LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO

FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991

lvaro Enrique Prez Salinas*

RESUMEN

La confesin es una declaracin de voluntad hecha por una persona, que puede
serle desfavorable, total o parcialmente, debe ser declaracin de parte, personal,
tener por objeto hechos personales del confesante, favorables a la parte contraria,
con significacin probatoria, voluntaria, expresa y terminante, seria, con capaci-
dad jurdica del confesante y no como resultado de mtodos violentos o ar ficia-
les. En Derecho Tributario est determinada por los Ar culos 747, 748 y 749 del
Estatuto Tributario.

Los Ar culos 29 y 33 de la Cons tucin consagran los derechos a la presuncin

de inocencia y a la no autoincriminacin. Tales derechos deben operar en materia
tributaria. As mismo el de in dubio pro reo se ex ende a toda disciplina sanciona-
dora. El debido proceso administra vo garan za que los actos de la administracin
se ajusten al ordenamiento jurdico. El derecho de defensa regula el esquema san-
cionatorio de la administracin pblica, se prohben las sanciones obje vas o de
plano y se proscribe cualquier arbitrariedad y se exige acatar el debido proceso,
por lo que la confesin presunta aplicada en materia tributaria es una sancin
de plano, que en nuestra opinin se aparta del ordenamiento cons tucional y de
estos principios.

La Corte Cons tucional, entre otras Sentencias con las C-422 de 2002 y C-258 de
2011, ex ende el debido proceso a todo po de actuacin judicial o administra-
va.

De manera, que ante la obligacin de los contribuyentes de presentar su denuncio

ren s co la administracin ene la carga de la prueba y no debe trasladarla al
contribuyente, salvo lo dispuesto expresamente por el legislador en los Ar culos
786 a 791 del Estatuto Tributario.

Palabras clave: Confesin, Derecho Tributario, Cons tucin, Confesin Ficta, Con-
fesin Presunta, Contribuyente, En dad Recaudadora, Estado de Derecho, Medio
de Prueba.

Recibido: Abril 20 de 2011 Aprobado: Sepembre 9 de 2011

* Abogado, Candidato a Especialista en Derecho Administravo

de la Universidad Libre Seccional Barranquilla.
alvaroaboga@hotmail.com; alvaroperez338@gmail.com

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INTRODUCCIN
Se presenta a la comunidad universitaria
este ar culo jurdico, que se refiere a la
confesin en materia tributaria, analizada
frente a los principios per nentes que re-
gula la Carta Pol ca de 1991.
El enfoque del estudio radica en determi-
nar su contenido en materia probatoria,
su marco norma vo en asuntos tribu-
tarios, los requisitos doctrinales para su
existencia, cmo opera en materia de tri-
butos, cul es su desarrollo cons tucional
frente a los derechos a la no autoincrimi-
nacin, de presuncin de inocencia, de in
dubio pro reo, al debido proceso adminis-
tra vo y al derecho de defensa, as como
al principio de prohibicin a las sanciones
de plano, para finalmente, en nuestra
apreciacin, concluir que se aparta del or-
denamiento jurdico por desconocer tales
derechos.
Es un tema candente y polmico porque
enfrenta a la administracin con los dere-
chos cons tucionales del contribuyente,
en la medida que su proteccin repercute
directamente en el funcionamiento de la
economa nacional, pero incide desfavo-
rablemente en la sostenibilidad y recono-
cimiento de los derechos humanos.
Se aspira a que el tema tratado sea de
buen recibo para los lectores.
LA CONFESIN EN MATERIA PROBATO-
RIA
Para tener una idea del significado de la
confesin en materia probatoria, es pre-
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
lvaro Enrique Prez Salinas
ciso recrearlo con producciones de la doc-
trina jurdica, par endo de la base que el
Ar culo 195 del Cdigo de Procedimien-
to Civil enumera los requisitos que debe
cumplir1. Compar endo la definicin que
en tal sen do nos aporta el jurista Car-
dozo Isaza reproduciendo un an qusimo
concepto de Antonio Rocha, se seala
que:
...En Derecho Civil, as como en Penal,
hacer una confesin, confesar una cosa,
un hecho, un acto jurdico, es reconocer
como verdadero el hecho o el acto de
ndole suficiente para producir contra el
que lo admite consecuencias jurdicas. Es
una declaracin de voluntad hecha por
una persona, declaracin que ene el
carcter especial de serle desfavorable o
perjudicial2.
La anterior definicin y el texto legal de
la norma citada, sealan con claridad que
mediante la confesin una persona de-
1. ARTCULO 195. REQUISITOS DE LA CONFESIN.
La confesin requiere: 1. Que el confesante ten-
ga capacidad para hacerla y poder dispositivo
sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2.
Que verse sobre hechos que produzcan conse-
cuencias jurdicas adversas al confesante o que
favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga
sobre hechos respecto de los cuales la ley no
exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa,
consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos
personales del confesante o de que tenga cono-
cimiento. 6. Que se encuentre debidamente pro-
bada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.
HENAO CARRASQUILLA, scar Eduardo. Cdigo
de Procedimiento Civil, Concordado, Compilado
y Anotado, Bogot: Editorial Leyer, 2003, p. 81.
2. CARDOZO ISAZA, Jorge. Pruebas Judiciales, Parte
General, declaracin de parte, juramento, testi-
monio de terceros. Documentos, prueba pericial,
inspeccin judicial, prueba circunstancial. Quin-
ta edicin. Bogot, Colombia: Librera Jurdica
Wilches, 1985, p. 146.
LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991
clara como verdadero un hecho o acto
jurdico, el cual le produce consecuencias
legales desfavorables en la mayora de
los casos y que la ley no ene otra forma
de demostrarlo, porque lo hace en forma
consciente, libre y voluntaria, exenta de
presiones y que finalmente sirve de prue-
ba en contra de quien lo hace.
Igualmente se comparte del mismo trata-
dista lo planteado, al expresar que confi-
gura la confesin, lo favorable a la parte
contraria cuando se integra en forma de
tes monio, haya o no confesin, porque
de la declaracin que se hace con las
consecuencias jurdicas adversas emer-
gen hechos favorables a la parte contra-
ria, otros indiferentes y los favorables a
la parte confesante, siendo les desde
el punto de vista probatorio nicamente
aquellos que perjudican a quien confiesa y
favorecen a su contraparte, pero no siem-
pre resultan desfavorables contra quien
hace la confesin, pues opera as en los
casos en que sirve para aclarar determina-
da situacin de derecho o cuando la parte
declara unos hechos que no le perjudican
pero en otro proceso que surta pueden f-
cilmente producir los efectos totalmente
contrarios.
Cardozo Isaza cita una tesis totalmente
opuesta a la de Hernando Devis Echan-
da, desarrollada en sus libros Tratado
de Derecho Procesal Civil, Compendio de
pruebas judiciales y Teora general de la
prueba. En esta l ma el ilustre civilista
plasma su pensamiento de la siguiente
manera:
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23
Como se ve, no es indispensable que
el hecho confesado sea realmente per-
judicial al confesante, lo que importa es
que resulte favorable a la contraparte
En efecto, existe declaracin de parte,
sea que favorezca a quien la rinda o a su
adversario; pero solo hay confesin en el
l mo caso3.
En esencia Cardozo enfila bateras radi-
calizando su tesis, en que desde el punto
de vista legal, solo es vlida la confesin
cuando con ene hechos que producen
efectos jurdicos contra quien confiesa y
que resulten favorables para la parte con-
traria.
Ya entrando en detalles con la obra jurdi-
ca de Devis Echanda, ampliando el ante-
rior concepto, se refiere a la confesin as:
la confesin es una declaracin de par-
te, entendida esta en un sen do formal
procesal, es decir, como sujeto de la re-
lacin jurdica procesal en la condicin de
demandante, demandado o tercero inter-
viniente. Sin embargo, no todas las decla-
raciones de parte implican una confesin,
pues tambin hay declaraciones de parte
en documentos extraprocesales de natu-
raleza contractual o simplemente proba-
torio, caso en el cual integran el contenido
de estos, y en esta forma asumen la ndo-
le propia de prueba documental. El caso
de las declaraciones hechas en escritos
procesales, como el de demanda o el de
excepciones, es especial, ya que pueden
3. Ibdem, p. 145.
24 lvaro Enrique Prez Salinas LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991 25

