonial, reconoce su
existencia, concediendo algunos derechos en favor de los sujetos dbiles de esta
relacin. Sus fundamentos son:
1) El concubinato es un fenmeno social muy extendido que - no puede
desarrollarse al margen de la ley ni del derecho.
2) Debe rodearse de algunas garantas'a los sujetos dbiles de la relacin
concubinaria como sen la mujer y os hijos, quienes finalmente sufren ias
consecuencias.
3) La ley, por otro lado, cebe gobernar los efectos que produce el concubinato ya
que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de- base no
matrimonia!.
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4) Adoptan esta orientacin la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas
como la brasilea, la venezolana, la chilena, la peruana, etc.
3. CARACTERES Y ELEMENTOS
Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes:
1) Unin m arital de hecho.- El concubinato es un estado de aparente unin
matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en comn, constituyen un
grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostentan el ttulo de
casados.
2) Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad
de las relaciones mtersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia en el
tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de varn y mujer. Luego, no es
unin concubinaria aqulla que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha
venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales.
3) Singularidad y publicidad.- La situacin tctica en la que viven los concubinos es
evidentemente nica, monogmica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de
ellos pueda mantener momentnea o circunstancialmente una relacin sexual con
tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la
estabilidad'de dicha unin.
4} Ausencia de im pedim entos.- Esta nota permite distinguir! concubinato propio del
impropio. Este ltimo describe la existencia de causas que Impiden que la situacin
de hecho se trne en una de derecho, vale decir, quedos convivientes no podrn-
celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden su celebracin.
En cambio, se sealan como elementos estructura/es de toda unin concubinaria, los
que a continuacin se indican:
1) Subjetivo. - Tiene dos componentes, por un lado, el elemento personal que est fon
por los sujetos que intervienen en la relacin fctica: el varn' y la mujer tengan
impedimentos por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontnea decisin
de sustentar una vida en comn, fuera del matrimonio, que Implica el cumplimiento de
fines y deberes semejantes al casamiento.
2) O bjetivo.- Est constituido por vnculos de hecho que ligan al varn y a la mujer que
han formado una unin marital fuera de matrimonio y que se manifiesta,
precisamente, ostentabilidad de las relaciones y en la existencia a veces de un
patrimonio concubinario. Pero, la unin marital se revela en la cohabitacin, que
implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y tambinel echo.
3) Tem poral.- Se refiere a! tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en comn.
Este elemento establece la posesin constante de estado siempre.que haya durado
por lo menos dos aos continuos, lo que dar origen a una sociedad de gananciales
que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales.
4. REGIMEN PATRIMONIAL
La Constitucin peruana al definir y reconocer el concubinato establece que ste
da lugar a una sociedad que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto le es aplicable". Entonces, slo por va interpretativa, se puede afirmar que la
sociedad de bienes es el rgimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden
existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria.
Se entiende- que desde e! instante en que convergen ios requisitos necesarios para la
configuracin del concubinato propio automticamente se origina una sociedad de
'cienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los
concubinos no podran acogerse al -rgimen de la separacin de patrimonios.
5. ESPECIES
5,1 C oncubinato propio.- Llamado tambin puro y se presenta como una unin
extra matrimonial duradera, entre un varn, y una mujeg de modo que pueden
transformar su situacin de hecho en una ele derecho, por no.existir impedimento
23
alguno que obste la realizacin del matrimonio civil. Viven en concubinato propio
los solteros, los viudos, los divorciados y aqullos cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo judicialmente.
Se puede efectuar combinaciones como aquella unin de varn soltero que convive
con una mujer soltera, viuda, divorciada cuyo matrimonio ha sido declarado
invlido o, como la mujer soltera que se une a un hombre soltero, viudo, divorciado
y cuyo matrimonio ha sido declarado tambin nulo.
El concubinato propio exige adems de los siguientes requisitos: a) Que se trate de
una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre un varn y una
mujer, los integrantes de esa unin estn libres de impedimento matrimonial, c)
Que la unin de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio, d) Que la unin concubinaria tenga una duracin mnima de dos
aos continuos.
5.2 C oncubinato im propio.- Denominado impuro, donde la unin concubina se
presenta como una unin extramatrimonial legtima por existir un impedimento
legal que obstaculiza la realizacin del matrimonio. En este caso, los concubinos
no pueden contraerlo porque uno de ellos o ambos a la vez se hallan unidos a otro
enlace civil anterior.
Viven en concubinato impropio el varn casado que se une a una mujer soltera,
casada viuda, separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo o la mujer casada que convive con un hombre soltero, casado,
viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado
invlido. Estas combinaciones, en teora llegan hasta treintisis casos distintos.
Es de advertir, que en el concubinato Impropio, no slo no pueden contraer
matrimonio civil en razn de que uno o ambos estn ligados anteriormente a otro
enlace de igual naturaleza, sino adems porque median otras causas como la
mpubertad, salvo la dispensa correspondiente; ia enfermedad crnica, contagiosa
o transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole, la
enfermedad mental crnica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los
afectados no supieran expresar su voluntad de modo indubitable; la
consanguinidad en la lnea recta, etc.
Este tipo de unin concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por
un varn mujer, b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstculo legal que es
impida contraer matrimonio, c) Que los concubinos lleven vida de casados sin
estarlo realmente, d) Que se forme e! patrimonio concubinario.
6. EXTINCION
La unin concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La
primera, por la celebracin del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes
solamente transforman la unin de hecho en una de derecho, sino que adems
encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos
estarn protegidos por la ley.
De modo anormal, segn el artculo 326 concluye por las siguientes causas:
1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no slo la muerte
fsica sino tambin a presunta.
2) Por ausencia judicialmente declarada- Lo que slo es posible despus de los dos
aos de su desaparicin.
3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero ser
conveniente que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de os
nuevos cienes que puedan adquirirse en ei futuro.
4; Por decisin unilateral.- En este supuesto, ia ley determina que el abandonado tiene
opcin para elegir entre una indemnizacin una pensin de alimentos, adems de o
que le corresponde en la sociedad de bienes.
24
7. EFECTOS JURIDICOS
7.1 Liquidacin de la sociedad de gananciales.- Se trata de una accin que tiene por
objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus
respectivos herederos. Incluye desde luego trmites, operaciones y otros actos
destinados a establecer los saldos lquidos de la sociedad para luego efectuar la
particin de los mismos.
De esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos relativos a: la
formacin del inventario valorizado de bienes de la sociedad concubinarla sea
judicial o extrajudiciaimente, el pago de las obligaciones sociales y las cargas, la
restitucin de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por ltimo, la
divisin de los gananciales en forma proporcional.
Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son bsicamente los
siguientes:
a) Existencia de una unin concubinaria por el tiempo y las condiciones
establecidas por la ley (unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por
un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes al matrimonio, siempre que dicha unin haya durado
por lo menos dos aos), b) Existencia de un patrimonio o bienes concubinarios
susceptibles de divisin y particin c) Fenecimiento de la sociedad concubinaria,
que como se tiene mencionado, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral, d) Intervencin del rgano jurisdiccional.
7.2 Accin indem nlzatoria o alim entaria.- Debe hacerse ncapi que la unin de
hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de ios concubinos. En este
caso prescribe el tercer prrafo del artculo 326 que el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o,
en su caso, una pensin de alimentos, adems de los derechos que le
correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Se
entiende que estas acciones son excluyentes.
Los requisitos para intentar la accin ndemnizatoria por dao mora! son: a)
Existencia de una unin concubinaria propia por el. tiempo y las condiciones
establecidas por la ley. b) Decisin unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos
para poner fin a esa unin concubinaria. c) Existencia de un dao personal o moral
en el abandonado, d) Relacin de causalidad entre el acto responsable y el dao.
