Desincompatibilizao de Conselheiro Tutelar - Eleies

Municipais
Perguntado por uma Conselheira Tutelar de Pelotas acerca da necessidade ou
no de desincompatibilizao ou afastamento do cargo, para concorrer ao cargo de
vereador nas Eleies de 2012, fui buscar a informao, achando que seria fcil
encontrar a resposta. Pois no que no foi fcil.

Pois bem, se no havia resposta pronta no mbito municipal, tratei de

pesquisar. E desta pesquisa resultou o parecer que segue:

Primeiramente, acerca da natureza do vnculo do Conselheiro Tutelar, o

Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) criou o Conselho Tutelar - rgo
permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criana e do adolescente (art. 131).

Incumbidos da execuo de uma poltica de atendimento voltada criana e ao

adolescente, o Conselheiro Tutelar exerce, sem dvida, uma parcela do Poder Pblico.
, em muitas vezes, e para fins especficos, face natureza de sua funo, equiparado
a servidor pblico, embora no vinculado ao regime estatutrio ou celetista.
considerado trabalhador pblico e percebe os direitos sociais correspondentes, tais
como frias, 13 salrio, licenas maternidade e paternidade, gala, nojo, entre outros
direitos assegurados na Constituio Federal.

Tem-se, pois, que a natureza do seu cargo/funo, embora ainda no

pacificada, mas, de forma majoritariamente aceita pela doutrina e jurisprudncia,
enquadra-se na categoria de servidor pblico, em sentido amplo, agente
administrativo, em sentido estrito, remunerado ou no, atendidas as especificidades da
lei municipal, por integrar rgo da Administrao Pblica Municipal.

Embora no possua vnculo de dependncia, o Conselheiro Tutelar exerce

servio pblico relevante, de forma temporria, mas no eventual. Em contrapartida
aos servios prestados, recebe remunerao paga pelos cofres da Administrao
Pblica Municipal. Destarte, lcito afirmar que se trata de servidor pblico em sentido
amplo.

Com efeito, ele exerce funo pblica, e em Pelotas, remunerada pelo Poder
Pblico Municipal, podendo ser considerado servidor pblico, em sentido amplo. Isso
impe as mesmas restries aos direitos polticos aplicadas aos servidores pblicos.

Veja-se: Agentes Pblicos, segundo o disposto no pargrafo 1 do artigo 73 do

Cdigo Eleitoral, so aqueles que "exercem, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nos rgos ou
entidades da administrao pblica direta, indireta, ou fundacional".

Desta maneira, percorrendo-se o dispositivo supra, percebe-se que as

proibies disciplinadas no "caput" do artigo 73 do mesmo diploma legal, tendem a
estancar toda e qualquer espcie de desigualdade entre os candidatos nos pleitos
eleitorais.

de se levar em conta que o intuito do legislador ao ordenar o afastamento de

agentes administrativos, seja eles funcionrios, ou empregados pblicos, diz respeito
s condies e recursos materiais exigidos e postos disposio de tais agentes para o
desempenho das funes.

Nesse contexto encontram-se inseridos o Conselho Tutelar e seus membros

uma vez que o conselheiro tem disposio linhas telefnicas, materiais de
expediente, veculos, dentre outros meios e recursos, que podem ser passveis de
desvio de finalidade durante a campanha e, pois, postos a servio do candidato-
conselheiro.

Outra questo a ser abordada a necessidade de lei municipal reguladora do

Conselho Municipal. A prpria doutrina leciona que o Conselho Tutelar considerado
como "...parte da estrutura administrativa do Poder Pblico Municipal, o Estatuto
remete lei municipal a competncia para regular os Conselhos Tutelares..." (Munir
Cury e outros, in Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, Malheiros, 405)

Em Pelotas, a lei que trata da criao e funcionamento do Conselho Tutelar a

Lei 5.775, de 31 de dezembro de 2010.

Porm, a lei em comento no trata da questo de desincompatibilizao do

conselheiro no caso de candidatura. Mas traz dois dados importantes em seus artigos:

Art. 2 Os conselheiros tutelares eleitos sero empossados por ato do Prefeito

Municipal.
Art. 3 Os mandatos de conselheiro tutelar sero obrigatoriamente exercidos com
dedicao exclusiva recebendo vencimento mensal de R$ 1.800,00 (um mil e
oitocentos reais), equivalente a atividade do cdigo CTM - Conselheiro Tutelar
Municipal.