contener confesiones y admisiones o re-
conocimientos de hechos (cfr. nms. 44
y 156). Adems, una declaracin oral de
parte puede ser totalmente favorable a
quien la hace o referirse a cues ones de
derecho, en cuyo caso tampoco conten-
dr una confesin4
Devis Echanda ofrece un planteamiento
de ndole netamente procesal, porque
vislumbra al confesante en su rol de de-
mandante, demandado o tercero en el
proceso, explicando que no toda declara-
cin de parte alcanza la estatura de con-
fesin, porque puede hacer parte del con-
tenido de determinadas pruebas y que en
muchos casos la declaracin de parte es
medio que ra fica los hechos de una de-
manda o cues ones jurdicas relevantes a
ella, sin que medie perjuicio hacia la parte
que la ofrece.
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA
CONFESIN
Los requisitos para la existencia de la con-
fesin, tanto judicial como extrajudicial,
son:
a) Debe ser una declaracin de parte.
Las declaraciones pueden emanar de
las partes reconocidas en el proceso
como demandantes, demandados, su-
cesores procesales, intervinientes ad
excludendum o lis consorciales, inter-
vinientes ocasionales en incidentes o
para cues ones especficas, caso en el
cual con enen confesiones o de otras
personas que no hayan intervenido en
tal calidad, los denominados sujetos
de actos procesales, que sern siem-
pre de tes monios o dictmenes peri-
ciales5.
b) Debe ser una declaracin personal,
salvo que exista autorizacin legal o
convencional para que la haga otra
persona. Las partes pueden actuar en
el proceso personalmente o por inter-
medio de apoderado, representantes
legales o mandatarios convencionales.
Pero para que exista confesin judicial
o extrajudicial, esta debe necesaria-
mente provenir nicamente de la mis-
ma parte, pero no de su apoderado o
representante; la excepcin de la regla
ocurre en el caso de los incapaces y las
personas jurdicas que pueden hacerlo
a travs de sus representantes legales,
por autorizacin y dentro de los lmi-
tes de la ley o por medio de expresa
autorizacin, conforme viene seala-
do en los Ar culos 197 y 198 del C.P.
Civil6.
c) Debe tener por objeto hechos. Los he-
chos son el objeto de la prueba judicial
y de la confesin en par cular, por-
que se confiesan hechos generadores
de derechos o relaciones jurdicas, de
conformidad con el Ar culo 195, nu-
meral 3 del C.P. Civil.
Cuando el demandado acepta las preten-
siones de la demanda o el demandante
las excepciones formuladas o se allana a
ellas, reconoce el derecho de la contra-
parte y renuncia a su discusin se configu-
ra una admisin7.
d) Los hechos sobre los que versa deben
ser favorables a la parte contraria. Ese
carcter desfavorable del hecho pue-
de aparecer en el proceso despus de
la confesin y puede presentarse en la
confesin judicial, en los casos que la
ley le de tal categora y lo tome de otro
proceso donde el confesante no haya
sido parte.
e) Debe versar sobre hechos persona-
les del confesante o sobre su conoci-
miento de hechos ajenos. Algunos au-
tores limitan la confesin a los hechos
personales, otros la ex enden a los
hechos conocidos por el confesante;
es decir, que se ene del hecho ajeno
y su aceptacin ene el valor de con-
fesin, siempre que sea desfavorable a
dicha parte o favorable a la contraria8.
f) La declaracin debe tener siempre una
significacin probatoria. Devis Echan-
da, cita a Guasp que seala: la con-
fesin se caracteriza conceptualmente
porque las declaraciones que las par-
tes prestan enen una significacin
probatoria9. Lo importante de esta
declaracin es que ene significado
probatorio, el cual es posible de ser
valorado por el juez en el proceso, al
examinar y fijar los hechos del debate.
g) Debe ser consciente el problema de
la voluntariedad de la confesin y del
animas confitendi y sus diversos sig-
nificados. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia y las dis ntas legisla-
ciones exigen este requisito, que toda
declaracin sea consciente, sea de la
parte o de un tercero, es un requisito
indispensable de ella que el declarante
desee hacer tal manifestacin de reco-
nocer tal hecho desfavorable y renun-
cie a su discusin.
h) Debe ser expresa y terminante. Este
requisito disipa las dudas acerca de
que la confesin se encuentre impl-
cita o se pueda deducir o inducir de
cualquier po de declaraciones orales
o escritas, que no permita dudas de la
declaracin por lo que debe ser cierta
y terminante.
i) Capacidad jurdica del confesante.
Para hablar de capacidad jurdica, se
debe dis nguir la absoluta de la rela-
va, porque la primera impide que el
confesante sea consciente de cuanto
dice y hace, pero la segunda permite
cierto po de discernimiento del inca-
paz rela vo, teniendo valor de confe-
sin sus declaraciones orales y escri-
tas.
A guisa de Devis Echanda, la incapacidad
rela va es requisito para la existencia de
la confesin, porque su falta implica in-
consciencia; la capacidad plena lo es ni-
camente para su validez y eficacia, porque
su falta no impide que el acto sea cons-
ciente, aunque generalmente lo vicia de
nulidad...10.
j) Que la declaracin no sea el resulta-

4. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de 7. Ibdem, p. 558.

la Prueba Judicial, Tomo I, Quinta edicin, Bogo- 5. Ibdem, p. 556. 8. Ibdem, p. 563.
t, Colombia: Editorial Temis S.A., 2002, p. 555. 6. Ibdem, p. 557. 9. Ibd., p. 564. 10. Ibdem, p. 584.

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do de mtodos violentos o ar ficiales
que destruyan la voluntariedad del
acto. Devis Echanda se refiere a ella
como las declaraciones sobre hechos
perjudiciales a quien las hace, que se
obtengan con el uso de violencia o de
otros procedimiento que produzcan
un estado de inconsciencia temporal
y vicien la voluntad y libertad de elec-
cin, que son aparente confesin pero
sin llegar a tener tal calidad11.
k) Debe ser seria. Es decir, no hay confe-
sin en forma de broma, escusa o dis-
culpa simulada pues pierde su calidad
probatoria. As lo seala expresamen-
te el Ar culo 195 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil12.
LA CONFESIN EN MATERIA TRIBUTARIA
Realizada la introduccin conceptual de la
confesin en materia probatoria, se hace
necesario analizar cmo se determina la
confesin en sede del Derecho Tributario.
Cardozo Isaza se refiere a ella as:
En Derecho Tributario, el valor de la
confesin est determinado por lo dis-
puesto en el Ar culo 73 del Decreto
1651 de 196113, el cual seala que lo
manifestado por escrito a las oficinas de
11. Ibdem, p. 586.
12. Ver Artculo 195 C.P. Civil.
13. La manifestacin que se hace mediante escrito
dirigido a las oficinas de impuestos por el contri-
buyente legalmente capaz, en el cual se informe
la existencia de un hecho fsicamente posible que
perjudique al contribuyente, constituye plena
prueba contra este. Contra esta clase de confe-
sin solo es admisible la prueba de error o fuerza
sufridos por el confesante, dolo de un tercero, o
falsedad material del escrito contentivo de ella.
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lvaro Enrique Prez Salinas
impuestos por el contribuyente capaz, re-
conociendo un hecho perjudicial, es plena
prueba contra este que solo admite tacha
por error, fuerza, dolo y falsedad. Sin
embargo, consideramos que el carcter
de plena prueba debe ser apreciado en
relacin con las dems pruebas, pues en
ningn caso puede reves r condicin ex-
cluyente. Vale decir, que en lo tributario
debe admi rse como prueba la confesin,
siempre que no exista prueba que la des-
virte14
Al respecto, resulta oportuno comentar
que el Estatuto Tributario con ene expre-
samente normas que se refieren a la con-
fesin. Son los Ar culos 747, 748 y 749,
que son del siguiente tenor:
ARTCULO 747. HECHOS QUE SE CON-
SIDERAN CONFESADOS. La manifestacin
que se hace mediante escrito dirigido a las
oficinas de impuestos por el contribuyen-
te legalmente capaz, en el cual se infor-
me la existencia de un hecho sicamente
posible que perjudique al contribuyente,
cons tuye plena prueba contra este.
Contra esta clase de confesin solo es ad-
misible la prueba de error o fuerza sufri-
dos por el confesante, dolo de un tercero,
o falsedad material del escrito conten vo
de ella.
ARTCULO 748. CONFESIN FICTA O PRE-
14. CARDOZO ISAZA, Jorge. Pruebas Judiciales, Parte
General, declaracin de parte, juramento, testi-
monio de terceros. Documentos, prueba pericial,
inspeccin judicial, prueba circunstancial. Quin-
ta edicin, Bogot, Colombia: Librera Jurdica
Wilches, 1985, p. 154.
LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991
SUNTA. Cuando a un contribuyente se le
ha requerido verbalmente o por escrito
dirigido a su l ma direccin informada,
para que responda si es cierto o no un de-
terminado hecho, se tendr como verda-
dero si el contribuyente da una respuesta
evasiva o se contradice.
Si el contribuyente no responde al reque-
rimiento escrito, para que pueda conside-
rarse confesado el hecho, deber citrsele
por una sola vez, a lo menos, mediante
aviso publicado en un peridico de sufi-
ciente circulacin.
La confesin de que trata este ar culo
admite prueba en contrario y puede ser
desvirtuada por el contribuyente demos-
trando cambio de direccin o error al in-
formarlo. En este caso no es suficiente la
prueba de tes gos, salvo que exista un
indicio por escrito.
ARTCULO 749. INDIVISIBILIDAD DE LA
CONFESIN. La confesin es indivisible
cuando la afirmacin de ser cierto un he-
cho va acompaada de la expresin de
circunstancias lgicamente inseparables
de l, como cuando se afirma haber reci-
bido un ingreso pero en cuan a inferior, o
en una moneda o especie determinadas.
Pero cuando la afirmacin va acompaa-
da de la expresin de circunstancias que
cons tuyen hechos dis ntos, aunque
tengan n ma relacin con el confesado,
como cuando afirma haber recibido, pero
a nombre de un tercero, o haber vendido
bienes pero con un determinado costo o
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27
expensa, el contribuyente debe probar ta-
les circunstancias15.
El Ar culo 73 del Decreto 1651 de 1961
es reproducido en el Ar culo 747 transcri-
to; el Ar culo 748 plantea una presuncin
de confesin en el evento que el contri-
buyente no responda, d una respues-
ta evasiva o se contradiga. En el caso de
falta de respuesta, la norma no plantea
nada relacionado con el agotamiento del
procedimiento para que el contribuyente
sea personalmente enterado del requeri-
miento tanto verbal como escrito y pone
en tela de juicio que pueda probarlo tes -
monialmente, salvo una citacin por aviso
publicado en un peridico de suficiente
circulacin. El Ar culo 749 referente a su
indivisibilidad indica que cuando se afir-