Tratndose de la accin alimentaria, igualmente las opiniones estn encontradas
sin embargo el Cdigo actual permite el derecho alimentario del concubino
abandonado y' sus requisitos son los siguientes: a) Existencia de una unin
concubinaria propia por e tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b)
Decisin unilateral del abandonante para poner fin a esa unin de hecho, c)
Capacidad econmica del concubino abandonante, d) Estado de necesidad del
concubino abandonado.
Se entiende que la accin solamente puede ser intentada si no se ha optado por la
ndemnizatoria y cuando el abandonado no tenga capacidad econmica^, ni est
acostumbrado a solventar las necesidades ordinarias del hogar.
7.3 Declaracin ju d icia l de paternidad extram atrim onjal.- El artculo 402, inciso 3o,
expresa que la paternidad extramatrimonjal puede ser judicialmente declarada
cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca
de a concepcin. Para tal efecto se considera que has concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere ai concubinato
en sentido amplio que involucra tanto a! propio como impropio.
Entonces sus requisitos son. a) Existencia de una unin concubinaria propia o
impropia, pero tratndose de ste ltimo, si la madre estaba casada en la poca de
la concepcin, slo podr admitirse la accin en caso de que' el marido hubiera
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable, b) Que ei presunto padre
hubiera vivido en concubinato con la madre en a poca de la concepcin c) Que ei
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presunto padre concubino se haya negado a reconocerlo voluntariamente d) Que lo
declare el rgano jurisdiccional
7.4 E nriquecim iento indebido.- El ltimo pargrafo del artculo 326 seala que
tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este
precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento
indebido.
Las condiciones para proponer la accin de enriquecimiento indebido son: a)
Existencia de una unin concubinaria impropia, puesto que para la propia est
reservada la accin de liquidacin de la sociedad de bienes concubinarios b)
Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no slo como
una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino tambin como el
ahorro de gastos o la preservacin de un patrimonio, c) Empobrecimiento del
concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio
concubinario adquirido por ambos, d) Relacin causal entre el enriquecimiento y ei
empobrecimiento indebidos.
C U ESTIO NARIO
26
LECCI N N 05
ESPONSALES
1. CONCEPTO Y DEFINICION
La palabra esponsales deriva del latn sponsus que significa esposo o, tambin de
spondeo, spondere, sponsun que equivale a prometer sinceramente vale decir, la
promesa que mutuamente se hacen un varn y una mujer de contraer matrimonio en el
futuro. No debe confundirse, con la simple promesa de matrimonio que viene a ser una
declaracin unilateral de voluntad para contraer nupcias.
En sentido lato, Kipp y Wolf, entienden por esponsales tanto el convenio de futuro
matrimonio, como la relacin producida cor este convenio. El concepto es amplio porque
t;ene una cobie significacin, en primer lugar, como convenio de futuro enlace
matrimonial y, iuego, corno una relacin seria existente entre Sos promitentes, que
generalmente se conoce como noviazgo.
Ei tratadista espaol Manuel Albaladejo asevera que la figura de los esponsales
"consiste en la promesa de futuro matrimonio, hecha y aceptada recprocamente entre
varn y mujer" aptos para contraer matrimonio. Se trata de una nocin bsicamente
completa y adecuada, aun cuando pueda parecer redundante, desde que tocia promesa
es futura y, no posada ni presente.
Nosotros decimos que la figura de los esponsales es una institucin dei Derecho de
Familia, preparatoria del matrimonio, que consiste en una promesa recproca de
matrimonio entre un varn y una mujer con aptitud iegai para celebrarlo.
Ei Cdigo actual, en cambio, no o define, pero prescribe que la promesa recproca de
matrimonio no genera ia obligacin legal de contraerio, ni de ajustarse a lo estipulado
para el caso de incumplimiento de la misma (artculo 239).
2. NATURALEZA JURIDICA
2.1 Doctrina tradicional.- Segn esta doctrina e! matrimonio es un proceso que se
inicia con ios esponsales y concluye con e casamiento. As lo entendieron en los
pueblos de historia milenaria como los caldeo asirios, ios griegos y en el primitivo
Derecho romano, donde ios esponsales fueron considerados como el elemento
consensual de! matrimonio que empezaba con los desposorios y se completaban
con la unin camal.
Segn esta doctrina, aunque no suficientemente esclarecida, los esponsales se
disolvan por sobrevenir un impedimento opuesto al matrimonio de uno de los
novios, pero actualmente la consideracin de que los esponsales constituyen parte
integrante del acto de conclusin del casamiento, ya no es admisible.
2.2 Doctrina m oderna,- Esta posicin doctrinaria distingue con meridiana claridad
entre ia simple promesa de matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a
ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en
forma muy estrecha, Por esta razn se admite la posibilidad ce un matrimonio
vddo en cumplimiento de una promesa de esponsales y, tambin, un casamiento
s e necesidad de convenio esponsalicio previo.
Sobre su naturaleza destacan las teoras:
Teora del Hecho. Segn la cual las nupcias c-mstituyen una relacin tctica
semejante al vnculo de la amistas y sin ninguna ccnsecue-ncia jurdica, porque se
. trata de un compromiso moral,.de un 'cilio sin trascendencia judaica en e; campo
ce! dereco.
Teora ce: Contrate: Sostiene que ios esponsales constituyen una promesa
mutuamente aceptada para celecmr matrimonio, eos" tanto, se trata de un
verdadero contrato slo por su formacin, elementos esenciales y efectos, sino
tambin porque es posible aplicar al convenio esponsalicio toda la teora del acto
jurdico, particularmente, del contrato.
Teora del avant contract: -explica Cornejo Chvez- no pueden ser considerados
sino como un antecontrato (que no es lo mismo que contrato preliminar o previo),
ya que no es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la promesa debido
a que nadie puede encadenar definitivamente su libertad de contraer matrimonio.
Esta es una teora todava insuficientemente desarrollada.
Teora de la figura sui gneris: Segn Arias Schreiber, dice sostenemos que los
esponsales no son un contrato sino una figura sui generis, dado que su
cumplimiento no es exigile. En efecto no cabe conminar a los novios para que
celebren el matrimonio y lo nico que admite es la reparacin de daos y perjuicios
causados por quien injustificadamente determina la ruptura del noviazgo".
En suma, concluye, los esponsales no son un contrato, ni un antecontrato ni un
acto preliminar contractual, pues no son vinculatorios y por lo tanto no estn
destinados a la celebracin del matrimonio forzoso, inadmisible en la medida de
que la libertad de contraerlo es de su propia naturaleza y esencia.
3. REQUISITOS Y CONTENIDO
3.1 Capacidad legal.- Por regla general celebran esponsales todas las personas que
hayan alcanzado plena capacidad de ejercicio, que sobreviene cuando se ha
cumplido dieciocho aos de edad o por tener ttulo oficial que los autorice para
ejercer una profesin u oficio; pero, excepcionalmente los padres o tutores pueden
hacerlo en representacin de sus hijos menores o pupilos.
En ese sentido, no podrn celebrar convenio los absolutamente incapaces como:
a) Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la
ley.
b) Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento.
c) Los sordomudos ciegosordos y ciegomudos que no supieran expresar su
voluntad de modo indubitable.
3.2 Promesa recproca de m atrim onio.- Sobre el particular se ha dicho que no se
trata de una mera promesa de contraer matrimonio que denota su carcter
unilateral sino se refiere ms bien a una declaracin bilateral o promesa mutua de
contraer enlace civil.
Esta promesa, busca un trato ms ntimo entre los promitentes, precisamente para
juzgar seria y racionalmente sobre la conveniencia o inconveniencia de esa unin.
Este trato-afirma Cornejo Chvez- puede desembocar ya en la conclusin del
matrimonio, ora en la ruptura del compromiso, sin que deba considerarse ilcito
ninguno de esos posibles resultados. Por el contrario, el noviazgo carecera de
sentido y de objeto sino sirviera, segn los casos, para formar en los esposos la
. ntima conviccin de que su matrimonio ser afortunado o que conviene a su propia
felicidad no contraerlo.
