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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN

ESCOLADE DIREITO
CURSO DE DIREITO

CRISLLEY MULBAUER

O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A PROIBIO DO RETROCESSO


SOCIAL

CURITIBA
2016
CRISLLEY MULBAUER

O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A PROIBIO DO RETROCESSO


SOCIAL

Trabalho de Concluso de Curso


apresentado ao Curso de Graduao em
Direitoda Pontifcia Universidade Catlica
do Paran, como requisito parcial
obteno do ttulo de bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mestre Flvio


Pansieri

CURITIBA
2016
CRISLLEY MULBAUER

O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A PROIBIO DO RETROCESSO


SOCIAL

Trabalho de Concluso de Curso


apresentado ao Curso de Graduao em
Direito da Pontifcia Universidade Catlica
do Paran, como requisito parcial
obteno do ttulo de bacharel em Direito.

COMISSO EXAMINADORA

_____________________________________
Professor Orientador Flvio Pansieri - PUCPR

_____________________________________
Professor 2

_____________________________________
Professor 3

Curitiba, ____ de ________ de 2016.


AGRADECIMENTOS

Nenhuma batalha vencida sozinha. No decorrer desta luta algumas pessoas


estiveram ao meu lado e percorreram este caminho como verdadeiros soldados,
estimulando que eu buscasse a vitria e no me deixaram desistir.

Agradeo em primeiro lugar a Deus, que me ouviu nos momentos difceis, me


confortou e me deu foras para chegar onde estou.

Agradeo tambm aos meus pais, Luis Carlos Mlbauer e Josiane dos Reis
Mlbauer, que trabalharam de domingo a domingo para que nunca me faltasse
nada, bem como me ensinaram os maiores valores que se pode ter na vida.

Ao meu irmo, Weslley Mlbauer, que sempre me encorajou a continuar.

Ao meu namorado, Rafael Ravera de Azevedo, pelo suporte, carinho e pacincia


que teve comigo no decorrer destes ltimos anos de curso.

Ao meu orientador, professor Flvio Pansieri, pelos ensinamentos, conselhos e


incentivo que, com certeza, tambm contriburam para o meu crescimento como
pessoa.

Ao professor Rene Sampar, pela colaborao, pacincia e orientao durante todo o


desenvolvimento do trabalho.

Aos meus amigos, parceiros e companheiros de faculdade, em especial Janaine


Stephani Bueno Moreira e Otvio Augusto Andrade Maziero.

A todos meus sinceros agradecimentos.


RESUMO

O presente trabalho tem como tema principal a anlise do direito social sade e o
princpio da proibio do retrocesso social como garantia de efetivao do referido
direito, objetivando demonstrar a importncia da aplicao do princpio da proibio
do retrocesso social para impedir a supresso de medidas que concretizam os
direitos fundamentais sociais. O trabalho abordar a origem, a constitucionalizao e
o carter fundamental do direito sade, bem como a origem e desenvolvimento do
princpio da proibio do retrocesso social, seu surgimento no direito constitucional
europeu e sua aplicao no direito ptrio. Ao final, ser apresentada uma relao
entre direito sade e a proibio de retrocesso social a partir do marco
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. A metodologia utilizada foi o estudo
terico de textos, artigos e obras a respeito do tema direito fundamental sade,
direitos fundamentais, direitos sociais, bem como a anlise de jurisprudncias que
iro ilustrar as premissas do presente estudo.

Palavras-chave: Direito sade. Princpio da proibio do retrocesso social.


Direitos sociais.
ABSTRACT

The present work pretends to study the social right to health and the prohibition of
the social retrocession principle as guaranty of effectiveness of the referred right,
objecting to show the importance of application of the social retrocession principle to
avoid the supression of measures that secure fundamental social rights. The essay
will study the origin, the constitutionalism and the fundamental character of the right
to health, along with the origin and development of the social retrocession principle
prohibition, its birth on European constitutional law and its application on Brazilian
law. At the end, a relation between the right to health and the social retrocession
prohibition from the Supreme Court decisions will be displayed. The methodology
used was the theoretical study of texts, articles and works concerning the theme of
fundamental right to health, fundamental rights, social rights, including the analysis of
decisions that will indicate the bases of this study.

Key-words: Right to health. Principle prohibition of the social regression. Social


right.
SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................... 7
2 UM BREVE CONTEXTO HISTRICO DOS DIREITOS SOCIAIS E DO
DIREITO SAUDE ........................................................................................ 9
2.1 A CONSTITUIO DA ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE DE 1946... 13
2.2 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS DE 1966 .................................................................................. 14
2.3 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. .... 15
2.4 LEI 8.080 DE 1990 ....................................................................................... 15
2.5 LEI 8.142/90 DE 1990 .................................................................................. 16
3 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS ................... 18
3.1 FUNDAMENTALIDADE FORMAL ................................................................ 19
3.2 FUNDAMENTALIDADE MATERIAL ............................................................. 23
3.3 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OBJETIVA E
SUBJETIVA .................................................................................................. 24
3.4 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL ...................... 27
3.5 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE...... 30
4 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E O PRINCPIO DA PROIBIO
DO RETROCESSO SOCIAL ........................................................................ 33
4.1 O DIREITO SADE................................................................................... 33
4.2 PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL ................................................... 35
4.2.1 Terminologia ............................................................................................... 35
4.2.2 Histrico ...................................................................................................... 35
4.2.3 Natureza jurdica e conceito ...................................................................... 37
4.3 O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL E O PRINCPIO
DA RESERVA DO POSSVEL ..................................................................... 42
4.4 O DIREITO SADE E O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO
SOCIAL ........................................................................................................ 43
5 CONCLUSO............................................................................................... 50
REFERNCIAS ............................................................................................ 52
7

1 INTRODUO

O direito sade foi reconhecido como direito fundamental no Brasil em 1988,


com a promulgao da atual Constituio da Repblica do Brasil. Esta caracterstica
de fundamentalidade garantiu ao direito sade um regime jurdico especial no
ordenamento jurdico brasileiro no qual classificado pela doutrina como
fundamentalidade formal e material, perspectivas objetiva e subjetiva e carter
multifuncional.
A caracterstica de multifuncionalidade traduz que podem ser agregadas
variadas funes ao direito fundamental, servindo a funo primordial por ele
exercida como critrio para classific-lo. Para Alexy, conforme a sua principal
funo, os direitos fundamentais se classificam em dois grandes grupos: direitos de
defesa e direitos a prestao.
O direito sade na sua perspectiva predominantemente prestacional
reclama a atuao legislativa e administrativa como conformadora do seu contedo
normativo de modo que sejam adotadas medidas de proteo esfera individual e
coletiva dos cidados. Assim, novos contedos passam a integrar as normas
constitucionais que consagram o direito sade, impondo a extrao do contedo
do direito fundamental no apenas nos comandos genricos da Constituio, mas
tambm em normas infraconstitucionais.
A problemtica est na tutela jurdica do contedo do direito fundamental
disposto em leis infraconstitucionais, uma vez que este no se encontra submetido
aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) da
reforma constitucional (art. 60 da Constituio Federal de 1988), estando, em tese, a
merc da vontade do poder legislativo (um exemplo o caso onde diversos
indivduos que j recebem medicamentos h muitos anos do Estado passam, de um
momento para outro, de uma manifestao, em regra, unilateral, no receber mais
medicamentos).
Diante da mencionada questo, o presente estudo buscar apresentar o
prncipio da proibio do retrocesso social como instrumento de proteo s normas
infraconstitucionais que buscam densificar o contedo o direito fundamental sade.
Tendo em vista que a efetivao do direito sade depende de diversas
variveis, como o oramento pblico e atual necessidades da populao, o referido
princpio apresenta-se como um mandamento constitucional implcito, que busca a
8

adoo de medidas necessrias para a efetiva realizao progressiva dos preceitos


constitucionais, bem como para impedir a supresso dos direitos fundamentais j
concretizados.
Em primeiro plano, ser realizada uma breve exposio acerca do contexto
histrico dos direitos fundamentais sociais, com nfase ao direito sade no
ordenamento jurdico brasileiro, bem como alguns dos principais marcos jurdicos e
legais que regulamentam o direito fundamental sade no Brasil.
Numa segunda parte, ser analidada a fundamentalidade do direito sade,
oportunidade que ser apresentando o aspecto formal e material, a concepo
objetiva e subjetiva e o carter multifuncional dos direitos sociais.
Para concluir, traz-se a lume o prncipio da proibio do retrocesso social,
perpassando o histrico vivenciado por Portugal e Alemanha, bem como a sua
repercuo no Brasil. Aps a anlise da natureza jurdica e conceito do referido
prncipio, tendo em vista que o direito social sade envolve mltiplas variveis para
a sua concretizao, o ltimo captulo passar pela anlise da reserva do possvel e,
posteriormente, apresentar o prncipio da proibio do retrocesso social como
instrumento importante para a salvaguarda do contedo material do direito
fundamental sade, tendo como exemplo a proomulgao da Lei 12.401/2011 cujo
art 19, alnea t, incisos I e II prev a vedao, em todas as esferas de gesto do
SUS, da dispensao, do pagamento, o do ressarcimento ou do reembolso de
medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA.
9

2 UM BREVE CONTEXTO HISTRICO DOS DIREITOS SOCIAIS E DO DIREITO


SAUDE

Os direitos sociais surgiram, especialmente, a partir do fim do sculo XIX e


incio do sculo XX, quando os direitos fundamentais liberais no foram suficientes
para garantir condies dignas de vida aos cidados.
Os direitos liberais, ou direitos de defesa, foram considerados insuficientes
no final do sculo XIX, pois possuem um carter eminentemente negativo no qual
impe uma postura de absteno do Estado em relao aos indivduos, que podem
dispor da sua autonomia com ampla liberdade.1 Neste contexto, ganham destaque o
direito vida, liberdade, propriedade e igualdade formal, que posteriormente
foram complementados pelos direitos civis (liberdades de expresso coletiva) e
pelos direitos polticos (liberdade de expresso, de imprensa, de manifestao, de
reunio, de associao).
Durante o sculo XIX, com os impactos da industrializao e os graves
problemas sociais e econmicos dela decorrentes, surgiram amplos movimentos
reivindicatrios que colaboraram para o reconhecimento progressivo de direitos,
atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social.2
O Estado passa a ser cada vez mais solicitado a intervir na vida social dos
cidados, exigindo-se, assim, medidas de planejamento econmico e social aptas a
estruturar um sistema completo de prestaes sociais. Neste contexto, surge uma
nova categoria de direitos, designados a prestaes e que representam exigncias
de comportamentos estaduais positivos, os quais so denominados direitos
fundamentais sociais.3

_______________
1
Jorge Reis Novais aponta que uma caracterstica marcante da feio liberal do Estado de direito
atentativa de se forjar uma forte separao do Estado em relao sociedade civil. Aquele deveria
permanecer distante desta, de modo que os prprios cidados pudessem desenvolver-se sem as
intervenes estatais nocivas. As concepes tericas liberais ainda apontavam a imperiosidade de
o Estado se abster de intervir no campo econmico (a partir das ideias de Adam Smith,
notadamente) e na esfera da moral (destacando-se, neste mbito, o constructo de Immanuel Kant).
In: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra: Almedina,
2006, p. 59-72.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 56.
3
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006.p. 59.
10