ma un hecho tributario como cierto y se
acompaa de circunstancias inseparables
de l no explica cules son se presume
no es divisible la confesin, y a contrario
sensu cuando el contribuyente afirma he-
chos dis ntos de n ma relacin con los
confesados, debe probarlos.
LA CONFESIN EN EL MARCO DE LA
CONSTITUCIN POLTICA DE 1991
DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIN
El Ar culo 33 de la Cons tucin Pol ca
prohbe obligar legalmente a toda perso-
na para que declare contra s misma rea-
lice una confesin o contra sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguini-
15. Arts. 747, 748 y 749 Estatuto Tributario.
28
dad, segundo de afinidad o primero civil16.
Se trata nada ms ni nada menos que de
un derecho fundamental que norma va,
jurisprudencial y doctrinalmente se cono-
ce como el derecho de no autoincrimina-
cin.
De la lectura integral al canon cons tu-
cional, se desprende que nadie puede
bajo presin autoincriminarse y aunque la
norma no lo indique expresamente, esta
prohibicin opera dentro de todo po de
proceso en cualquier especialidad o juris-
diccin, incluida la tributaria.
Al respecto, se refiere la doctrina de la si-
guiente manera:
El derecho a no declarar contra s
mismo entra al ncleo de derechos in-
tegrantes de la leg ma defensa del in-
criminado. Esta facultad la ene tanto el
comprome do en una situacin de carc-
ter penal, como el que se ve incurso en
una contravencin administra va.
Al inculpado, en una u otra condicin, le
asiste la opcin de no exteriorizar su vo-
luntad autoincriminatoria en forma que
nadie puede obligarlo a confesarse culpa-
ble, en contrariedad con el derecho a la
presuncin de inocencia17.
16. ARTCULO 33. Nadie podr ser obligado a decla-
rar contra s mismo o contra su cnyuge, compa-
ero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil. Constitucin Poltica de Colombia
con todos los valores agregados. Jurisprudencia,
Doctrina y Comentarios, Bogot: Editorial Legis,
junio 2009-2010, p. 133.
17. OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo
Sancionador. Una aproximacin dogmtica. Se-
gunda edicin. Editorial Legis, 2009, p. 247.
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lvaro Enrique Prez Salinas
De lo anterior, puede colegirse que aun-
que el derecho a no autoincriminacin es
una garan a de ndole fundamental cons-
tucional, con amplio desarrollo dentro
de la rbita del Derecho Penal, se hace ex-
tensiva tambin a las sanciones de ndole
administra va como las originadas por
controversias tributarias, es decir, tal de-
recho resulta aplicable en este campo del
Derecho. El mismo tratadista que en inicio
propone la defensa cons tucional de este
derecho en materia administra va, ofrece
simultneamente una posicin totalmen-
te contradictoria cuando afirma:
La doctrina ha encontrado que en los
casos de la declaracin tributaria y en las
pruebas de alcoholemia no se vulnera
este principio cons tucional pues, en el
primero es deber de los contribuyentes la
de presentar su denuncio ren s co dados
los fines que l representa para la estabi-
lidad econmica del erario, a ms de que
se trata de una obligacin impuesta por
el Estado, obligacin que debe cumplir
dentro de los trminos establecidos con el
aportamiento de los documentos o decla-
raciones que exige la ley.
Los documentos contables son elemen-
tos acredita vos de la situacin econ-
mica y financiera del contribuyente, si-
tuacin que es preciso exhibir para hacer
posible el cumplimiento de la obligacin
tributaria y su posterior inspeccin, sin
que pueda considerarse la aportacin y
exhibicin de esos documentos contables
como una colaboracin equiparable a la
declaracin comprendida en el mbito
LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991
de los derechos proclamados en los Ar-
culos (...) 24.2 de la Cons tucin.18
Esta posicin doctrinaria viene a ser radi-
calmente revaluada por la Corte Cons tu-
cional, entre otras decisiones en Senten-
cia C-258/11, donde se resalta:
Sobre el mbito de aplicacin de la ga-
ran a de no autoincriminacin, la juris-
prudencia de la Corte, inicialmente, haba
sealado que su contenido solo debe ser
aplicado en los asuntos criminales, correc-
cionales y de polica, pero con posterio-
ridad puntualiz que tal principio, en los
trminos textuales de la regla cons tu-
cional, reviste una amplitud mayor, pues
esta no restringe la vigencia del mismo a
determinados asuntos, por lo que cabe su
exigencia en todos los mbitos de la ac-
tuacin de las personas, ya que se orienta
a proteger a las personas frente a la ac vi-
dad sancionatoria del Estado19.
En el mismo fallo cita la Sentencia C-422
de 2002, donde plantea que:
el derecho-deber de par cipacin com-
porta para los ciudadanos la obligacin de
atender los requerimientos de las auto-
ridades que en desarrollo de sus tareas,
necesariamente ligadas al inters gene-
ral, les soliciten la informacin anotada.
El Legislador en el marco de su potestad
de configuracin estableci en la norma
en estudio un mecanismo para constreir
18. Ibdem, p. 248.
19. Sentencia C-258/11, Referencia: Expediente
D-8244, Magistrado Ponente GABRIEL EDUAR-
DO MENDOZA MARTELO, 6 de abril de 2011.
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29
al cumplimiento de dicha obligacin por
parte de los ciudadanos. Empero en armo-
na con lo ya expresado acerca del amplio
mbito de proyeccin de la proteccin
establecida en el Ar culo 33 de la Cons -
tucin, se debe precisar que en todo caso
el deber de informacin de los ciudadanos
halla lmite en la garan a cons tucional,
