You are on page 1of 48

1

FACULDADE NACIONAL DE DIREITO

ANTONIO PEDRO MELCHIOR

A TEORIA CRTICA DO PROCESSO PENAL

Rio de Janeiro
2016
2

ANTONIO PEDRO MELCHIOR

A TEORIA CRTICA DO PROCESSO PENAL

Trabalho apresentado disciplina Prova Penal


e Controles Epistmicos, ministrada pelo
Professor Doutor Geraldo Prado no Programa
de Ps Graduao em Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro.
3

Na realidade, s um novo garantismo, alimentado


criticamente pelo conhecimento emprico sobre os
sistemas punitivos, pode servir para limitar de qualquer
modo a sua contradio estrutural com os direitos
humanos fundamentais, e instaurar na conscincia poltica
geral a constatao do quo pouco a interveno da justia
penal pode fazer pela sua proteo.

Alessandro Baratta.
4

SUMRIO

Introduo..............................................................................................06

1. Epistemologia Crtica do Processo Penal:

1.1. O mtodo crtico: superao da anlise lgico formal


do processo penal ....................................................................... 08

2. Adeso do Direito Processual Penal Teoria Crtica:

2.1. Diagnstico do tempo presente: capitalismo perifrico


e o sistema de justia criminal brasileiro ....... 13

2.2.Orientao emancipao: controle radical da violncia


punitiva institucionalizada ..........................................................15

2.3. Comportamento crtico: tomada de posio dos


Atores Judiciais ...........................................................................16

3. Hermenutica Processual Penal de Alberto Binder luz da


Teoria Crtica:

3.1. Reconstruo crtica da hermenutica processual penal:


mediao do social, histrico e poltico ..................................... 19

3.2. Saber processual penal prtico. ............................................22

3.3. Saber processual penal ancorado na criminologia crtica ....23

3.3.1. Garantismo crtico e criminologicamente


fundado 24

4. Fundaes Democrticas da Teoria Crtica do Processo Penal:

4.1. Proteo das Liberdades contra todos os poderes ........................... 26

4.2. Dispositivo de controle do poder .....................................................28

4.2.1. Descrena na bondade do poder punitivo .............29

4.2.2. Perspectiva agnstica da pena e crtica racionalidade


punitiva ...................................................................................................30

4.3. Defesa do princpio e sistema acusatrio ........................................ 31


5

5. Obstculos Epistemolgicos Consolidao da Teoria Crtica


do Processo Penal:

5.1. Horizonte de Permanncias ..................................................32

5.2. Tradio Inquisitiva ..............................................................35

6. Intervenes Prticas da Teoria Crtica do Processo Penal.

6.1. Campo da Investigao Preliminar .......................................36

6.2.Campo da Admissibilidade da Acusao e do


Julgamento Antecipado do Caso Penal .......................................38

6.3. Campo das Nulidades e das Medidas Cautelares,


em especial, da priso .................................................................39

Concluses parciais ...............................................................................42

Referncias bibliogrficas ....................................................................44


6

INTRODUO

o que o pensamento crtico vai propor depois do grande


encarceramento parece ser a principal questo poltica dos
novos tempos.

Vera Malaguti Batista.

A fora do pensamento crtico est vinculada construo de um determinado


projeto de transformao social e cultural.1 Em matria processual penal, isto significa
intervir para a consolidao de novas prticas no sistema de justia criminal, cujo
funcionamento concreto est atravessado por micro e macro patologias inquisitoriais. 2
A construo de uma teoria crtica do processo penal esbarra, entretanto, em
inmeros desafios. Neste breve trabalho, no conseguiremos, de forma satisfatria, dar
conta de nenhum deles. O objetivo apresentar um determinado desenho que sirva, em
ltima anlise, como estmulo ao desenvolvimento de pesquisas orientadas perspectiva
crtica do direito processual penal no Brasil e para o povo brasileiro.
A primeira tarefa dar contedo ao crtico a que nos referimos.3 Aps
4
delimit-lo enquanto mtodo e epistemologia, apresentaremos a ideia de um modelo
5
crtico, como fez Marcos Nobre, estabelecendo as bases conceituais a partir do
trabalho pioneiro de Max Horkheimer, apresentado em 1937. 6


1
So as palavras de Vera Malaguti Batista referindo-se aos estudos de Loc Wacquant. BATISTA, Vera
Malaguti. Depois do Grande Encarceramento. Organizao Pedro Vieira Abramovay/Vera Malaguti
Batista. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 34.
2
Geraldo Prado sintetiza a questo: sem os instrumentos da crtica, a iniciao ao Processo Penal levaria
o estudioso a ficar perdido em um mundo de teorias desencontradas da prtica. PRADO, Geraldo.
Sistema Acusatrio. A conformidade das leis processuais penais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 03.
3
Com Rubens Casara, construmos a anlise de uma teoria do processo penal brasileiro a partir de uma
perspectiva crtica. Para uma investigao aprofundada, sugere-se conferir a obra CASARA, Rubens
R.R, MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Brasileiro. Dogmtica e Crtica. Conceitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. A formulao dos problemas envolvendo uma teoria
crtica do e para o processo penal brasileiro se deve conversaes com Salo de Carvalho no mbito do
Grupo de Pesquisa Teoria Crtica e Crtica da Racionalidade Punitiva na Faculdade Nacional de Direito
(FND-UFRJ).
4
Trabalharemos neste ensaio com as consideraes de Geraldo Prado a respeito do mtodo crtico na
tenso estabelecida com o mtodo tradicional, herana de uma dogmtica jurdica forjada no seio da
modernidade (por sua vez, fruto da radicalidade do capitalismo). Conferir especialmente o trabalho:
PRADO, Geraldo. Transao Penal. (O tempo e o modo). Coimbra: Almedina, 2015.
5
NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. Conferir, igualmente, a obra
organizada pelo mesmo autor. NOBRE, Marcos. Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas SP:
Papiros, 2013.
6
HORKHEIMER, Max. Teoria Tradicional e Teoria Crtica. (1937) In: Textos Escolhidos. Walter
Benjamin, Max Horkheimer, Theodor W. Adorno, Jurgen Habermas. Traduo de Jos Lino Grunnewald
(et al). So Paulo: Abril Cultural, 1980. pp. 117/161.
7

A teoria crtica vivencia a prxis como algo que lhe interior e, desta forma,
encontra-se ancorada na realidade poltica e social, com o objetivo de emancipar os
sujeitos ou, no caso do processo penal, eliminar os obstculos que impedem esta
emancipao. A ideia de prxis, especialmente explorada por Karl Marx7 na primeira
fase do seu pensamento , portanto, um conceito fora que devemos trabalhar.
Uma teoria crtica que opere na dogmtica pressupe, ainda, um saber
sociologicamente referido no caso do saber penal, criminologicamente referido. a
criminologia crtica que permitir esta ancoragem da prxis na realidade.8 Disso resulta
um questo entre a teoria crtica do processo penal e o garantismo penal que precisar
ser esclarecida.
Em suma: a teoria crtica do processo criminal , ou pretende ser, uma proposta
dogmtica (ou crtico-dogmtico) e, ao mesmo tempo, uma ao poltica. Esta teoria
pressupe um saber radicado na criminologia crtica e, por tanto, encerra uma
determinada proposta hermenutica do saber processual penal. 9
Esta perspectiva produz, portanto, um saber que melhor se apresenta como
mecanismo de controle das respostas violentas do Estado aos desvios criminalizados, s
pessoas criminalizadas e como instrumento jurdico de afirmao das garantias
fundamentais em face do poder estatal. As decises judiciais dogmaticamente fundadas
na teoria crtica do processo criminal so, ainda, mais igualitrias, seguras e, finalmente,
produzem uma soluo mais justa e legtima do caso penal.


7
A pedra de toque da dialtica marxista, segundo Michael Lwi, precisamente esta: a categoria da
prxis como esforo de superao da oposio abstrata entre fatos e valores, pensamento e ao, teoria e
prtica. LWY, Michael. A Teoria da Revoluo no Jovem Marx. So Paulo: Boitempo, 2012, p. 40.
8
So as palavras de Salo de Carvalho a respeito dos inconvenientes em se trabalhar apenas com o
conceito de transdisciplinaridade, vulgarizado pelo uso indiscriminado. Ancorar o saber processual penal
crtico na criminologia crtica , portanto, determinar o sentido da anlise.
9
Articularemos a perspectiva crtica do processo penal com a hermenutica processual penal defendida
por Alberto Binder.
8

1. Epistemologia crtica do processo penal: aproximaes


metodolgicas.

A questo do mtodo , aqui, especialmente cara, porque o modo


como os doutrinadores a enfrentam diz muitos acerca do conceito que
assinalam ao processo penal como um todo e maneira como
enxergam os fins do processo.

Geraldo Prado.

A definio metodolgica constitui um passo importante no processo de


formao do conhecimento. H perspectivas muito diferentes sobre como isto ocorre.10
A tomada de posio quanto ao mtodo , de qualquer forma, o primeiro ponto firme da
teoria crtica do processo criminal.
Por mtodo, entenderemos a "ferramenta conceitual de que se vale o estudioso
11
para conhecer algo, o objeto da sua ateno cientfica". A crtica funcionar, aqui,
como instrumento e mecanismo para o "conhecer" e "agir" (pensados conjuntamente em
uma teoria crtica). Uma ferramenta disponvel aos juristas para que reflitam sobre os
pressupostos, resultados, utilizao, alcance, os limites e a significao socioculturais da
dogmtica tradicional12 e suas implicaes no sistema de justia criminal. 13
Nosso objetivo conhecer este setor peculiar da realidade que constitui o
14
ordenamento jurdico do processo penal. Para isto, precisamos de uma epistemologia
especfica e interna. Especfica, porque se trata de levar em conta uma disciplina

10
As tenses entre os diversos pensadores recai basicamente sobre o binmio sujeito-objeto. No h
condies de estabelecer as distintas vises sobre o ponto neste ensaio. Trabalharemos a partir da
epistemologia dialtica e crtica. Esta formulao epistemolgica uma reao s concepes empiristas
e racionalistas, especialmente o positivismo e o idealismo. Para uma indispensvel delimitao destas
questes, conferir as obras de Geraldo Prado e Hilton Ferreira Japiassu (j referidas) e de MARQUES
NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito. Conceito, Objeto, Mtodo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. Abordando a relao entre sujeito e objeto sob outro aspecto, conferir os estudos de MORIN,
Edgar. Cincia com conscincia. (trad) Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dria. 13ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2010.
11
PRADO, Geraldo. Transao Penal. op. cit, p. 90.
12
A dogmtica tradicional est vinculada uma determinada autoimagem da Dogmtica Jurdica, para
usar da expresso de Vera Andrade. A jurista e criminloga crtica explica que esta autoimagem se
identifica com a ideia de Cincia do Direito, que tem por objeto o Direito Positivo vigente em um dado
tempo e espao. Se identifica ainda com uma determinada tarefa metdica, qual seja a construo de um
sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material normativo segundo procedimentos
intelectuais (lgico formais) de coerncia interna que tem por funo ser til aplicao do Direito.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Jurdica. Do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 48.
13
Referindo-se epistemologia crtica, conferir a obra clssica de JAPIASSU, Hilton Ferreira.
Introduo ao Pensamento Epistemolgico. Rio de Janeiro: F. Alves, 1975, p. 73.
14
GUASP, Jaime. Concepto y Metodo de Derecho Penal. Madri. Editorial Civitas, 1997, p. 72.
9

intelectualmente constituda em unidade bem definida do saber e de estud-la de modo a


demonstrar sua organizao e funcionamento. Interno, porque se trata de realizar uma
anlise crtica dos procedimentos de conhecimento que este saber utiliza para
estabelecer os seus prprios fundamentos. 15
Para construirmos as bases de uma teoria crtica do processo penal, partimos
daquilo que ela no . 16 Geraldo Prado, em outras palavras, realizou parte deste trabalho
na obra Transao Penal, O tempo e o modo. Demonstrou como a teoria tradicional do
processo penal no Brasil assentou-se no positivismo e, desta forma, produziu um saber
fundado em um mtodo tcnico-jurdico despido de qualquer problemtica histrico-
social.17 Este saber reproduziu uma anlise tcnico cientfica pura do fenmeno
processual, responsvel por configurar aquilo que Alberto Binder chamou de ideologia
do trmite, cuja superao hermenutica vamos apresentar como condio para a
produo de novas prticas no sistema de justia criminal.
A construo da dogmtica jurdico penal coincide com a trajetria da
modernidade, cuja materializao, por sua vez, coincide com a apario do
capitalismo.18 A modernidade esteve marcada por promessas ambiciosas e pela
"tentativa de um desenvolvimento equilibrado entre regulao e emancipao humana,
os dois grades pilares em que se assenta."19 Ancorada na realidade social do
capitalismo, este equilbrio nunca foi obtido: a preponderncia do controle na dinmica
da sociedade capitalista constitui o justo obstculo s promessas de emancipao
(justia, autonomia, solidariedade, liberdade e igualdade, por exemplo).20
No contexto do sistema de justia criminal, as promessas da modernidade devem
assumir um significado s avessas: no se trata de realiz-los ou solucionar conflitos a