3.3 Que conste de manera indubitable.- Para que los esponsales puedan generar
los efectos jurdicos sealados por la ley, es Indispensable que los promitentes
manifiesten de manera expresa su propsito de celebrar en el futuro un matrimonio
civil, lo que se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para
casarse , segn el acta! Cdigo.
E! contrato de esponsales, deber contener los siguientes aspectos:
a. Los antecedentes que dieron lugar a los esponsales (cmo se conocieron,
dnde y cundo).
b. Los nombres de ios promitentes o personas que intervienen (padres tutores,
etc )
c. La oromesa mutua de realizar un matrimonio civil (oferta y aceptacin
reciprocas).
28
d. El lugar y la fecha en que el casamiento deber realizarse (precisin de lugar y
tiempo).
e. Las circunstancias que rodean al compromiso (condicin de la prometida,
estado de embarazo, etc.).
f. Las garantas personales y reales que deseen consignar las partes, la
indemnizacin para el caso de incumplimiento, etc.
4. EXTINCION
Normalmente, los esponsales terminan con la celebracin del matrimonio, caso en el
cual la figura materia de estudio cumple con su cometido como institucin preparatoria
de casamiento.
Pero, anormalmente, el acuerdo nupcial concluye en los siguientes casos:
a. Por acuerdo voluntario de los promitentes, en cuya situacin, no surge problema
alguno ya que ambos deciden poner fin a dicho convenio.
b. Por Imposibilidad de su cumplimiento y sin culpa, como cuando se produce la prdida
de la capacidad de uno de tos promitentes o cuando sobreviniere la muerte de uno
de ellos.
c. Por decisin unilateral o arbitraria, que puede ser con alegacin de justa causa o sin
ela. En este caso surgen algunos problemas que tienen incidencia judicial.
5. EFECTOS JURIDICOS
Como institucin desprovista de todo efecto jurdico, slo es posible concebirlos e
relacin con la obligatoriedad de celebrar matrimonio y la exigencia de ajustarse a la
estipulaciones contractuales.
Sobre este primer punto, expresa Jean Carboner, que los esponsales no son un
contrato de efecto obligatorio... Se trata de un contrato de alcance estrictamente moral
del que slo nace una obligacin de conciencia, pero en modo alguno un deber-jurdico
de unirse en matrimonio. El significado de todo lo dicho consiste en que el novio
recalcitrante no puede de ninguna manera, ser judicialmente condenado a prestar su
consentimiento ante funcionario de estado civil El fundamento radica nada menos que
en la libertad para contra matrimonio.
Pues bien, el artculo 239 del Cdigo actual prescribe que la promesa recproca de
matrimonio no genera la obligacin de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el
caso de Incumplimiento de la misma. Por consiguiente, los promitentes quedarn libres
no slo de contraer matrimonio, sino tambin para incumplir lo pactado en tas dems
clusulas del convenio esponsalicio.
Por otro lado, como Institucin productora de ciertos efectos jurdicos, la ruptura de los
esponsales concede al perjudicado algunas acciones como la Indemnizacin.de daos y
perjuicios, la restitucin de donaciones, la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial, la accin de cobro de alimentos temporales y de resarcimiento de
gastos de embarazo y parto, la reparacin del dao moral derivado del embarazo, que se
aborda a continuacin.
6. ACCIONES JUDICIALES
6.1 Accin de daos y pe rju icio s.-
Siguiendo la corriente positiva doctrinaria, el artculo 240 del Cdigo, dispone-que
si la promesa de matrimonio se formaliza Indubitablemente entre personas
lega mente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva, de uno de
los promitentes, ocasionando con'ello caos y perjuicios-al otro o a un tercero,
aqul est obligado a indemnizarlos.
E artculo 240 dispone- que si la promesa de matrimonio se formaliza
indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de
cumplir por culpa exclusiva de uno de ios promitentes ocasionando con ello daos
y perjuicios a! otro c a terceros, aqul-estar obligado a -indemnizarlos.
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La accin indemnizatoria por daos y perjuicios, entonces, exige de los siguientes
requisitos: a) Antijuricidad, que se expresa en ei incumplimiento de la promesa de
esponsales, b) Imputabilidad desde que el incumplimiento es a ttulo de culpa
inexcusable o de dolo, c) Daosidad, que se traduce en el menoscabo o detrimento
de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de uno de los promitentes, d)
Causalidad o relacin causal, que debe existir entre el .acto responsable y el dao.
6.2 Restitucin de donaciones.- En principio, por la donacin el donante se obliga a
transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Estas donaciones
pueden ser hechas por razn de matrimonio cuando el promitente entrega al otro
un bien determinado o, en su caso, un tercero a uno o ambos promitentes.
Tradicionalmente las donaciones se clasifican en: donaciones ante nupcias (antes
del matrimonio) y donaciones propter nupcias despus del matrimonio. El tema
est relacionado fundamentalmente con las donaciones efectuadas antes de la
celebracin del casamiento.
Pues bien, la restitucin de las donaciones constituye otro de los efectos que
derivan de la ruptura de los esponsales y que consiste en la devolucin de los
presentes, obsequios regalos que se hubieran hecho los promitentes o las
realizadas por terceras personas a uno o ambos novios por razn de futuro enlace.
En lo que atae a las donaciones efectuadas entre los promitentes se presentan
dos casos:
a. Desacuerdo entre promitentes. Cuando la ruptura de los esponsales se produce
a consecuencia de desavenencias o discordancias lo correcto es que se
produzca la devolucin de las mismas, en caso contrario, el juez ordenar su
restitucin.
b. Muerte de uno de los promitentes Si la ruptura se produce por causa de muerte
de uno de los novios, las donaciones mencionadas pueden conservarse a ttulo
de recuerdo, salvo que la restitucin sea solicitada por los herederos, sobre
todo, cuando no se guarda con ese criterio.
El tercer prrafo del artculo 240 establece que cada uno de los prometidos puede
revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razn de matrimonio
proyectado dentro del plazo de un ao a partir de la ruptura de ios esponsales;
pero cuando no sea posible tal restitucin por haberse enajenado el bien u otra
causa similar, se restituir su valor.
De acuerdo con el artculo 1635 si el bien donado se hallara gravado (embargo,
prenda, anticresls e hipoteca) el donante liberar ei gravamen pagando la cantidad
que corresponda y se subrogar en todos los derechos del acreedor.
6.3 Accin investgatoria de la paternidad.- La ruptura de la promesa esponsalicia
puede servir de base para la investigacin de la paternidad extramatrimonial,
cuando el promitente llega a tener acceso carnal con la prometida bajo promesa de
matrimonio.
Precisamente el inciso 3o del articulo 402 del Cdigo actual, prescribe que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en .caso de
seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la
concepcin y siempre que la promesa conste de manera indubitable.
Los requisitos- ' para promover una accin investgatoria de la paternidad
extramatrimonial son los siguientes: a) Concepcin .o nacimiento de un hijo
extramatrimonia!, b) Seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca.
. contempornea a la concepcin (la seduccin es el acto sexual con una persona
mayor de catorce aos y menor de dieciocho, mediando engao), c) Negativa del
promitente-de reconocer voluntariamente al hijo de su prometida, d) Intervencin
del rgano-jurisdiccional.
La accin se interpone a travs de una demanda sobre declaracin judicial de
paternidad extramatrimonia a misma que corresponde slo al hijo; pero, la madre,
aunque sea menor de edad puede ejercitarla en nombre de aqul durante su
JU
minora y an antes de que nazca. La accin para que se declare la filiacin
extramatrimonial no caduca, conforme lo establece el artculo 410.
6.4 A lim entos tem porales y resarcim iento de gastos de embarazo y parto.-
Tambin la ruptura del convenio esponsalicio puede generar el derecho de la
prometida, por un lado, para disfrutar alimentos durante los sesenta das anteriores
y los sesenta posteriores al parto, por otro, para efectivizar el pago de los gastos
ocasionados por el embarazo y parto.