4
A teoria dimensional dos direitos fundamentais defende uma linearidade na
historicidade da evoluo dos direitos fundamentais. De acordo com a referida
teoria, os direitos fundamentais de primeira dimenso5 so o reflexo do pensamento
liberal-burgus (sculo XVIII), possui como caracterstica o individualismo,
reconhecendo o direito de defesa (do indivduo em relao ao Estado), por isso so
denominados direitos negativos, em razo da absteno do Estado, para o seu
cumprimento. So os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade formal.6
Os direitos fundamentais de segunda dimenso (denominados direitos
sociais, econmicos e culturais)7 nascem do antiliberalismo (final do sculo XIX e
incio do sculo XX). Devido ao dominante pensamento liberal-burgus, no qual foi
marcado pela explorao dos trabalhadores e pela luta de classes, surgiu
necessidade da interveno do Estado para a efetiva igualdade material.
A luta das classes trabalhadoras teve como princpio propulsor a intensa
desigualdade estabelecida pelo Estado liberal, o que originou a necessidade de um
novo modelo de Estado, mais preocupado com a seguridade social, os direitos dos
trabalhadores, a educao, a moradia, a sade, dentre outros.
Neste sentido, Canotilho retrata o incio da passagem do Estado liberal ao
Estado social:

_______________
4
Sarlet destaca que h muitas crticas em relao ao termo geraes Com efeito, no h como
negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um
processo cumulativo, de complementariedade, e no de alternncia, da tal sorte que o uso da
expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por
outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais. In: SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p. 45.
5
Paulo Bonavides salienta que Os direitos de primeira gerao so os direitos da liberdade, os
primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos,
que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 ed.,
So Paulo: Malheiros, 2012, p. 581.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 6ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.
55-56.
7
Ibid., p.56.
11

Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipao da sociedade


burguesa so inseparveis da consciencializao dos direitos do homem,
de feio individualista, a luta das classes trabalhadoras e as teorias
socialistas (sobretudo Marx, em A Questo Judaica) pem em relevo a
unidimensionalizao dos direitos do homem egosta e a necessidade de
completar (ou substituir) os tradicionais direitos do cidado burgus pelos
direitos do homem total, o que s seria possvel numa nova sociedade,
independentemente da adeso aos postulados marxistas, a radicao da
ideia da necessidade de garantir o homem no plano econmico, social e
cultural, de forma a alcanar um fundamento existencial-material,
humanamente digno, passou a fazer parte do patrimnio da humanidade.8

Diante da citao supramencionada, importante salientar que as


reinvindicaes do movimento operrio, bem como os ideais comunistas
contriburam para a consolidao dos direitos sociais, uma vez que ambos
buscavam a efetivao da igualdade no sentido material. Neste sentido,Sarlet
dispe:

os direitos de segunda dimenso podem ser considerados uma densificao


do princpio da justia social, alm de corresponderem a reivindicaes das
classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a titulo de
compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza (e, de
certa forma, ainda caracterizada) as relaes com a classe empregadora,
9
notadamente detentora de um menor grau de poder econmico.

Portanto, os direitos sociais so o resultado de mudanas de uma sociedade


que passou pelo individualismo, fruto dos ideais iluministas, para uma sociedade
cuja importncia o bem-estar coletivo e a busca pela igualdade material. Conforme
Sarlet no se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de
liberdade por intermdio do Estado.10Assim, se cuida no mais evitar a interveno
do Estado na esfera de liberdade individual, mas tambm, propiciar aos indivduos
um direito s prestaes scias estatais, como, em especial, o direito sade.11
Nesse primeiro momento de positivao dos direitos sociais, o direito sade
era de grande importncia para o sistema capitalista da poca, isto porque a
urbanizao ocorrida no sculo XIX, decorrente da crescente industrializao, no

_______________
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5ed,. Coimbra:
Almedina, 2002.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9ed., rev., ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 56.
10
Id. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.58.
11
Como explica Bobbio: Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado
e, portanto, com o objetivo de limitar o poder - , os direitos sociais exigem, para sua realizao
prtica a ampliao dos poderes do Estado.In BOBBIO, Norberto. A era dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.67.
12

foi acompanhada de uma adequada estruturao sanitria, ocasionando a


proliferao das mais diversas doenas. Assim, a proteo da sade dos
trabalhadores se mostrava como essencial manuteno da produtividade das
fbricas, alm de evitar que as molstias se espalhassem tambm entre as classes
mais abastadas. Portanto, havia uma presso por parte da prpria elite econmica
de que o Estado assumisse a posio de garante da sade pblica.12
No sculo XX (aps a Segunda Guerra Mundial), muitos pases europeus, em
decorrncia da guerra, promoveram a reestruturao da rede de proteo sanitria
para garantir a retomada do seu potencial produtivo. Assim, se ampliou a
responsabilidade do Estado em matria sanitria e foram institudos sistemas de
previdncia social, ao qual posteriormente foram agregadas a assistncia social e a
sade13. Aps a Segunda Guerra mundial, os direitos sociais passam a ser
consagrados em um maior nmero de constituies de pases ocidentais14,
inicialmente tratado como normatividade essencialmente programtica, e passam a
constituir objeto de variados pactos internacionais, em especial o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado no Brasil, que
dispe, no seu artigo 12, a respeito do direito de desfrutar do mais alto grau de
sade fsica e mental.
No Brasil, a Constituio de 1988 foi a primeira Constituio Brasileira que
reconheceu o direito sade expressamente como parte integrante do interesse
pblico e como princpio-garantia em benefcio do indivduo. Destaca-se, portanto,
que somente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 o direito sade
adquiriu o status de direito fundamental material e formal.
A proteo Constitucional do direito sade existente no pas antes de 1988
limitava-se as normas esparsas, normas de distribuio de competncia ou a formas
indiretas de proteo15. Neste contexto, menciona Martins:

_______________
12
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para a sua eficcia
e efetividade. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 79.
13
DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Reflexes sobre a sade pblica na
era do livre comrcio. In: SCHWARTZ, Germano (Org.). A sade sob os cuidados do direito. Passo
Fundo: UPF, 2003, p. 34-35.
14
Iniciado com a Constituio Mexicana de 1917, Constituio Alem de Weimar de 1919.
15
SARLET, I. W. ; FIGUEIREDO, M. F. .O direito fundamental proteo e promoo da sade
no Brasil: principais aspectos e problemas. In: R, Aluisio Iunes Monti Ruggeri. (Org.). Temas
Aprofundados da Defensoria Pblica..1ed.Salvador: Editora JusPodivm, 2013, v. 1, p. 111-146
13

A Constituio de 1891 no disps expressamente sobre sade, apenas


mencionou-a restritivamente preceituando que a aposentadoria poderia ser
dada aos funcionrios pblicos em caso de invalidez nos servios da Nao
(artigo 175). A Constituio de 1934 privilegiava a assistncia mdica e
sanitria ao trabalhador e a gestante (artigo 121). Assim, a sade, a partir
da Constituio de 1934, passa condio de direito subjetivo do
trabalhador no mbito do Seguro Social fomentado pelos Institutos de
Aposentadorias e Penses. A Constituio de 1937 abrangia os riscos
sociais, assistncia mdica ao trabalhador e a gestante, a velhice, a
invalidez e aos acidentes de trabalho (artigo 16). Na constituio de 1946, a
assistncia sade ainda permanece jungida exclusivamente ao
trabalhador, no entanto, a partir da forma evidenciados vrias aes com o
objetivo de ampliar a proteo sade, uma delas foi a criao do
16
Ministrio da Sade em 1950.

Diante esta breve anlise histrica, convm apresentar alguns dos principais
marcos legais que regulamentam o direito fundamental sade no Brasil, uma vez
que estes contribuem para a delimitao do contedo do direito sade no
ordenamento jurdico brasileiro.

2.1 A CONSTITUIO DA ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE DE 1946

A Constituio da Organizao Mundial de Sade OMS17, aprovada em


1946, trata-se de um tratado internacional assinado pelo Brasil, que orienta a
atuao de todaos os Estados membros para a melhoria das condies de sade.
No Prembulo da Constituio, a OMS apresenta um conceito jurdico amplo
de sade, no qual define que a sade um estado completo de bem-estar fsico,
mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade.
Ademais, dispem, em conformidade com a Carta das Naes Unidas, os seguintes
princpios: a) o gozo do maior padro de sade desejado um direito fundamental
de todos os seres humanos, sem distino de raa, religio, opo poltica e
condio econmica e social; b) a sade de todos os povos fundamental para a
consecuo da paz e segurana e depende da cooperao dos indivduos e do
Estado; c) o sucesso de um pas na promoo e proteo da sade bom para
todos os pases; d) o desenvolvimento inquo em diferentes pases para a promoo
da sade e controle de doenas, especialmente contagiosas, um perigo comum; e)
o desenvolvimento da sade da criana de importncia bsica; f) a extenso para
_______________
16
MARTINS, Wal. Direito Sade: compndio. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 41-47.
17
BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO.
Constituio da Organizao Mundial da Sade em 1946. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMSOrganiza%C3%A7%C3%A3oMundialdaSa%C3
%BAde/constituicaodaorganizacao-mundial-da-saudeomswho.html>. Acesso em: 17 jan. 2016.
14

todos os povos dos benefcios advindos dos conhecimentos mdicos, psicolgicos e


afins essencial para atingir a sade; g) opinio informada e cooperao ativa do
pblico so de importncia crucial na melhoria da sade da populao; h) governos
tem a responsabilidade pela sade de seus povos, que pode ser garantida apenas
atravs da adoo de medidas sociais e de sade adequadas. Estes princpios, de
acordo com Fernando Aith18, so os grandes pilares que regem o Direito
Internacional no que se refere sade.

2.2 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E


CULTURAIS DE 1966

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais um


tratado internacional, assinado em 1966 e ratificado pelo Congresso Nacional
somente em 199219, e se divide em cinco partes: 1) autodeterminao dos povos e
livre disposio de seus recursos naturais e riquezas; 2) ao compromisso dos
Estados de implementar os direitos previstos; 3) aos direitos propriamente ditos; 4)
ao mecanismo de superviso por meio da apresentao por relatrios; 5) s normas
referentes sua ratificao e entrada em vigor.
No tocante Sade, o artigo 12 do referido pacto estabelece que os
signatrios reconheam o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nvel
possvel de sade fsica, mental, dispondo que os Estados devero adotar, com fim
de assegurar o pleno exerccio desse direito, medidas que faam necessrias para
assegurar a diminuio da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento das
crianas; a melhoria de todos os aspectos de higiene e do meio ambiente; a
preveno e tratamento das doenas epidmicas, endmicas, profissionais e outras,
bem como a luta contra estas doenas e a criao de condies que assegurem a
todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade.