15
JAPIASSU, Hilton Ferreira. Introduo ao Pensamento Epistemolgico. op. cit, p. 16
16
Na definio de Horkheimer, a palavra Teoria equivale a uma sinopse de proposies de uma campo
especializado, ligadas de tal modo entre si que se poderiam deduzir de algumas dessas teorias todas as
demais. (...) Sua validade real reside na consonncia das proposies deduzidas com os fatos ocorridos.
Esta uma descrio do sentido tradicional da teoria, em que se exige um sistema terico livre de
contradies. A Teoria em uma perspectiva crtica, pelo contrrio, s se concebe enquanto sistema
sempre incoerente e incompleto, portanto, passvel de constantes processos de retificao. A contradio
que permeia o lao social, funda o sistema terico e , pelo crtico, levada mxima tenso. Conferir
HORKHEIMER, Max. Teoria Tradicional e Teoria Crtica. (1937) In: Textos Escolhidos. op. cit, p. 117-
119.
17
PRADO, Geraldo. Transao Penal. op. cit. pp. 107/109.
18
A questo amplamente enfrentada por Vera Andrade. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso
de Segurana Jurdica. op. cit, p.32.
19
Idem.
20
"Na medida em que a trajetria da modernidade se identificou com a trajetria do capitalismo, o pilar da
regulao - tornado pilar da regulao capitalista - veio a fortalecer-se custa do pilar da emancipao,
num processo histrico no linear e contraditrio". SANTOS, Boaventura Souza. Derecho y Poltica. In:
Cuadernos de Filosofia del Derecho. Alicante, n. 06, p. 225, 1989.
10

eles relativos, mas de impedir a sua violao ali onde intervenha a violncia punitiva
institucionalizada.21
O processo penal dever, portanto, resgatar e concretizar estas promessas,
enfrentando como os dispositivos de controle operam e eliminando os obstculos que
impedem a emancipao. Isto significa um compromisso com a crtica prxis
repressiva, o que no se observa nas abordagens tradicionais da teoria.

1.1. O mtodo crtico: superao da anlise lgico formal do processo penal.

A adeso da dogmtica brasileira tradicional ao mtodo lgico formal seguiu,


enfim, a orientao de Arturo Rocco, segundo o qual no se deve ultrapassar a
experincia assinalada pelo direito positivo vigente.22 Esta concepo traduz um projeto
metodolgico, mas igualmente poltico jurdico: submeter a cincia penal finalidade
de assegurar a instaurao e conservao do modelo de produo capitalista, onde a
relao entre saber, norma penal e opresso social no se deve verificar.
Esta exatamente a perspectiva que uma teoria crtica do processo penal vem
radicalmente retificar. Como escreveu Geraldo Prado, a doutrina tradicional brasileira,
com sua perspectiva restrita da histria, aplicada ao processo penal, "considera
basicamente as condies de produo das normas jurdico-processuais, dissociadas dos
conflitos que afligiram a populao negra e ndia, escrava e liberta, e os grupos de
imigrantes pobres, alm das mulheres e crianas". 23
Uma teoria crtica, fundada em uma epistemologia dialtica subverte este
paradigma dogmtico.24 A anlise lgico formal das normas processuais penais
superada por um racionalismo renovado, que se interessa em compreender como
utilizado o poder em que o saber cientfico implica; e como utilizado no s pelos
prprios juristas, mas tambm por aqueles que encomendam, manipulam e aplicam os

21
So as precisas palavras de Vera Regina Andrade. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de
Segurana Jurdica. op. cit, p. 34.
22
Geraldo Prado enfrenta especialmente as ideias de Rocco, escritas na obra ROCCO, Arturo. El
problema y el mtodo de la cincia del derecho penal. Bogot: Editorial Temis, 1999, pp.8/9.
23
PRADO, Geraldo. Transao Penal. op cit. p. 107
24
Para uma exata noo de paradigma, conferir a obra de KUHN, Thomas S. A estrutura das
Revolues Cientficas. (trad) Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2009. O
conceito de epistemologia dialtica pode ser encontrado na obra citada de Agostinho Ramalho Marques
Neto: "Para a dialtica, o importante a relao, tomada no exatamente no seu sentido abstrato e
genrico, mas a relao concreta que efetivamente ocorre dentro do processo histrico do ato de conhecer.
(...) Toda pesquisa criadora um trabalho de construo de conhecimentos novos, mas uma construo
ativa, engajada, e no uma simples captao passiva da realidade". MARQUES NETO, Agostinho
Ramalho. A Cincia do Direito. op. cit, p. 13
11

resultados das cincias, no caso do sistema de justia criminal, o Estado e seus


agentes.25
A epistemologia crtica, na qual a teoria crtica do processo penal se apoia,
interroga os investigadores e os atores do sistema criminal, exigindo que optem por
duas possibilidades quanto tomada de posio:

"a) ou eles aceitam a alienao como se fosse um estado de coisas


natural, continuando a estabelecer uma distino entre a
responsabilidade da criao e a da utilizao do saber; b) ou ento,
revoltam-se contra ela, mas tambm contra seu estado de produtores
"neutros" de informaes, passando a preocupar-se com os objetivos
fundamentais da pesquisa, onde todo trabalho intelectual deve adquirir
significao final. (...)".

No que diz respeito ao sistema de justia criminal, a transformao das


condies histricas do nosso tempo depende da mxima adeso segunda posio.
Os juristas devero abandonar a ideia segundo o qual a cincia sempre positiva
(isenta e neutra de qualquer contaminao) para aceitar a ideia de uma cincia crtica,
capaz de analisar as relaes que ela mantm com a sociedade, bem como as
orientaes ou utilizaes eventuais que esta sociedade poder impor-lhe. 26
Juristas crticos colocam em questo uma espcie de objetividade que se
apresenta como racionalizao de crenas ingnuas, a - histricas. H muitas crenas
deste tipo no imaginrio intelectual dos juristas tradicionais. Um dos objetivos da
epistemologia crtica o de enfrentar estes mitos, como fez, por exemplo, Rubens
Casara. A superao da mitologia processual penal , pois, um condio para
consolidarmos novas prticas de vis democrtico. 27
A limitao analtica a que esto sujeitos os juristas no crticos produz mais do
que um encurtamento da viso jurdica das normas processuais. A dificuldade em
reconhecer a interdependncia entre o sistema de justia criminal e os sistemas


25
Ibidem, p. 29. Podemos acrescentar neste ponto a observao de Hilton Ferreira Japiassu: "o que a
epistemologia crtica pretende mostrar que, uma vez que o conhecimento cientfico se torna cada vez
mais um poder, este prprio poder que ir constituir, nas sociedades industrializadas, a significao real
da cincia". JAPIASSU, Hilton Ferreira. Introduo ao pensamento epistemolgico. op. cit, p. 77.
26
Esta a concluso a que chega Hilton Japiassu. (op. cit, p. 76).
27
Mito da Verdade Real, Mito da Neutralidade do Julgador, Mito da Imparcialidade do Ministrio
Pblico, Mito do Processo Penal como instrumento de pacificao social, dentre vrios outros . Rubens
Casara trabalha com a ideia de que a produo de mitos uma condio prpria do pensamento cientfico.
Assinala, entretanto, que um processo penal democrtico tem a primordial funo de desconstruir os
mitos autoritrios que reforam o poder de Estado e restringem a fora poltica e jurdica das liberdades
fundamentais. Conhecer a obra fundamental para a consolidao de um pensamento crtico no processo
criminal. Conferir CASARA, Rubens. Mitologia Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2015.
12

econmicos e sociais, produz uma indiferena no reconhecimento das singularidades


tnicas e de classe que redundam em prises superlotadas de negros e pobres.
A dogmtica jurdica penal tradicional, de corte positivista, d ao enfoque
histrico uma perspectiva cronolgica, alijada das contradies e lutas responsveis pela
construo e modificao do Direito. Esta perspectiva recusada por uma epistemologia
crtica do processo penal, que parte de uma concepo dialtica da histria para,
conhecendo o funcionamento concreto do sistema de justia criminal, apresentar os
mecanismos potenciais de resistncia jurdica e poltica do tempo presente.

2. Adeso do Direito Processual Penal Teoria Crtica:

"Cada teoria crtica, cada terico crtico que produz um novo


diagnstico do tempo em vias da emancipao da dominao constri
um modelo crtico que lhe prprio".

Marcos Nobre .

Algumas caractersticas da chamada Teoria Crtica foram apresentadas. No ser


possvel desenvolver neste espao muita coisa alm disso. Retomaremos os pontos
principais para sistematizar os fundamentos da teoria crtica do processo penal.
A expresso teoria crtica representa, neste texto, o modelo crtico construdo a
partir do trabalho de Marx Horkheimer, Teoria Tradicional e Teoria Crtica,
28
apresentado em 1937. A ideia de um modelo crtico demarca um campo terico que
estimula a multiplicidade de contribuies. A teoria crtica valoriza a pluralidade de
abordagens crticas no seu interior e, assim, se mantm aberta constantes renovaes.
O programa de investigao traado por Horkheimer quando esteve frente do
Instituto de Pesquisa Social foi caracterizado pelo trabalho coletivo interdisciplinar. As


28
Marcos Nobre explica que a "origem da expresso teoria crtica j traz consigo uma grande quantidade
de dados e elementos a serem analisados. V-se, por exemplo, que a teoria crtica est ligada a um
Instituto, a uma revista, a um pensador que estava no centro de ambos (Horkheimer) e a um perodo
histrico marcado pelo nazismo (1933-45), pelo stalinismo (1924-53) e pela segunda guerra mundial
(1939-45)." O autor lembra ainda que o Instituto de Pesquisa Social nasceu da iniciativa do economista e
cientista social Felix Weil, apoiado por Friedrich Pollock e por Horkheimer. Escola de Frankfurt, por sua
vez, designa uma forma de interveno poltica e intelectual no debate pblico alemo do ps guerra,
tanto no mbito acadmico como na esfera pblica. A explicao dada, ipsi literis, por Marcos Nobre
em NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. op. cit, p. 13.
13

investigaes se unificam pelo referncia comum ao pensamento marxista, e por esta


razo a experincia em Frankfurt ficou conhecida como materialismo interdisciplinar. 29
Esta observao se justifica para esclarecer que no h objees tericas
construo de um processo penal crtico. So conhecidas as contribuies da teoria
crtica economia, psicologia, cincia poltica, sociologia, histria e ao direito.30 Pensar
uma teoria crtica do processo penal uma decorrncia desta ltima interseo.
A teoria crtica designa, portanto, um campo terico, cuja convergncia est em
tomar a obra de Marx como referncia primeira de investigao, o que no significa,
como lembrado por Marcos Nobre31, tom-la como doutrina acabada. A finalidade
primeira de uma teoria crtica dar conta do seu prprio tempo e, desta forma, enfrentar
uma configurao histrica e poltica especfica. O objetivo comum de teoria crtica ,
em sntese, "o de produzir um diagnstico do tempo capaz de fornecer uma
compreenso acurada e complexa do momento histrico e de suas potencialidades
emancipatrias".32

2.1. Diagnstico do tempo presente: capitalismo perifrico e o sistema de justia


criminal brasileiro.