de manera tal que en la medida en que
el cumplimiento de aquel pueda implicar
autoincriminacin el requerido podr leg-
mamente abstenerse20
Con la anterior colacin jurisprudencial,
se deduce que inicialmente los fallos de
la Corte permi an aplicar dicho principio
cons tucional nicamente a los procesos
penales, policivos, correccionales y disci-
plinarios. No obstante, con el cambio de
la lnea jurisprudencial se hizo extensivo
a todo po de proceso judicial o adminis-
tra vo, que a nuestro juicio no excluye el
procedimiento tributario, por aplicacin
del principio de igualdad contenido en el
Ar culo 13 de la Carta Pol ca.
LA CONFESIN EN MATERIA TRIBUTARIA
Y LOS DERECHOS Y GARANTAS CONSTI-
TUCIONALES
Visto el tratamiento tanto doctrinal como
jurisprudencial de la confesin, se hace
necesario entrar a resear los conceptos
de juristas sobre los derechos que hacen
parte del debido proceso y del derecho
de defensa, como son el de presuncin de
inocencia, el de in dubio pro reo y el tema
de la prohibicin a las sanciones de plano.
20. Ibdem.
30
DERECHO DE PRESUNCIN DE INOCEN-
CIA
Est contenido en el Ar culo 29 de la
Cons tucin Pol ca de Colombia21. Aun-
que es disposicin de origen cons tucio-
nal, ene su mayor desarrollo al interior
del proceso penal y segn la Corte, es una
de las bases ms fuertes sobre la cual se
soportan el Estado de Derecho y la demo-
cracia moderna. Respecto a esta garan a
en materia administra va, Ossa Arbelez
se ha referido as:
El principio de mantener la presuncin
de inocencia hasta tanto la administracin
demuestre la comisin de una infraccin
imputable al encartado, cons tuye otro
postulado eje del derecho administra vo
sancionatorio. El derecho a la presuncin
de inocencia, recogido en el Ar culo 29
de la Carta Pol ca, es un derecho sub-
je vo fundamental del cual es tular el
sujeto pasivo de cualquier procedimien-
to sancionador. Se trata, como dicen los
administra vistas, de una verdad interina
o provisional que solo adquiere rango de-
fini vo cuando las pruebas recogidas no
logren desvirtuarla, segn declaracin de
la resolucin22
Consideramos que en efecto, el Derecho
Tributario como ver ente del Derecho
21. Toda persona se presume inocente mientras no
se la haya declarado judicialmente culpable.
Constitucin Poltica de Colombia con todos los
valores agregados. Jurisprudencia, Doctrina y
Comentarios. Bogot: Editorial Legis, junio 2009-
2010, p. 121.
22. OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo
Sancionador. Una aproximacin dogmtica. Se-
gunda edicin. Editorial Legis, 2009, p. 250.
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
lvaro Enrique Prez Salinas
Administra vo donde se imponen sancio-
nes a los contribuyentes, no est exenta
de ser regida por este principio y derecho
cons tucional de ndole fundamental,
porque se repite, cualquier persona in-
cluida quien paga impuestos asume el rol
de sujeto pasivo del procedimiento san-
cionatorio de la en dad recaudadora del
Estado y por tanto es tular de ese de-
recho.
Sostener lo contrario y conforme a la pau-
ta doctrinal sealada por Ossa Arbelez,
sera a nuestro criterio un claro desco-
nocimiento de un derecho cons tucional
ampliamente reconocido por la legisla-
cin internacional en tratados de dere-
chos humanos aceptados por el Gobierno
Nacional, conferirle patente de corso al
Estado para que imponga a sus asociados
una carga que no deben soportar, por
cuanto menoscaba de una forma grosera
y flagrante los derechos de la persona. Y,
antepone la posicin dominante y venta-
josa del Estado al contribuyente, quien
termina afectado por las decisiones tribu-
tarias con nte de ndole pol co ampara-
das en la necesidad de esos recursos para
el funcionamiento del aparato estatal y de
la economa, por encima de las garan as
cons tucionales.
Toda vez que la presuncin de inocencia
supone que la carga de la prueba corres-
ponde en este caso al Estado, a travs de
la en dad que cobra los impuestos, no
es viable que sea el contribuyente quien
deba demostrar que no debe los tributos.
Sera ocioso e incluso materia de otra pro-
funda inves gacin, resear la abundan-
LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991
te produccin jurisprudencial de la Corte
Cons tucional en relacin con el derecho
de presuncin de inocencia, una de las
ms claras manifestaciones de los dere-
chos de defensa y al debido proceso. Sin
embargo, uno de los aspectos ms rele-
vantes en este asunto, radica en que se-
gn criterio del alto tribunal este principio
debe ser desvirtuado, cuando ensea:
La presuncin de inocencia ene que ser
desvirtuada como requisito indispensable
para que se haga posible la imposicin de
penas o de sanciones. Es imprescindible
esa garan a en orden a preservar otros
derechos fundamentales23
Asumiendo idn ca postura dialc ca, la
Corte sigue sosteniendo:
En este orden de ideas, con la con-
sagracin de la presuncin de inocencia
como derecho fundamental cons tucional
extensivo a toda disciplina sancionadora
se busca vincular a las autoridades que,
en ejercicio de sus funciones, impongan
sanciones de cualquier ndole24
El ilustre tratadista reitera el alcance de
tan sagrado precepto cons tucional,
cuando lo recrea conceptualmente:
La presuncin de inocencia es aplicable
ms all del proceso penal para el que, en
principio fue concebida, a todo acto del
23. Ibdem, p. 251, cita Sentencia T-500 de 12 de
agosto de 1992, Magistrado Ponente JOS GRE-
GORIO HERNNDEZ.
24. Ibdem, p. 251, cita Sentencia T-581 de 11 de
noviembre de 1992, Magistrado Ponente CIRO
ANGARITA BARN.
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