_______________
18
AITH, Fernando Mussa Abujamrra. Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro. 2006. Tese de
doutorado (Faculdade de Sade Pblica) Universidade de So Paulo. p. 199
19
BRASIL. Decreto n 591 de 1992. Promulgado em 6 de julho de 1992. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em 17 jan. 2016.
15

2.3 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

A Constituio Federal Brasileira de 1988, como j mencionado, foi a pioneira


no reconhecimento da promoo da sade como um tema a ser tratado pelo Estado
e pela sociedade. Em diversas passagens o constituinte de 1988 dispe acerca de
temas relacionados sade, prevendo princpios, estabelecendo regras de
competncia e dando diretrizes para aes e servios de sade.
O direito fundamental sade est positivado genericamente junto a outros
direitos sociais, no art. 6 da Constituio Federal de 1988. Em seguida, diversos
dispositivos tratam da competncia dos entes federais no tocante a promoo e
instituio de programas relacionados sade.
No seu Ttulo VIII, referente Ordem Social, a Constituio Brasileira elencou
o direito sade como pertencente ao captulo da Seguridade Social. Ao tratar
especificamente acerca do direito sade a Lei Fundamental, em seu artigo 196,
estabelece que sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Ainda, no seu artigo 197, a Constituio dispe que as aes de servios de
sade so de relevncia pblica, cabendo ao poder pblico dispor sobre sua
regulamentao, fiscalizao e controle. Ademais, vale destacar o artigo 198, o qual
estabelece as diretrizes a serem seguidas pelo sistema que entrega os servios
pblicos de sade, bem como o artigo 220 que discorre sobre as atribuies
constitucionais do Sistema nico de Sade.

2.4 LEI 8.080 DE 1990

A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, organiza o Sistema nico de Sade


do Brasil e dispe acerca da proteo, recuperao e promoo da sade bem
como a organizao e o funcionamento dos servios de sade.
Conforme o artigo 2 da referida Lei, a sade um direito fundamental do ser
humano, devendo o estado prover as condies indispensveis ao seu pleno
exerccio, e o dever do estado de garantir a sade consiste na formulao e
execuo de polticas pblicas econmicas e sociais que visem reduo de riscos
16

de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem


acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo,
proteo e recuperao.20
Ademais, visando promoo da sade, vale ressaltar o artigo 3, no qual
discorre que a sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre
outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o
trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios
essncias.
A Lei 8.080/90 tambm se refere competncia e atribuio dos entes
federativos para a garantia da sade no Brasil. Em seu artigo 15, dispe que a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devem elaborar normas
tcnicas e estabelecerem padres de qualidade para a promoo da sade do
trabalhador, bem como elaborara normas tcnico-cientificas de promoo, proteo
e recuperao da sade.

2.5 LEI 8.142/90 DE 1990

A Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990, dispe sobre a participao da


comunidade na gesto do Sistema nico de Sade (SUS), criando os Conselhos de
Sade e as Conferncias de Sade como instncias colegiadas do SUS, em cada
esfera de governo. Ademais, a referida lei tambm dispe sobre as transferncias
intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade.
Em seu artigo 1, II, pargrafo 2, determina que cabe aos Conselhos
participarem da fiscalizao e planejamento das polticas de sade, propondo a
forma de emprego dos recursos destinados estas, ou seja, os Conselhos atuam
na formulao e proposio de estratgias e no controle da execuo das Polticas
de Sade, inclusive nos seus aspectos econmicos e financeiros, atravs do
exerccio de atribuies.
Apresentados alguns dos principais marcos legais que regulamentam o direito
fundamental sade no Brasil, impende salientar que os direitos sociais, em
especial o direito sade, ganha um importante aspecto judicial no momento em

_______________
20
BRASIL. Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dirio Oficial, Braslia, 1990. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 de maro de 2016.
17

que recepcionado pelo ordenamento jurdico brasileiro como bem jurdico de


natureza constitucional.
No presente trabalho, o direito social sade ser analisado a partir da sua
perspectiva jurdica, e o primeiro ponto que merece ateno nessa seara quanto
aceitao da jusfundamentalidade desse direito.
18

3 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS

Existem vrias expresses para designar o que se entende como direitos


fundamentais21. Neste trabalho, optou-se por usar apenas a expresso direitos
fundamentais, utilizada na Constituio Federal de 1988, sem adentrar a fundo em
discusses acerca da terminologia.
No entanto, importante destacar que embora a expresso direitos
humanos seja corriqueiramente empregada como sinnimo de direitos
fundamentais so concepes distintas. Neste sentido, Canotilho apresenta como
trao diferenciador o fato de que os direitos do homem so vlidos em todos os
tempos e para todos os povos, possuindo uma dimenso jusnaturalista universalista.
Enquanto os direitos fundamentais so os direitos do homem garantidos e limitados
espacio-temporalmente, ou seja, so aqueles direitos positivados no especto
normativo constitucional concreto de determinado pas.22 Ademais, um direito s
pode ser verdadeiramente fundamental em um pas quando lhe for reconhecido, e
garantido, um regime jurdico dotado de privilgios no mbito da arquitetura
constitucional.23
Conforme Sarlet24, qualquer conceituao que busque abranger de forma
definitiva o contedo material de um direito fundamental deve ser feita em relao
determinada ordem jurdica individualmente considerada, uma vez que uma posio
jurdica que considerada como direito fundamental para um Estado, nem sempre
tambm considerada para outro. Diante desta afirmao, buscar-se- uma anlise
acerca da fundamentalidade do direito social sade, tomando como base as
disposies contidas na Constituio Federal Brasileira de 1988.

_______________
21
Conforme cita Jos Afonso da Silva: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,
direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e
direitos fundamentais do homem. In: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 35 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 175.
22
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002.p. 391.
23
SARLET, Ingo W. Contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de
1988. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, p. 163-206.
24
Id. Eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 11 ed., 2012, p. 76.
19

3.1 FUNDAMENTALIDADE FORMAL

A temtica que trata da incluso dos direitos sociais dentro do rol dos direitos
fundamentais nem sempre foi campo de opinies pacficas. No entanto, conforme a
afirmao de Sarlet, a Constituio Brasileira vigente, em concordncia com a
renovada orientao constitucional desde o ps-guerra e o direito internacional, no
s considera o direito sade como bem jurdico de tutela constitucional, como
tambm consagrou a sade como direito fundamental.
Assim, o direito sade possui a dupla fundamentalidade, formal e material,
da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais na nossa ordem
constitucional.
Conforme Sarlet, a fundamentalidade formal decorre do direito constitucional
positivo e possui os seguintes aspectos:

a) como parte integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais


situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico, de tal sorte que nesse
sentido se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de
normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais
(procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) da reforma
constitucional (art. 60 da CF) [...]; c) por derradeiro, cuida-se de normas
diretamente aplicveis e que vinculam de forma imediata s entidades
25
pblicas e privadas (art. 5, 1, da CF).

A fim de se proceder uma anlise acerca da nota de fundamentalidade do


direito sade, passar-se- a verificar se esse direito, preenche os requisitos
formais de fundamentalidade no mbito da Constituio Federal de 1988, que a
ordem jurdica paradigma do presente trabalho.
A Constituio Federal de 1988, conforme j mencionado, foi a primeira
Constituio brasileira que reconheceu o direito sade expressamente, este direito
encontra-se previsto de forma genrica no artigo 6, bem como nos artigos 196 a
200, que contm uma srie de normas sobre o direito sade.
Consoante aos limites materiais, a Constituio Brasileira elenca no seu artigo
60, pargrafo 4, os assuntos que no podero ser objetos de emenda
constitucionail, tradicionalmente conhecidos como Clusulas Ptreas. Esto
presentes neste rol apenas os direitos proteo dos direitos e garantias
_______________
25
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 74-75
20

individuais contra deliberao de proposta de emenda tendente a abolir qualquer


deles, enquanto expressos pela Constituio. No entanto, os direito e garantias
individuais somente tero efetividade se os direitos sociais forem concretizados.
Assim, de acordo com o entendimento do professor Llio Maximino Lellis26,
os direitos sociais previstos no artigo 6 so instrumentos necessrios realizao
dos direitos individuais, previstos no artigo 5, caput, da Constituio Federal
Brasileira. Por conseguinte, os direitos sociais, dentre os quais sade, so to
fundamentais quanto os direitos individuais, logo, protegidos pelo artigo 60, 4, IV.
Este entendimento foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal quando julgou a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 1, ao definir quais
eram os preceitos e os direitos fundamentais para fins de julgamento em sede de
ADPF. No seu voto, o Relator, Ministro Nri da Silveira, afirmou:

Podem ser indicados [preceitos fundamentais], porque, pelo prprio texto,


no objeto de emenda, deliberao e, menos, ainda, abolio: a forma
federativa do Estado, o voto direito, secreto, universal e peridico, a
separao dos poderes, os direitos e garantias individuais. Dessa forma,
tudo o que diga respeito a essas questes vitais para o regime
[constitucional] pode ser tido como preceitos fundamentais. Alm disso,
admita-se: [] os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos
sociais; os direitos polticos, a prevalncia das normas relativas
27
organizao poltico-administrativa.

Quanto caracterstica da aplicabilidade imediata, Jos Afonso da Silva


destaca que a aplicabilidade relaciona-se eficcia jurdica, ou seja, a potencial
exigibilidade da norma no tocante a sua capacidade de produzir efeitos jurdicos.
Esta caracterstica de aplicabilidade imediata est disposta no artigo 5,
pargrafo 1 da Constituio. No entanto, impende destacar que o fato do referido
dispositivo estar situado no captulo destinado aos direitos e garantias individuais e
coletivos (que em princpio compreendem apenas direitos de liberdade) no permite
a concluso de que seria aplicvel somente aos direitos ali elencados, uma vez que
o artigo 5, pargrafo 1, utiliza o termo genrico de direitos e garantias

_______________
26
LELLIS, Llio Maximino. O direito fundamental educao configurado pelos princpios do ensino.
Cadernos de Direito. Piracicaba, 6 nov. 2013. v. 13. Disponvel em
<https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/direito/article/viewFile/1880/1223>.
Acesso em: 13 ag. 2015.
27
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pleno. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 1 Rio de Janeiro, Relator Ministro Nri da Silveira, julgado em 3 de fev. de 2000,
Dirio da Justia, STF, 7 nov. 2003b, votao unnime, p. 82.
21

fundamentais, tal como est disposto na epgrafe do Ttulo II da Constituio


Federal, neste sentido, Sarlet dispe:

Mesmo em se procedendo a uma interpretao meramente literal, no h


como sustentar uma reduo do mbito de aplicao da norma a qualquer
das categorias especificas de direitos fundamentais consagradas em nossa
Constituio, nem mesmo aos como j visto, equivocadamente
28
designados- direitos individuais e coletivos do artigo 5.

Portanto, em consonncia com a doutrina majoritria, a aplicabilidade


imediata definidora de direitos fundamentais se refere igualmente aos direitos de
liberdade e aos direitos sociais. No entanto, a aplicabilidade dos direitos sociais, em
especial o direito sade, merece destaque, considerando que sua total extenso
no pode ser diretamente deduzvel a partir da Constituio, ou seja, a
impossibilidade de se saber exatamente o que cada cidado teria direito de reclamar
do Estado. Neste caso, resta saber se a sua aplicao imediata como direito
subjetivos est prejudicada devido necessidade de concretizao legislativa.
Assim, a fim de demonstrar que a aplicabilidade imediata do direito
fundamental sade independe da atuao legislativa, convm mencionar a
classificao de Jos Afonso da Silva no tocante a eficcia das normas
constitucionais. Para Silva, as normas constitucionais possuem trs categorias de
eficcia:

a) aquelas que esto aptas para produo de seus efeitos desde a sua
entrada em vigor, denominada norma de eficcia plena;b) aquelas capazes
de produzir seus efeitos de imediatos, porm, sujeitas possibilidade de
restries por parte do legislador infraconstitucional, denominadas normas
de eficcia contida; c) e as normas de eficcia limitada, aquelas que
produzem aplicabilidade indireta e reduzida, pois no gozam da
normatividade necessria para a produo dos seus efeitos e, portanto,
29
necessitam de concretizao legislativa.