A teoria crtica do processo penal deve produzir diagnsticos do tempo presente


e, com base nele, produzir prognsticos capazes de orientar aes concretas de
transformao do sistema de justia criminal. A perspectiva crtica do processo criminal
no se dirige, portanto, formular ideias abstratas, mas oferecer uma probabilidade
concreta de agir por dentro da prpria lgica social do sistema.
A crtica se estabelece, portanto, a partir do funcionamento e desenvolvimento
concreto do sistema de justia criminal em uma estrutura econmica, social e jurdica
prpria do capitalismo financeiro e global. Esta a conjuntura real e no outra. Alm


29
A referncia ao marxismo no implica em um engessamento nas ideias originais de Marx. frequente a
lembrana de que a teoria crtica, sujeita constantes renovaes de seus pressupostos em razo do tempo
histrico, enfrentou o legado terico de Marx de diversas formas.
30
Estiveram envolvidos com a economia, Friedrich Pollok, Henry Grossmann e Akjadij Gurland. Com a
cincia poltica e o direito, Franz Neumann e Otto Kirchhmeimer; Com a sociologia e histria, Theodor
W. Adorno, Leo Loward e Walter Benjamin; com a filosofia, Max Horkheimer e Hebert Marcuse e,
finalmente, com a psicologia e psicanlise, Erich Fromm. Para um exame mais detalhado das
contribuies atuais destes autores, conferir NOBRE, Marcos (org.). Curso Livre de Teoria Crtica.
Campinas: Papiro, 2013.
31
NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. op. cit, p. 23.
32
NOBRE, Marcos. Introduo. Modelos de Teoria Crtica. In: Curso Livre de Teoria Crtica. op. cit.
p.19
14

disso, preciso considerar como este funcionamento opera em um sistema de justia


criminal latino americano e brasileiro. A possibilidade de resistncia e de transformao
depende desta conscincia e, assim, da imerso na realidade marginal das prticas
punitivas no Brasil.
Em resumo, a teoria crtica do processo penal leva em conta as condies
concretas em que deve se dar ao. Estas condies envolvem a desarticulao do
Estado Social numa espcie de continum substitutivo rumo ao Estado Penal; redes de
protees sociais transformadas em tpicos instrumentos de vigilncia e, finalmente, a
consolidao de um regime liberal-paternalista, em que a mo invisvel do mercado
de trabalho precarizado encontra o seu complemento no punho de ferro do Estado. 33
A teoria crtica do processo penal est, portanto, comprometida em "explicar a
concreta realidade jurdica como resultado de um complexo conjunto de condies
econmicas, sociais e culturais."34 No Brasil, isto significa a construo de uma teoria
que se pense a partir de um ambiente desarticulado socialmente, em que a maioria da
populao se encontra numa excluso formal dos mecanismos de produo.
Devemos considerar ainda os efeitos produzidos pela economia subjetiva do
capitalismo. Este efeitos so um dos maiores desafios consolidao de um
comportamento crtico dos atores judiciais. A centralidade do mercado, como terceiro
organizador da subjetividade, estimulou uma espcie de antilao social.35 Os valores
individualistas da competio, egosmo e o enfraquecimento das redes de solidariedade,
favoreceram a consolidao de sentimentos de medo e insegurana que desaguaro em
frequentes novas formas de controle pelo sistema criminal. 36 Na lgica social, poltica e
subjetiva regida pelo mercado, o processo penal concebido de forma utilitria e as
garantias penais e processuais penais esto, nesta condio, sujeitas anlises de custos
e negociaes.


33
WACQUANT, Loc. Punir os Pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos, Rio de Janeiro:
Revan, 2003. p 148
34
PRADO, Geraldo. Transao Penal. op. cit, p.122
35
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e
Psicanlise. In: Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba:
EDIBEJ, 1996.
36
KARAM, Maria Lcia (Org.). Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao estado Democrtico de
Direito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.1. Ver tambm a obra j referida de Wacquant.
Recomenda-se ainda a leitura de GIORGI, Alessandro de. A misria governada atravs do sistema
penal. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006.
15

Os vetores da ao transformadora encontram-se, desta forma, em um


diagnstico preciso do sistema de justia criminal no capitalismo. a partir desta matriz
que se pode afirmar a adeso do direito processo penal teoria crtica.

2.2. Orientao emancipao: controle radical da violncia punitiva


institucionalizada.

Um comportamento que esteja orientado para essa


emancipao, que tenha por meta a transformao do todo, pode
servir-se sem dvida do trabalho terico, tal como ocorre dentro
da ordem desta realidade existente. Contudo ele dispensa o
carter pragmtico que advm do pensamento tradicional como
um trabalho profissional socialmente til.

Max Horkheimer.

A emancipao uma promessa da modernidade, o que se pode verificar pela


extenso dos direitos polticos, sociais e culturais inscritos na maior parte das
constituies contemporneas. A instaurao do capitalismo, coincidente com o projeto
da modernidade, paradoxalmente, restringiu esta orientao, mas no impediu a sua
realizao. A contradio que funda a dialtica, deixa, portanto, espao para a ao
transformadora.
O sistema de justia criminal no o locus emancipao do povo pobre,
negros, ndios ou mulheres brasileiras. A relao entre o processo penal crtico e a
emancipao se d s avessas. O seu objetivo levantar os obstculos que impedem a
emancipao de se concretizar.37 O controle da violncia punitiva institucionalizada
restringiria a submisso dos indivduos engrenagem punitiva do Estado. A produo
de conhecimento crtico amplia, assim, a possibilidade de que estejam livres para
desenvolver as suas potencialidades e cumprir o projeto de emanciparem-se.38
O modelo capitalista institucionaliza a dominao tambm e, especialmente,
pelo sistema de justia criminal. A teoria crtica do processo penal parte deste
funcionamento concreto e, desta forma, no se limita a dizer como as coisas so ou


37
Veremos os exemplos de como isto poderia ocorrer na ltima parte deste trabalho. Uma teoria crtica
do processo penal, por exemplo, prope uma reconfigurao da justa causa, retificando e enrijecendo os
critrios admissibilidade de uma acusao.
38
A criminalizao dos movimentos sociais um dos dispositivos utilizados pelo Estado para frear a luta
popular e, assim, frustrar as promessas emancipatrias. A teoria crtica do processo penal exige dos
sujeitos processuais e demais atores um comportamento crtico que impea a utilizao poltica do
sistema de justia criminal. Promotores, Juzes e Advogados crticos, tomados desta conscincia,
encontraro na teoria os fundamentos pelos quais podero agir para evitar esta utilizao.
16

eram. Faz-se teoria para que ela se confirme na prtica transformadora das relaes
polticas, sociais e jurdicas existentes.
A produo de um conhecimento que se oriente emancipao caracteriza um
dos princpios fundamentais da teoria crtica 39 e , por esta via, que o direito processual
penal com ela se relaciona.

2.3. Comportamento crtico: tomada de posio dos Atores Judiciais.

A ausncia de compromisso com a emancipao um dos fatores que


distinguem, segundo Horkheimer, a teoria tradicional da teoria crtica. Outro aspecto a
falta de atitude crtica frente ao existente. 40 Nas palavras de Horkheimer: 41

(...) o pensamento crtico motivado pela tentativa de superar


realmente a tenso, de eliminar a oposio entre a conscincia
dos objetivos, espontaneidade e racionalidade, inerentes ao
indivduo, de um lado, e as relaes do processo de trabalho,
bsicas da sociedade, de outro. O pensamento crtico contm
um conceito de homem que contraria a si enquanto no ocorrer
esta identidade.

O comportamento crtico tem a sociedade como seu objeto primeiro e, portanto,


compreende os problemas do sistema de justia criminal (e do processo penal) como
dados necessariamente ligados organizao social. Para os representantes do
pensamento terico crtico, os fatos, tais como surgem na sociedade, no lhe so
exteriores. Esta atitude inversa quela tomada pelo terico tradicional, que v a
realidade social e seus produtos algo foracludo da investigao. 42


39
NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. op. cit, p. 30/31.
40
NOBRE, Marcos. Max Horkheimer. A Teoria Crtica entre o Nazismo e o Capitalismo Tardio. In:
Curso Livre de Teoria Crtica, p. 37.
41
HORKHEIMER, Max. In: Textos Escolhidos. op. cit, p. 113.
42
Foracluso o nome dado por Jacques Lacan para indicar a rejeio de um significante fundamental
para fora do universo simblico do sujeito. Apropriando-se da expresso, o que faz a teoria tradicional
ao separar o fato percebido dos processos subjetivos de quem o percebe e, fundamentalmente, dos
processos sociais reais que o determinam. Na perspectiva tradicional da teoria, os cientistas, embora
atrelados ao aparelho social, veem suas realizaes como uma reproduo contnua do existente. Segundo
Horkheimer, eles tem apenas que se enquadrar ao seu conceito, ou seja, fazer teoria no sentido descrito
acima. Dentro da diviso social do trabalho, o cientista tem que conceber e classificar os fatos em ordens
conceituais e disp-los de tal forma que ele mesmo e todos os que devem utiliz-lo possam dominar os
fatos o mais amplamente possvel. Em suma: o material em fatos, a matria, fornecida de fora. Esta
viso recusada pela teoria crtica: os fatos que os sentidos fornecem so pr-formatados de modo
duplo: pelo carter histrico do objeto percebido e pelo carter histrico do rgo perceptivo. Conferir
HORKHEIMER, Max. In: Textos Escolhidos. op. cit, pp. 121 e 125.
17

Em nome de uma suposta neutralidade, os juristas no crticos adaptam o


pensamento realidade e, assim, produzem um tipo de conhecimento que refora o
status quo. No item em que descrevemos a epistemologia crtica, foram esclarecidos
alguns destes problemas. Com Geraldo Prado foi possvel observar como se deu a
formao de uma cultura jurdico penal no Brasil, filiada um mtodo tcnico jurdico
ou uma anlise cronolgica elementar da histria. Esta formao deu ensejo ao que
estamos chamando de teoria tradicional do processo penal, partindo da categoria
proposta por Max Horkheimer.
A teoria tradicional, de inspirao positivista, no enfrenta o funcionamento
concreto do sistema de justia criminal sob uma perspectiva histrica e social. Os
princpios penais e processuais penais so tomados como princpios abstratos, sem
conscincia da fora normativa e poltica que possuem em concreto. A abordagem
tradicional da teoria separa o "conhecimento" e o "agir", o cientista social do agente
social. 43
Esta concepo no investiga as estruturas ou as condies histricas em que o
sistema criminal atuou e atua. A ausncia de conexo com a realidade social, produz
uma teoria estril, parcial e, desta forma, constri uma imagem de justia que no passa
de uma aparncia. A lgica da doutrina tradicional , portanto, a mesma lgica ilusria
do capitalismo. Formalmente se promete algo sobre uma liberdade e igualdade que
nunca ser alcanada.
Toda literatura jurdico penal se inaugura com uma declarao solene de
princpios e garantias, mas a condio real do sistema se traduz em hipercriminalizao
e hiperencarceramento. A descrio das normas constitucionais perfeitamente
apresentada, sem prejuzo das mais bsicas violaes em curso. A legalidade convive
com prticas subterrneas de punio, a ofensividade no obsta a priso por crimes

43 NOBRE, Marcos. Max Horkheimer. Curso Livre de Teoria Crtica. op. cit, p. 43. Em vrias
passagens da obra Teoria Tradicional e Teoria Crtica, Horkheimer marca a perda de contato com os
processos sociais e histricos como um trao fundamental da perspectiva terica tradicional.
Ilustrativamente: o mesmo mundo que, para o indivduo, algo em si existente e que tem que captar e
tomar em considerao , por outro lado, na figura que existe e se mantm, produto da prxis social geral.
O que percebemos no nosso meio ambiente, as cidades, povoados, campos e bosques trazem em si a
marca do trabalho. Os homens no so apenas um resultado da histria em sua indumentria e
apresentao, em sua figura e seu modo de sentir, mas tambm a maneira como vem e ouvem
inseparvel do processo de vida social tal como este se desenvolveu atravs dos sculos.
HORKHEIMER, Max. In: Textos Escolhidos. op. cit, p. 125.
18

famlicos, as garantias processuais, exaltadas em livros, no chegam aos acusados em


geral. O comportamento crtico , ltima instncia, uma reao a este estado de coisas.
A construo de um saber com real conexo na realidade o objetivo fim da
teoria crtica do processo penal. Isto depende da tomada de atitude crtica dos Atores
Judiciais e demais agentes que interagem com o sistema de justia criminal. Conhecer a
realidade j um momento da sua ao. Agir , igualmente, conhecer esta realidade e
transform-la.44

3. Hermenutica processual penal de Alberto Binder luz da Teoria Crtica:

Grosso modo, a hermenutica processual penal expressa o trabalho de


construo de sentido das normas processuais penais que, segundo se defende neste
texto, deve estar atravessado pelo funcionamento concreto do sistema de justia penal.
Esta proposta deve ser integralmente creditada Alberto Binder, cuja obra
Derecho Procesal Penal, Hermenutica Procesal Penal constitui um ponto de
referncia indispensvel s reflexes. Binder no relaciona a sua concepo
hermenutica do processo penal com a teoria crtica, aqui caracterizada a partir das
colocaes de Horkheimer em 1937. Os pressupostos que utiliza e a configurao que
atribui ao saber processual penal permitem, entretanto, esta articulao, uma vez que os
pontos de contatos so muitos.
de Alberto Binder a afirmao de que o saber sobre o sentido das normas
processuais penais deve buscar o objetivo de modificar as prticas do poder punitivo.
Diz ainda que este saber deve se ocupar das formas patolgicas de exerccio do poder
no interior do processo penal, admitidas como normais e sem importncia. Finalmente,
a hermenutica processual penal deve ser capaz de instruir os Atores sobre a orientao
geral do sistema de justia criminal, adestrando-os ao sentido do jogo e preparando-os
com a sensibilidade adequada para participar de um processo penal no contexto de uma
democracia. 45
O enfoque proposto por Binder diferencia-se, dentre outros, daquele proposto
tanto por Ferrajoli, quanto por Zaffaroni. Nestas abordagens, comum estabelecer a

