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ESCOLADE DIREITO
CURSO DE DIREITO
CRISLLEY MULBAUER
CURITIBA
2016
CRISLLEY MULBAUER
CURITIBA
2016
CRISLLEY MULBAUER
COMISSO EXAMINADORA
_____________________________________
Professor Orientador Flvio Pansieri - PUCPR
_____________________________________
Professor 2
_____________________________________
Professor 3
Agradeo tambm aos meus pais, Luis Carlos Mlbauer e Josiane dos Reis
Mlbauer, que trabalharam de domingo a domingo para que nunca me faltasse
nada, bem como me ensinaram os maiores valores que se pode ter na vida.
O presente trabalho tem como tema principal a anlise do direito social sade e o
princpio da proibio do retrocesso social como garantia de efetivao do referido
direito, objetivando demonstrar a importncia da aplicao do princpio da proibio
do retrocesso social para impedir a supresso de medidas que concretizam os
direitos fundamentais sociais. O trabalho abordar a origem, a constitucionalizao e
o carter fundamental do direito sade, bem como a origem e desenvolvimento do
princpio da proibio do retrocesso social, seu surgimento no direito constitucional
europeu e sua aplicao no direito ptrio. Ao final, ser apresentada uma relao
entre direito sade e a proibio de retrocesso social a partir do marco
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. A metodologia utilizada foi o estudo
terico de textos, artigos e obras a respeito do tema direito fundamental sade,
direitos fundamentais, direitos sociais, bem como a anlise de jurisprudncias que
iro ilustrar as premissas do presente estudo.
The present work pretends to study the social right to health and the prohibition of
the social retrocession principle as guaranty of effectiveness of the referred right,
objecting to show the importance of application of the social retrocession principle to
avoid the supression of measures that secure fundamental social rights. The essay
will study the origin, the constitutionalism and the fundamental character of the right
to health, along with the origin and development of the social retrocession principle
prohibition, its birth on European constitutional law and its application on Brazilian
law. At the end, a relation between the right to health and the social retrocession
prohibition from the Supreme Court decisions will be displayed. The methodology
used was the theoretical study of texts, articles and works concerning the theme of
fundamental right to health, fundamental rights, social rights, including the analysis of
decisions that will indicate the bases of this study.
1 INTRODUO ............................................................................................... 7
2 UM BREVE CONTEXTO HISTRICO DOS DIREITOS SOCIAIS E DO
DIREITO SAUDE ........................................................................................ 9
2.1 A CONSTITUIO DA ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE DE 1946... 13
2.2 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS DE 1966 .................................................................................. 14
2.3 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. .... 15
2.4 LEI 8.080 DE 1990 ....................................................................................... 15
2.5 LEI 8.142/90 DE 1990 .................................................................................. 16
3 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS ................... 18
3.1 FUNDAMENTALIDADE FORMAL ................................................................ 19
3.2 FUNDAMENTALIDADE MATERIAL ............................................................. 23
3.3 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OBJETIVA E
SUBJETIVA .................................................................................................. 24
3.4 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL ...................... 27
3.5 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE...... 30
4 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E O PRINCPIO DA PROIBIO
DO RETROCESSO SOCIAL ........................................................................ 33
4.1 O DIREITO SADE................................................................................... 33
4.2 PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL ................................................... 35
4.2.1 Terminologia ............................................................................................... 35
4.2.2 Histrico ...................................................................................................... 35
4.2.3 Natureza jurdica e conceito ...................................................................... 37
4.3 O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL E O PRINCPIO
DA RESERVA DO POSSVEL ..................................................................... 42
4.4 O DIREITO SADE E O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO
SOCIAL ........................................................................................................ 43
5 CONCLUSO............................................................................................... 50
REFERNCIAS ............................................................................................ 52
7
1 INTRODUO
_______________
1
Jorge Reis Novais aponta que uma caracterstica marcante da feio liberal do Estado de direito
atentativa de se forjar uma forte separao do Estado em relao sociedade civil. Aquele deveria
permanecer distante desta, de modo que os prprios cidados pudessem desenvolver-se sem as
intervenes estatais nocivas. As concepes tericas liberais ainda apontavam a imperiosidade de
o Estado se abster de intervir no campo econmico (a partir das ideias de Adam Smith,
notadamente) e na esfera da moral (destacando-se, neste mbito, o constructo de Immanuel Kant).
In: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra: Almedina,
2006, p. 59-72.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 56.
3
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006.p. 59.