31
poder pblico, sea administra vo o judi-
cial, mediante el cual se cas ga una con-
ducta de las personas, definida en la ley
como infractora del ordenamiento jurdi-
co, desplegando tambin sus efectos pro-
tectores en el orden administra vo dis-
ciplinario, cons tuyendo una presuncin
juris tantum que garan za el derecho a no
sufrir pena o sancin que no tenga funda-
mento en una previa ac vidad probatoria,
sobre la cual el rgano competente pue-
da fundamentar un juicio razonable de
culpabilidad.25
PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO
Pese a estar n mamente ligado con el
principio de presuncin de inocencia, el
principio de in dubio pro reo toda duda
debe resolverse a favor del procesado.
En materia de Derecho Administra vo
Tributario toda duda ha de absolverse
a favor del sancionado, el cual tambin
viene inmerso dentro del postulado cons-
tucional del Ar culo 29. Este tema lo ma-
neja con absoluta precisin Ossa Arbelez
cuando postula:
El in dubio pro reo es un principio de ori-
gen penal que se ha implantado tambin
al Derecho Sancionatorio de la adminis-
tracin sin ningn gnero de lmites26.
Luego entonces, en el expediente admi-
nistra vo sancionatorio que construye
la en dad estatal recaudadora se debe
aplicar en su plenitud este derecho y si
25. Ibd., p. 252.
26. Ibd., p. 253.
32
no llegaren a exis r elementos de juicio
suficientes para imponer sancin, nace la
duda razonable a favor del contribuyente
y este no puede ser sancionado.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO
Desarrollado el debido proceso en rela-
cin con el principio de presuncin de
inocencia y el del in dubio pro reo, resulta
clave para el tema objeto de estudio, exa-
minar lo concerniente al debido proceso
en materia administra va. Es indispensa-
ble destacar la referencia jurisprudencial
correspondiente de la siguiente manera:
El debido proceso administra vo ene
por objeto garan zar a travs de la eva-
luacin de las autoridades administra vas
competentes y de los tribunales conten-
ciosos, si los actos proferidos por la ad-
ministracin, se ajustan al ordenamiento
jurdico legal previamente establecido
para ellos, con el fin de tutelar la regula-
ridad jurdica y afianzar la credibilidad de
las ins tuciones del Estado, ante la propia
organizacin y los asociados y asegurar los
derechos de los gobernantes27
Tal como puede adver rse de la anterior
colacin, el debido proceso administra -
vo no es excluyente, puesto que al mismo
se incorporan los funcionarios administra-
vos estatales en todas sus dimensiones,
incluida la funcin tributaria. Su cobertu-
ra se ex ende a toda la administracin
pblica. El mismo tratadista delimita los
27. OSSA ARBELEZ. Derecho Administrativo Sancio-
nador. Una aproximacin dogmtica. Segunda
edicin. Editorial Legis, 2009, p. 239.
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
lvaro Enrique Prez Salinas
estadios donde opera y se refiere a la for-
macin de la decisin o el procedimiento
administra vo, a la impugnacin de la
decisin mediante el ejercicio de los re-
cursos per nentes y a la no ficacin o
publicacin de esa determinacin. En Co-
lombia se manifiestan en diferentes mbi-
tos, a manera de ejemplo el Ar culo 369
de la Cons tucin Pol ca28 respecto a la
Ley 142 de 1994, en materia de servicios
pblicos domiciliarios.
DERECHO DE DEFENSA
Si bien la literatura doctrinal y jurispru-
dencial es abundante, se precisan algu-
nos apartes del derecho de defensa en
materia administra va y tributaria de la
siguiente forma:
El derecho de defensa preside todo el
esquema sancionatorio de la administra-
cin pblica y cons tuye un axioma jur-
dico que se levanta, en primera lnea, en
todos los estadios del universo jurdico.
Encierra el derecho de defensa un princi-
pio de ca jurdica, de moralidad pbli-
ca, de buen comportamiento de la admi-
nistracin, de elemental respeto por los
asociados, de ecuanimidad y de jus cia. El
28. ARTCULO 369. La ley determinar los deberes
y derechos de los usuarios, el rgimen de su
proteccin y sus formas de participacin en la
gestin y fiscalizacin de las empresas estatales
que presten el servicio. Igualmente definir la
participacin de los municipios o de sus repre-
sentantes, en las entidades y empresas que les
presten servicios pblicos domiciliarios. Consti-
tucin Poltica de Colombia con todos los valores
agregados. Jurisprudencia, Doctrina y Comen-
tarios. Bogot: Editorial Legis, junio 2009-2010,
pp. 742-743.
LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991
cons tucionalismo moderno lo consagra
en sus ordenamientos fundamentales y a
l acude el ciudadano cuando se ve inmer-
so en la ac vidad puni va del Estado. Es
de una elementalidad tal su observancia
que no se concibe ningn estatuto sancio-
natorio, por simple que parezca, sin que
se ofrezcan en l las tcnicas que hagan
efec vo el derecho a su ejercicio real29
Tal postulado doctrinal, llevado al caso del
Derecho Tributario, revela que las sancio-
nes tributarias no actan insularmente
como manifestacin estatal de la admi-
nistracin pblica. Al interior de su proce-
dimiento y en desarrollo de los principios
que rigen el funcionamiento del Estado,
el derecho de defensa debe ser amplia-
mente promulgado y debe ser ejercitado
en forma real, de no ser as implica una
clara violacin a esa garan a y derecho de
raigambre cons tucional.
PRINCIPIO DE PROHIBICIN A LAS SAN-
CIONES DE PLANO
El argumento final, referido especfica-
mente al tema inves gado, habla del
principio que prohbe emplear de plano
sanciones, aplicable autnomamente en