44
Esta relao no significa que inexiste diferena entre "o que " (teoria) e "o que deve ser" (prtica). A
eliminao do fosso entre teoria e prtica eliminaria a prpria capacidade de dizer que existe uma coisa e
outra. Em outras palavras, como colocou Marcos Nobre, eliminaria as duas dimenses fundamentais da
vida humana: o conhecer e o agir. NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. op. cit, p. 08.
45
BINDER, Alberto M. Derecho procesal penal. Hermenutica Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc,
2013, p. 47.
19

contraposio entre Estado democrtico de Direito e Estado autoritrio, ou, neste ltimo
caso, Estado policial. Claro que, em qualquer hiptese, trata-se de configurar uma
espcie de dicotomia no estabelecida em termo absolutos, mas que aponte para a
existncia de pulses cujo direcionamento aponta para os referenciais apropriados a um
ou outro sistema poltico.
Embora no seja difcil encontrar, no interior dos Estados ditos democrticos,
setores, pensamentos, prticas e tendncias autoritrias, para Binder, a verdadeira
contraposio ontolgica no processo penal se estabelece no entre o democrtico e o
autoritrio, mas dentro de uma dinmica instalada no interior do prprio campo
democrtico.46
Por esta razo de base, a antinomia fundamental do processo penal estaria
radicada essencialmente na contraposio entre eficincia repressiva e limites ao poder
punitivo.
Estes limites so entendidos enquanto garantias pensadas para proteger a todos
os cidados dos danos que podem ser ocasionados por uma poltica to forte como a que
organiza o poder punitivo do Estado.47 Segundo Alberto Binder, o estado de tenso
entre estas foras configura todas as instituies processuais e, consequentemente,
impe que as normas processuais sejam analisadas ou como ferramentas de poltica
criminal ou como parte do sistema de garantias, dizer, como ferramentas de proteo
do cidado.48
O reconhecimento de que esta tenso atravessa as normas processuais e a
atuao das agncias repressivas importante. A contraposio entre estas duas foras
no interior do direito processual penal (eficincia versus garantia) expressa, em uma
perspectiva social mais ampla, o conflito estabelecido entre demanda por ordem e tutela
das liberdades fundamentais.
A teoria crtica, por tudo quanto foi dito, exige um saber penal e processual
penal que se dedique, antes de tudo, a construir ferramentas de limites, estabelecendo
contornos muito precisos para o exerccio do poder punitivo.49 A defesa radical destes
dispositivos representa, para uma teoria crtica do processo penal, uma exigncia do
comportamento crtico frente emancipao. Emancipao que no se pode obter sem
a conscincia da importncia das ferramentas concretas de defesa da liberdade,

46
Ibidem, p. 124.
47
Ibidem, p. 111
48
Ibidem, p. 102
49
Ibidem, p. 112.
20

historicamente construdas para reparar os graves danos que o abuso de poder gerou e,
ainda, tem gerado cotidianamente. 50

3.1. Reconstruo crtica da hermenutica processual penal: mediao do social, do


poltico e histrico.

Influem diretamente na justia penal as normas jurdicas vinculadas ao exerccio


da violncia por parte do Estado, assim entendidas como as que autorizam, orientam,
restringem ou condicionam o exerccio do poder penal. 51
O processo penal e o direito penal possuem uma mesma unidade poltica e
conceitual, configurando o chamado direito criminal. H, entretanto, trs critrios
funcionais para separar as normas penais das processuais penais: (i) normas que criam
delitos e fixam penas; (ii) normas que regulam o juzo penal: (iii) normas que regulam o
exerccio da execuo da pena. As normas processuais penais so aquelas concernentes
ao desenvolvimento e organizao do juzo penal, assim como tudo que for relativo a
sua preparao e controle. 52
Alberto Binder insiste que a reconstruo hermenutica do direito processual
penal exige que a disciplina incorpore a mediao do social, do poltico e histrico. Esta
exigncia permite que a sua proposta seja considerada fundamental construo de uma
teoria crtica do processo penal. Trata-se de um ponto importante de convergncia.
A teoria crtica investiga as estruturas econmicas, sociais e polticas para
descobrir as condies histricas em que se pode dar a ao. Isto produz um
conhecimento crtico que orienta prticas de emancipao. o que lhe diferencia, na
essncia, das teorias tradicionais.
Todo espao social um resultado de uma srie de atravessamentos, quanto mais
o sistema de justia criminal, profundamente marcado pela tradio inquisitorial. Esta
relao - justia penal e o campo social - comparece em todos os segmentos do processo
comunicativo que se encontra na base da relao normativa.53 A mediao histrica,
proposta por Alberto Binder, est na base do mtodo histrico crtico de que se vale a


50
Sobre a tentativa de estender s vtimas o conceito de garantias, conferir a mesma obra de Alberto
Binder, op. cit, p. 113.
51
Ibidem, p. 157.
52
Ibidem, pp. 148-150.
53
Ibidem, p. 161.
21

teoria crtica do processo penal.54 Ela fundamental para nos prevenir da tradio
inquisitorial, pois adverte que todo conhecimento que se elabore sobre o direito
processual penal se produzir a partir e no apesar dela.
O espao judicial um espao de lutas polticas entre diversas perspectivas
ideolgicas e discursivas (crena na funcionalidade da priso, crena na verdade real,
etc.). Esta luta est para alm do cidado que est juiz, promotor ou defensor,
individualmente isolados. As organizaes exercem um grande poder de configurao
das condutas e respondem pela maior parte das prticas e disseminao da cultura
inquisitiva no processo penal. 55 A concluso a que chega Alberto Binder importante
teoria crtica que nos propusemos refletir.
A justia penal se apresenta como uma multiplicidade de departamentos,
tribunais, fiscais, unidades de investigao e outras dedicadas ao arquivo, a receber
documentos, expedir notificaes, atender ao pblico, administrar pessoal, etc. Todos
estes setores encontram-se conectados por um sem nmero de trmites, mais ou menos
formalizados. Elas so indispensveis pretenso de monoplio da violncia do
Estado.56 Em razo do seu carter indispensvel, a organizao rotinas, regras, cultura,
etc. influi de um modo determinante na reconstruo do sentido das normas. Este o
argumento central de Binder, com o qual no se pode discordar. Todas as prticas que
se desenvolvem na justia penal tem como raiz aquela burocracia e seus trmites. Por
isto, a realidade organizacional e burocrtica constitui uma das mediaes que se deve
ter em conta no processo hermenutico de reconstruo do sentido das normas
processuais penais. 57
Em sntese: a tarefa de construo de um saber sobre a justia penal se encontra
submetida a uma srie de mediaes e regras polticas que constrangem e obrigam a
todo aquele que produz um saber sobre as suas normas. Este saber est orientado por
uma viso restritiva do exerccio do poder penal e, como contrapartida, por uma
interpretao extensiva e progressiva da defesa das garantias.


54
Para uma abordagem do mtodo histrico crtico no direito processual penal, conferir a obra citada de
Geraldo Prado, Transao Penal, op. cit, p. 123.
55
BINDER, Alberto. Derecho Procesal Penal. op. cit, p. 20. El papel de esas organizaciones para
configurar las prcticas individuales es tan grande que todos hemos visto como la uniformizacin del
lenguage, de las vestimentas, de los modos, de las relaciones y finalmente de las perspectivas vitales va
siendo moldeado poco a poco por la estrutura y cultura de cada organizacin.
56
Ibidem, p. 299.
57
Ibidem, p. 300.
22

Todas as ferramentas de poltica criminal devem ser interpretadas


restritivamente. Em sentido contrrio, a determinao do sentido das normas
processuais que protegem a liberdade dos cidados deve ser realizada segundo diretrizes
que ampliem as suas margens de abrangncia. Em outras palavras, as ferramentas de
defesa da liberdade devem ser interpretadas extensiva e progressivamente.58
Estas regras de hermenutica esto na base de uma teoria crtica do processo
penal. Decorrem da opo constitucional pelo Estado Democrtico de Direito e
enunciam diretrizes que devem orientar a prtica dos atores judiciais.

3.2. Saber processual penal prtico.

Constituir um saber prtico a razo fundamental da hermenutica proposta


por Alberto Binder. Esta preocupao representa, igualmente, o ncleo duro de uma
teoria crtica do processo penal, fortemente marcado pelo materialismo prtico59 que
surge da relao entre teoria e prxis, poder e resistncia, dominao e emancipao. 60
A teoria crtica do processo penal est orientada a enfrentar no apenas as
disposies legais nitidamente inquisitoriais, mas, igualmente, as grandes e pequenas
prticas, hbitos e ideias cristalizadas no ensino jurdico do processo e no sistema de
justia criminal.61 Trata-se de construir ferramentas que, em ltima instncia, sirvam
elaborao daquilo que Alberto Binder chamou de um saber de batalha: um saber que
oriente a atuao dos atores jurdicos e intervenha neste duelo de prticas, em que se
jogam os valores fundamentais da sociedade.62
Para que sirva como ferramenta de interveno prtica e no somente analtica,
o saber processual penal no pode ser visto sob uma perspectiva meramente sequencial,
ou seja, um conjunto de normas que regulam os atos processuais ou a faculdade das
partes (ideologia do trmite). A chamada justia penal , ainda segundo Binder,


58
IbiIdem, pp. 169-172.
59
MARX, Karl. Ad Feuerbach (1845), In: K. Marx e F. Engels. A ideologia alem. So Paulo: Boi
Tempo, 2007, p. 534.
60
A Teoria Crtica no se bate nem por uma ao cega (sem levar em conta o conhecimento) nem por
um conhecimento vazio (que ignora que as coisas poderiam ser de outro modo), mas questiona o sentido
de teoria e de prtica e a prpria distino entre esses dois momentos. Caber ideia mesma de
crtica o papel de realizar essa tarefa. NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. op. cit, p. 08.
61
BINDER, Alberto. Derecho Procesal Penal. op. cit, p. 10
62
Idem.
23

configurada por um universo de prticas e sistemas normativos que, lato sensu, tambm
63
devem ser compreendidas enquanto atos processuais.
A normatividade, quando se est em questo esta parcela do poder que
administra a justia criminal, deve considerar diferentes regras e modelos informais de
funcionamento. 64 A constituio de um saber processual penal crtico, com aptido para
produzir novas prticas deve, portanto, dar conta de todas as dimenses do sistema
penal, inclusive e principalmente, do chamado sistema penal subterrneo65. Esta viso
representa uma caracterstica que lhe diferencia radicalmente da teoria tradicional,
concentrada nica e exclusivamente em uma anlise lgico formal das normas e
meramente sequencial do processo.
Em sntese, a teoria crtica do processo penal ratifica a necessidade de
construo de um saber cuja tarefa seja: 1. reconstruir o sentido das normas processuais,
levando em conta o funcionamento concreto da justia criminal (formal e subterrneo);
2. busque a modificao das prticas do poder criminal, consciente de que se trata de
um campo de larga disputa poltica e ideolgica; 3. se ocupe das formas patolgicas de
exerccio do poder no interior do processo penal, admitidas como normais e sem
importncia.

3.3. Saber processual penal ancorado na criminologia crtica:

A criminologia crtica representa uma das principais vias de desconstruo do


papel desempenhado pelo poder criminal. A demonstrao prtica de sua (des)
funcionalidade como instrumento efetivo de tutela de bens jurdicos e sua afirmao
como mero fato de poder implica numa viso limitadora da persecuo estatal frente ao
indivduo, essencial reconstruo hermenutica do processo penal, conforme se
prope neste texto.66


63
Ibidem, p. 39.
64
Idem. Nas palavras de Alberto Binder: Los abogados suelen ler los cdigos y normas procesales como
si se tratara solamente de un conjunto de trmites, observanla realidade burocratizada de nuestros
sistemas de justicia penal y observan trmites y, por lo tanto, se adiestran para reproducires los trmites e
expandir-los. As se instala la dinmica essencial de la reconfiguracin inquisitorial de los sistemas
adversariales (...). Ibidem, p. 80
65
Sobre sistema penal subterrneo, conferir ZAFFARONI, Eugenio Raul, et al. Direito Penal brasileiro.
Teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 52-53.
66
CASARA, Rubens R R. MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro.
Dogmtica e Crtica. Conceitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 469.
24

O direito processual penal, ancorado na criminologia crtica, considera as


diversas formas de opresso (funcionamento concreto do sistema) como parte integrante
do seu prprio saber. Da formulao dos dispositivos legais interpretao e aplicao
pelos atores judiciais, todos devem orientar-se no sentido de transformao destas
prticas. A criminologia crtica finca o processo penal na realidade e, desta forma,
produz uma nova anlise do papel do Estado e dos processos de criminalizao. Sem
isto, o saber processual penal se reduz uma teoria perdida no universo concreto das
prticas punitivas.
importante que se diga, porm, que a anlise dos processos de criminalizao
formal e sua relao com os mecanismos de controle social e poltico do capitalismo
corresponde precisamente ao objeto da criminologia crtica e radical. A denncia
ideolgica da seletividade do sistema criminal no capitalismo ser, portanto, como
adiantou Alberto Binder, um encargo dos criminlogos e criminlogas crticos.
Isto no nos impede de construir um modelo crtico de processo penal que
incorpore o exerccio concreto destes mecanismos com vistas reconstruo
hermenutica do seu saber. Ao processualista penal crtico caber desvelar, denunciar e
atuar para expurgar as inmeras prticas inquisitoriais que a criminologia crtica aponta
como o funcionamento ordinrio da mquina repressiva estatal. 67

3.3.1. Garantismo crtico e criminologicamente fundado.

(...) uma cincia penal que no incorpora esses dados e no


enfrenta todos os seus problemas tendo em conta essa funo
seletiva (do sistema penal), ou uma cincia superficial em
definitivo, uma cincia ruim ou cmplice dessa mesma
ordem (injusta), que se reveste com trajes cientficos.