10
4
A teoria dimensional dos direitos fundamentais defende uma linearidade na
historicidade da evoluo dos direitos fundamentais. De acordo com a referida
teoria, os direitos fundamentais de primeira dimenso5 so o reflexo do pensamento
liberal-burgus (sculo XVIII), possui como caracterstica o individualismo,
reconhecendo o direito de defesa (do indivduo em relao ao Estado), por isso so
denominados direitos negativos, em razo da absteno do Estado, para o seu
cumprimento. So os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade formal.6
Os direitos fundamentais de segunda dimenso (denominados direitos
sociais, econmicos e culturais)7 nascem do antiliberalismo (final do sculo XIX e
incio do sculo XX). Devido ao dominante pensamento liberal-burgus, no qual foi
marcado pela explorao dos trabalhadores e pela luta de classes, surgiu
necessidade da interveno do Estado para a efetiva igualdade material.
A luta das classes trabalhadoras teve como princpio propulsor a intensa
desigualdade estabelecida pelo Estado liberal, o que originou a necessidade de um
novo modelo de Estado, mais preocupado com a seguridade social, os direitos dos
trabalhadores, a educao, a moradia, a sade, dentre outros.
Neste sentido, Canotilho retrata o incio da passagem do Estado liberal ao
Estado social:
_______________
4
Sarlet destaca que h muitas crticas em relao ao termo geraes Com efeito, no h como
negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um
processo cumulativo, de complementariedade, e no de alternncia, da tal sorte que o uso da
expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por
outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais. In: SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p. 45.
5
Paulo Bonavides salienta que Os direitos de primeira gerao so os direitos da liberdade, os
primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos,
que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 ed.,
So Paulo: Malheiros, 2012, p. 581.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 6ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.
55-56.
7
Ibid., p.56.
11
_______________
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5ed,. Coimbra:
Almedina, 2002.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9ed., rev., ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 56.
10
Id. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.58.
11
Como explica Bobbio: Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado
e, portanto, com o objetivo de limitar o poder - , os direitos sociais exigem, para sua realizao
prtica a ampliao dos poderes do Estado.In BOBBIO, Norberto. A era dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.67.
12
_______________
12
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para a sua eficcia
e efetividade. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 79.
13
DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Reflexes sobre a sade pblica na
era do livre comrcio. In: SCHWARTZ, Germano (Org.). A sade sob os cuidados do direito. Passo
Fundo: UPF, 2003, p. 34-35.
14
Iniciado com a Constituio Mexicana de 1917, Constituio Alem de Weimar de 1919.
15
SARLET, I. W. ; FIGUEIREDO, M. F. .O direito fundamental proteo e promoo da sade
no Brasil: principais aspectos e problemas. In: R, Aluisio Iunes Monti Ruggeri. (Org.). Temas
Aprofundados da Defensoria Pblica..1ed.Salvador: Editora JusPodivm, 2013, v. 1, p. 111-146
13
Diante esta breve anlise histrica, convm apresentar alguns dos principais
marcos legais que regulamentam o direito fundamental sade no Brasil, uma vez
que estes contribuem para a delimitao do contedo do direito sade no
ordenamento jurdico brasileiro.
_______________
18
AITH, Fernando Mussa Abujamrra. Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro. 2006. Tese de
doutorado (Faculdade de Sade Pblica) Universidade de So Paulo. p. 199
19
BRASIL. Decreto n 591 de 1992. Promulgado em 6 de julho de 1992. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em 17 jan. 2016.
15
_______________
20
BRASIL. Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dirio Oficial, Braslia, 1990. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 de maro de 2016.
17
_______________
21
Conforme cita Jos Afonso da Silva: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,
direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e
direitos fundamentais do homem. In: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 35 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 175.
22
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002.p. 391.
23
SARLET, Ingo W. Contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de
1988. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, p. 163-206.
24
Id. Eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 11 ed., 2012, p. 76.
19
A temtica que trata da incluso dos direitos sociais dentro do rol dos direitos
fundamentais nem sempre foi campo de opinies pacficas. No entanto, conforme a
afirmao de Sarlet, a Constituio Brasileira vigente, em concordncia com a
renovada orientao constitucional desde o ps-guerra e o direito internacional, no
s considera o direito sade como bem jurdico de tutela constitucional, como
tambm consagrou a sade como direito fundamental.
Assim, o direito sade possui a dupla fundamentalidade, formal e material,
da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais na nossa ordem
constitucional.