el derecho tributario. Ossa Arbelez nos
seala:
El tema de las sanciones de plano debera
cons tuir un estudio superado hace mu-
cho empo, pues el avance de los contro-
les administra vos, sumado a la estructu-
ra cons tucional moderna que proscribe
29. Ibdem, p. 242.
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
33
cualquier asomo de arbitrariedad y an
el acatamiento mismo al debido proceso,
representan suficientes barreras jurdicas
para detener semejante obrar guberna-
mental. Se asoman an curiosas condenas
administra vas proferidas por los entes
estatales que creen que el dictado de sus
agentes representa un dogma y que las
medidas puni vas que pronuncian, sin
que el encartado tenga oportunidad de
controver rlas, son verdades inconcusas
que no requieren procedimiento alguno
ya que este resulta superfluo y absoluta-
mente innecesario ante la presunta evi-
dencia del hecho o acto que se cas ga30.
El tratadista hace pensar que en la admi-
nistracin pblica la imposicin de sancin
de plano cons tuye un criterio revaluado.
Pero realmente no es as. En Colombia, en
empos modernos, donde se pregona el
Estado de Derecho y las garan as indivi-
duales del ciudadano, se advierte que, con
la aplicacin en materia tributaria del Ar-
culo 748 del Estatuto Tributario, lo que
se predica como confesin presunta, hace
un verdadero homenaje a esta cues ona-
ble prc ca anquilosada en el ostracismo,
donde el Estado, a travs de la Direccin
de Impuestos y Aduanas Nacionales, prc-
camente impone una condena an cipa-
da al contribuyente, puesto que, el ad-
ministrado es compelido a confesar (Art.
748. Estatuto Tributario) o se en ende
confeso, sin que tenga oportunidad algu-
na de reba r por medio probatorio vlido
lo decidido por la administracin de im-
puestos con fundamento en el citado Ar-
30. Ibdem, p. 256.
34
culo, porque la en dad gubernamental
da por probado un hecho que no ha sido
debidamente some do a contradiccin
probatoria y si exis era sera inane. Pues,
las directrices del Ministerio de Hacienda
y la en dad recaudadora que los repre-
sentan, son un verdadero dogma propio
de empos inquisitoriales o de las Cruza-
das, por cuanto el fin perseguido por el
fisco estatal es el pago del tributo a toda
costa, por encima de derechos y princi-
pios cons tucionalmente consagrados en
la Norma de Normas, por razones de pol-
ca econmica y fiscal, necesarias para el
funcionamiento del aparataje estatal.
Es una forma burda y grotesca de la ad-
ministracin estatal representada por
el recaudador tributario, de presumir la
confesin por el silencio del asociado,
resultando entonces, como plena prueba
en contra del contribuyente, cuando real-
mente no se ha vencido al inculpado. De
tal manera que se haga merecedor de una
sancin que condena al contribuyente al
pago de pena pecuniaria que no ha podi-
do ser deba da legalmente, mediante el
empleo de los mecanismos de defensa v-
lidamente sustentados en la Cons tucin.
He aqu donde Ossa Arbelez, interpone
la cortapisa legal para que el administrado
responda a la administracin ante protu-
berante atropello de orden legal:
...Carece de respaldo cons tucional la
imposicin de sanciones administra vas
de plano con fundamento en la compro-
bacin obje va de una conducta ilegal, en
razn del desconocimiento que ello im-
plica de los principios de contradiccin y
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
lvaro Enrique Prez Salinas
de presuncin de inocencia, los cuales ha-
cen parte del ncleo esencial del Derecho
al debido proceso En idn co sen do
aparecen los fallos C-599/92, T-582/93,
C-166/95 de la Corte Cons tucional.31
Quiere decir lo anterior, que a la luz de la
doctrina y la jurisprudencia cons tucio-
nal, queda proscrita toda forma de san-
cin administra va, incluida la tributaria,
que se aplique sin la observancia de los
postulados cons tucionales del principio
de contradiccin, del derecho de defensa,
de presuncin de inocencia y a la no au-
toincriminacin, el cual se desconoce de
bulto cuando se ene como plena prueba
la declaracin presunta por el silencio del
contribuyente, sin darle oportunidad de
controversia.
Desconocimiento del Principio
Insiste nuevamente nuestro tratadista de
referencia, en la dura cr ca hacia la admi-
nistracin pblica nacional, cuando indica
que:
existen agencias gubernamentales que
dejan de lado tales derroteros e introdu-
cen en su doctrina las abusivas sanciones
de plano sin el ms mnimo asomo de es-
crpulos. La Superintendencia Bancaria
de la poca expidi numerosos actos ad-
ministra vos sancionatorios contra en -
dades bancarias por defectos de encaje y
sin que estas hubieran tenido oportunidad
de intervenir en la etapa de formacin del
acto. Se impona, por consiguiente, una
sancin de plano Esta conducta, franca-
31. Ibdem, p. 257.
LA CONFESIN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL DERECHO TRIBUTARIO FRENTE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DE 1991
mente transgresora del derecho subje vo
al procedimiento, fue desafortunadamen-
te avalada por el Consejo de Estado que
no prest ni ha prestado atencin a los nu-
merosos argumentos esgrimidos con el fin
de lograr la declaratoria jurisdiccional de
nulidad de tales actos administra vos32
Con el caso puesto de presente, se ad-
vierte, que si tal sancin fue impuesta a
las en dades bancarias que representan
el poderoso capital financiero del pas,
donde una de nuestras ms altas Cortes a
travs de su decisin dio patente de corso
para que se come era el abuso por parte
de la Superintendencia, nos preguntamos