Alberto Binder.

Uma teoria crtica do processo penal s se confirma na prtica transformadora


do sistema de justia criminal. H no seu interior um compromisso concreto com a
emancipao, aqui entendida como efetiva realizao da liberdade em um sistema de
justia criminal atravessado pela lgica social do capitalismo e, consequentemente,
fascistizado.


67
BINDER, Alberto. Hermeneutica Procesal Penal. op. cit, p. 15-16. Conferir, igualmente, BINDER,
Alberto. Poltica Criminal de la formulacin a la prxis. Buenos Aires: Ad-hoc, 1997, p. 119.
25

Este compromisso com a emancipao joga a teoria crtica do processo penal


para alm do garantismo abstrato da dogmtica tradicional, entendida como cincia
normal.68 O garantismo, como lembra Salo de Carvalho, em razo da fundao
kantiana baseada em Hume, nega os vnculos com a sociologia, cincia do ser. O
garantismo penal, no contexto de uma teoria crtica do processo penal deve, portanto,
ser muito bem enquadrado como uma espcie de pauta mnima, piso, e no teto.69
A dogmtica crtica do processo penal fortemente alimentada pelo
conhecimento emprico dos sistemas punitivos e, desta forma, est em melhores
condies de proteger os direitos humanos. Esta dogmtica, nos parece, corresponde
quilo que Vera Regina Andrade chamou de cincia extraordinria e marca o
compromisso com a busca da segurana prometida, dos direitos humanos e de
70
igualdade, inscritos no projeto poltico e social da modernidade. Nas palavras de
Alessandro Baratta:71

O diagnstico realista sobre a incapacidade da Dogmtica de controlar


o sistema punitivo conjugando racionalidade e emancipao (as duas
promessas contraditrias da modernidade) se abre numa perspectiva
de esperana: uma nova cincia do direito penal que encontra as suas
premissas numa adequada relao com a anlise emprica sobre o real
funcionamento do sistema punitivo, poder talvez resgatar o
potencial de controle da Dogmtica e as promessas da modernidade
repensando-as sobre as contradies do tempo presente.

Estas ponderaes lembram as objees de Alberto Binder sobre a orientao


constitucional do processo penal. A par de seus inegveis avanos, esta perspectiva no
incorpora a viso emprica sobre os sistemas judiciais, novas formas de ensino do saber
processual e, como tal, ainda se apega categorias comuns de tipo procedimental,
vinculadas a uma anlise sequencial do processo penal.72


68
BARATTA, Alessandro. Prefcio. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana
jurdica. Do controle da violncia violncia do controle penal. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015.
69
Estas ponderaes devem ser tributadas ipsi litteris Salo de Carvalho no contexto das conversaes
estabelecidas no mbito do grupo de pesquisa j citado nesta obra, Teoria Crtica e Crtica da
Racionalidade Punitiva na Faculdade Nacional de Direito (FND-UFRJ).
70
Conferir a obra j referida de ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica.
71
BARATTA, Alessandro. Prefcio. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana
jurdica. op. cit.
72
BINDER, Alberto. Derecho Procesal Penal. op. cit, pp.88-89.
26

4. Fundaes democrticas da Teoria Crtica do Processo Penal:


4.1. Proteo das Liberdades contra todos os poderes.

A democracia no deve ser entendida como um mero procedimento de deciso,


seno um sistema poltico completo que em sua estrutura, composio e prticas. Nesta
concepo, abertamente substancial, o decisivo para qualificar um sistema poltico
como democracia no se vincula forma como se tomam as decises, seno alm disso,
ou melhor, acima disso, com o que se pode decidir e o que no se pode deixar de
decidir.73
Esta perspectiva de democracia considera que os direitos fundamentais
estipulados nas constituies so limites e vnculos a quaisquer poderes, ao autogoverno
e, portanto, vontade e autonomia dos cidados, como ponderou Luigi Ferrajoli.74

As constituies, no meu entender, no so pactos subscritos e


compartilhados pelo povo inteiro como expresses de uma suposta
unidade ou vontade, que no melhor dos casos uma tese ideolgica e
no pior uma pretenso antiliberal. Aqueles so, sim, pactos de no
agresso (por intermdio da estipulao dos direitos de liberdade) e de
solidariedade (por intermdio dos direitos sociais), tanto mais
necessrios quanto mais poltica e culturalmente diferentes so e
virtualmente em conflito encontram-se os sujeitos em relao aos
quais tais pactos so destinados a garantir a convivncia pacfica.75

As contnuas manifestaes sociais de dio coletivo que incluem casos de


apologia linchamentos, apoio a execues policiais e prises para delao, explicam,
em concreto, o acerto da tese defendida pelo jurista italiano.


73
H diferentes perspectivas do que se entende por democracia. Para o modelo crtico de processo
criminal, neste ponto em convergncia com o garantismo penal em Luigi Ferrajoli, a viso substancial
mais adequada para a proteo das liberdades pblicas fundamentais. Isto particularmente importante no
Brasil. Para um aprofundamento da questo, conferir a obra de BAYN, Juan Carlos. Democracia y
derechos: problemas del constitucionalismo. In: El Canon neoconstitucional, org. Miguel Carbonell e
outro, Madrid, Editorial Trotta, 2010, p. 300-301. Assinala-se que, para alguns juristas, a democracia
deve ser entendida simplesmente como um procedimento para determinar o contedo das decises
coletivas, cujo trao distintivo consistiria em que as preferncias dos cidados tenham alguma conexo
formal com o resultado pelo qual cada um conta por igual (isonomia poltica). Embora isto implique em
no introduzir na definio de democracia nenhuma exigncia ou restrio acerca do contedo, uma
concepo como esta admitiria como excees apenas as regras requeridas pela prpria democracia,
enquanto procedimento de tomada de decises.
74
E qualquer poder, por mais democrtico que seja, submetido, pelo paradigma da democracia
constitucional, a limites e vnculos, como so os direitos fundamentais, destinados a impedir a sua
degenerao, segunda a sua intrnseca vocao, em formas absolutas e despticas. FERRAJOLI, Luigi.
Garantismo. Uma discusso sobre Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 80.
75
FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. op. cit ,p. 81
27

No campo criminal, o regime democrtico se qualifica pela construo de


limites rgidos ao exerccio do poder, com o que se garante um processo de
racionalizao das respostas estatais aos desvios criminalizados. O pacto constitucional
no qual a democracia fundada, especialmente quanto aos direitos de liberdade em face
do poder punitivo, funciona como instrumento de garantia para todos, embora no seja
por todos desejado ou compartilhado quando se trata de violar o outro.
O Estado de direito, como escreveu Geraldo Prado76, evoca o problema da
relao entre sujeitos, o direito e o poder e se caracteriza por instaurar um nexo
funcional (direito) entre o poder e os sujeitos de modo a controlar o poder e direcion-lo
realizao das plenas potencialidades dos seres humanos.
Jean Rivero e Hugues Moutouh, expoentes do pensamento jurdico francs,
tambm esto de acordo que, nos pases que reivindicam a qualidade de Estado de
direito, a democracia poltica deve ser entendida como o conjunto de soluo dadas ao
problema do estatuto das liberdades.77
Todo o poder penal est sujeito constrangimentos democrticos,
materializados em garantias fundamentais de natureza constitucional e convencional
que tutelam a liberdade do cidado. Este campo representa, nas palavras de Rui Cunha
Martins78, o microcosmo do Estado de Direito, assim caracterizado na medida em que
instaure uma sujeio do poder ao direito, em ltima anlise, limites de conteno.79
Uma dimenso poltica desta envergadura deve impor uma teoria do processo penal,
cuja promessa de proteo s ameaas contra a liberdade efetivamente funcione.
As garantias fundamentais em face do poder punitivo, funcionando como
ferramentas de proteo, operam como dispositivos de contra-poder jurdico,
estabelecendo bices opresso pblica ou privada. A proteo das liberdades contra o
poder constitui, portanto, o ponto firme da teoria crtica do processual penal.


76
PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistmicos. A quebra da cadeia de custdia
das provas obtidas por meios ilcitos. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 17.
77
RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hugues. Liberdades Pblicas. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 201.
78
Conferir as obras de Rui Cunha Martins. Em especial: MARTINS, Rui Cunha. A Hora dos Cadveres
Adiados. Corrupo, Expectativa e Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2013 e O ponto Cego no Direito.
The Brazilian Lessons. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
79
Neste sentido, toda evoluo jurdico constitucional das ltimas dcadas orientou-se consolidao
dos direitos fundamentais, direitos humanos positivados, domesticando o poder e sujeitando-os a nexos
de causalidade. PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistmicos. op. cit, p. 17
28

4.2. Dispositivo de controle do poder punitivo.

(...) ela tem claro que todo o poder tende insuportavelmente ao abuso, que
o poder "imbeciliza (Nietzsche), que o poder no suporta a alteridade,
que o poder necessita, em consequncia, de verdade absoluta (Bauman),
que o poder necessariamente mentiroso (Heidegger).

Amilton Bueno de Carvalho 80

Democracia importa em controle do poder estatal. O propsito forte do Estado


de Direito o de sujeitar os poderes pblicos lei, em ltima instncia, limites de
conteno.81 Ao direito processual penal cabe estabelecer os instrumentos capazes de
concretizar estes limites. Estas so premissas bsicas de uma teoria crtica do processo
penal, neste ponto, visivelmente herdados do garantismo penal.
H um vnculo indissocivel entre regime poltico constitudo e modelo de
processo penal. A democracia exige uma teoria crtica do processo penal, porque apenas
ela capaz de realizar um controle efetivo do poder punitivo e produzir prticas
libertrias efetivas.
A prevalncia da liberdade em face do poder punitivo uma qualidade que os
regimes autoritrios, em definitivo, no possuem. A concentrao de poder (centralismo
poltico) est aliada concepo autoritria do processo penal, cuja marca principal o
intervencionismo estatal intenso, ilustrado no carter plenipotencirio do julgador
82
criminal. Diogo Malan demonstrou isto muito bem. Uma democracia, na qual a
preocupao com o poder integra o prprio conceito, deve nos conduzir ao caminho
inverso daquele trilhado pela epistemologia prpria do sistema criminal nazista.83
O Processo Penal, desde uma teoria crtica, surge (e s se justifica) como limite
ao poder estatal, ao poder punitivo, na reduo do arbtrio e na produo de prticas


80
No caso, Amilton Bueno de Carvalho se referia Defensoria Pblica que, em uma Teoria Crtica do
Processo Penal, tem a sua mxima relevncia reconhecida.
81
Cf.FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 6 ed. Madrid: Trotta, 2004.
82
MALAN, Diogo. Ideologia poltica de Francisco Campos: influncia na legislao processual penal
brasileira (1937-1941) In: MELCHIOR, Antonio Pedro, MALAN, Diogo, SULOCKI, Victoria-Amalia de
Barros Carvalho Gozdawa de. Autoritarismo e Processo Penal Brasileiro. Coleo Matrizes
Autoritrias do Processo Penal Brasileiro/ Geraldo Prado e Diogo Malan (organizadores) Vol.1. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2015.
83
Sobre a relao entre o sistema penal brasileiro e o modelo nazista, conferir a obra de FRAGOSO,
Christiano Falk. Autoritarismo e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
29

orientadas racionalizar as respostas estatais aos desvios criminalizados84. Dispositivo


de contra-poder jurdico: 85 esta a natureza poltica do processo penal crtico em uma
democracia real.
Em suma, um dos pilares que estruturam a teoria crtica do processo penal a
exigncia de controlar o exerccio do poder punitivo do Estado. A limitao do poder
punitivo como cerne da preocupao democrtica se justifica pela suposio de que o
seu exerccio goza na propenso natural de tendncia ao arbtrio.