Conforme Sarlet, a fundamentalidade formal decorre do direito constitucional
positivo e possui os seguintes aspectos:
_______________
26
LELLIS, Llio Maximino. O direito fundamental educao configurado pelos princpios do ensino.
Cadernos de Direito. Piracicaba, 6 nov. 2013. v. 13. Disponvel em
<https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/direito/article/viewFile/1880/1223>.
Acesso em: 13 ag. 2015.
27
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pleno. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 1 Rio de Janeiro, Relator Ministro Nri da Silveira, julgado em 3 de fev. de 2000,
Dirio da Justia, STF, 7 nov. 2003b, votao unnime, p. 82.
21
a) aquelas que esto aptas para produo de seus efeitos desde a sua
entrada em vigor, denominada norma de eficcia plena;b) aquelas capazes
de produzir seus efeitos de imediatos, porm, sujeitas possibilidade de
restries por parte do legislador infraconstitucional, denominadas normas
de eficcia contida; c) e as normas de eficcia limitada, aquelas que
produzem aplicabilidade indireta e reduzida, pois no gozam da
normatividade necessria para a produo dos seus efeitos e, portanto,
29
necessitam de concretizao legislativa.
_______________
28
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 274.
29
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 101.
22
_______________
30
ALEXY, Robert. Teora de losderechosfundamentales, 2. Ed., Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2007. p. 495.
31
Teoria desenvolvida por Dworkin, segundo a qual ou a regra vlida e, por tal, deveria se aceitar
todos seus efeitos jurdicos ou no o , e no se poderia exigir nenhuma das consequncias que
prev. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, 3. ed., So Paulo: Martins Fontes,
2010 p. 37 e ss.
32
ALEXY, op. cit. p. 87
23
_______________
33
Como punto de vista rector o como idea rectora resulta adecuada uma concepcin formal de los
derechos fundamentales que puede ser expressada de seguiente manera; los dechos
fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede
quedar em manos de las implemayora parlamentaria. In: ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, 2. ed., Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007. p.432.
34
SARLET, Ingo W. Eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 11
ed., 2012, p. 75.
35
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 43.
36
SARLET, Ingo W. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a
respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. Revista Eletrnica Sobre a Reforma do
Estado. Salvador: 2009/2010, Nmero 20, p. 14 -49
37
PIOVESAN, Flavia. Justiciabilidade dos Direitos sociais e Econmicos no Brasil: desafios e
perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcos O. G.; CORREIA, rica Paula
Barcha. (Orgs.) Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 53-69.
24
_______________
38
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes e torno do contedo, eficcia e efetividade
do direito sade na constituio de 1988. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado
(RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, set./out./nov. 2007. p. 298. Disponvel
em: Acesso em: 27 jan. 2016.
39
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais sociais: efetividade frente reserva do
possvel. Curitiba: Juru, 2008, p.89.
40
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002.p.123.
25
_______________
41
Termo utilizado por Jos Carlos Vieira de Andrade, no livro Os Direitos Fundamentais na
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 138.
42
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.p. 144.
43
Ibid.,p. 143.
44
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito
constitucional e internacional, v. 14, n. 54, p. 28-39, 2006. Disponvel em:
<http://www.clemersoncleve.adv.br/wp-content/uploads/2013/04/A-efic%C3%A1cia-dos-direitos-
fundamentais sociais.pdf>. Acesso em: 03 de maro de 2016.
45
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 48.
26
fundamentais, ainda que deva ficar sempre ficar preservado o ncleo essencial
deste.46
Outro ponto importante da dimenso objetiva-valorativa a sua denominada
eficcia dirigente, na qual afirma que os direitos fundamentais possuem uma ordem
dirigida ao Estado para concretizao dos dispositivos contidos na norma.47
A dimenso jurdica estrutural sustenta que com base no contedo das
normas de direitos fundamentais possvel extrair uma formatao do direito
organizacional e procedimental que auxilie na efetivao da proteo aos direitos
fundamentais. Assim, os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, dependentes
da organizao e do procedimento, mas simultaneamente tambm atuam sobre o
direito procedimental e as estruturas organizacionais.48
Ademais, impende salientar que os efeitos jurdicos produzidos pela norma de
perspectiva estrutural no se conformam em qualquer posio subjetiva, pois,
produzem regras e deveres que possuem a finalidade de garantir a dignidade da
pessoa humana, porm, no investe ao indivduo situaes de poder com esse
objetivo especifico, ou seja, so produzidos deveres sem direitos49.