Considerando a referida classificao, de acordo com o disposto no artigo 5,


pargrafo 1 da Constituio, todas as normas de direito fundamental se
enquadrariam como norma de eficcia plena. No entanto, os direitos fundamentais

_______________
28
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 274.
29
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 101.
22

possuem entre eles nveis de aplicabilidade e eficcia distintos, dependente da


funo que exercer.
Assim, o fato da norma necessitar de uma atuao legislativa, no significa
necessariamente que esta desprovida de aplicabilidade. Mesmo que carea de
regulamentao, as normas de direitos fundamentais permanecem vinculantes e
impe obrigaes ao Estado, e no so apenas normas que estabelecem pautas e
objetivos aos poderes constitudos.
Ressalta-se que a suposta indeterminabilidade do direito sade, ou de
qualquer direito social, no empecilho para sua aplicabilidade imediata, uma vez
que deve-se analisar a estrutura da norma constitucional a ser aplicada (se esta
caraterizada como regra ou princpio).
Nesse sentido, um direito que possua a qualidade de regra deve representar
um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem os
pressupostos de sua existncia. Por outro lado, princpios no impem condutas
predeterminadas, mas to somente a chamada, prima facie, o que significa, de
acordo com Alexy, que nem sempre sua efetividade ser total, podendo sofrer com a
incidncia de outros fatores no previstos.30
Sendo assim, de acordo com Dworkin as regras se aplicam seguindo a lgica
do tudo-ou-nada31 e, segundo Alexy, os princpios so mandados de otimizao,
ou seja, normas que determinam que o direito em questo deva ser aplicado na
maior medida possvel, tendo em vista sempre o contexto jurdico-social que o
envolve32. Deste modo, possvel enquadrar nos direitos sociais um carter
principiolgico, pois este constituem em um mandado de otimizao cuja aplicao
no necessita de produo legislativa, sendo, portanto, uma norma de aplicabilidade
imediata. Neste sentido, o entendimento de Alexy:

_______________
30
ALEXY, Robert. Teora de losderechosfundamentales, 2. Ed., Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2007. p. 495.
31
Teoria desenvolvida por Dworkin, segundo a qual ou a regra vlida e, por tal, deveria se aceitar
todos seus efeitos jurdicos ou no o , e no se poderia exigir nenhuma das consequncias que
prev. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, 3. ed., So Paulo: Martins Fontes,
2010 p. 37 e ss.
32
ALEXY, op. cit. p. 87
23

Resulta adequada uma concepo formal dos direitos fundamentais que


pode ser expressada da seguinte maneira: os direitos fundamentais so
posies to importantes que seu outorgamento ou no outorgamento no
pode situar-se nas mo de uma simples maioria parlamentar (traduo
33
nossa).

Portanto, o fato do direito sade no estar completamente regulamentado no


ordenamento jurdico, no impede a sua vinculao e aplicabilidade jurdica.

3.2 FUNDAMENTALIDADE MATERIAL

A fundamentalidade material, na explicao de Sarlet, exige uma anlise


individualizada do contedo das normas, a fim de que seja verificada a presena de
decises fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, em especial no
que se refere posio ocupada pela pessoa humana nesse mbito.34
por meio da caracterstica material da fundamentalidade que se permite que
a Constituio transponha em seu contedo o aspecto meramente positivo, evitando
que se consubstancie em um apanhado de regras puramente procedimentalistas.35
No sistema brasileiro, muito embora se reconhea que nem todos os direitos
e garantias fundamentais previstos no Ttulo II da Constituio Federal de 1988
encontrem no princpio da dignidade humana seu fundamento direto, inegvel que
esse princpio serve de fundamento primrio para a construo de um conceito
material de direito fundamental.36O princpio da dignidade humana se apresenta
como um dos pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito, verdadeiro
ncleo informador de todo o ordenamento jurdico, e valor fundamental do
constitucionalismo brasileiro37.

_______________
33
Como punto de vista rector o como idea rectora resulta adecuada uma concepcin formal de los
derechos fundamentales que puede ser expressada de seguiente manera; los dechos
fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede
quedar em manos de las implemayora parlamentaria. In: ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, 2. ed., Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007. p.432.
34
SARLET, Ingo W. Eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 11
ed., 2012, p. 75.
35
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 43.
36
SARLET, Ingo W. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a
respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. Revista Eletrnica Sobre a Reforma do
Estado. Salvador: 2009/2010, Nmero 20, p. 14 -49
37
PIOVESAN, Flavia. Justiciabilidade dos Direitos sociais e Econmicos no Brasil: desafios e
perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcos O. G.; CORREIA, rica Paula
Barcha. (Orgs.) Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 53-69.
24

Portanto, inquestionvel a importncia do direito sade para a vida (com


dignidade) humana, uma vez que uma ordem jurdica constitucional que protege o
direito vida e assegura o direito integridade fsica e corporal, evidentemente,
tambm protege como direito fundamental o direito sade, nesse sentido, Sarlet
afirma:

pela sua inequvoca relevncia sob o aspecto de garantia do prprio direito


vida, poder-se- ter como certo que o direito sade, ainda que no
tivesse sido reconhecido expressamente pelo Constituinte, assumiria a
feio de direito fundamental no-escrito implcito, a exemplo, alis, do que
38
ocorre em outras ordens constitucionais (...).

Portanto, conforme o exposto, possvel afirma que foi atribudo ao direito


social sade ambos os aspectos da fundamentalidade formal e material, o que
implica no reconhecimento de seu status de direito fundamental, sendo-lhe
estendido o regime jurdico privilegiado referente a esses direitos, com todas as
consequncias resultantes dessa aplicao.

3.3 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OBJETIVA E SUBJETIVA

A doutrina reconhece duas perspectivas dos direitos fundamentais (inclusive


os sociais), nas palavras de Ana Carolina Lopes Olsen, a perspectiva objetiva, em
que os direitos so relacionados aos objetivos fundamentais da comunidade; e a
perspectiva subjetiva, em que eles correspondem a direitos subjetivos
individualmente desfrutveis.39
Acerca da perspectiva objetiva, Canotilho averba que uma norma vincula um
sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que no esto em relao
com qualquer titular concreto.40
No entanto, importante ressaltar que a dimenso objetiva no se refere ao
coletivo da dimenso subjetiva. O que se verifica uma espcie de mais-valia

_______________
38
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes e torno do contedo, eficcia e efetividade
do direito sade na constituio de 1988. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado
(RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, set./out./nov. 2007. p. 298. Disponvel
em: Acesso em: 27 jan. 2016.
39
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais sociais: efetividade frente reserva do
possvel. Curitiba: Juru, 2008, p.89.
40
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002.p.123.
25

jurdica41, ou seja, h um reforo de juridicidade das normas de direitos


fundamentais que disporiam de outros efeitos para alm daqueles relacionados com
a perspectiva subjetiva.42 Esta espcie de mais-valia jurdica decorrente de uma
perspectiva na qual considera os direitos fundamentais no propriamente como
princpios e garantias nas relaes entre indivduos e Estado, mas transformam-se
em princpios superiores do ordenamento jurdico constitucional considerado em seu
conjunto, na condio de componentes estruturais bsicos da ordem jurdica43.
Na perspectiva jurdica objetiva o direito fundamental assume uma eficcia
que incide sobre todo o ordenamento jurdico, constituindo vetores de atuao para
todas as instncias do Estado. Possui carter autnomo em relao perspectiva
subjetiva, pois espraia contedos normativos que no se resumem esfera
individual do cidado, exsurgindo deveres especficos aos poderes constitudos,
vinculando sua atuao.44
Assim, a perspectiva objetiva do direito fundamental vale como garantidora da
comunidade, como valores ou fins a serem seguidos.45 Esta dimenso chamada
de comunitria e divide-se em dois planos distintos: (i) dimenso valorativa ou
funcional, que ir preencher o contedo do sentido dos Direitos Fundamentais e (ii)
dimenso jurdica estrutural.
A dimenso valorativa est diretamente associada dimenso axiolgica da
funo objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que demonstra que o exerccio
dos direitos subjetivos individuais est condicionado, de certa forma, ao seu
reconhecimento pela comunidade na qual se encontra, ou seja, pelo reconhecimento
comunitrio. Assim, se justifica que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais
nega o carter absoluto dos direitos individuais com base no interesse comunitrio
prevalente, bem como contribui para limitao do contedo e o alcance dos direitos

_______________
41
Termo utilizado por Jos Carlos Vieira de Andrade, no livro Os Direitos Fundamentais na
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 138.
42
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.p. 144.
43
Ibid.,p. 143.
44
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito
constitucional e internacional, v. 14, n. 54, p. 28-39, 2006. Disponvel em:
<http://www.clemersoncleve.adv.br/wp-content/uploads/2013/04/A-efic%C3%A1cia-dos-direitos-
fundamentais sociais.pdf>. Acesso em: 03 de maro de 2016.
45
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 48.
26

fundamentais, ainda que deva ficar sempre ficar preservado o ncleo essencial
deste.46
Outro ponto importante da dimenso objetiva-valorativa a sua denominada
eficcia dirigente, na qual afirma que os direitos fundamentais possuem uma ordem
dirigida ao Estado para concretizao dos dispositivos contidos na norma.47
A dimenso jurdica estrutural sustenta que com base no contedo das
normas de direitos fundamentais possvel extrair uma formatao do direito
organizacional e procedimental que auxilie na efetivao da proteo aos direitos
fundamentais. Assim, os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, dependentes
da organizao e do procedimento, mas simultaneamente tambm atuam sobre o
direito procedimental e as estruturas organizacionais.48
Ademais, impende salientar que os efeitos jurdicos produzidos pela norma de
perspectiva estrutural no se conformam em qualquer posio subjetiva, pois,
produzem regras e deveres que possuem a finalidade de garantir a dignidade da
pessoa humana, porm, no investe ao indivduo situaes de poder com esse
objetivo especifico, ou seja, so produzidos deveres sem direitos49.
Corroborando com o exposto, convm citar a concluso de Flvio Pansieri,
quanto importncia da perspectiva jurdico-objetiva para a construo de um
sistema mais eficaz, segundo o autor os Direitos Fundamentais:

Alm de uma condio de direitos subjetivos, possibilitam o


desenvolvimento de novos contedos, que independentemente de uma
eventual possibilidade de subjetivao, assume um papel de extrema
importncia na construo de um sistema eficaz e racional para a sua
efetivao. E para alm desta, que se poderia chamar de perspectiva
jurdico-objetiva estrutural dos Direitos Fundamentais, vislumbra-se sua
perspectiva jurdico-objetiva valorativa apta a captar as mutaes dos
Direitos Fundamentais, no s derivadas da transio do Estado liberal para
o Social, como tambm pela conscientizao da insuficincia de uma
concepo de Direitos Fundamentais como direitos subjetivos de defesa
50
para garantia da liberdade efetiva de todos.

_______________
46
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 143.
47
SARLET, Ingo Wolfgang, citado por PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos
sociais: reflexes a partir do direito moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 50
48
SARLET, op. cit., p. 143.
49
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 53.
50
Ibid., p. 55.
27

No que se refere ao direito fundamental na sua perspectiva subjetiva, em


termos gerais, como leciona Ingo Sarlet51, consiste na possibilidade que tem o titular
do Direito Fundamental de fazer valer judicialmente as liberdades, os poderes, as
aes positivas ou negativas outorgadas pela norma consagradora do Direito
Fundamental.
Impende ressaltar que os direitos sociais constituem-se em direitos subjetivos
fundamentais em diversos momentos, ademais, possuem contedos de satisfao
diversos, tendo como responsvel pela sua satisfao no somente o Estado, mas
tambm os particulares.52
Portanto, diante da perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais,
possvel afirma que estes possuem funes de carter positivo (execuo) e de
carter negativo (absteno) para a sua concretizao, esta caracterstica
denomidade pela doutrina como multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que
ser analisada no prximo tpico.