4.2.1. Descrena na bondade do poder punitivo.

Hoje no so melhores os que, antes de cometer seus crimes mais


graves, sempre os fazem preceder por alguns belos discursos sobre o
bem pblico e o interesse geral. Pois, Longa, conheces bem o
formulrio do qual eles podem servir-se com muita sutileza em alguns
lugares. Mas possvel falar em fineza onde h tanto descaramento?

tienne de la Botie, 1530-1563

Uma teoria crtica do processo penal parte do pressuposto inegocivel de que


no se deve confiar em quaisquer das agncias comprometidas com o poder punitivo. A
crena na bondade do poder um golpe pelo imaginrio, como concluiu Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho.86
O desvelamento desta iluso (de confiana no poder punitivo) um
desdobramento da preocupao democrtica com o exerccio do poder do Estado. Como
87
tivemos a oportunidade de dizer com Rubens Casara: se a pessoa que se dispe a
pensar o processo penal no toma esta preocupao como fundamento de identificao
do contedo democrtico, tudo muda. Diga-me a crena que tens no poder e te direi
qual processo penal ters. Muda a forma com que se compreende o papel do julgador,

84
CASARA, Rubens R R, MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. op. cit, p.
28
85
Por dispositivo, entendemos a lio que Gilles Deleuze extrai da obra de Michel Foucault: como um
conjunto multilinear, composto por linhas de natureza diferente, (...) linhas (...) que seguem direes,
traam processos que esto sempre em desequilbrio, e que ora se aproximam ora se afastam uma das
outras. DELEUZE, Gilles. O que um dispositivo. Disponvel em http://www.arteria.art.br/wp-
content/uploads/2013/10/Deleuze-O-que-e%CC%81-um-dispositivo.pdf, acessado em 06 de abril de
2014.
86
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento economicista no direito criminal
de hoje, In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 31, 1999, p. 244.
87
CASARA, Rubens R R, MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. op. cit, p.
28
30

os limites do poder por ele exercido e, ao fim, modifica-se a forma com que se pensa a
misso do processo penal na era do grande encarceramento.
O princpio da irregularidade dos atos dos poderes, expresso no absoluto
pessimismo em relao ao agir persecutrio88 gera repercusses prticas de grande
envergadura. A desconfiana no apenas redefine as posturas dos sujeitos processuais89,
questiona a pretenso de busca da verdade real, como altera radicalmente o regime
probatrio.

4.2.2. Perspectiva agnstica da pena e crtica racionalidade punitiva.

Toda fala sobre justia penal est impregnada de uma forte influncia das
crenas que esta pessoa possui a respeito das funes da priso e do castigo, de uma
forma geral. O processo penal, como caminho irredutvel aplicao da pena,
evidentemente, tem suas regras voltadas a cumprir os objetivos atribudos pelas teorias
tradicionais: retribuio e preveno especial ou geral (positiva ou negativa). Os
reflexos da poltica criminal adotada, ou seja, a opo relativa ao trato do poder penal
vai assim construindo as bases de um determinado modelo de processo criminal. 90
Por isso, com Rubens Casara, temos ressaltado a necessidade de entender o
processo penal democrtico em consonncia com a crtica trazida pela teoria agnstica.
O processo penal se articularia com os instrumentos de reduo dos danos causados
tanto pelo desvio quanto pela reao a ele, afastando-se dos discursos retricos
centrados nas mais diversas teorias justificacionistas da pena. 91
Conforme apontado por Maria Lucia Karam, a pena s se explica em sua
funo simblica de manuteno de poder e em sua finalidade no explicitada de
manuteno e reproduo deste poder. 92


88
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. op. cit., p.75.
89
Idem.
90
CASARA, Rubens R R, MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. op. cit,
p. 26.
91
Idem.
92
KARAM, Maria Lucia. Utopia transformadora e abolio do sistema penal. In: Conversaes
abolicionistas: uma critica do sistema penal e da sociedade punitiva / Organizadores Edson Passetti,
Roberto Baptista Dias da Silva; Carmen Junqueira (et al)
So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 1997, pp. 67-84.
31

A pena concebida como um fato poltico demanda, portanto, um processo


penal que limite severamente as polticas pblicas concebidas segundo uma estratgia
de guerra e que, neste contexto, apostam na confiana na bondade do poder repressivo
(Salo de Carvalho).93

4.3. Defesa do Princpio e do Sistema Acusatrio:

A defesa do princpio e do sistema acusatrio uma decorrncia natural de uma


teoria que recusa a confiana no poder do Estado e se operacionaliza como dispositivo
de reduo e controle radical da represso criminal. Este trabalho tem o objetivo de
apresentar um desenho fundamental da teoria crtica do processo penal e, portanto, no
permite que se avance nas caractersticas que identificam os princpios acusatrio e
94
inquisitivo, cujos respectivos sistemas possuem o mesmo nome. Algumas ideias
bsicas precisam, entretanto, ser fixadas.
O princpio acusatrio decorre dos princpios democrtico e republicano e deles
retira a vocao para o respeito aos direitos fundamentais e a ideia de separao das
funes estatais de acusar e julgar. So essas as regras do jogo (repartio
democrtica de poderes/funes entre os sujeitos processuais e respeito aos direitos
fundamentais) que o princpio acusatrio enuncia para diferenciar o sistemas acusatrio
do inquisitrio. 95
A teoria crtica do processo penal no se atm, entretanto, uma constatao de
que o sistema processual adotado no Brasil acusatrio, porque assim estabeleceu a
Constituio da Repblica de 1988. preciso forar o funcionamento concreto do


93
CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. op. cit, p.140
94
Como alerta Geraldo Prado, se reconhecemos a existncia de uma categoria jurdica, a que chamamos
de sistema acusatrio, no h como, pura e simplesmente, justap-lo com exclusividade a um preciso
princpio acusatrio, pois a identidade entre um e outro resultaria, por exigncia lgica, na excluso de
uma das duas categorias. O princpio acusatrio no se confunde, portanto, com o sistema acusatrio,
embora o integre com a funo de dar coerncia aos seus diversos elementos. A este respeito, ver o
trabalho de Geraldo Prado, Sistema Acusatrio. op. cit, p. 103 e, ainda, CASARA, Rubens R R.
MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. op. cit, p. 67. Adota-se o
entendimento de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, segundo o qual sistema pode ser de entendido
como o conjunto de temas colocados em relao por um princpio unificador, que formam um todo
pretensamente orgnico, destinado a uma determinada banalidade. COUTINHO, Jacinto Nelson de
Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista de Estudos
Criminais do ITEC, Sapucaia do Sul, Notadez Informaes, no 1, p. 28-200
95
CASARA, Rubens R R. MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. op. cit, p.
67.
32

sistema obedecer esta exigncia, sem o qual no se garante a prevalncia da liberdade


frente ao poder punitivo. Geraldo Prado refora esta premissa h dcadas: as regras do
jogo no dizem nada se no olharmos para os sujeitos histricos que as concretizam,
ou melhor, essas regras que asseguram o julgamento justo no se concretizam sem a
interferncia dos sujeitos que participam do processo, logo, no h dvida de que so
os atos que esses sujeitos praticam que ho de diferenciar os vrios modelos
processuais.
Dito de outra forma, a partir da convico de que os atos processuais ao serem
concretizados atendem a funes determinadas (ou seja, no so desinteressados),
ainda que os prprios atores jurdicos no as percebam com clareza, a mera existncia
formal de um julgador distinto do acusador e do defensor no suficiente
caracterizao do princpio acusatrio. Impe-se identificar a separao de funes em
concreto, posto que de pouco vale a existncia formal de um rgo julgador separado
daquele encarregado de acusar, se a funo de acusar (e acusar no se limita a formular
uma imputao), produzindo provas e buscando a condenao, em concreto exercida
pelo juiz.
O sistema acusatrio recoloca o processo penal no contexto dos processos
polticos, sociais e culturais que esto por trs do exerccio do poder criminal, da
funcionalidade real do sistema de justia e da atuao dos atores jurdicos.96

5. Obstculos epistemolgicos consolidao de um processo penal


crtico:
5.1. Horizonte de Permanncias:

Hilton Japiassu define a categoria obstculos epistemolgicos, analisada por


Bachelard em A Formao do Esprito Cientfico, como a resistncia ou inrcia do
pensamento ao pensamento, surgindo no momento da constituio de uma cincia como
contra pensamento, ou num estdio superior de seu desenvolvimento como parada
de pensamento.97
A construo da teoria crtica do processo penal esbarra numa espcie de pr-
saber prprio de uma realidade cultural ambgua e de determinaes contrrias ao saber
que pretende formular. Esta realidade cultural que remete este pr-saber fornece

96
Ibidem, p.63
97
JAPIASSU, Hilton Ferreira. Introduo ao pensamento epistemolgico, op. cit, p. 10.
33

recursos de conhecimento e de atividades mentais afinadas aos seus pressupostos. um


desafio grande para uma teoria crtica do processo penal, em construo, lidar com um
caldo cultural to intenso quanto o inquisitorialismo. A ela correspondem ideias que no
se superam pela mera afirmao de que acabou ou devia ter acabado com o Estado
democrtico de Direito. H um largo espao de permanncia e, portanto, neste ponto
que repousa o maior obstculo consolidao de um comportamento crtico no
processo criminal.
Trabalhar com a categoria da permanncia, conforme proposto por Rui Cunha
Martins, uma opo da teoria que se considera imprescindvel para atuar contra os
arroubos da tradio inquisitiva e as contemporneas formas de subjetivao e
manifestao do fascismo. Pensando em termos de permanncia, reconhecemos que as
ideias, instituies e prticas no obedecem a uma lgica de superao temporal e,
assim, trabalhamos para identificar as reminiscncias do autoritarismo, nos cdigos, nos
hbitos, enfim, na atuao do Estado.
98
Rui Cunha Martins, sugere fazermos o seguinte: 1. abandonar o paradigma
emergente, assim definido como uma situao paradigmtica que nega o anterior e
despreza a possibilidade do mltiplo e do simultneo. A ele, devemos contrapor o
paradigma da simultaneidade; 2. entender que o tempo apresenta como marca a
articulao constante de elementos contraditrios, tornando inoperante a tentativa de
pensar a mudana unicamente enquanto superao, isto , como um processo em que o
novo corresponde apenas substituio do que existe; 3. conceber a transio como um
operador fraco de mudana tendo, nesta condio, dificuldade de lidar com a
descontinuidade, isto , com a presena, naquilo que devm, daquilo que permanece,
daquilo que regressa, daquilo que se repete. Por isto tende a desembocar mais na
negao e na contrariedade do que verdadeiramente na diferena.
O Estado de direito constitui uma rede heterognea, construda historicamente
em descontinuidade. Esta rede comporta, dada a sua construo em momentos
histricos distintos, elementos de diversas espcies, mecanismos em relao de
concorrncia, reforo ou sobreposio entre si.99 O Estado de direito est, portanto,
atravessado por linhas contraditrias, organicamente em tenso. Estas linhas traam,
como disse Gilles Deleuze, processos que esto sempre em desequilbrio. Discursos,


98
MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadveres adiados. op. cit, p.86.
99
Ibidem, p.4
34

instituies, prticas, proposies tericas cruzam o dispositivo Estado de direito e,


assim, sujeitam-no a contaminaes e derivas de toda a ordem. 100
Todo este cruzamento que atravessa o dispositivo Estado de direito o torna,
portanto, naturalmente permevel s requisies da maquinaria fascista e autoritria.
Ele, o Estado de direito, move-se e ao se mover evidencia uma profunda
disponibilidade para os apelos da conjuntura.101
Produes discursivas, saberes, prticas e instituies prprias ao autoritarismo
esto, desde sempre, em cruzamento no interior deste dispositivo. O que
fundamentalmente ocorre que determinadas linhas, e no outras, so tornadas visveis
por quem detm o poder estatal. So agenciadas pela mquina estatal. Estas linhas
ganham fora e desafiam a dinmica interna do dispositivo o que significa, no caso de
um Estado de direito, colocar em tenso mxima a sua linha de sedimentao: qual seja,
a democraticidade. 102
A transio, em sua ambiguidade, vela que as ideias, prticas e instituies esto
inseridas no contexto do mltiplo, enquanto coabitao do diverso. Disso implica, como
indicou Rui Cunha, uma certa impossibilidade de fim; os organismos deslocam-se e
fazem-no sob outras formas, em uma espcie de reciclagem permanente. A transio,
como que apontando uma direo linear at uma democracia plena, negaria assim os
fatores de permanncia.
Em definitivo, a noo de permanncia central em uma teoria crtica do
processo penal porque fornece uma ferramenta conceitual para pensar a sobreposio de
prticas de origem diversa no mesmo contexto, o que deve servir para um esforo maior
de demarcao dos referenciais que identificam um ou outro regime/prtica.
Isto importante porque nos ajuda a reconhecer os problemas de funcionalidade
do Estado de direito, sujeito como todo dispositivo s suas contradies de base,
nunca resolvidas, abalado pela condio de ser um hospedeiro do capitalismo, do
fascismo e, nesta condio, permevel a um cdigo gentico incompatvel com o seu. 103
A partir deste reconhecimento, podemos pensar formas de apaziguar a tenso inerente
ao dispositivo, operacionalizando instrumentos de correo das suas inflexes.