Primeiro, os conselheiros so empossados pelo Prefeito Municipal, ou seja,

inegvel o vnculo com a administrao pblica. Segundo, o mandato do conselheiro
ser exercido, obrigatoriamente, com dedicao exclusiva.

Exercendo, assim, uma parcela do Poder Pblico, tais membros mantm vnculo
jurdico com rgo que integra a administrao pblica, de forma temporria, mas no
eventual, percebendo, inclusive, remunerao pelos cofres pblicos do Municpio.

Tem-se, pois, por plenamente atrado aos conselheiros tutelares a disposio

legal vigente no que respeita s condies de elegibilidade, disciplinadas na Lei
Complementar n 64/90, em especial o previsto no art. 1, inciso II, alnea l, que
prev a necessidade do afastamento das funes no perodo compreendido nos trs
meses que antecederem o pleito. Importa referir que tal afastamento no implica
perda ou suspenso da remunerao, sendo garantido o direito percepo dos
vencimentos integrais, na forma do art. 1, inc. II, alnea "l" da LC 64/90.

Justifica-se em decorrncia do carter permanente de sua funo e exigncia

de dedicao exclusiva, observado o que assevera o artigo 37, incisos XVI e XVII, da
Constituio Federal e Resoluo n 75 do CONANDA - Conselho Nacional dos Direitos
da Criana e do Adolescente. Considerada a extenso do trabalho e o carter
permanente do Conselho Tutelar, a funo de conselheiro, quando subsidiada, exige
dedicao exclusiva. Sendo regime de dedicao exclusiva, no se pode esperar que,
para exercer o direito de ser votado, o conselheiro tenha outros meios de se sustentar,
se expressamente vedado por lei outra atividade laboral que no a de conselheiro
tutelar.
 Nota-se existir respeitvel entendimento em sentido contrrio a manuteno da
remunerao dos conselheiros quando afastados para concorrerem, quer
reconduo, quer a outro cargo eletivo, presente em arestos do E. Tribunal de Tribunal
de Justia do RS, como o Acrdo n 70001975879, que negou o pedido de licena
remunerada a conselheiro que almejava concorrer ao cargo de Vereador, no Municpio
de Pelotas, sob o fundamento de que inexiste norma legal expressa que possibilite seu
afastamento sem prejuzo da remunerao, independentemente do carter exclusivo e
permanente de suas atribuies, aplicando, "in casu", o princpio constitucional da
legalidade no meio administrativo, previsto no artigo 37, "caput", da CF/88.

Com o devido respeito, tal posicionamento no se configura na melhor e justa

soluo ao tema.

Com efeito, a candidatura, seja a cargos polticos, seja reconduo ao

Conselho Tutelar configura-se em direito subjetivo atinente ao exerccio da cidadania,
da capacidade eleitoral passiva.

Ainda, a Lei Complementar n 64/90 foi editada para regulamentar o artigo 14,
9, da Constituio Federal, sendo que elencou, poca, as causas de inelegibilidade
que sejam atentatrias ao Estado Democrtico de Direito, via da influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta.

Desta feita, tem-se que tal diploma legal foi editado em 18 de maio de 1990,
sendo que a edio do Estatuto da Criana e do Adolescente de 13 de julho do
mesmo ano, o que - inicialmente - demonstra que aquele primeiro texto legal no
poderia nunca antever as novidades que este ltimo (ECA) traria ao cenrio jurdico
brasileiro.

Isto indica - claramente - que no poderia haver previso legal de nenhuma

causa de inegibilidade que dissesse respeito, por exemplo, a desincompatibilizao de
membro do Conselho Tutelar para disputa de outro cargo eletivo no mesmo municpio.
Entretanto, dentro das regras interpretativas de Direito, posiciona-se a analogia como
sendo instrumento til para sanar omisses legais e aplicao de casos concretos luz
da legislao vigente.

A Lei Complementar n 64/90 no traz - expressamente - necessidade de

desincompatibilizao de membro do Conselho Tutelar para concorrer a outro cargo
eletivo, mas aplicando-se a mesma - analogicamente - encontra-se a vedao em seu
artigo 1, inciso II, alnea 'l', aplicvel por fora do disposto no mesmo artigo, incisos
IV, 'a' e VII, 'b'.