3.4 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL

Conforme o exposto no tpico acima, a dupla perspectiva (subjetiva e


objetiva) dos direitos fundamentais revela que estes direitos, tanto no como direitos
de liberdade quanto como direitos sociais, exercem diversas funes no
ordenamento jurdico53. Assim, a separao dos direitos fundamentais em geraes
histricas predeterminadas54, no mximo, pode ser utilizada em termos didticos,
como critrio para uma classificao dos direitos fundamentais a partir de sua
funo (defensiva ou prestacional) predominante.55

_______________
51
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 153
52
PANSIERI, op. cit., p. 70.
53
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p. 155.
54
Cf. captulo 2.
55
Ingo Wolfgang Sarlet classifica os direitos fundamentais a partir de sua funo predominante. A
partir desse enfoque, o autor critica, por exemplo, a tcnica legislativa utilizada pelo legislador
constituinte brasileiro de 1988, que, por exemplo, elencou no captulo destinado aos direitos sociais
direitos que exerceriam uma funo predominantemente de defesa, como o caso da limitao da
jornada de trabalho (art. 7, incisos XIII e XIV), a liberdade de associao sindical (art. 8) e o direito
de greve (art. 9). In: SARLET, op. cit., p. 174.
28

De acordo com Robert Alexy, cada direito fundamental possui variadas


possibilidades de eficcia jurdica, vale dizer, so feixes de posies
jusfundamentais. Assim, deve-se analisar um direito fundamental como um todo,
observando que ele pode assumir mais de uma funo, ou seja, o direito
fundamental possui multifuncionalidade.
A multifuncionalidade dos direitos fundamentais no uma nova teoria. Como
aponta Ingo Sarlet, esta teoria foi elaborada por Georg Jellinek no final do sculo
XIX, segundo o qual a vinculao do indivduo ao Estado refletida em quatro
posies jurdicas, denominada por Jellink como status56, nas quais so:

(i) status passivo, caracterizado pelas situaes em que o sujeito mero


detentor de deveres jurdicos, que se sujeita aos comandos impostos pelo
Estado; (ii) status negativo(status libertatis), que demarcaria um mbito de
proteo individual, imune s intervenes do Poder Pblico (dentro dos
parmetros autorizados pelo Direito); (iii) status positivo (status jurdica de
exigir condutas positivas do Estado; (iv) status activus, mediante o qual
autorizado ao cidado participar diretamente nos procedimentos de
57
definio da vontade estatal, como o caso do direito o voto.

Na doutrina brasileira, a referida teoria de Jellinek tem sido muito importante


para a elaborao de uma classificao funcional dos direitos fundamentais, e
dentre as diversas classificaes encontradas na doutrina58 destaca-se como
classificao mais adequada, de acordo com Flvio Pansieri e Ingo Sarlet, a
proposta de Robert Alexy.59
De acordo com Alexy a classificao funcional do direito funcional divide-se,
em primeiro momento, em dois grandes grupos: os direitos de defesa (de status
libertatis e negativus, segundo Jelinek) e os direitos prestacionais em sentido amplo
(de status positivo segundo Jellinek)60.

_______________
56
Nas palavras de Flvio Pansieri o status deve ser uma situao que como tal se difere de um
direito. E assim porque tem como contedo o ser jurdico e no o ter jurdico de uma pessoa. In:
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 72.
57
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.p. 41-42.
58
Sobre as principais posies doutrinrias a respeito da classificao dos direitos fundamentais, cf.
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p.159 167.
59
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo: Garzn Valdes. Madrid:
Centro de Estudios Polticos Constitucionales, 2007.p. 189 e seguintes.
60
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 75.
29

Em suma, Alexy define direitos de defesa61 como uma esfera de proteo do


indivduo contra agresses do prprio Estado e de Terceiros62, impedindo que o
Estado intervenha na esfera jurdica do cidado de forma arbitrria e no permitindo
a ingerncia indevida nas relaes horizontais. Assim, os direitos de defesa na sua
concepo geral, assegura ao cidado um delimitado mbito de autonomia e
liberdade.
J no que se refere ao direito prestao em sentido amplo definido, em
sntese, como todos os direitos que exigem uma atuao do Estado, podendo esta
ser uma ao ftica ou normativa. Ademais, o direito prestao em sentido amplo
possui trs subdivises, nas quais so:

a) direitos proteo: so direitos do titular frente ao Estado para que este


proteja de interveno de terceiros. Esta proteo dada de forma positiva,
ou seja, atravs de uma atuao normativa (criao de lei) ou ftica (criao
de politicas pblicas) do Estado; b) direito organizao e procedimento:
derivado da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, nesta
subdiviso o direito fundamental exerce o papel de parmetro para
formao de estruturas organizatrias e dos procedimentos; de diretriz para
aplicao e interpretao das normas procedimentais, bem como expressa
o grau de dependncia dos direitos fundamentais em relao ao
procedimento e organizao para a sua efetividade.;c) direitos
Fundamentais a prestaes em sentido estrito: so direitos a prestaes
devidas ao indivduo, nas quais o Estado dever promover uma ao
concreta, na qual o indivduo no tem acesso devido a sua escassez de
recursos. Assim, o direito prestaes visam proteger uma liberdade ftica,
63
bem como uma igualdade material.

Neste sentido, ressalta-se a diferenciao entre direitos de defesa e direito


proteo: enquanto o primeiro direito, alm de ser uma ao negativa, impede que o
Estado intervenha na esfera jurdica do particular, o segundo direito uma ao
positiva na qual impe ao Poder Pblico o dever de coibir que terceiros promovam
intervenes ilcitas aos titulares dos Direitos Fundamentais.

_______________
61
O Direito de Defesa se subdivide em trs grupos: 1) Direito o no impedimento de aes; 2)
Direito no afetao de propriedades; 3) Direito no eliminao de posies jurdicas. In
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 75.
62
Nesta linha o entendimento de Virglio Afonso da Silva em A constitucionalizao do direito: os
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1. ed., tir. So Paulo: Malheiros, 2011.p.52. e
de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.p. 169
63
PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do direito
moradia. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 78.
30

Assim, diante a classificao multifuncional exposta, ressalta-se a afirmao


feita anteriormente: no possvel a concluso de que os direitos da primeira
gerao (direitos de liberdade) funcionariam apenas como direitos de defesa,
enquanto os direitos de segunda gerao (direitos sociais) funcionariam
exclusivamente como direitos a prestaes. Ainda que seja possvel identificar uma
funo predominante, os direitos de liberdade podem assumir uma funo
prestacional, bem como os direitos sociais podem assumir uma funo defensiva.64
No entanto, apesar dos direitos sociais e direitos de liberdade possurem
funes de defesa e prestacionais, Jorge Novais destaca duas caractersticas
prprias do direito social, so elas:

(i) o respectivo objecto de proteo respeita ao acesso individual a bens de


natureza econmica, social, e cultural absolutamente indispensveis a uma
vida digna, mas (ii) com a particularidade de se tratar de bens escassos,
custosos, que o indivduo s consegue aceder se dispuserem, eles prprios,
por si ou pelas instituies em que se integrem, de suficientes recursos
financeiros ou se obtiverem ajuda ou as correspondentes prestaes da
65
parte do Estado.

Portanto, as normas sociais possuem como peculiariedade a exigncia de


prestaes fticas do Estado para que este promova o alcance dos bens essenciais
vida digna, em especial, para aqueles que no possuem condies prprias de
alcan-los, bem como exigem o respeito e proteo do Poder Pblico aos bens j
alcanados. 66

3.5 A MULTIFUNCIONALIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE

O direito sade, como os demais direitos fundamentais, possui


caractersticas funcionais de direito de defesa e de direito de prestao. Enquanto
direito de defesa, o direito sade impe a absteno de intervenes no mbito da
liberdade pessoal relacionada sade do indivduo. Por exemplo, o direito sade
_______________
64
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.p.166.
65
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.p. 41 - 42.
66
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito
constitucional e internacional, v. 14, n. 54, p. 28-39, 2006. Disponvel em:
<http://www.clemersoncleve.adv.br/wp-content/uploads/2013/04/A-efic%C3%A1cia-dos-direitos-
fundamentais sociais.pdf>. Acesso em: 03 de maro de 2016.
31

assegura que nenhum mdico poder obrigar uma paciente, em pleno domnio das
suas faculdades mentais, de realizar um procedimento cirrgico.67
Em relao ao direito s prestaes, o direito sade impe ao poder pblico
que adote condutas positivas de natureza ftica e normativa, de modo que sejam
adotadas medidas de proteo esfera individual e coletiva dos cidados, um
exemplo de medida de proteo ftica a atuao da vigilncia sanitria, que visa
coibio de condutas que possam gerar danos sade pblica. Outro exemplo, de
proteo de natureza normativa, a edio de normas que obriguem o proprietrio
de terreno baldio a mant-lo limpo, de modo a evitar a proliferao de transmissores
de doenas.68
Quanto ao direito de organizao e procedimento (subdiviso do direito
prestaes), o direito sade deve viabilizar a sua proteo e promoo. A prpria
Constituio Federal, no seu artigo 198, estabelece as diretrizes de organizao de
aes e servios pblicos de sade, inclusive, tem como uma das suas diretrizes a
participao dos cidados (artigo 198, III da CF/1988). Nesse passo, oportuno
mencionar o entendimento do professor Saulo Pivetta, no qual dispe:

No basta, portanto, reconhecer formalmente o direito sade como direito


fundamental. Deve-se, igualmente, assegurar a existncia de uma
organizao, adequadamente estruturada, que esteja apta a suprir as
demandas da populao. Igualmente, devem ser estabelecidos
procedimentos que permitam ao indivduo a reclamao das tutelas
69
necessrias ao respeito, proteo e promoo de sua sade.