100
Idem.
101
Ibidem, p. 2.
102
Do ponto de vista da circularidade sistmica, a democraticidade deve ser, a partir de Rui Cunha
Martins, concebida como o princpio unificador. Enquanto tal, a democraticidade o que nos permite
realizar um controle de compaginalidade entre determinado mecanismo ou prtica, com o cenrio
democrtico constitucional. Ibidem, p. 3
103
Ibidem, p. 09
35

5.2. A tradio inquisitiva:

Com Binder104, podemos afirmar que todo saber se inscreve em uma tradio
que projeta luz sobre o presente (...). Se isto condiciona o conhecimento emprico,
quanto mais ir condicionar o conhecimento das regras e prticas jurdicas, construdas
a partir de largas tradies polticas e intelectuais.
Em outros termos, disso que fala Nilo Batista105, quando diz de uma matriz
ibrica que responde pelo dogmatismo legal, pela inquisitoriedade, reinado da
confisso, do combate ao crime e do homomorfismo penal.
No caso do direito processo penal, a densidade cultural que o conforma
constri e transmite com muito mais intensidade este condicionamento ao patrimnio
inquisitorial (autoritrio). Este condicionamento sobrevive, segundo o professor
argentino106, atravs do hbito: universo de aes que no so resultado de uma reao
mecnica, mas se encontram totalmente determinadas com maior ou menor grau. O
hbito se constitui em um esquema organizador, tanto das prticas sociais, como das
percepes destas prprias prticas.
H ainda outros problemas que, estando para alm da tradio, encontram-se
associados economia subjetiva prpria do capitalismo. Trata-se, em suma, dos efeitos
produzidos pela cultura do narcisismo: perda do valor do outro (crise de alteridade);
incremento do desamparo; servido voluntria ao punitivismo. Tudo isto conduz, ao fim
e ao cabo, quilo que a professora Vera Malaguti Batista chamou de adeso subjetiva
barbrie. Em se tratando de limitao ao poder, isto pssimo: o cidado se v
dependente da eleio de figuras e de instituies supostamente poderosas, capazes de
proteg-los das diferentes modalidades de relaes sociais.
Essas instituies so as agncias encarregadas do controle penal (Polcia,
Ministrio Pblico e o prprio Judicirio) quando no so pessoas de carne e osso,
aladas com o auxlio da mdia, figura do grande protetor da sociedade. E assim que
este grande protetor, violenta e goza com a fragilidade do outro, alimentando com isso a
sua prpria imagem narcsica. 107


104
BINDER, Alberto, Derecho Procesal Penal, op. cit, p. 80. Para o professor argentino especialmente
relevante o apego ao escriturismo . (op. cit, p.84).
105
BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000,
p. 26.
106
BINDER, Alberto M., Derecho procesal penal. op. cit. p. 85
107
BIRMAN, Joel. Arquivos do mal-estar e da resistncia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006.
36

O processo penal enquanto saber orientado constituio de novas prticas


deve enfrentar, como se v, condicionamentos que podem ser analisados sob a tica de
hbitos ou, como temos preferido abordar, reminiscncias gravadas no inconsciente.
Um desafio desta grandeza impe uma tomada de posio dos atores judiciais e,
consequentemente, a afirmao cotidiana de uma atitude crtica em um contexto cultural
inquisitivo, orientado pela lgica do capitalismo.

6. Intervenes prticas da Teoria Crtica do Processo Penal:

A teoria crtica do processo penal deve ser compreendida com um saber de


batalha, prtico, como sustenta Alberto Binder. Saber que se destina a movimentar uma
mquina de resistncia, cujo objetivo produzir novas prticas no sistema de justia
criminal.
A par de todos os obstculos, devemos insistir na criao de constrangimentos
democrticos, o que significa no arredar o p desta disputa de sentidos e prticas
relacionadas ao poder punitivo. As intervenes prticas que somos capazes de produzir
so muitas. Daremos parcos exemplos, apenas para que se provoquem novas reflexes
crticas e, assim, se possa dar andamento ao propsito de modificar as micro e macro
patologias inquisitivas do sistema penal.

6.1. Campo da investigao preliminar.

O Inqurito Policial a forma, por excelncia, de investigao preliminar no


Brasil. No se v como, desde o ponto de vista da teoria crtica do processo penal, se
possa investigar o inqurito, sem problematizar, a fundo, a forma com que a policia age
no pas.
Embora no lhe caiba a funo de polcia judiciria (instituio que interessa
ao inqurito e se fixa a dogmtica tradicional), no podemos perder de vista a forma
com que a Polcia Militar atua. Monopolizando a ponta do controle punitivo
108
institucionalizado, esta polcia responsvel pela quase totalidade dos flagrantes e,
ainda, por milhares de condenaes criminais.


108
H uma aposta do Estado em concentrar esforos na polcia de segurana e no na polcia judiciria.
Trata-se de executar uma poltica criminal de enfrentamento da microcriminalidade de rua, o que
repercute nos altos ndices de seletividade e de instaurao de inqurito provenientes do Auto de Priso
37

Uma interveno prtica da teoria crtica do processo penal redunda em tomar


com premissa, jamais a presuno de legitimidade dos atos da administrao pblica,
mas sim a presuno de irregularidade dos atos do poder punitivo, neste caso, trazidas
ao processo na palavra do agente policial.
Anderson Lobo da Fonseca 109 apresenta as pesquisas realizadas pelo Ncleo de
Estudos da Violncia (NEV) da Universidade de So Paulo, em que se constatou que
74% das prises por trfico de drogas neste Estado contaram apenas com testemunhos
de policiais que realizaram a priso e, em 76 % dos inquritos da cidade, os agentes que
dela participaram foram ouvidos como principais testemunhas.110
Ao mesmo tempo, uma pesquisa elaborada pelo DIREITO FGV quanto ao
ndice de confiana na Justia (ICJBrasil) indica que 77% da populao com renda
inferior a dois salrios mnimos no confia na atuao da polcia. Esta descrena atinge
59% da populao com renda acima de 10 salrios mnimos. J entre a populao com
nvel de renda entre dois e dez salrios mnimos, o grau de desconfiana varia entre
65% e 63%.De uma forma geral, apenas 36% da populao declarou estar satisfeito com
a polcia.111
Em um pas, cujo histrico de violaes aos direitos humanos pela instituio
policial imenso, onde a maioria esmagadora da populao diz no confiar na polcia,
no pode admitir condenaes lastreadas unicamente na palavra do agente policial.
A teoria crtica do processo penal promove, neste contexto, uma mudana de
paradigma no regime de valorao da prova, destituindo a validade do enunciado n. 70
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por ex., responsvel por conferir
exclusiva palavra do agente policial uma absoluta fora probante. Da mesma forma,


em Flagrante. Pesquisas do Estudo de Ncleo de Violncia da USP apresenta que 59% dos inquritos da
cidade de So Paulo so instaurados automaticamente aps a lavratura do APF. A leitura dos dados
permite concluir, portanto, que o propsito de investigao ampla e eficiente substitudo pela atuao
emergencial e paliativa do policiamento ostensivo. a concluso de Anderson Lobo da Fonseca In:
FONSECA, Anderson Lobo da. A Fora da Palavra Repressiva. In: Le Monde Diplomatique Brasil,
ano 8, n. 93, Abril. 2015, p. 32-33.
109
Idem.
110
Uma pesquisa realizada pelo Centro de Estudos de Segurana e Cidadania (CESeC) analisou a
situao jurdica de todos os 1330 presos por trfico de drogas em 2013 na cidade do Rio de Janeiro, com
processo concludo at maro de 2015. Em 95% do casos, policiais militares foram responsveis pela
priso em flagrante e, em 88,4% foram as nicas testemunhas de acusao. Em nenhum dos 242 casos
(priso em flagrante em 2013) os rus foram vistos vendendo drogas. Todos foram presos por estarem
portando ou guardando substncias ilcitas. Salienta-se na pesquisa que a alegao de trfico foi quase na
totalidade das vezes feita por policiais e sancionado por juzes com base no enunciado n 70 da Smula
do TJRJ. Os resultados completos esto disponveis em ucamcesec.com.br. . Acesso em 06.07.16
111
Pesquisa disponvel em http://fgvnoticias.fgv.br/pt-br/noticia/pesquisa-do-icjbrasil-avalia-confianca-
nas-instituicoes-do-estado, acesso em dia 09 de abril de 2015.
38

torna plenamente possvel contraditar o testemunho policial por consider-lo indigno de


f.
Vrias outras intervenes prticas poderamos produzir na investigao
preliminar. Considerando a forma violenta e arbitrria, ao arrepio da lei, com que a
instituio policial atua no pas, devemos considerar imprestvel o reconhecimento de
pessoas por lbuns em delegacias ou as confisses extrajudiciais. Finalmente,
eliminaramos do contexto democrtico bordes como nulidade do inqurito no
contamina a ao penal, dissuadindo velhas prticas institucionalizadas pelo Estado,
como a tortura ou as presses psicolgicas para delatar.

6.2. Campo da admissibilidade da acusao e do julgamento antecipado da causa


penal:

A fase do juzo de admissibilidade da imputao o momento apropriado para


controlar o poder de perseguir as pessoas conferido, por exigncia do sistema
acusatrio, ao Ministrio Pblico (regra). Exercer o filtro judicial das acusaes
infundadas112 pelo exame rigoroso da justa causa, perquirir a licitude na obteno dos
elementos de informao (tambm as provas cautelares ou irrepetveis), enfim, controlar
o trabalho das agncias repressivas.
A teoria crtica do processo penal, ao contrrio do que faz a dogmtica
tradicional, confere imenso valor fase da admissibilidade da acusao. Neste campo,
podemos produzir novas e importantes prticas.
Em primeiro lugar, impe-se que a deciso que recebe a denncia seja
suficientemente motivada. O recebimento da denncia modifica o lugar simblico que o
cidado ostenta na sociedade (passar a ru), joga o sujeito no espetculo degradante do
processo penal e, assim, amplia toda sorte de sofrimento.
Qualquer ato do poder estatal que toque no indivduo, atingindo direitos
fundamentais, deve, portanto, ser absolutamente fundamentado. Assim, so nulas as
decises por etiqueta na capa dos autos, respostas padronizadas e, ainda, ilegtima a
posio terica que considera o recebimento da denncia um mero ato ordinatrio.


112
Conferir a obra de LOPES JR. Aury, GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigao preliminar no
processo penal. So Paulo: Saraiva, 2014.
39

Ainda nesta fase, por pressuposto, a teoria crtica do processo penal toma como
inadmissvel a regra do in dubio pro societate. O apelo ao significante sociedade
constri a ideia artificial de um interesso comum, supostamente consensual, de que, na
dvida, vale mais a submisso do indivduo ao processo penal do que a limitao ao
poder de perseguir do Estado. Este deslizamento a senha para reduzir o cidado
engrenagem da mquina repressiva do poder estatal.113
Para uma teoria crtica do processo penal, a dvida jamais produzir
consequncias contrrias ao interesse do indivduo em face do Estado, por serem
interesses protegidas em razo da prpria relao de poder que se coloca, vertical e de
sujeio. Em nenhuma fase do processo penal, portanto, como disse Aury Lopes Jr., o
cidado perde a proteo constitucional.114 A regra do in dubio pro societate ou,
melhor, in dubio contra reum (Geraldo Prado) est fora de circulao em um novo
modelo de funcionamento da justia criminal.
Podemos igualmente produzir novos parmetros na fase do Julgamento
Antecipado da Causa Penal (art.397/art.399 do Cdigo de Processo Penal). Este o
momento em que devemos excluir da justia criminal todas as condutas que, ofendendo
o princpio da ofensividade, da adequao social e da interveno mnima, por ex., no
deviam ingressar no sistema.
O dispositivo que autoriza a absolvio sumria por manifesta atipicidade da
conduta ganha, desta forma, outros contornos. Na medida em que assume a funo
poltica de limitar o poder, o processo penal crtico torna a possibilidade de julgamento
antecipado uma ferramenta importante para obstruir que condutas insignificantes
ingressem na administrao de justia criminal e, consequentemente, atua para
constranger a criminalizao da misria e o grande encarceramento.

6.3. Campo das Nulidades e das Medidas Cautelares, em especial da priso:

Partindo da premissa de que a forma processual foi instituda pelo Estado com o
objetivo de regular ele prprio (em uma atuao que poder terminar com algum
encarcerado), a teoria crtica do processo penal no pode admitir que a prtica de um ato
irregular produza qualquer efeito.