Los requisitos para interponer'esta accin son los siguientes: a) Existencia de una
promesa de esponsales a cuya consecuencia la prometida haya quedado
embarazada o haya alumbrado un nio, b) Reconocimiento del hijo por el padre, c)
Estado de necesidad de la madre y la capacidad econmica del promitente, d)
Gastos ocasionados por el embarazo y parto, e) Que la accin no haya caducado.
El artculo 414 del Cdigo vigente establece que cuando el padre (promitente), ha
reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante sesenta das
anteriores y sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos
ocasionados por ste y el embarazo.
La accin es personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro
del ao siguiente. Se la dirige contra el padre o sus herederos y puede ejercitarse
ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
6.5 Reparacin del dao moral.- El derecho de la prometida de redamar una
indemnizacin por este concepto no se confiere en todos los casos, sino en
aqullos en que.el acceso carnal se haya producido en notorias circunstancias de
dolo y del aprovechamiento de la inexperiencia de la prometida derivada- de su
corta edad.
Ei fundamento radica en la necesidad de sancionar la conducta maliciosa del
promitente y tambin en la de resarcir el detrimento que sufre la prometida en su
reputacin, as como por la disminucin de otras perspectivas matrimoniales
truncadas por el nacimiento del hijo
Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son: a) Que exista
incumplimiento de una promesa de esponsales, b) que ese incumplimiento sea
imputable a ttulo de dolo: abuso de autoridad o promesa matrimonial incumplida,
cohabitacin delictuosa minoridad al tiempo de la concepcin, c) Que se haya
causado dao moral a la prometida consecuencia del nacimiento de un hijo
reconocido por el promitente, d) Relacin di causalidad entre el acto responsable y
el dao moral.
C U ES TIO N A R IO
31
UNIVERSIDAD JOSE CAREOS MARIATEGUI
LECCION N 06
IMPEDIMENTOS
En ei Per, el Cdigo Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas incapaces
para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebracin El Cdigo de 1936, .
bajo el nombre de impedimentos y. el Cdigo de 1984, siguiendo la tradicin le denomina
tambin impedimentos. En ste ltimo, claro est, se remozan las normas que le
regulaban.
1. CONCEPTO Y DEFINICION
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, a su vez del verbo
impedire que significa simplemente poner obstculo a una accin, vale decir,
obstaculizar 1a celebracin de un casamiento o las causas justas que se oponen a dicha
realizacin.
Diez-Picazo y Guitn expresan que "Es tradicional en la literatura jurdica denominar
"impedimentos" a las incapacidades o limitaciones de incapacidad para contraer
matrimonio, recogiendo una terminologa acuada por el Derecho cannico Urge no
confundir incapacidad para ei matrimonio con impedimento matrimonial, pues impedido
de casarse no es incapaz de contraer matrimonio.
.Cario Tributtati que constituyen impedimentos aquellas condiciones positivas o
negativas, de hecho o de derecho, fsicas o jurdicas, expresamente especificadas por la
ley, que, permanente o temporalmente, prohben e! casamiento o un nuevo casamiento o
un determinado casamiento . El concepto, adems de ser redundante, se inscribe dentro
de una posicin eclctica por ei hecho de considerase las condiciones positivas y
negativas.
El Cdigo Civil derogado y el vigente no definen lo que son los impedimentos, pero
nosotros sostenemos que se trata de una institucin importante dei'Derecho de Familia
que consiste en un conjunto de prohibiciones-establecidas por la ley que afectan a las.
personas para contraer un determinado matrimonio civil.
2. DOCTRINA JURIDICA
2.1 La corriente positiva, Con Planiol y Ripert a la cabeza, le da la'denominacin de
condiciones necesarias para contraer matrimonio clasifica de la manera siguiente:
1) Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende; la aptitud
fsica (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay matrimonio
sin consentimiento).
2) Condiciones de orden moral y Social (matrimonio anterior no disuelto,
parentesco afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar).
3) Consentimiento de los padres (asentimiento en la legislacin peruana).
2.2 La corriente negativa.- Louis Josserand, representa y examina esta parte del
Derecho de Familia bajo el nombre de impedimentos para el matrimonio'' y los
divide del modo siguiente:
1) Impedimentos absolutos, que comprende ala locura, la impubertad, ia
existencia de otro matrimonio y e plazo de viudez.
2) Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el
parentesco y la afinidad.
2.3 La corriente eclctica.- Representada por ios 'Mazeaud, abordan este aspecto
bajo la denominacin .de' requisitos para la formacin del matrimonio,
agrupndolos d la manera siguiente:
1) Requisitos de fondo, que a su vez, son: positivos, com a aptitud fsica, el
consentimiento- denos esposos y-el'consentimiento de ios padres-y, negativos;
como los impedimentos absolutos y relativos -
2) Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y
concomitantes al matrimonio
Ahora bien, resta decir, que los legisladores del 84 han optado por la doctrina
negativa, tal se desprende de los artculos 241,242 y 243,
3. CLASIFICACION
3.1 Por su naturaleza.- Los Impedimentos son de dos clases: derecho pblico y
derecho privado. Los primeros, son aqullos que obstaculizan la realizacin del
matrimonio porque afectan el orden pblico y las buenas costumbres por
consiguiente el Ministerio Pblico debe Oponerse de oficio cuando tenga noticia de
la existencia de una causa que ocasiona su nulidad, como el impedimento de
vnculo, del crimerr, de consanguinidad, etc.
En cambio, los segundos, obstan la realizacin del matrimonio desde que afectan
intereses particulares y surten sus efectos solamente cuando las partes
interesadas los invocan. En la actualidad ya no es tomado en cuenta.
3.2 Por su extensin.- Los obstculos legales que impiden contraer matrimonio
pueden ser de dos clases:
Absolutos.- Prohben o imposibilitan a una persona contraer matrimonio con
cualquier otra, por ejemplo, el contrayente que adolece de enfermedad crnica,
contagiosa o transmisible por herencia; el que padece de enfermedad mental; los
sordomudos, ciegosordos o ciegomudos siempre que no supieran expresar su
voluntad de manera Indubitable.
Relativos.- Son aqullos que implican la prohibicin de casarse entre una persona
y otra determinada, verbigracia, tos parientes consanguneo en la lnea recta, los
consanguneos en la lnea colateral dentro de ciertos grados, los afines en la lnea
recta, etc.
3.3 Por sus efectos.- Los impedimentos son de dos tipos:
Dirimentes.- Los primeros, son aqullos cuya infraccin se sancionan con la
invalidez del casamiento Son matrimonios nulos, por ejemplo, del que contrae
adoleciendo de enfermedad mental crnica aunque tenga intervalos lcidos, del
que celebra matrimonio estando vigente un primer matrimonio de los que lo hacen
dentro del parentesco por consanguinidad en la lnea recta, etc.
Impidientes.- Son aquellos cuya infraccin no Invalida el casamiento puesto que
slo los hacen lcitos, Conforman esta tipologa el impedimento de tutora y
curadura el Impedimento de viudez, el del periodo de viudedad y el de la minora
de edad.
3.4 Por su duracin.- Son de dos tipos:
Perpetuos.- Son aqullos que no permiten la celebracin de un matrimonio en
ningn tiempo, porque tienen carcter permanente por ejemplo, el casamiento de
parientes consanguneos en la lnea recta y el de afinidad en la misma lnea, etc.