Reza a LC n 64/90:

Art. 1 So inelegveis:

II - para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:

l) os que, servidores pblicos, estatutrios ou no, dos rgos ou entidades da

administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios e dos Territrios, inclusive das fundaes mantidas pelo poder pblico, no
se afastarem at 3 (trs) meses anteriores ao pleito, garantido o direito percepo
dos seus vencimentos integrais;

IV - para Prefeito e Vice-Prefeito:

a) no que lhes for aplicvel, por identidade de situaes, os inelegveis para os

cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Governador e Vice-Governador
de Estado e do Distrito Federal, observado o prazo de 4 (quatro) meses para a
desincompatibilizao;

VII - para a Cmara Municipal:

b) em cada Municpio, os inelegveis para os cargos de Prefeito e Vice-prefeito,

observado o prazo de 6 (seis) meses para desincompatibilizao.

A lei prev o prazo de seis meses para afastamento, mas a jurisprudncia tem
considerado que seria desarrazoado exigir-se afastamento maior do que trs meses. O
afastamento do servidor pblico antes mesmo de ser escolhido em conveno
partidria, e, portanto, poder iniciar a campanha, significaria, na verdade, trs meses
de frias ao ano, o que violaria o princpio da moralidade. Por isso, a jurisprudncia
caminhou nesse sentido: o de exigir o afastamento de seis meses apenas em casos
especficos.

Conclui-se, s.m.j., que o membro do Conselho Tutelar tem que

desincompatibilizar-se, com seu afastamento, at trs meses anteriores ao pleito para
fins de concorrer ao cargo de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador.

Assim tambm entende a jurisprudncia eleitoral, que segue:

Ac. TRE-CE n 13524, de 11.8.08:

Equipara-se a servidor pblico integrante do Conselho Tutelar Municipal, razo pela
qual o prazo para se desincompatibilizar de trs meses antes do pleito, fato
comprovado nos autos
Ac. TRE-GO n 4172, de 20.8.08:
O membro de Conselho Tutelar sujeita-se ao prazo de desincompatibilizao de trs
meses previsto no art. 1, inciso II, alnea l, da Lei Complementar n 64, de
18.5.1990.
Ac. TRE-MG n 1691, de 23.8.04:
Recurso. Registro de candidatura. Eleies 2004. Impugnao. Deferimento.
Desincompatibilizao. Servidor Pblico. Conselho Tutelar. Afastamento. Observncia
do prazo legal de trs meses. Recurso provido.
Ac. TSE n 16878, de 27.9.00:
O conselheiro tutelar do municpio que desejar candidatar-se ao cargo de vereador,
deve desincompatibilizar-se no prazo estabelecido no art. 1, II, l c\c IV, a da LC n
64/90 Obs. Prazo de 3 (trs meses).

Ainda acerca da remunerao, no caso de afastamento do conselheiro,

entende-se que a aplicao analgica do artigo 1, inciso II, alnea 'l', da LC n 64/90
nos leva concluso de que como este prev que o afastamento ter a garantia do
direito percepo dos vencimentos integrais, aplicar-se-ia tal regra em tese ao
membro do Conselho Tutelar, visto que seu cargo apesar de ser eletivo e temporrio,
no comissionado e demissvel a qualquer tempo (vide nota do CAOPCA).
 Embora nos raros casos apreciados pelo TJRS, este tenha, de forma isolada,
decidido pela no remunerao do conselheiro em caso de afastamento, causando,
inclusive, severos prejuzos ao prprio exerccio da cidadania do conselheiro tutelar
candidato vereana, a esmagadora maioria da jurisprudncia ptria tem defendido o
afastamento sem prejuzo da remunerao.

Nesse caso, entende-se por absoluta pertinncia e cabimento que haja na lei
municipal que cria o Conselho Tutelar ou modifica ou aprimora suas atividades e forma
de eleio, previso expressa no sentido da obrigatoriedade do afastamento do
conselheiro candidato, sem prejuzo da remunerao, ensejando, com tal previso
expressa, o aclaramento da situao, alcanando-se aquele que um dos principais
objetivos do trato jurdico de todo e qualquer fato, a segurana jurdica, para que, no
momento da primeira candidatura a conselheiro tutelar, o cidado disponha de
segurana e de certeza quanto eventual candidatura reconduo ou a outro cargo
eletivo, afastando-se a insegurana de depender quando da inaugurao do futuro
processo de escolha ao Conselho ou a outro cargo eletivo de deciso a respeito da
necessidade de afastamento e, em tal caso, se com ou sem prejuzo remunerao.