Corroborando com o exposto, convm citar a concluso de Flvio Pansieri,
quanto importncia da perspectiva jurdico-objetiva para a construo de um
sistema mais eficaz, segundo o autor os Direitos Fundamentais:
_______________
46
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 143.
47
SARLET, Ingo Wolfgang, citado por PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos
sociais: reflexes a partir do direito moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 50
48
SARLET, op. cit., p. 143.
49
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 53.
50
Ibid., p. 55.
27
_______________
51
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 153
52
PANSIERI, op. cit., p. 70.
53
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 155.
54
Cf. captulo 2.
55
Ingo Wolfgang Sarlet classifica os direitos fundamentais a partir de sua funo predominante. A
partir desse enfoque, o autor critica, por exemplo, a tcnica legislativa utilizada pelo legislador
constituinte brasileiro de 1988, que, por exemplo, elencou no captulo destinado aos direitos sociais
direitos que exerceriam uma funo predominantemente de defesa, como o caso da limitao da
jornada de trabalho (art. 7, incisos XIII e XIV), a liberdade de associao sindical (art. 8) e o direito
de greve (art. 9). In: SARLET, op. cit., p. 174.
28
_______________
56
Nas palavras de Flvio Pansieri o status deve ser uma situao que como tal se difere de um
direito. E assim porque tem como contedo o ser jurdico e no o ter jurdico de uma pessoa. In:
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 72.
57
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.p. 41-42.
58
Sobre as principais posies doutrinrias a respeito da classificao dos direitos fundamentais, cf.
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p.159 167.
59
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo: Garzn Valdes. Madrid:
Centro de Estudios Polticos Constitucionales, 2007.p. 189 e seguintes.
60
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 75.
29
_______________
61
O Direito de Defesa se subdivide em trs grupos: 1) Direito o no impedimento de aes; 2)
Direito no afetao de propriedades; 3) Direito no eliminao de posies jurdicas. In
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 75.
62
Nesta linha o entendimento de Virglio Afonso da Silva em A constitucionalizao do direito: os
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1. ed., tir. So Paulo: Malheiros, 2011.p.52. e
de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.p. 169
63
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 78.
30
assegura que nenhum mdico poder obrigar uma paciente, em pleno domnio das
suas faculdades mentais, de realizar um procedimento cirrgico.67
Em relao ao direito s prestaes, o direito sade impe ao poder pblico
que adote condutas positivas de natureza ftica e normativa, de modo que sejam
adotadas medidas de proteo esfera individual e coletiva dos cidados, um
exemplo de medida de proteo ftica a atuao da vigilncia sanitria, que visa
coibio de condutas que possam gerar danos sade pblica. Outro exemplo, de
proteo de natureza normativa, a edio de normas que obriguem o proprietrio
de terreno baldio a mant-lo limpo, de modo a evitar a proliferao de transmissores
de doenas.68
Quanto ao direito de organizao e procedimento (subdiviso do direito
prestaes), o direito sade deve viabilizar a sua proteo e promoo. A prpria
Constituio Federal, no seu artigo 198, estabelece as diretrizes de organizao de
aes e servios pblicos de sade, inclusive, tem como uma das suas diretrizes a
participao dos cidados (artigo 198, III da CF/1988). Nesse passo, oportuno
mencionar o entendimento do professor Saulo Pivetta, no qual dispe:
Por fim, o direito sade na sua classificao funcional tambm pode ser
subclassificado em prestaes em sentido estrito. Esta classificao caracteriza-se
pela atuao ftica e positiva do Estado em busca da materializao do acesso
sade. Assim, o direito fundamental sade impe ao Poder Pblico diversos
deveres de prestao material, tal como o fornecimento de medicamentos queles
que no possuem condies econmicas para adquiri-los, a construo de postos
de sade, a manuteno de hospitais pblicos, dentre diversos outros.
Portanto, tendo em vista as diversas funes do direito fundamental, em
especial o direito sade, possvel afirmar que h um amplo rol de aes que
_______________
67
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental Sade: regime jurdicoconstitucional,
polticas pblicas e controle judicial. Defesa em: 15.03.2013. p. 270 Dissertao (Mestrado) -
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran: Curitiba, 2013. p. 43.
68
Ibid., p. 44.
69
Ibid., p. 45.
32
_______________
70
Biblioteca Virtual De Direitos Humanos Da Universidade De So Paulo. Constituio da
Organizao Mundial da Sade em 1946. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMSOrganiza%C3%A7%C3%A3oMundialdaSa%C3
%BAde/constituicaodaorganizacao-mundial-da-saudeomswho.html>. Acesso em: 17 jan. 2016.