Temporales.- Son aqullos otros que no permiten la celebracin de nupcias civiles
durante un lapso de tiempo, por eso, gran nmero de ellos son susceptibles de
desaparecer con el paso de los das, como ocurre con el impedimentos de la
impubertad de la minora de edad, de la adopcin, del rapto, el perodo de
viudedad, etc,
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS
4.1 Impubertad- En contrario sensu la pubertad es la etapa de la vida del hombre en la
que se manifiesta Ja aptitud para la reproduccin, que generalmente se da entre ios
doce catorce aos de edad. Pero, las leyes, con la finalidad d evitar una serle de
problemas que se generan a consecuencia de matrimonios precoces han
considerado una edad mnima para el matrimonio, lo que se conoce como que
coincide ccn la edad en cae una persona alcanza el pleno ejercido de sus
derechos civiles.
en
UNIVERSIDAD JOSE CAREOS MARIATE GUI
4.5 Estado civil casado.- El impc dlmeni" de vinca so est constituido pe,- A existencia
ci un mmnmcrso anterior mientras subsista. En ese entender, si uno de los
coorrayemes o amos a ia vez estuvieran-onidos en primeras nupcias con tercera
UNIVERSIDAD JOSE CARDOS MARIATEGUI
persona, no podrn contraera segunda, porque para ello es preciso estar libre de
todo lazo conyugal, vale decir, ser soltero, viudo, divorciado o tener el matrimonio
anterior declarado invlido.
Precisamente, el artculo 241, inciso 5, prescribe que no pueden contraer
matrimonio los casados. El fundamento de este impedimento se halla en el
principio de la monogamia que es el tipo universal de familia adoptada por los
pueblos civilizados. Lo contraro significara aceptar la poligamia o poliginia, que no
es propio de los sistemas jurdicos modernos y contemporneos.
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS
5.1 Consanguinidad en la lnea recta.- Conocido tambin en la doctrina como
impedimento de consanguinidad que hace absolutamente imposible el matrimonio,
entre parientes en la lnea recta.
Por un lado, impide el matrimonio de ascendientes y descendientes (padre e hija,
abuelo y nieta, bisabuelo y bisnieta, as tericamente en forma indefinida). Con
razn, expresan Planio y Ripert, que el incesto la relacin sexual entre parientes
muy prximos ha sido siempre objeto de reprobacin por considerarse como la
violacin de una'ley natural, profundamente grabada en la conciencia humana,
sobre todo, cuando se trata de parientes en ia lnea directa.
Comprende tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales En efecto, el
artculo 242 inciso Io dispone que no pueden contraer matrimonio entre s los
consanguneos en la lnea recta. Ademas, el fallo que condena al pago por
alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido o declarado
judicialmente produce tambin el impedimento en referencia, lo cual significa que
comprende- tambin a los hijos alimentistas. Se sanciona con la nulidad- del
matrimonio
5.2 Consanguinidad en la lnea colateral.- Es otra forma de impedimento; de
consanguinidad que obsta el matrimonio entre parientes de la lnea colateral dentro
del segundo y tercer grados, por tanto, prohbe el enlace entre hermanos habidos
dentro o fuera del matrimonio, el casamiento del to y la sobrina, de la ta y el
sobrino, respectivamente
El inciso 2 del artculo 242 instituye que no pueden contraer matrimonio ios
consanguneos en la lnea- colateral dentro del segundo y tercer grados. Tratndose
del ltimo grado el Juez puede dispensar el impedimento As, entre to y sobrina
ser vlido el matrimonio slo si se obtiene la dispensa judicial correspondiente por
razn de embarazo.
La transgresin de la norma-prohibitiva se sanciona con la nulidad del matrimonio.
5.3 Afinidad en la lnea recta- Llamado impedimento de afinidad legtima', comprende
sin limitacin a los ascendientes y descendientes de uno de los cnyuges respecto
del otro. Impide el matrimonio del suegro con la nuera y del yerno con la suegra,
respectivamente.
En efecto, dice la ley, el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla
en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en la lnea no acaba por la disolucin del matrimonio.
Los cnyuges no pueden contraer matrimonio con los parientes consanguneos del
otro en la lnea recta, por ejemplo, el suegro y la suegra estn impedidos de
celebrar matrimonio con la nuera y el yerno, respectivamente, despus de
producido la-muerte de uno de ellos o de obtenido e! divorcio: En cambio, ei
impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales, verbigracia, a los
cuados entre.s, que no estn impedidos de casarse si se produjera ei divorcio o
la viudez.
5.4 Afinidad en el segundo grado de la lnea colateral.-Constituye otro impedimento
de parentesco por afinidad. La ley establece- tambin que no pueden contraer
UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI
6. EFECTOS JURIDICOS
6.1 Antes de la celebracin del matrimonio.- La existencia de. impedimentos
' matrimoniales obstaculizan su realizacin dependiendo de ia clase de impedimento
de los cuales se trata.
En este sentido, sise -trata de impedimentos d;spensables, es posible subsanar i
omisin, presentando las dispensas correspondientes, como: ia dispensa judicial
de Lmpubertad, el instrumento donde conste el asentimiento expreso ce ios padres
36
UNIVERSIDAD JOSE CAREOS MARIATEGUI
CUESTIONARIO
1. - Cul es el concepto de impedimentos?
2. - Cules son los impedimentos absolutos?
3. - Cules son los impedimentos relativos?
4. - Cules son jos efectos jurdicos de los impedimentos?
37
LECCIN N 07
40
cualquier impedimento opera como causa de oposicin; en tanto que, slo aquellos
que ocasionan la nulidad, como causa de denuncia.
Si el Ministerio Pblico no encuentra a su vez base para la denuncia, se abstendr
de formular la correspondiente oposicin; pero, si la halla, no slo que debe
oponerse al matrimonio, sino tambin la obligacin de hacerse parte en el trmite
correspondiente, ofreciendo las pruebas que estime conveniente.
41
concubina o concubino, de los hijos extramatrimoniaies y para cumplir otros fines
justos.
El actual Cdigo se inscribe dentro de la doctrina positiva.
En efecto, el artculo 268 seala que si alguno de los contrayentes se encuentra en
inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin observar las
formalidades que deben precederle. Este matrimonio se realiza ante el prroco o
cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes
fuera incapaz.
4.2 Lugar de celebracin.- Por regla general el matrimonio se celebra en la
municipalidad, consiguientemente se encuentra localizado; sin embargo, por
excepcin, puede llevarse a cabo fuera de ella por razones justificables y evidentes
como enfermedad, accidente, embarazo y en fin por incapacidad fsica de concurrir a
la municipalidad.
Tambin, la ceremonia del matrimonio puede llevarse a cabo ante el alcalde de otro
concejo municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde competente y an en las
comunidades campesinas y nativas, lo que constituye innovacin que no tiene
precedentes (artculos 259, 265, 261 y 262).
4.3 Funcionario competente.- igualmente por regla genera], el matrimonio debe
celebrarse ante el alcalde que recibi la declaracin del propsito matrimonial y ante
quien se sigui e! trmite preparatorio; pero, por excepcin, puede en los casos
siguientes:
1) Por delegacin.- El aicalde puede encomendar por escrito la facultad de celebrar
e. matrimonio a los regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de
hospitales de establecimientos anlogos. Puede celebrarlo tambin el prroco o
el' ordinario de lugar, en cuyo caso, remitirn dentro del plazo no mayor de 48
horas, el certificado d matrimonio a la oficina del registro de estado civil
respectivo.
2) Por autorizacin.- La celebracin del matrimonio adems puede realizarse ante el
alcalde de otro concejo municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde
competente aclarando que debe ponerse constancia de la facultad con que
procede en ei acta correspondiente.
3) En los dems casos permitidos por la ley.- Por el jefe de registro de estado civil,
por el comit especial en las comunidades campesinas y nativas o por el prroco
o cualquier sacerdote, tratndose del matrimonio in artculo monis.
4.4 Los contrayentes.- Los que pretendan contraer matrimonio, generalmente, deben
asistir en forma personal a la ceremonia del casamiento que tiene como objeto que
los mismos manifiesten su voluntad de casarse; mas, por excepcin, se admite la
intervencin de apoderados o mandatarios.
Precisamente, la ley determina que el matrimonio puede contraerse por apoderado
especialmente autorizado por escritura pblica, con identificacin de la persona con
quien ha de casarse bajo sancin de nulidad. Esto significa, por un lado, que el poder
sea especial y, por otro, que conste en escritura pblica.