113
CASARA, Rubens R R. MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro, p. 420
114
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 4. Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, p. 534, v. 1
40

A averso s formas processuais como instrumentos de garantia do cidado


tpica das concepes autoritrias do processo penal, na qual o poder do Estado-juiz
elevado mxima potncia. Se o princpio da instrumentalidade das formas a maneira
encontrada por modelos totalitrios de processo penal115 para salvar suas prprias
violaes (regime das nulidades relativas), ento, um modelo crtico e democrtico h
de servir-se integralmente ao contrrio: blindagem poltica e jurdica contra os desvios
estatais (regime das nulidades absolutas).
A constituio de um saber processual de batalha para enfrentar o problema das
medidas cautelares em geral, e da priso, em particular, o nosso maior desafio. A
realidade prisional do pas lamentvel, com crceres onde no se respira, superlotao
e doenas. Uma mquina de triturar pessoas e expectativas, humilhar famlias e
sentenciar permanentemente o preso ao sofrimento. Um processo penal que no tem
este funcionamento concreto como pilar de sua teoria e prtica deve se assumir como
ferramenta servio do poder para impor dor e mais nada.
O processo penal crtico, ao contrrio, reconhece a imperiosa tarefa permanente
de realocao dos conflitos e deve, portanto, manter-se consciente da necessidade
cotidiana de abandonar a violncia como interao social e poltica.116 Est, ainda,
atravessado pela perspectiva da criminologia radical e, como tal, constitui igualmente
um instrumento de resistncia seletividade penal.
A teoria crtica do processo penal compreende a estrutura econmica e as
superestruturas jurdicas e polticas de controle social e tem conscincia da
impossibilidade de resolver o problema do crime no capitalismo.117
Comprometido com as classes trabalhadoras e o conjunto das categorias
sociais subalternas e massas marginalizadas118, a prtica imposta pela teoria crtica do
processo penal no negocia com o paradigma etiolgico do delito, o julgamento com
base no direito penal do autor, tampouco pode admitir decises judiciais que violentem
a dignidade do povo oprimido do Brasil.


115
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. Introduo principiolgica teoria
do ato processual irregular. Salvador: JusPODVIM, 2013, p. 266
116
CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre as incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica
garantista, prtica abolicionista. In: Escritos de direito e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, p. 263.
117
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Lumen Iuris. ICPC, 2013, p. 43
118
Idem.
41

Recentemente, o juzo de uma das varas criminais do Estado do Rio de Janeiro


deferiu mandado genrico de busca e apreenso coletiva em todas as casas do
Complexo do Alemo. Milhares de residncias sujeitas ao p na porta da polcia. 119
O compromisso crtico do processo penal com a criao de obstculos
opresso de classe no pas, evidentemente, no permite que uma medida cautelar de
busca seja deferida sem determinar especificamente o local e o que dever ser
apreendido. A consequncia que se impe do ponto de vista dogmtico e legal um s:
declarao de ilicitude de todas as provas obtidas em agresso inviolabilidade do
domiclio daquelas milhares de pessoas. Uma deciso como esta eis o motivo da
importncia de termos juzes crticos no Brasil120 produziria uma grande
transformao prtica, obrigando as agncias repressivas a fazerem o que j se sentem
obrigadas a fazer quando pretendem cumprir mandados em regies nobres da cidade.


119
A noticia est disponvel consulta na internet: A Justia autorizou a Polcia Civil a entrar nas casas
de moradores do Complexo da Mar, amanh, durante a ocupao do conjunto de favelas. O mandado
coletivo de busca e apreenso foi expedido pelo juiz da 39 Vara Criminal da capital, Ricardo Coronha
Pinheiro, e vlido para todas as residncias das favelas Nova Holanda e Parque Unio, ocupadas pela
mesma faco que controla o trfico no Complexo do Alemo. Nas outras favelas, a polcia ainda no tem
mandados para poder revistar imveis Notcia disponvel em http://extra.globo.com/casos-de-
policia/justica-expede-mandado-coletivo-policia-pode-fazer-buscas-em-todas-as-casas-do-parque-uniao-
da-nova-holanda-12026896.html Acesso em 02.06.16
120
E temos: Por todos, Rubens Casara, Simone Nacif, Marcos Peixoto, Marcelo Semer, Andra Pach,
Alexandre Morais da Rosa, Kenarik Boujikian, Alexandre Bizoto, Paulo de Oliveira Baldez, Gisele
Bondin, Gerivaldo Neiva, Srgio Verani e Geraldo Prado (os dois ltimos, atualmente aposentados), etc.
42

CONCLUSES PARCIAIS

A revoluo social do sculo XIX no pode tirar sua poesia do


passado, e sim do futuro. Antes, a frase ia alm do contedo;
agora o contedo que vai alm da frase.

Karl Marx (O 18 Brumrio)

A construo de uma teoria crtica do processo penal um projeto inacabado.


Por definio, a teoria deve ser permanentemente sujeita outras proposies crticas,
capazes de retificar suas colocaes e, assim, compatibilizar seus pressupostos com o
tempo presente. A condio histrica determina a formulao terica dos instrumentos
capazes de produzir novas prxis.
A teoria crtica do processo penal, insere este saber no seio de outros processos
polticos, culturais, sociais, econmicos e polticos. A consolidao de novas prticas no
contexto de uma persecuo penal no est desassociada da luta pela transformao da
lgica social do capitalismo, responsvel por fortificar o inquisitorialismo e as diversas
manifestaes do fascismo na sociedade brasileira contempornea.
A formao de uma nova compreenso do processo penal inseparvel,
portanto, de uma nova compreenso do mundo e da experincia poltica necessria para
alterar o estado de coisas. A anlise terica no ser possvel fora da experincia que
nasce das prticas concretas do sistema de justia criminal.
O desejo de alterar as prticas no apenas coloca em xeque as condies reais de
existncia, mas produz a modificao da conscincia do prprio agente que se pe a
pensar a teoria. A teoria crtica do processo penal fomenta, desta forma, esta espcie de
prtica em que coincidem mudana do sistema de justia e de si mesmo. Trata-se, em
ltima instncia, da assuno de um comportamento crtico pelos atores judiciais e
demais agentes do Estado.
A dialtica entre teoria e ao social est na base de um processo penal orientado
enfrentar os erros, abusos e violaes ocasionados pelo exerccio do poder punitivo do
Estado. O comportamento crtico dos Atores Judiciais nascer, portanto, da conscincia
desta tenso entre poder e resistncia, dominao e emancipao, que marca o
funcionamento do sistema de justia criminal.
43

A teoria crtica possui profunda desconfiana na bondade do poder punitivo e,


desta forma, cria inmeros instrumentos de controle do poder estatal. Instituindo um
modelo de processo penal concebido como dispositivo de contra-poder jurdico, o
pensamento crtico produz transformaes sociais e culturais de larga escala e, ainda,
oferece melhor segurana de que a deciso judicial ser poltica e juridicamente
legtima.
Eis, enfim, a finalidade de uma teoria crtica do processo penal: construir um
saber processual que incorpore a realidade concreta do Brasil e nos prepare para atuar
neste campo do poder, responsvel por organizar as respostas violentas do Estado.
Constituir um saber prtico que atravesse o sentido das normas processuais e nos
permita escrever de forma digna, em ateno s milhares de pessoas encarceradas, sobre
direito processual penal. Afinal, como disse Alberto Binder, esta a disciplina em que
se estuda os mecanismos que ns, seres humanos, utilizamos para prender nossos
semelhantes dentro de jaulas.
44

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Jurdica. Do controle da


violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

ANYIAR, Lolita. Democracia y Justia Penal. Caracas: Ediciones del Congresso de


La Repblica, 1992.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2010.

__________. Prefcio. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana
jurdica. Do controle da violncia violncia do controle penal. 3 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado.

BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro:


Freitas Bastos, 2000.

BATISTA, Vera Malaguti. Depois do Grande Encarceramento. Organizao Pedro


Vieira Abramovay/Vera Malaguti Batista. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

BAYN, Juan Carlos. Democracia y derechos: problemas del constitucionalismo. In:


El Canon neoconstitucional, org. Miguel Carbonell e outro, Madrid, Editorial Trotta,
2010.

BINDER, Alberto M. Derecho procesal penal. Hermenutica Procesal Penal. Buenos


Aires: Ad-Hoc, 2013.

_________. Poltica Criminal de la formulacin a la prxis. Buenos Aires: Ad-hoc,


1997

BIRMAN, Joel. Arquivos do mal-estar e da resistncia. Rio de Janeiro: Civilizao


Brasileira, 2006.
45

BOURDIEU, Pierre. Os usos sociais da cincia. Por uma sociologia clnica do campo
cientfico. So Paulo: Editora UNESP, 2004.

CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

___________. Penas e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

CASARA, Rubens. Mitologia Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2015.

CASARA, Rubens R.R, MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Brasileiro.


Dogmtica e Crtica. Conceitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento economicista no


direito criminal de hoje, In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 31,
1999.

____________. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal


brasileiro. Revista de Estudos Criminais do ITEC, Sapucaia do Sul, Notadez

Informaes, no 1.

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Uma discusso sobre Direito e Democracia. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2012.

___________. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 6 ed. Madrid: Trotta,
2004.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. Introduo


principiolgica teoria do ato processual irregular. Salvador: JusPODVIM, 2013.

GIORGI, Alessandro de. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de


Janeiro: Revan: ICC, 2006.
46

GUASP, Jaime. Concepto y Metodo de Derecho Penal. Madri. Editorial Civitas,


1997.

HORKHEIMER, Max. Teoria Tradicional e Teoria Crtica. (1937) In: Textos


Escolhidos. Walter Benjamin, Max Horkheimer, Theodor W. Adorno, Jurgen
Habermas. Traduo de Jos Lino Grunnewald (et al). So Paulo: Abril Cultural, 1980.

JAPIASSU, Hilton Ferreira. Introduo ao Pensamento Epistemolgico. Rio de


Janeiro: F. Alves, 1975.

KARAM, Maria Lcia (Org.). Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao estado


Democrtico de Direito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

KARAM, Maria Lucia. Utopia transformadora e abolio do sistema penal. In:


Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva /
Organizadores Edson Passetti, Roberto Baptista Dias da Silva; Carmen Junqueira (et al)
So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 1997.

KUHN, Thomas S. A estrutura das Revolues Cientficas. (trad) Beatriz Vianna


Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2009.

LA BOTIE, tienne, 1530-1563. Discurso da servido voluntria. Casemiro Linarth


(trad.) So Paulo: Martin Claret, 2009.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 4.


Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

LOPES JR. Aury, GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigao preliminar no


processo penal. So Paulo: Saraiva, 2014.

LWY, Michael. A Teoria da Revoluo no Jovem Marx. So Paulo: Boitempo,


2012.
47

MALAN, Diogo. Ideologia poltica de Francisco Campos: influncia na legislao


processual penal brasileira (1937-1941) In: MELCHIOR, Antonio Pedro, MALAN, Diogo,
SULOCKI, Victoria-Amalia de Barros Carvalho Gozdawa de. Autoritarismo e Processo Penal
Brasileiro. Coleo Matrizes Autoritrias do Processo Penal Brasileiro/ Geraldo Prado e Diogo Malan
(organizadores) Vol.1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

MARTINS, Rui Cunha. A Hora dos Cadveres Adiados. Corrupo, Expectativa e


Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2013

_________. O ponto Cego no Direito. The Brazilian Lessons. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito. Conceito, Objeto,


Mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

_________________. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e


Psicanlise. In: Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura
interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996.

MARX, Karl. Ad Feuerbach (1845), In: K. Marx e F. Engels. A ideologia alem.


So Paulo: Boi Tempo, 2007.

MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. (trad) Maria D. Alexandre e Maria Alice
Sampaio Dria. 13ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010.

MELCHIOR, Antonio Pedro. O Juiz e A Prova. O sinthoma poltico do processo


penal. Uma anlise da gesto da prova pelo juiz luz do Direito, Histria e Psicanlise.
Curitiba: Juru, 2013.

MELCHIOR, Antonio Pedro, MALAN, Diogo, SULOCKI, Victoria-Amalia de Barros


Carvalho Gozdawa de. Autoritarismo e Processo Penal Brasileiro. Coleo Matrizes
Autoritrias do Processo Penal Brasileiro/ Geraldo Prado e Diogo Malan
(organizadores) Vol.1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
48

NETTO, Jos Paulo. Introduo ao Estudo do Mtodo de Marx. So Paulo: Editora


Expresso Popular, 2011.

NOBRE, Marcos. A Teoria Crtica. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

_______. (Organizador). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas SP: Papiros,


2013.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. A conformidade das leis processuais penais. 4


ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

_______. Transao Penal. (O tempo e o modo). Coimbra: Almedina, 2015.

_______. Prova penal e sistema de controles epistmicos. A quebra da cadeia de


custdia das provas obtidas por meios ilcitos. So Paulo: Marcial Pons, 2014

RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hugues. Liberdades Pblicas. So Paulo: Martins


Fontes, 2006.

ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la cincia del derecho penal. Bogot:


Editorial Temis, 1999.

SANTOS, Boaventura Souza. Derecho y Poltica. In: Cuadernos de Filosofia del


Derecho. Alicante, n. 06, p. 225, 1989.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Lumen Iuris.
ICPC, 2013.

WACQUANT, Loc. Punir os Pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos,
Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raul, et al. Direito Penal brasileiro. Teoria geral do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.