Por fim, o direito sade na sua classificao funcional tambm pode ser
subclassificado em prestaes em sentido estrito. Esta classificao caracteriza-se
pela atuao ftica e positiva do Estado em busca da materializao do acesso
sade. Assim, o direito fundamental sade impe ao Poder Pblico diversos
deveres de prestao material, tal como o fornecimento de medicamentos queles
que no possuem condies econmicas para adquiri-los, a construo de postos
de sade, a manuteno de hospitais pblicos, dentre diversos outros.
Portanto, tendo em vista as diversas funes do direito fundamental, em
especial o direito sade, possvel afirmar que h um amplo rol de aes que
_______________
67
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental Sade: regime jurdicoconstitucional,
polticas pblicas e controle judicial. Defesa em: 15.03.2013. p. 270 Dissertao (Mestrado) -
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran: Curitiba, 2013. p. 43.
68
Ibid., p. 44.
69
Ibid., p. 45.
32

vinculam o Estado. No entanto, o direito constitucional positivo no menciona, ao


menos no de forma especifica todo o contedo do direito fundamental a sade.
Diante desta relativa abstrao surge a importncia das normas infraconstitucionais,
nas quais, de certa forma, materializam o contedo do referido direito social.
33

4 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E O PRINCPIO DA PROIBIO DO


RETROCESSO SOCIAL

4.1 O DIREITO SADE

A Organizao Mundial da Sade (rgo que integra a ONU), no prembulo


da sua Constituio, define sade como completo bem-estar fsico, mental e social
e no consiste apenas na ausncia de doena ou enfermidade70. Mas o referido
conceito vem sendo questionado pela doutrina, uma vez que ao definir a sade
como um estado de bem-estar completo, leva a entender que a sade algo no
atingvel, utpico.
No entanto, conforme o entendimento de Dallari71 possvel afirmar que esta
definio utpica de sade possui um ncleo bsico, no qual corresponde
ausncia de doenas, enquanto a noo de completo bem-estar, representaria
um objetivo a ser alcanado, e no um conceito fechado. Ou seja, o conceito dado
pelo OMS, que de carter universal, embora defina sade como um estado
relativamente intangvel, estabelece uma busca incessante por uma qualidade cada
vez melhor e digna para os cidados.
Na Constituio Federal de 1988, o direito sade est previsto nos artigos
196 a 200. Em tais dispositivos so especificados as linhas gerais que norteiam a
gesto administrativa dos servios de sade, bem como so estabelecidos
parmetros para definio do contedo normativo do direito. Ademais, a referida
Constituio, no seu artigo 6, expressamente declara a sade como um direito
social, alm de definir a sade, no seu artigo 196, no seguinte sentido:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante


polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
72
sua promoo, proteo e recuperao.

_______________
70
Biblioteca Virtual De Direitos Humanos Da Universidade De So Paulo. Constituio da
Organizao Mundial da Sade em 1946. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMSOrganiza%C3%A7%C3%A3oMundialdaSa%C3
%BAde/constituicaodaorganizacao-mundial-da-saudeomswho.html>. Acesso em: 17 jan. 2016.
71
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos humanos e polticas pblicas. So Paulo, Plis, 2001. p.60.
72
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>. Acesso em 17 jan. 2016.
34

Contudo, embora a Constituio estabelea em termos gerais o seu


fundamento, o direito sade reclama a atuao legislativa e administrativa como
conformador do seu contedo normativo. Cumpre destacar que o direito sade,
como direito social, exige do Estado brasileiro aes concretas para sua efetivao,
aes estas que so materializadas atravs normas infraconstitucionais e polticas
pblicas.
Assim, novos contedos passam a integrar as normas constitucionais que
consagram o direito sade, impondo a extrao do contedo do direito
fundamental no apenas nos comandos genricos da Constituio, mas tambm em
normas infraconstitucionais.
Portanto, os direitos sociais, em que pese positivados pela Constituio,
carecem de uma determinabilidade de contedo. Assim, possvel afirmar que os
direitos sociais so, de certa forma, dependentes de uma conformao legal, uma
vez que atravs de leis infraconstitucionais o contedo do direito social
densificado, aumentando assim a sua justiciabilidade e efectividade.73Deste modo,
os direitos sociais que os particulares podem reivindicar do Estado, bem como opor
a todas as entidades pblicas, o resultado jurdico dos enunciados constitucionais
e ordinrios que compe conjuntamente o contedo do direito fundamental social.
A problemtica est na tutela jurdica do contedo do direito fundamental
disposto em leis infraconstitucionais, uma vez que estes no se encontram
submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas
ptreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), estando, em tese, a merc da
vontade do poder legislativo.
Neste contexto, a doutrina apresenta como instrumento de proteo normativa
dos direitos fundamentais o princpio da proibio do retrocesso social, no qual
prope garantir que as conquistas sociais incorporadas pelos direitos fundamentais
sociais no possam ser retiradas da populao, mesmo diante crises financeiras
severas.

_______________
73
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.p. 162
35

4.2 PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL

4.2.1 Terminologia

A doutrina utiliza diversas nomaclaturas para a tese da proibio do


retrocesso social. Sampaio74 menciona como denominaes utilizadas no mundo as
seguintes expresses: clusula do no retrocesso social, efeito cliquet, standstill,
stillstand, entre outras.
Canotilho, por exemplo, denomina o prncipio da proibio do retrocesso
social como proibio de contrarrevoluo75 social, evoluo reacionria tambm
como tese da irreversibilidade de direitos sociais adquiridos76.
Potanto, tendo em vista que no h consenso acerca da nomenclatura
utilizada, neste trabalho ser utilizado o termo princpio da proibio do retrocesso
social, uma vez que mais utilizado na doutrina e jurisprudncia nacional.

4.2.2 Histrico

O princpio da proibio do retrocesso social surgiu especialmente no sculo


XIX, quando se tornou importante a participao do Estado para a concretizao dos
direitos fundamentais, tanto na elaborao de lei quanto de servios pblicos.77 Tem
como referncia a jurisprudncia Alem e Portuguesa.
Na Alemanha, a proibio do retrocesso social ganhou destaque em 1970,
quando o pas atravessou um perodo de dificuldade econmica agravada pela
expanso do Estado Social, o que gerou forte discusso sobre a legitimidade de
restringir ou suprimir benefcios sociais assegurados aos cidados, uma vez que os
direitos fundamentais sociais no esto expressos na Constituio Alem.78
Assim, quando a discusso voltou-se para as prestaes scias relacionadas
previdncia, a resposta no veio do princpio do Estado Social, mas do instituto de

_______________
74
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito dquirido e expectativa de Direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 159.
75
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1993, p. 493.
76
Ibid., p. 159.
77
ALVES, Cndice Lisba. Direito Sade: Efetividade e Proibio do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plcido, 2015.passim.
78
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 240 et. seq.
36

propriedade. O direito propriedade foi entendido como conceito funcionalista que


abarcava tanto os direitos reais quanto a noo de segurana jurdica que, aliada ao
princpio da confiana, ensejou a proteo daqueles que j contriburam para o
sistema previdencirio. Assim, estabeleceu-se a necessidade de, no mnimo,
existirem regras razoveis de transio do modelo previdencirio anterior para o que
surgia por meio de nova legislao, no sentido de que os atingidos pela alterao
legislativa deveriam ter tempo suficiente para se adequar a nova situao, bem
como tambm foi determinado ao legislador a obrigatoriedade de certa continuidade
em relao esfera social.79
Em Portugal, a idia de proibio do retrocesso social, diferente da
concepo germnica, possui como alicerce o princpio do Estado Social. Tem como
marco o acrdo 39/84, no qual, em 11 de abril de 1984, o Tribunal Constitucional
Portugus declarou inconstitucional o art. 17 do Decreto-Lei n 254/1982, de 29 de
junho, que revogava dispositivos legais que organizavam o Servio Nacional de
Sade. O Tribunal considerou que esse servio garantia institucional da realizao
do direito sade e que depois de materializado por lei, passa a ter sua existncia
garantida constitucionalmente. O direito sade, assim como os demais direitos
sociais, teriam uma vertente negativa que vedaria condutas lesivas, bem como uma
vertente positiva, que permitiria exigir do Estado a atividade e as prestaes
necessrias para sua salvaguarda. Acentuou-se, ainda, que a criao do servio
configura uma imposio legislativa concreta e permanente e que seu
descumprimento constituiria omisso inconstitucional.80
No Brasil, o referido princpio tem encontrado crescente acolhida no mbito da
doutrina mais afinada com a concepo do Estado democrtico de Direito. No
contexto jurisprudencial brasileiro, o princpio da proibio do retrocesso social foi
mencianado pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal em 17/02/2000, por
meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n 2.065-DF), de relatoria do
Ministro Seplveda Pertence, na qual questionava a constitucionalidade de

_______________
79
SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio do retrocesso, Dignidade da pessoa humana e Direitos
sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. Revista Eletrnica sobre a
Reforma do Estado, Bahia, nmero 15, 1-38, 2008. Disponvel em <
http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-INGO%20SARLET.pdf>.
Acesso em 6 de mar. de 2016.
80
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 39/84, 3 volume, de 11.04.84, processo n 6/83. In
Dirio da Repblica, 1 srie, de 5 de Maio de 1984
37

dispositivos legais que extinguiam os Conselhos municipais e estaduais da


Previdncia Social. Diante da importncia histrica do mencionado julgamento,
convm citar parte do voto:

[...]quando, j vigente a Constituio, se editou norma integrativa necessria


plenitude da eficcia [da norma constitucional], pode subseqentemente o
legislador, no mbito de sua liberdade de conformao, ditar outra disciplina
legal igualmente integrativa do preceito constitucional programtico ou de
eficcia limitada; mas no pode retroceder sem violar a Constituio ao
momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausncia da
complementao legislativa ordinria reclamada para implementao efetiva
de uma norma constitucional. [...] Com o admitir, em tese, a
inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, no se pretende
emprestar hierarquia constitucional primeira lei integradora do preceito da
Constituio, de eficcia limitada. Pode, bvio, o legislador substitu-la por
outra, de igual funo complementadora da Lei Fundamental; o que no
pode substituir a regulao integradora precedente pr ou ps
constitucional pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra
incompleta da Constituio sua quase completa impotncia originria.
81
(ADI n 2065-0/DF, voto do Ministro Seplveda Pertence).

Ou seja, o relator dispe no voto que o legislador, baseado na sua liberdade


de conformao, pode ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito
constitucional, mas no pode retroceder sem violar a Constituio, aplicando,
portanto, o prncipio da proibio do retrocesso social.

4.2.3 Natureza jurdica e conceito

A doutrina brasileira pioneira no estudo da proibio do retrocesso social de


Jos Afonso da Silva, ao classificar a eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais. Esta classificao dispe que as normas constitucionais definidoras
de direitos sociais seriam normas de eficcia limitada, que mesmo tendo carter
imperativo e vinculativo, demandam a interveno do legislador infraconstitucional
para sua concretizao, vinculando assim os rgos estatais e, por conseguinte,
exigindo uma proibio de retroceder na concretizao de tais direitos. Portanto,
possvel afirmar que o referido autor reconhece, indiretamente, a existncia do
82
princpio da proibio do retrocesso social , uma vez que, conforme dispe

_______________
81
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2065-0-DF. Relator
Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 17 de fevereiro de 2000. Disponvel
em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>. Acesso em: 29
fev. 2016.
82
SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 319.
38

Queiroz, consagradas legalmente prestaes sociais, o legislador no pode depois


elimin-las sem alternativas ou compensaes. Com efeito, emanada uma
legislao concretizadora do direito fundamental social, a ao do Estado, que se
consubstanciava num dever de legislar, transforma-se num dever mais alargado de
no eliminar ou revogar essa lei.83
Atualmente, acerca da proibio do retrocesso social na doutrina nacional,
Felipe Derbli reza que o referido princpio considerado um princpio constitucional
que procura preservar um estado de coisas j conquistado em contraposio a sua
restrio ou supresso arbitrria, bem como gera uma obrigao de avano social.84
Nesse contexto, Derbli85 afirma que possvel reconhecer a existncia do
princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988, pois: (i) a Carta
Magna vigente determina a ampliao dos direitos fundamentais sociais (art. 5,
2, e art. 7, caput), com vistas progressiva reduo das desigualdades regionais e
sociais e construo de uma sociedade livre e solidria, onde haja justia social
(art. 3, incisos I e III, e art. 170, caput e incisos VII e VIII); e (ii) em sendo uma
Constituio dirigente, impe o desenvolvimento permanente do grau de
concretizao dos direitos sociais nela previstos, com vistas sua mxima
efetividade (art. 5, 1), sendo consequncia lgica a existncia de comando
dirigido ao legislador de no retroceder na densificao das normas constitucionais
que definem tais direitos sociais.
Para Sarlet86 a proibio do retrocesso social decorre de diversos princpios
explcitos na Constituio: a) Do Estado social democrtico de direito; b) da
dignidade humana; c) da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de
direitos fundamentais; d) da segurana jurdica; e) da proteo da confiana; f) da
vinculao do legislador e demais rgos estatais aos atos anteriormente editados
que salvaguardam os direitos fundamentais; g) das normas de direito internacional
que impem a progressividade de proteo em relao aos direitos sociais j