Se entiende que el poder debe ser previamente inscrito en el registro de mandatos
para que tenga validez, as como resulta indispensable ia presencia fsica del otro
contrayente en el acto de la celebracin.
Adems, si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz, antes de la celebracin
del casamiento, ste resulta nulo, an cuando el apoderado Ignore absolutamente
tales hechos, pero para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado
y al otro contrayente.
Finalmente, la norma precepta que el poder caduca en forma definitiva a los seis
meses de cargado si no se ha verificado la -renovacin en forma expresa (artculo
254),
4.5 Testigos.- La ley exige en la ceremonia del matrimonio, ia presencia de dos testigos
mayores de 18 aos de edad, vecinos del lugar y de cualquier sexo quienes podrn
ser ala vez testigos de ambos pretendientes.
Durante la ceremonia la intervencin de los testigos se circunscribe a presenciar.el
acto matrimonial y dar fe de su celebracin, para lo que deben firmarlas actas
respectivas. Cuando alguno de los testigos est impedido de firmas, debe expresarse
ese hecho, lo que deber hacerse constar en acta con expresin de causa (artculo
259).
4.6 Ceremonia matrimonial. - La ceremonia se da comienzo con Ja lectura de los
documentos necesarios, luego el alcalde o funcionario competente, despus de leer
los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, contrayentes si persisten en la voluntad
de celebrar el matrimonio y, respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta
de casamiento
El objeto de esta ceremonia es comprobar el pleno y consciente propsito de
contraer nupcias por paste de los contrayentes y llamar la atencin de stos hacia los
deberes y derechos que nacen del matrimonio.
El alcalde o funcionario pblico deja constancia de la ceremonia en el acta, que debe
contenerlos datos siguientes:
1) Nombres, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupacin o profesin, domicilio y
lugar de cada contrayente.
2) Nombres, apellidos, nacionalidad y domicilio de los padres.
3) El asentimiento de los padres, los ascendientes o el juez de menores.
4) La constancia de no existir impedimento o que ste fuese dispensado.
5) La declaracin de los pretendientes de hacer su voluntad, unirse en matrimonio
en nombre de la ley.
6) Los nombres, apellidos, edad, estado civil, ocupacin y domicilio de los testigos.'
7) La constancia de haberse cumplido con todas las formalidades exigidas por ley.
CUESTIONARIO
43
LECCION N 08
1. DELIMITACION CONCEPTUAL
Procede del adverbio probe que significa honradamente por considerar que obra
con honradez quien prueba lo que pretende y, otros, de probandum que equivale a los
verbos recomendar, aprobar y hacer fe. En consecuencia, la prueba es la demostracin
de la verdad.
En sentido restringido, asevera Holgado Valer, que la prueba del matrimonio es un
medio seguro que da fe de la realizacin del matrimonio.
La demostracin es la comprobacin de su realizacin, la verificacin de su existencia.
Los medios permitidos por la ley las formas la certeza de su celebracin.
2. SISTEMAS DE PRUEBA
2.1 Sistema lato,- Llamado tambin tradicional, el mismo se caracteriza por el
incipiente desarrollo de los mtodos y procedimientos de organizacin de la prueba
matrimonial. Parte del criterio de que ei casamiento puede acreditarse por cualquier
medio con que normal y corrientemente se permite probar cualquier hecho.
Luego, los medios de prueba han sido las confesiones, el juramento decisorio, las
presunciones, la posesin constante y toda clase de evidencias, como por ejemplo,
las declaraciones de testigos que no tenan ningn reparo para deponer hechos
falsos, la celebracin de un contrato de esponsales, las partidas de defuncin y de
nacimiento en las que los padres aparecan como si estuvieran casados, etc.
2.2 Sistema rgido.- Sus antecedentes se encuentran en el Concilio de Trento que
proclam la necesidad de su celebracin a travs de la Ordenanza de Blois de
1579, segn la cual, la prueba del casamiento no deba hacerse ms que por la
produccin de! acto matrimonial. De ese modo, la posesin constante no
representaba ya ningn papel en cuanto a la probanza de dicha unin.
Se trata, luego, de un sistema moderno en el que se adviene un mejor desarrollo
de los mtodos y procedimientos de organizacin de la prueba matrimonial. Estima
que el casamiento interesa no slo a los contrayentes sino tambin a la sociedad y
al Estado, por tanto, plantea que debe garantizarse su realizacin con la
intervencin de un funcionario competente y con su inscripcin en el registro de
estado civil.
De este modo, se admite solamente una prueba: el certificado de la partida de
matrimonio (estrado del acta de matrimonio), por tanto, los dems medios
probatorios como las confesiones, testigos, juramento decisorio, presunciones,
peritajes, posesin constante, etc., estn totalmente excluidos; salvo para hacerse
uso en la prueba supletoria del casamiento.
2.3 Sistema m ixto.- Este sistema es propio de los pases-donde se van organizando
los mtodos y procedimientos de la prueba matrimonial. Postula, que debe
otorgarse mayor preferencia a la prueba matrimonial mediante su inscripcin en los
registros correspondientes y admitir supletoriamente, a falta de aquel medio, otros
que estn legalmente permitidos.
El vigente Cdigo Civil se adhiere al tercer sistema, razn porta cual ya es posible
ocuparse de la prueba normal del matrimonio y tambin de la prueba supletoria o
' subsidiaria de ste. Por lo dems; ei sistema es equitativo en su formulacin terica
y el ms acorde con nuestra realidad, motivo por ei que nuestros codificadores lo
han preferido.
44
E! primer prrafo del artculo 269 del Cdigo actual expresa que para reclamar los
efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro
de estado civil.
Para reclamar los efectos jurdicos que produce el acto matrimonial en la determinacin
del rgimen econmico, la instauracin del divorcio o de los alimentos, la nulidad de
enlaces posteriores, la condicin de los hijos y las obligaciones que tienen los padres
frente a los hijos o frente a terceros, etc., deber acreditarse rigurosamente la
celebracin del casamiento.
3.1 Casos que se presentan.- En relacin con los matrimonios celebrados antes de
1930 se suscitaron algunos problemas, por un lado, debido a la existencia del
matrimonio religioso que tena plena validez y la introduccin del matrimonio civil, y
por otro, en razn del funcionamiento o no de los registros de estado civil en
determinados lugares, como se sabe stos fueron creados todava por el Cdigo
de 1852.
En este sentido, las partidas parroquiales tenan todo el valor.
En lo que concierne a los matrimonios celebrados despus de 1930, no existen
mayormente problemas porque queda establecido como vlido el matrimonio civil y,
definitivamente, con carcter obligatorio a partir de la vigencia del Cdigo Civil de
1936; sin embargo, se presentan los casos siguientes:
1) Caso del matrimonio religioso.- Donde los interesados no tienen- nada que
acreditar por haber realizado un casamiento totalmente invlido.
2) Caso del matrimonio religioso y civil, pero que no se inscribi a pesar de que ya
funcionaba el registro civil.- Los interesados pueden gestionar su inscripgin
supletoria mediante el procedimiento establecido por el Cdigo adjetivo.
3) Caso del matrimonio religioso y civil oportunamente inscritos pero que no existe
la partida por falta o prdida de los registros pblicos o por prdida del acta
correspondiente.- Los interesados pueden optar por dos caminos: pedir una
nueva inscripcin o hacer uso de la prueba supletoria.
4) Caso del matrimonio religioso o civil en lugar donde an no funcionaba el
registro municipal.- Aqu, los interesados de conformidad con el artculo 2115
del actual Cdigo, pueden hacer valer la eficacia de las partidas parroquiales de
acuerdo con las leyes anteriores.
3.2 Subsanacin dejos defectos form ales de una partida.- La segunda parte del
artculo 269 determina que la posesin constante de! matrimonio, conforme a la
partida subsana, cualquier defecto puramente j de sta, lo que significa, que de
ningn modo, se puede subsanar, tratndose de defectos materiales.
Por otro, conviene establecer la diferencia entre defectos materiales y formales.