Pela manuteno da remunerao tem entendido o TJSP:

TJSP - Apelao Cvel n 827.955-5 - Acrdo

DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA CONSELHEIRO TUTELAR -
DISPUTA ELEIO DE VEREADOR - DESINCOMPATIBILIZAO - AFASTAMENTO
POR TRS MESES SEM PREJUZO DOS VENCIMENTOS - DIREITO - EXISTNCIA - O
afastamento, por trs meses, para concorrer as eleies, sem prejuzo dos
vencimentos, de servidor pblico, estatutrio ou no, garantido pela Lei
Complementar 64/1990, em seu art. 1, II, I - Nega-se provimento ao recurso
voluntrio e ao reexame necessrio.

Tambm o MP-RS, por meio do Centro de Apoio Operacional da Infncia e da

Juventude do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, em doutrinas
assinadas por Jos Lus Pires Tedesco, Newton de Lavra Pinto Moraes e Divino Marcos
de Mello Amorim.

Ainda, o MP-GO, por meio do Centro de Apoio Operacional da Infncia,

Juventude e Educao, em parecer do Promotor Coordenador Everaldo Sebastio de
SOUSA, tambm segue a mesma linha.

Por fim, decises espalhadas em outros tribunais reforam a tese.

CONCLUSO

Aps analise da legislao, bem como da doutrina e jurisprudncia, conclui-se

que, em virtude da importncia do Conselho Tutelar, em face dos temas e funes que
lhe so designados, a natureza jurdica dos Conselheiros Tutelares de servidores
pblicos, em sentido amplo, agentes administrativos, em sentido estrito, de carter
honorfico, remunerado ou no, atendidas as especificidades da lei municipal, por
integrar rgo da Administrao Pblica, porque mantm vnculo jurdico com rgo
que integra a administrao pblica municipal, no empregado, pois, o que impe a
incidncia das mesmas restries aos direitos polticos aplicadas aos servidores
pblicos.
 No que tange desincompatibilizao concorrncia de cargos eletivos,
medida que se impem, independentemente do aspecto jurdico do tipo de vnculo que
o Conselheiro tem com o municpio, pois, exerce, sem dvida, uma funo pblica.

Em relao a remunerao em virtude do afastamento, esta tem que se manter

intacta, ou seja, o afastamento do conselheiro, para concorrer a cargo eletivo
municipal, deve ser no perodo anterior a trs meses do pleito, sem prejuzo de sua
remunerao.

Tiago Bndchen

Nota do CAOPCA: Em que pese o respeitvel posicionamento do autor, o CAOPCA

entende que, diante do carter sui generis da funo de Conselheiro Tutelar, na qual
seus integrantes so investidos pelo sufrgio popular, e somente tm direito s
vantagens expressamente previstas na legislao municipal especfica relativa ao
Conselho Tutelar (sendo a prpria remunerao, a teor do disposto no art. 134, caput,
da Lei Federal n 8.069/90, facultativa), no h como sustentar o pretenso direito de
os Conselheiros Tutelares afastados de suas atividades continuarem a receber seus
subsdios. A rigor, a prpria possibilidade de afastamento e posterior retorno do
Conselheiro candidato deve ser prevista em Lei Municipal, pois do contrrio, a nica
forma de desincompatibilizao se dar por meio de renncia 1. Assim sendo, somente
se houver expressa previso, na Lei Municipal especfica relativa ao Conselho Tutelar,
da possibilidade de licena remunerada aos Conselheiros Tutelares, que haver
direito percepo de subsdios no perodo de afastamento. Do contrrio, o
pagamento de subsdios somente ser devido aos Conselheiros Tutelares em efetivo
exerccio da funo, o que tambm se aplica aos Conselheiros suplentes, que devero
ser convocados para suprir as vagas deixadas por aqueles que se
desincompatibilizarem. Vale lembrar, a final, que a desincompatibilizao, em tais
casos, condio (pessoal) de elegibilidade, e no prerrogativa da funo de
Conselheiro Tutelar, devendo os candidatos arcar com o nus de seu afastamento.

1
Ressalvada a possibilidade de, em carter excepcional, ser reconhecido pelo CMDCA local a
possibilidade de concesso de licena ao Conselheiro Tutelar candidato e assegurado seu
retorno ao trmino do pleito.