qu esperanzas enen nuestros indefen-
sos contribuyentes tributarios, trtese
de personas naturales o jurdicas, frente
a la al sima posicin dominante y abusi-
vo podero estatal que detenta la DIAN,
como en dad recaudadora de impues-
tos, recursos con los cuales se financia el
funcionamiento de la economa y de la
ac vidad estatal. El panorama es aciago e
incierto, sin importar que el ordenamien-
to superior ofrezca medios idneos de
defensa, que como se ha visto, han sido
desconocidos por las mismas ins tucio-
nes del Estado, supuestamente diseadas
para la defensa de la ins tucionalidad, la
democracia y el orden jurdico. Sin dejar
de lado, la costumbre de una imposi va
reforma tributaria anual que ahoga mu-
cho ms el ya cas gado presupuesto del
individuo nacional y reprime la creacin
de empresas para el mejoramiento de las
condiciones de vida de los colombianos.
32. Ibdem, pp. 258-259.
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 21-36
35
Se puede evidenciar de la lectura hecha a
los requisitos de la confesin en materia
probatoria desarrollados al principio de
este documento, donde citamos la tesis
doctrinal del maestro Devis Echanda, una
vez confrontado el contenido legal de los
Ar culos 747, 748 y 749 del Estatuto Tri-
butario, se concluye que la confesin ficta
o presunta all descrita se aparta tajante-
mente de las exigencias que en materia
probatoria plantea el tratadista comen-
tado. No rene de la forma como viene
concebida por el legislador ninguna de las
condiciones o exigencias para que ella re-
sulte vlida, por tanto, es imprescindible
en el seno del rgano legisla vo colom-
biano, disear una verdadera reforma al
Estatuto Tributario, la cual lleve inmerso,
antes que una pesada carga imposi va
que desmejore las condiciones de vida de
los colombianos, un plexo de normas en
materia de impuestos que represente ver-
daderamente los fines de convivencia pa-
cfica y respeto por el Estado de Derecho
y los derechos del administrado contribu-
yente, persona natural o jurdica inclui-
dos el de defensa, al debido proceso, de
presuncin de inocencia, a la no autoincri-
minacin, derecho a la contradiccin pro-
batoria e in dubio pro reo los cuales son
bases fundamentales, principio inspirador
y valor fundante de la sociedad moderna
democr ca surgida por el cons tuyen-
te primario en la Carta Cons tucional de
1991.
CONCLUSIONES
La confesin es una declaracin de volun-
tad hecha por una persona, cuyo conte-
36
nido puede resultarle desfavorable. Sin
embargo los Ar culos 29 y 33 de la Cons-
tucin Pol ca consagran a toda persona
los derechos de defensa, al debido proce-
so, de presuncin de inocencia, no auto-
incriminacin e in dubio pro reo, que son
de raigambre cons tucional y deben ser
respetados por la administracin en la im-
posicin de sanciones tributarias.
De la forma que viene diseada la con-
fesin presunta en materia tributaria, se
impone al contribuyente una sancin de
plano que se aparta del ordenamiento
cons tucional, por tanto se hace inapla-
zable una reforma tributaria integral que
revale el rgimen probatorio tributario
atemperndolo con el marco cons tu-
cional contenido en la Carta Superior de
1991.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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BRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, 6
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DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora Gene-
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OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Adminis-
travo Sancionador. Una aproximacin
dogmca. Segunda edicin. Editorial Le-
gis, 2009.
SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS Y CONTROVERSIAS
TPICAS CON LOS USUARIOS EN COLOMBIA
RESUMEN
El presente ar culo hace referencia a los Servicios Pblicos Domiciliarios y las con-
troversias picas presentadas cuando esos entes prestadores de servicios vulneran
los derechos fundamentales establecidos en la Cons tucin Pol ca de Colombia,
generndose controversias picas con los usuarios en Colombia; se plantea la ne-
cesidad de agotar la va guberna va, antes de acudir a la Jurisdiccin Contenciosa
Administra va.
As mismo, dar a conocer los mecanismos de defensa que la Cons tucin, las leyes
y decretos, le otorgan a nuestros ciudadanos colombianos cuando se den contro-
versias picas para hacer valer sus derechos fundamentales, contra la expedicin
de actos administra vos de las En dades Prestadoras de Servicios Pblicos Domi-
ciliarios en Colombia.
La va guberna va en vista de ser una expresin ms del derecho de pe cin, es
por regla general la va que debe ser agotada antes de acudir a la jurisdiccin con-
tencioso administra va contra la En dad Prestadora del Servicio Pblico Domici-
liario.
Por lo anterior, se desarrollar el contexto de inves gacin en los temas que le
compete a los Servicios Pblicos Domiciliarios en Colombia, con relacin en la
Cons tucin Pol ca de Colombia, leyes, decretos y mecanismos de defensa con
que cuenta el ciudadano colombiano ante la vulneracin de sus derechos funda-
mentales.
Palabras clave: Servicios Pblicos Domiciliarios, Controversias picas, Cons tucin
Pol ca de Colombia, Mecanismo de defensa, Leyes, Decretos, Va guberna va,
Derechos fundamentales.
Recibido: Julio 26 de 2011 Aprobado: Noviembre 10 de 2011
* Abogado, Especialista en Derecho Administravo de la Uni-
versidad Libre Seccional Barranquilla.
juanarrauth@gmail.com
Revista ACADEMIA LIBRE, Universidad Libre - Barranquilla, Ao 8, No. 9, 2011, 37-49