Los defectos materiales son los impedimentos para la realizacin del matrimonio
como el parentesco consanguneo o colateral no dispensable, la enfermedad
mental crnica, el estado civil de casado, el parentesco por consanguinidad y
afinidad en la tinea recta, etc.
En cambio, se llama defectos formales a las deficiencias o fallas que contiene una
partida de matrimonio, las mismas que no tienen mayor repercusin en cuanto a
sus efectos, como por ejemplo, la omisin de datos referentes a la edad, ocupacin
o profesin, nacionalidad, domicilio tanto de ios contrayentes como de los testigos,
la consignacin falsa de los mismos, los errores ortogrficos, etc.
45
LECCIN N'J 09 .
1. CONCEPTO Y DEFINICION
Desde el punto de vista etimolgico, la palabra invalidez proviene del adjetivo
invlido que a su vez deriva del latn nvalidus que significa sin fuerza ni vigor, sin valor
alguno.
De manera general, viene a ser la declaracin hecha por el juez o tribunal de la Ineficacia
de un casamiento, por tanto, impide crear el nexo conyugal. Esta nocin es genrica
porque involucra a dos formas de invalidez: la nulidad propiamente dicha y la
discrecional anulabilidad, que la doctrina tradicional denomina nulidad absoluta y relativa
respectiva mente.
Por otro lado, en su acepcin especfica, la invalidez del matrimonio es una sancin que
consiste en la declaracin que hace el rgano jurisdicci6 competente de la nulidad o
anulabilidad del casamiento en los casos expresamente sealados por ley.
El actual Cdigo Civil no define la invalidez dei casamiento, pero nosotros la
conceptuamos como una institucin del Derecho de Familia que consiste en la privacin
de los efectos que normalmente produce la celebracin del matrimonio por decisin
judicial y en los casos expresamente determinados por ley.
2. DOCTRINA JURIDICA
2.1 Ineficacia e invalidez.- La doctrina positiva, encuentra diferencias esenciales entre
estas dos figuras. La ineficacia es cualquier situacin en laque e! acto deja- de
producir sus efectos, sea cosque ha sido mal constituido o porque ciertas
circunstancias exteriores a l le impiden producir sus efectos; en tanto que, la
invalidez, es la ineficacia producida por vicios intrnsecos al acto. As, las relaciones
entre ineficacia e invalidez son muy difanas porque aqulla es el gnero y sta la
especie.
Por muy diversas razones, el Cdigo Civil actual se inscribe dentro de la doctrina
positiva aunque no lo seale de manera expresa.
Adems, ahora ya es posible utilizar una denominacin genrica (invalidez) y
tambin Las especficas (nulidad y anulabilidad) que tanta confusin trajeron la
doctrina y la legislacin tradicional en algn tiempo.
Es oportuno distinguir las formas de Invalidez, esto es, entre la nulidad y la
anulabilidad, en la forma siguiente:
1) Por su denominacin.- La primera se llama nulidad absoluta, virtual, radical o
tcita; la segunda, nulidad relativa o expresa,
2) Por su naturaleza.- La nulidad se produce por falta de un elemento esencial que
hace ineficaz el acto matrimonia! de manera absoluta; la anulabilidad, en
cambio, por falta de un elemento no esencial que la hace ineficaz
relativamente.
3) Por sus causas.- La primera se funda en motivos graves que significan un
ataque a las normas que interesan al orden pblico y las buenas costumbres; la
segunda en causas menos graves y que aseguran la proteccin de personas
determinadas.
. 4) Por el ejercicio de la accin.- La nulidad, puede ser perseguida por cualquier
interesado, por el Ministerio Pblico o resuelta de oficio por el juez cuando es
manifiesta; la anulabilidad, slo por aqul a quien se otorga la proteccin, mas
no por otro..
5} Por la posibilidad de su confirmacin.- La nulidad no puede ser convalidada; en
cambio, la anulabilidad, s puede serlo.
.2.2 Inexistencia y nulidad.- El Lerna de las nulidades virtuales puede conducir a un
problema conceptual corno confundir la inexistencia con la Invalidez, io que no es
as, ya que mas bien se refiere a la inexistencia y la nulidad propiamente dicha
Esta ltima es slo una de las formas especficas de invalidez.
Contrariamente, la tesis positiva, encuentra diferencias de consideracin. El
matrimonio se reputa inexistente si el acto se ha celebrado entre personas del
mismo sexo, si falt el consentimiento de uno o de ambos, o si se ha realizado con
intervencin del funcionario incompetente, por tanto, la inexistencia es la negacin
del matrimonio y lo que se niega sencillamente no existe. En cambio, el casamiento
estar afectado de nulidad, cuando no obstante de presentar los elementos
estructurales que hacen a su existencia, hayan faltado o estn viciadas las
condiciones de validez. En ese sentido, el matrimonio existe pero de manera
defectuosa.
La legislacin nacional, por razones de simplificacin del derecho y por no tener
utilidad prctica tal distincin, ha optado tambin por no diferenciar la llamada
inexistencia de 1a nulidad del casamiento y. ms bien, los casos de inexistencia los
insume dentro de los casos de nulidad.
2.3 Anulabildad e impugnabihdad.- La doctrina positiva, las distingue atribuyendo a
cada una de ellas caractersticas especiaes. As, a anulabildad tiene por causa la
existencia de un vicio que pudiendo ser esencial para ios contrayentes, no reviste
a gravedad de los que producen a nulidad del acto matrimonial, desde e punto de
vista publico; en tanto que, la impugnabiiidad se origina en la existencia de un vicio,
que sin afectar directamente el inters general, perjudica gravemente a uno de los
cnyuges.
Ei vigente Cdigo Civil se adhiere a la tesis negativa, porque no distingue la
anulabildad de impugnabiiidad.
2.4 Declaracin de invalidez.- La legislacin nacional, determina que la invalidez del
matrimonio requiere que sea declarada por el rgano jurisdiccional competente, ya
que no opera ipso jure. La invalidacin funciona con efecto retroactivo lo-que
significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio haba producido.
Ei rigor de esta regla sio se atena en cuanto exige la necesidad de amparar a
buena fe de los cnyuges.
Por ltimo, conviene aclarar que el tratamiento de la invalidez resume dos formas:
la nulidad y la anulabildad, pero ai lado del matrimonio nulo y anuiable est el
matrimonio ilcito que ese1 celebrado contra expresa prohibicin de la ley, no
obstante por excepcin es vlido.
3. CASOS DE NULIDAD
3.1 Matrimonio del enfermo mental.- La ley prohbe contraer matrimonio al enfermo
mental, aun cuando a enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o el
enfermo est lcidos. Su infraccin se sanciona con la nulidad del casamiento
porque ese hecho representa no slo un peligro para la estabilidad conyugal, sino
tambin para la familia.
3.2 Matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo.- Por disposicin de la ley
se prohbe tambin el matrimonio de personas que estn afectadas de estas
anormalidades, pero nicamente cuando no puedan expresar su voluntad de modo
indubitable. Su transgresin se castiga con la, del matrimonio porque tales defectos
privan a los contrayentes expresar de modo inequvoco su propsito matrimonial
(consentimiento).
3.3 Matrimonio del casado civilmente.- El que ya es casado, ciertamente, tiene
impedimento para celebrar nuevo matrimonio fundado en la necesidad de
conservar e.l tipo universal de familia monogmica, por eso, su infraccin se
sanciona deparando nuio e segundo enlace.
La accin tiene indudablemente la amplitud y la restriccin determinada por A
artculo 275. Normalmente la accin no caduca caofonme o establece el 2 75.
3.4 Matrimonio entre consanguneos y afines en la lnea recta.- El matrimonio
contrado entre parientes consanguneos o por afnidad en la lnea recta, por
48
mandato de la ley, se reputa nulo sin excepcin ni atenuantes, por ejemplo, el caso
del casamiento del padre con la hijo, del suegro con la nuera.