71
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos humanos e polticas pblicas. So Paulo, Plis, 2001. p.60.
72
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>. Acesso em 17 jan. 2016.
34
_______________
73
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.p. 162
35
4.2.1 Terminologia
4.2.2 Histrico
_______________
74
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito dquirido e expectativa de Direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 159.
75
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1993, p. 493.
76
Ibid., p. 159.
77
ALVES, Cndice Lisba. Direito Sade: Efetividade e Proibio do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plcido, 2015.passim.
78
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 240 et. seq.
36
_______________
79
SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio do retrocesso, Dignidade da pessoa humana e Direitos
sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. Revista Eletrnica sobre a
Reforma do Estado, Bahia, nmero 15, 1-38, 2008. Disponvel em <
http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-INGO%20SARLET.pdf>.
Acesso em 6 de mar. de 2016.
80
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 39/84, 3 volume, de 11.04.84, processo n 6/83. In
Dirio da Repblica, 1 srie, de 5 de Maio de 1984
37
_______________
81
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2065-0-DF. Relator
Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 17 de fevereiro de 2000. Disponvel
em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>. Acesso em: 29
fev. 2016.
82
SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 319.
38
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83
QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais.
Coimbra: Coimbra, 2006.p. 69-70.
84
DERBLI. Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na constituio de 1988. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 202.
85
Ibid., p. 294.
86
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 455 457.
39
concretizados. Nesta seara, alguns dos princpios citados por Sarlet merecem
especial ateno.
A proibio do retrocesso social est intimamente ligada com os princpios da
segurana jurdica, confiana e dignidade humana. De acordo com Sarlet, a
segurana jurdica no se esgota na irretroatividade das leis, direito dquirido, coisa
julgada e ato jurdico perfeito, nem mesmo na limitao ao poder constituinte
derivado, mas sim, vai alm, podendo atingir regras que possam implicar algum
retrocesso social, frustrando legitimas expectativasde direitos pelo prprio Estado ao
concretizar direitos fundamentais proclamados na Lei Maior,87 Assim, ao promover
uma estabilidade das relaes, a segurana jurdica viabiliza uma proteo social e,
consequentemente, garante o exerccio da dignidade humana, uma vez que no h
de se falar em dignidade em um lugar que as pessoas no possuam certa
estabilidade de suas posies jurdicas frente ao Estado.
Neste contexto, em decorrncia da estabilidade derivada da segurana jurdica,
surge o prncipio da confiana, no qual impe ao poder pblico, inclusive como
exigncia da boa-f nas relaes com os particulares, o respeito pela confiana
depositada pelos indivduos em relao acerta estabilidade e continuidade da ordem
jurdica como um todo.
Portanto, possvel afirmar que o princpio da proibio do retrocesso social
est diretamente vinculado a princpios constitucionais imprescindveis para a
salvaguarda dos direitos fundamentais, se relacionando diretamente com a justia
social e a dignidade humana, uma vez que atravs da proibio do retrocesso social
possvel invalidar a revogao de normas que concedam ou ampliem os direitos
fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma politica
equivalente.88
No tocante ao conceito, Canotilho89define o princpio da proibio do retrocesso
social como uma determinao que impe que o ncleo essencial dos direitos
sociais j realizados e efetivados por meio de medidas legislativas seja considerado
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87
Id. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana,
direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro.
2005. Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com.br/professor/ingo-wolfgang-sarlet>. Acesso
em: 2 mar.. 2016.
88
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 69.
89
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 347.
40
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94
DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. So
Paulo: Renovar, 2007.p. 202.
95
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.
ed. Livraria Almedina, Coimbra: 2003. p. 260.
96
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. ampl. Incluindo novo captulo sobre direitos fundamentais, So Paulo:
Saraiva, 2015.p. 613 -614.
42
possvel em razo de ausncia de recursos, uma vez que pelo menos o mnimo
existencial de cada um desses direitos dever ser garantido pelo Poder Pblico.
Nestes termos, a deciso do STF no ARE 639.337 AgR/SP:
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99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT
VOL-02587-01 PP-00125.
100
Cf. item 4.3.
44
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou
parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um
direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de
consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar (ou passar
tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a
actuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-
102
se de atentar contra a realizao dada ao direito social.
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107
Impende salientar que, conforme dispe Sarlet, a mera requisio mdica atestando determinado
tratamento no se encontra imune constestao, podendo ser demostrada a desnecessidade
daquele tratamento ou mesmo a existncia de tratamento alternativo.