La accin de nulidad, en estos casos, debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico
y puede ser intentada por cuantos tengan en ella inters legtimo y actual; pero, si
la nulidad es manifiesta el juez lo declara de oficio.
3.5 Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.- En
realidad, este enlace matrimonial es slo cuando se trata de colaterales
consanguneos hasta el segundo grado (hermano y hermana), caso en el cual, la
invalidez es insubsanable y la accin tiene la amplitud de la propia nulidad.
Empero, e! matrimonio entre colaterales consanguneos dei tercer grado (to y
sobrina, ta y sobrino) no es tpicamente nulo ni anulable, sino participa de las
peculiaridades de ambos casos de invalidez.
3.6 Matrimonio entre afines en el segundo grado de la lnea colateral- Tambin, la
ley prohbe el matrimonio de parientes por afinidad en el segundo grado deja lnea
colateral, es decir, del cuado y cuada o viceversa, cuando el matrimonio anterior
se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
Su infraccin se penaliza declarando nulo dicho casamiento, sobre todo, por la
necesidad de preservas la armona familiar entre parientes consanguneos y para
evitar el escndalo que podra generar tal inmoralidad.
3.7 Matrimonio con infraccin del impedimento del crimen.- Igualmente, la ley
establece, que no pueden contraer matrimonio el condenado como partcipe en el
homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por esta causa con el
sobreviviente. Su violacin se sanciona declarando nulo el matrimonio.
Por tanto, la prohibicin comprende solamente a los autores, coautores y cmplices
del delito, que actuaron con consciente y deliberada de matar al otro cnyuge, pero
no as a los que participaron en condicin de encubridores.
3.8 Matrimonio celebrado con omisin de trmites.- La ley precepta que el
matrimonio es nulo cuando lo celebran con prescindencia de los trmites
establecidos en los artculos 242 a! 268, los mismos se refieren a las formalidades
que deben preceder a la ceremonia misma del casamiento.
La accin tiene la amplitud del artculo 245 y es ncaducable conforme a! 246; pero,
se advierte, que la hiptesis es distinta de aqulla en la que interviene funcionario
incompetente.
3.9 Matrimonio celebrado ante funcionario incompetente.- Por disposicin legal
compete celebrar matrimonio al alcalde provincial o distrital del domicilio o
residencia de cualquiera de los contrayentes y tambin a las personas
comprendidas en los artculos 260, 261,262 y 263; por consiguiente, quienes no
estn consideradas en los numerales Indicados son incompetentes para celebrar
matrimonio vlido.
La ley previene que es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando
ambos de mala- fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal para el funcionario que intervino sin la
competencia exigida.
4. CASOS DE ANULABILIDAD
4.1 Matrimonio dei Impber.- El ordenamiento jurdico civil nacional establece que es
anulable el matrimonio del impber, es decir, de quien no ha alcanzado la pubertad
legal, salvo que hubieran obtenido la respectiva dispensa judicial por motivos
graves y siempre que se trate de varn mayor de 16 aos o de mujer que -haya
cumplido los 14.
4.2 Matrimonio con infraccin de! impedimento de sanidad.- Tambin, por
disposicin e.gal se establece que no pueden' contraer matrimonio los. que
adolecen de enfermedad er sea contagiosa y transmisible por herencia o vicio que
constituya peligro para la prole. Su transgresin se castiga con la anulabilidad del
matrimonio.
4.3 Matrimonio del raptor y la raptada.- Por disposicin de la ley es anulable el
matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retencin violenta, por considerar que a uno de los contrayentes se le ha privado
' de expresar libremente su consentimiento matrimonial.
4.4 Matrimonio con limitacin de las facultades mentales por causa pasajera.-
Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico seala que es anulable el matrimonio, de
la persona que no se halla en el pleno ejercido de sus facultades mentales por una
causa pasajera como la embriaguez, el consumo de drogas, el hipnotismo, etc., por
tanto, ese estado revela insania mental transitoria que afecta el suficiente
discernimiento con que debe apreciarse la trascendencia del acto matrimonial y los
efectos que ste produce.
4.5 Matrimonio contrado por error.- El errores un vicio de consentimiento que
presenta cierta complejidad en cuanto a precisar los lmites y alcances que debe
tener, por eso las legislaciones slo tienden a circunscribirlos a casos concretos y
de comprobacin fcil.
4.6 Matrimonio contrado mediando vis compulsiva.- Debe dejarse bien establecido
que la violencia es un vicio de voluntad que consiste en la presin que se ejerce
sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en este caso, el
matrimonio. Esta presin puede consistir en una fuerza fsica (vis absoluta) o en
una coaccin psicolgica (vis compulsiva), io que importa una amenaza grave e
inminente.
La accin invalidatoria o anulatoria corresponde tambin al cnyuge perjudicado y
slo puede ser entablada dentro del plazo de dos aos de celebrado el casamiento
(inciso 6, artculo 277).
4.7 Matrimonio del Impotente.- La impotencia en el sentido de a ley es a
Imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la cpula, es decir,
para mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge.
El Cdigo determina que es anulable el matrimonio de quien adolece de impotencia
absoluta al tiempo de celebrarlo. En ese sentido, lo que se sanciona no es
propiamente la impotencia sino el ocultamiento que de ella se hizo al otro cnyuge
o la ignorancia en que ste se mantuvo al respecto".
La accin anulatoria, corresponde por disposicin de la ley a ambos cnyuges y
est expedita en tanto subsista la Impotencia. Por ltimo, concluye, que la accin
invalidatoria mprocede si ambos consortes no pudieran realizar la cpula sexual.
4.8 Matrimonio de buena fe ante funcionario incompetente.- Finalmente, la ley
dispone que es anulable el matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante
funcionario Incompetente.
Por un lado, la buena fe de un cnyuge o de ambos consiste en la Ignorancia de la
incompetencia de quien Interviene en la celebracin del matrimonio y en la creencia
de haber realizado uno arreglado a ley y, por otro, Incompetente, que no est
autorizado por la ley para celebrarlo.
5, MATRIMONIO ILICITO
La ley no permite el matrimonio en tres casos segn el artculo243:
1) Matrimonio del tutor o curador con el incapaz.- Por mandato de la ley no es lcito el
enlace del tutor o del curador con el menor o el incapaz durante el ejercido del cargo
ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin. En
este supuesto, la sancin que la ley Impone al infractor consiste en la prdida de la
retribucin que de hubiere correspondido por derecho, sin perjuicio de la
responsabilidad, derivada del desempeo de su cargo.
2) Matrimonio contrado por el viudo o la viuda.- Tambin no es legal el celebrado por el
mude o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial con Intervencin del
Mi.nism.no Pblico de los bienes que est administrando perteneciente a sus.hijos. La
infraccin de esta norma acarrea la perdida del usufructo legal sobre los bienes de
dichos hijos.
3) Matrimonio dentro del plazo de viudez.- Igualmente, no es lcito el casamiento de la
viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su
marido. La viuda que contravenga la prohibicin mencionada pierde los bienes que
hubiese recibido del marido a ttulo gratuito; sin embargo, ei juez puede dispensar el
plazo de espera en ciertos casos previstos por la misma ley.
r
matrimonio invalidado produce los efectos de un casamiento vlido disuelto por
divorcio frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.
CUESTIONARIO
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2.6 Ejercicio de las actividades econmicas de los cnyuges.- En principio el
trabajo es el esfuerzo humano, fsico o intelectual, aplicado a la produccin y a la
obtencin de riquezas, el mismo que puede ser ejercitado libremente por cualquier
persona siempre que no afecte el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Pero esta libertad se ve limitada en razn de los fines del matrimonio y de ios
deberes y derechos que nacen del mismo.
En contraste, el artculo 293 del Cdigo actual ordena que cada cnyuge puede
ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la ley, as como efectuar
cualquier trabajo fuera del hogar con el asentimiento expreso o tcito del marido;
pero, si es que lo negara,
CUESTIONARIO