47
_______________
111
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, vol. I. tomo II, Coimbra: Editora Coimbra,
1981.
112
Cf. item 4.2.3.
49
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113
ALVES, Cndice Lisba. Direito Sade: Efetividade e Proibio do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plcido, 2015, passim.
50
5 CONCLUSO
O presente trabalho teve como objetivo contribuir para o estudo dos direitos
fundamentais sociais, em especial o direito sade na sua eficcia negativa,
quando se fez uma conexo com princpio do no retrocesso social.
Em razo disso foi demonstrado que a Constituio Federal Brasileira de 1988,
ao reconhecer o direito sade como um direito fundamental, estendeu sade um
regime jurdico especial. Dentre este referido regime, encontram-se as perspectivas
objetivas, na qual dita vetores de atuao para todos os entes estatais, e subjetivas,
que consiste em um direito subjetivo individualmente desfrutvel.
Esta dupla perspectiva (subjetiva e objetiva) dos direitos fundamentais revela
que os direitos sociais exercem diversas funes no ordenamento jurdico brasileiro,
podendo ser classificadas em duas espcies: positiva, uma vez que exige uma
atuao do Estado, podendo esta ser uma ao ftica ou normativa, e negativa, na
qual impe a absteno de intervenes do Estado contra a realizao dada ao
direito social j consagrado.
Portanto, tendo em vista as diversas funes do direito fundamental, em
especial o direito sade, possvel afirmar que h um amplo rol de aes que
vinculam o Estado. No entanto, o direito constitucional positivo no menciona, ao
menos no de forma especifica, todo o contedo do direito fundamental a sade.
Diante desta relativa abstrao do direito sade, surge a importncia das normas
infraconstitucionais, nas quais, de certa forma, materializam o contedo do referido
direito social.
Interpretando-se a inteno do Constituinte, verifica se a inteno de que os
direitos fundamentais no ficassem limitados aos expressamente previstos no texto
constitucional, mas que houvesse um processo contnuo de extenso e amplitude
desses direitos. Neste sentindo, para que haja uma progresso em matria de
direitos sociais, necessrio maior proteo s normas infraconstitucionais que
densificam o direito sade.
Como mecanismo de tutela de direitos sociais j concretizados no mbito
infraconstitucional, sustentou-se a tese do princpio da proibio do retrocesso
social, decorrente do princpio da democracia econmica e social, no sentido de
vincular positivamente o administrador e o legislador, para adoo das medidas
necessrias para a efetiva realizao progressiva dos preceitos constitucionais, bem
51
como para impedir a supresso, pura e simples, sem medida substitutiva, das
normas necessrias concretizao dos direitos fundamentais sociais. Tal princpio
encontra-se tambm ligado a um quadro de insegurana social ps-moderna, uma
vez que, diante da crise econmica e do excesso de demandas visando efetivao
do direito sade atravs da condenao do Estado ao pagamento de tratamentos e
medicamentos, o ente estatal busca cada vez mais se eximir das suas prestaes
sociais.
Ressaltou-se que o princpio da proibio do retrocesso social no absoluto,
nem ilimitado, podendo sofrer limitaes externas, desde que atendam os princpios
expressos na prpria Constituio, e seja observado o parmetro da
proporcionalidade, de modo a ser respeitado o ncleo essencial dos direitos
fundamentais.
Por fim, conclui-se que o princpio da proibio do retrocesso social tutela o
direito fundamental social sade no seu aspecto subjetivo negativo, uma vez que
determina ao Estado que se abstenha de atentar contra a realizao dada ao direito
social, de modo a evitar que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pela
populao, ou seja, nas hipteses da supresso de medicamentos j concedidos
pelo Estado, o referido princpio garante a eficcia negativa do direito fundamental
sade impedindo as aes do Estado que possam reduzir o nvel de atendimento j
concretizado. Nesta dimenso negativa, existe uma responsabilidade estatal em no
pr fim a esta obrigao que est sendo cumprida, impossibilitando, desta forma, o
retrocesso dos avanos sociais, uma vez que caracteriza as medidas retrocessivas
do Poder Pblico como atos inconstitucionais.
52
REFERNCIAS
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra:
Almedina, 2006.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais
enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 7 Edio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. Contributo para um balano aos vinte anos da Constituio
Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, pp.
163-206.set. 2008. Disponvel em:
55
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/artigo_Ingo
_DF_sociais_PETROPOLIS_final_01_09_08.pdf>. Acesso em 21 abr. 2016.