_______________
83
QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais.
Coimbra: Coimbra, 2006.p. 69-70.
84
DERBLI. Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na constituio de 1988. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 202.
85
Ibid., p. 294.
86
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 455 457.
39

concretizados. Nesta seara, alguns dos princpios citados por Sarlet merecem
especial ateno.
A proibio do retrocesso social est intimamente ligada com os princpios da
segurana jurdica, confiana e dignidade humana. De acordo com Sarlet, a
segurana jurdica no se esgota na irretroatividade das leis, direito dquirido, coisa
julgada e ato jurdico perfeito, nem mesmo na limitao ao poder constituinte
derivado, mas sim, vai alm, podendo atingir regras que possam implicar algum
retrocesso social, frustrando legitimas expectativasde direitos pelo prprio Estado ao
concretizar direitos fundamentais proclamados na Lei Maior,87 Assim, ao promover
uma estabilidade das relaes, a segurana jurdica viabiliza uma proteo social e,
consequentemente, garante o exerccio da dignidade humana, uma vez que no h
de se falar em dignidade em um lugar que as pessoas no possuam certa
estabilidade de suas posies jurdicas frente ao Estado.
Neste contexto, em decorrncia da estabilidade derivada da segurana jurdica,
surge o prncipio da confiana, no qual impe ao poder pblico, inclusive como
exigncia da boa-f nas relaes com os particulares, o respeito pela confiana
depositada pelos indivduos em relao acerta estabilidade e continuidade da ordem
jurdica como um todo.
Portanto, possvel afirmar que o princpio da proibio do retrocesso social
est diretamente vinculado a princpios constitucionais imprescindveis para a
salvaguarda dos direitos fundamentais, se relacionando diretamente com a justia
social e a dignidade humana, uma vez que atravs da proibio do retrocesso social
possvel invalidar a revogao de normas que concedam ou ampliem os direitos
fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma politica
equivalente.88
No tocante ao conceito, Canotilho89define o princpio da proibio do retrocesso
social como uma determinao que impe que o ncleo essencial dos direitos
sociais j realizados e efetivados por meio de medidas legislativas seja considerado
_______________
87
Id. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana,
direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro.
2005. Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com.br/professor/ingo-wolfgang-sarlet>. Acesso
em: 2 mar.. 2016.
88
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 69.
89
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 347.
40

constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas


legislativas que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios,
o anulem ou o aniquilem.
Para o doutrinador lusitano, a proibio de retrocesso social limita a
reversibilidade dos direitos adquiridos, em clara violao dos princpios da confiana,
da segurana jurdica e dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, aponta que
havendo a violao do ncleo essencial efetivado, justificada estar a sano de
inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da
chamada justia social.90
No mesmo sentido, Sarlet91 dispe que o legislador no pode, uma vez
concretizado determinado direito social no plano da legislao infraconstitucional,
voltar atrs e, mediante uma supresso ou mesmo relativao, afetar o ncleo
essencial legislativamente concretizado de terminado direito social
constitucionalmente assegurado.
Entenda-se como ncleo essencial, nas palavras de Sarlet92, o conjunto de
prestaes materiais indispensveis para uma vida digna, ou seja, abrange bem
mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser restringido,
portanto, noo de um mnimo vital. Neste contexto, importante salientar que o
contedo do mnimo existencial para uma vida digna encontra-se condicionado pelas
circunstncias histricas, geogrficas, sociais, econmicas e culturais em cada lugar
e momento em que estiver em causa, assim, para que haja uma delimitao do
ncleo essencial do direito fundamental, necessrio uma atuao da
hermenutica no caso concreto, que, objetivamente, trar a definio do que
essencial e mnimo para o direito em questo.93
Assim, conclui-se que o princpio da proibio do retrocesso possui uma
eficcia negativa, uma vez que determina ao Estado que se abstenha de atentar
_______________
90
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.
Livraria Almedina, Coimbra: 2003.p. 338-340.
91
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.p.461.
92
Embora no pacificado na doutrina, o ncleo essencial por vezes identificado como mnimo
existencial, conforme Sarlet no livro A eficcia dos direitos fundamentais e em outros momentos
como limites do limites aos direitos fundamentais conforme Canotilho no livro Direito constitucional
e Teoria da Costituio.
93
AWAD, Fahd Medeiros. Proibio de retrocesso social diante da garantia do ncleo essencial
dos Direitos Fundamentais. Revista Justia do Direito, v. 24, n. 1, 2010. p. 90-100. Disponvel
em:<http://www.upf.br/seer/index.php/rjd/article/viewFile/2146/1386>. Acesso em: 03 mar. 2016.
41

contra a realizao dada ao direito social, de modo a evitar a reversibilidade de


direitos concretos e de expectativas subjetivamente aliceradas.
No entanto, no se deve ter como de menor importncia a eficcia positiva do
referido princpio, que pode ser traduzida no dever de o legislador de, alm de
densificar os direitos sociais atravs de normas infraconstitucionais, ampli-los
progressivamente de acordo com as condies fticas e jurdicas. Assim, a proibio
de retrocesso social no garante apenas a mera manuteno do status quo, pois
apresenta como igual finalidade a obrigao de avano social.94
Portanto, a proibio do retrocesso social consiste em um princpio derivado
do sistema jurdicoconstitucional, no qual determina que o Estado no pode se furtar
dos deveres de: concretizar o mnimo existencial, de maximiz- lo e de empregar os
meios ou instrumentos cabveis para sua promoo.
Adverte-se, e este ponto de vital importncia, que a vedao ao retrocesso
social no , e nem poderia ser absoluta. Como aponta Canotilho 95, uma absoluta
proibio de retroactividade de normas jurdicas impediria as instncias legislativas
de realizar novas exigncias de justia e de concretizar as ideias de ordenao
social. Portanto, uma medida de cunho retrocessivo poder ser aplicada quando: a)
buscar atender finalidade constitucionalmente legtima, portanto, ter por objetivo a
proteo ou promoo de outro direito fundamental ou a salvaguarda de interesse
constitucionalmente relevante; b) observado os princpios da proporcionalidade
(tanto no que probe excessos quanto naquilo que veda a proteo insuficiente) e da
razoabilidade, ou seja, determinou-se em comparao com alternativas mais
gravosas para o direito social e foi determinada considerando a intensidade da
restrio ao direito social relativamente ao favorecimento do bem a que se visa
proteger; c) respeitado s reservas legais e ao contedo do princpio da segurana
jurdica e da confiana.96

_______________
94
DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. So
Paulo: Renovar, 2007.p. 202.
95
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.
ed. Livraria Almedina, Coimbra: 2003. p. 260.
96
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. ampl. Incluindo novo captulo sobre direitos fundamentais, So Paulo:
Saraiva, 2015.p. 613 -614.
42

4.3 O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL E O PRINCPIO


DA RESERVA DO POSSVEL

Um das objees proibio do retrocesso social o princpio da reserva do


possvel, no qual entende que a construo de direitos subjetivos s prestaes
materiais de servios pblicos esto sujeitas condio de disponibilidade dos
respectivos recursos.97
No h como negar que a efetivao dos direitos sociais sejam condicionadoas
por fatores econmicos, institucionais e de recursos financeiros. Estas
condicionantes so o reconhecimento de quea realidade ftica essencial para a
concretizao das prestaes sociais requeridas pelaos cidados. Assim, justifica-se
o fato de que no h como exigir imediatamente todas as prestaes sociais
necessrias populao.
No entanto, conforme ressalta Pansieri98, apesar da reserva do possvel ser
uma condicionante importante implementao dos direitos sociais, no significa
que os direitos sociais somente sero implementados de acordo com os recursos
ditos disponveis pelos administradores, uma vez que em todos os casos dever ser
observada a aplicao dos mnimos exigidos pela Constituio, bem como a
impossibilidade de retrocesso social.
Ademais, reserva do possvel s poder ser invocada pelo Estado quando
restar objetivamente comprovada a inexistncia de recursos financeiros para a
realizao de determinado fim. Assim, tendo em vista a importncia da
concretizao dos direitos fundamentais sociais, a Reserva do Possvel no deve
ser aceita quando invocada com o intuito de afastar a obrigatoriedade de efetivao
dos referidos direitos pelo Estado, razo pela qual a mera alegao de insuficincia
de recursos no suficiente, devendo haver a clara comprovao da mesma.
No tocante ao mnimo existencial, impende salientar que o objetivo maior do
Estado concretizar os direitos fundamentais sociais, pois estes so indispensveis
para a vida humana digna. No sendo possvel, portanto, invocar a reseva do
_______________
97
KRELL, Andrea Joachim. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
2002. p.45 e 49.
98
PANSIERI. Flvio. Condicionantes sindicabilidade dos direitos sociais. In: LIMA, Martnio
MontAlverne Barreto; ALBUQUERQUE, Paulo Antonio Menezes (Org.). Democracia, Direito e
Poltica: Estudos Internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianoplis: Conceito Editorial,
2006. p. 270.
43

possvel em razo de ausncia de recursos, uma vez que pelo menos o mnimo
existencial de cada um desses direitos dever ser garantido pelo Poder Pblico.
Nestes termos, a deciso do STF no ARE 639.337 AgR/SP:

A clusula da reserva do possvel que no pode ser invocada, pelo Poder


Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio
encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo
existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo,
99
emanao direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

Conclui-se, portanto, que para a efetivao do direito social no se deve levar


em conta apenas os aspectos financeiros, uma vez que a reserva do possvel deve
ser analisada em conjunto com os demais princpios que sujeitam os direitos
fundamentais, como o princpio da ponderao e do mnimo existencial.

4.4 O DIREITO SADE E O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO


SOCIAL

A Repblica Federativa do Brasil garante em sua Constituio uma srie de


direitos fundamentais sociais, traando diretrizes que ampliaram o papel do Estado
na sociedade e garantindo direitos que exigem verdadeiras prestaes materiais por
parte do ente estatal para que possibilite uma concretizao destes direitos. No
entanto, diante do aumento de funes sociais, o Estado, em razo de questes
estruturais e financeiras, no logrou xito na efetivao dos direitos sociais.
Assim, diante do aumento das demandas judicias em busca da concretizao
dos direitos garantidos na Constituio, o ente estatal apresenta teorias como o
princpio da reserva do possvel100 ou, no mbito legislativo, edita normas que
restringem as suas obrigaes prestacionais.
No entanto, mesmo que exista a liberdade de conformao do legislador nas
leis sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do
Estado de direito e o ncleo essencial dos direitos sociais. De acordo com o voto do

_______________
99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT
VOL-02587-01 PP-00125.
100
Cf. item 4.3.
44

Ministro Gilmar Mendes no Agravo Regimental 175101, o princpio da proibio de


retrocesso social garante a inconstitucionalidade de quaisquer medidas que, sem a
criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica
numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples do ncleo essencial
dos dieitos sociais. Assim, a liberdade de conformao do legislador e a auto-
reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado.
Neste sentido, convm transcrever parte do voto do Ministro Gilmar Mendes,
publicado no informativo nmero 582 do Supremo Tribunal Federal:

Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em


obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas (sistema
escolar, sistema de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem
criadas, a Constituio s pode fundamentar exigncias para que se criem;
mas aps terem sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua
existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas
constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no
sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-
los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados.

Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou
parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um
direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de
consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar (ou passar
tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a
actuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-
102
se de atentar contra a realizao dada ao direito social.

No tocante ao direito sade, Candice Lissba Alves103 cita como exemplo


de restrio obrigacional do Estado a promulgao da Lei 12.401/2011104cujo art 19,
alnea t, incisos I e II prev a vedao, em todas as esferas de gesto do SUS, da
dispensao, do pagamento, o do ressarcimento ou do reembolso de medicamento
e produto, nacional ou importado, sem registro na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (ANVISA).
_______________
101
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Antecipao de Tutela, Agavo Regimental
n 175, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mende s, DJ de 30/4/10. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016.
102
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo n 582. Braslia, 12 a 16 de abril de 2010.
Disponvel
em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo582.htm#transcricao1>. Acesso
em 29 abr. 2016.
103
ALVES, Cndice Lisba. Direito Sade: Efetividade e Proibio do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plcido, 2015, passim.
104
A concesso de medicamento sem registro na ANVISA tema que pende de anlise pelo
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusso geral (RE 657.718-RG, Relator Ministro Marco
Aurlio, Dje 12.03.2012).
45

A ANVISA uma autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da


Sade e criada pela Lei 9.782/99, que tem a funo de regulamentar, controlar e
fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade pblica, a exemplo dos
medicamentos (art. 8, 1, inciso I, da Lei 9.782/99). Nesta seara, a concesso de
registros aos medicamentos seguros, eficazes, dotados de qualidade, pureza e
inocuidade necessrias uma das atribuies da autarquia (art. 7, inciso IX, da Lei
9.782/99 e art.16, inciso II, Lei 6.360/76).
No entanto, em muitos casos o paciente encontra-se em risco de vida,
situao que no pode aguardar o registro do medicamento pela ANVISA, sendo o
frmaco a nica esperana que lhes resta para a sobrevivncia. Assim, a proibio
objetiva do custeio pelo Estado de medicamentos no registrados pela ANVISA viola
princpios basilares da constituio, uma vez que as listagens que condensam as
diretrizes teraputicas e protocolos clnicos no so capazes de dar respostas a
todas as demandas, sendo que muitas vezes a prestao postulada diz respeito ao
mnimo existencial e, portanto, a dignidade humana.
Neste sentido, o Ministro Gilmar Mendes, ao decidir o j mencionado Agravo
Regimental 175105, no qual indeferiu o pedido de suspenso de tutela antecipada
que determinou ao Sistema nico de Sade (SUS) o fornecimento de remdios de
alto custo ou tratamentos no oferecidos pelo sistema a pacientes de doenas
graves que recorreram Justia, salientou que, como o frisado pelos especialistas
na Audincia Pblica de Sade realizada em 2009, o conhecimento mdico no
estanque, sua evoluo muito rpida e dificilmente acompanhvel pela burocracia
administrativa. Assim, considerando que a aprovao de novas indicaes
teraputicas pode ser muito lenta, pacientes do SUS podem ser excludos de
tratamentos j oferecidos h tempos pela iniciativa privada, violando, assim, o
princpio da igualdade.
Neste contexto, evidente que a Lei 12.401/11, ao alterar a Lei Orgncia da
Sade106, utilizando o registro na ANVISA como critrio para a concesso de
medicamentos, viola o prncipio da proibio do retrocesso social, uma vez que a
_______________
105
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Antecipao de Tutela, Agavo Regimental
n 175, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mende s, DJ de 30/4/10. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016.
106
BRASIL. Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dirio Oficial, Braslia, 1990. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 de mar. de 2016.
46

sade pblica tratada genericamente no artigo 196 da Constituio Federal,


assegurando que ela abranger aes que visem reduo do risco de doenas e o
seu tratamento, mediante acesso universal e igualitrio107, bem como o artigo 198, II,
tambm da Constituio, dispe que o atendimento em relao sade prestado
pelo SUS ser integral. Posteriormente, a Lei 8.080/90, na qual regulamenta o
Sistema nico de Sade, reconheceu a sade como direito fundamental, cabendo o
Estado promover as condies indispensveis ao seu exerccio. Na mesma
legislao, no artigo 6, I, d, est disposto que cabe ao SUS a assistncia
teraputica integral, inclusive farmacutica.
Portanto, a assistncia farmacutica foi inserida nas aes do SUS, sem
quaisquer retries, e ao proibir o custeio pelo Estado de medicamento no
autorizado pela ANVISA, tendo em vista o carter de direito fundamental social e os
princpios constitucionais expostos anteriormente, os incisos I e II do art. 19 alnea t,
podem ser considerados medidas retrocessivas com relao sade.
Impende salientar que, em que pese o Supremo Tribunal Federal ter afirmado
o entendimento no tocante a vedao da Administrao Pblica fornecer
medicamentos que no possuam registro na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, estabeleceu-se a possibilidade de que havendo casos excepcionais,
mediante a ponderao de princpios no caso concreto, a concesso de
medicamento no registrado dever ser autorizada.
Destaca-se que a listagem oficial de medicamentos deve ser considerada
critrio importante para a concesso pelo Estado, no entanto, no poder ser
determinada como parmetro nico, uma vez que a administrao dever observar o
mnimo existncial no caso concreto.
Neste sentido, o atual entendimento da Suprema Corte de que no
possvel aplicar somente a Lei n. 8.080/1990, ignorando os demais dispositivos e
preceitos constitucionais fundamentais referentes dignidade da pessoa humana,
vida e sade. Assim, demonstrado nos autos a gravidade da doena e a urgncia

_______________
107
Impende salientar que, conforme dispe Sarlet, a mera requisio mdica atestando determinado
tratamento no se encontra imune constestao, podendo ser demostrada a desnecessidade
daquele tratamento ou mesmo a existncia de tratamento alternativo.
47

do fornecimento dos medicamentos para a garantia do mnimo existencial, o Estado


obrigado a suprir as condies essenciais para prover o acesso sade.108
Salienta-se que o STF tem se orientado no sentido de ser possvel ao
Judicirio a determinao de fornecimento de medicamento no includo na lista
padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovao de que no haja
nela opo de tratamento eficaz para a enfermidade. Nesse sentido trecho do voto
do Ministro Gilmar Mendes, no Agravo Regimental interposto pela Unio contra a
deciso da Presidncia do STF, na qual indeferiu o pedido de suspenso de tutela
antecipada n. 175, formulado pela Unio:

[...] em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em


detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for
comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente.
Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio,
ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada
pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes
especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no
109
eficaz no seu caso.

Ressalta-se, ainda, que a limitao da concesso de medicamentos pelo


legislador no se justifica pela falta de recursos financeiros, uma vez que tal
argumento no pode ensejar o esvaziamento do contedo do direito fundamental a
sade, principalmente quando ligado ao mnimo existencial. Por esta razo, a tese
da reserva do possvel somente ter sentido caso a prestao ultrapassar os limites
do mnimo existncial.
Em geral, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pelo afastamento
desse argumento, que no poderia justificar o descumprimento pelo Estado de seus
deveres na rea dos direitos sociais, especialmente nos casos em que o direito
pleiteado integra o mnimo existencial. Esta postura pode ser verificada na j
mencionada deciso do Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinrio com
Agravo n 639.337, no qual se demandava a criao de vagas para atendimento de
crianas em creches e em pr-escola.110
_______________
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 939351, Distrito Federal,
Relator: Min. Roberto Barroso, Data de Julgamento: 29 fev. 2016. Data de Publicao: 03 mar.
2016. Disponvel em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/311054580/recurso-extraordinario-re-
939351-df-distrito-federal-0011308-5620138070018>. Acesso em: 05 mar. 2016.
109
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Antecipao de Tutela, Agravo Regimental
n 175, Segunda Turma, relator Ministro Gilmar Mendes, Braslia, 30 abr. 2010. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016.
110
Cf. item 4.3.
48

Observa-se, portanto, que o princpio da proibio do retrocesso social possui


grande importncia no ordenamento jurdico brasileiro, pois garante maior proteo
ao direito fundamental sade regulamentado por normas infraconstitucionais, uma
vez que impede o retrocesso legislativo, sem carter substitutivo ou compensatrio,
de forma a garantir o contedo j determinado e efetivado por medidas legislativas,
bem como garante ao indivduo um direito subjetivo negativo por parte do Estado, no
sentido de que o ente estatal deve se abster de atentar contra o direito fundamental
j regulamentado.
Assim, de acordo com o entendimento que vem sendo desenvolvido ao longo
deste trabalho, a poltica social advinda da Constituio e legislativamente
implementada, para dar eficcia e efetividade norma de direito fundamental, como
o caso do direito sade, deve ser mantida de forma gradual e progressiva,
jamais destruda, pois ao legislador ordinrio cabe a tarefa de dar efetividade aos
direitos elencados na Constituio, sob pena de incidir em inconstitucionalidade.
Neste sentido, o entendimento de Jorge Miranda:

Maiores dvidas provocar a revogao de lei que d exequibilidade a certa


norma constitucional sem ser acompanhada da emisso de nova lei [...].
Haver incostitucionalide material do acto revogatrio em virtudede produzir
uma omisso? Poder supor-se que sim: o legislador tem, certamente, a
faculdade de modificar qualquer regime legislativo;o que parece no ter a
faculdade de subtrair supervenientemente a qualquer norma constitucional a
111
exequibilidade que tenha adquirido.

Ou seja, retroceder na exequibilidade do direito fundamental, afetando-o


naquilo que essencial, resulta to inconstitucional quanto suprimir este direito .No
entando, conforme j explanado no presente estudo112, reconhece-se o poder de
conformao do legislador, na tarefa de densificar os direitos fundamentais,
autorizando uma diminuio das posies jurdicas alcanadas, desde que
fundamenta e no extinga o mnimo existncial j alcanado. Assim, no h que se
falar em violao autonomia democrtica do Poder Legislativo, uma vez que, nas
palavras de Candice Lissba Alves, anteriormente atividade legislativa em sentido
estrito h a precedncia da vontade constitucional, no sentido de que a Constituio

_______________
111
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, vol. I. tomo II, Coimbra: Editora Coimbra,
1981.
112
Cf. item 4.2.3.
49

da Repblica tem objetivos precpuos que culminam na oferta do bem comum e da


justia social, preservando sempre a dignidade da pessoa humana.113
Assim, tendo em vista que o Estado responsvel por oferecer as condies
mnimas de desenvolvimento e sobrevivncia compatvel com a dignidade humana,
nos casos em que essa prestao estatal extinta ou reduzida, de modo a
inviabilizar o mnimo vital, compete ao Poder Judicirio zelar para que o patamar de
dignidade seja mantido de acordo com os princpios constitucionais, em especial,
nestes casos, utilizando como base o princpio da proibio do retrocesso social.

_______________
113
ALVES, Cndice Lisba. Direito Sade: Efetividade e Proibio do Retrocesso Social. Belo
Horizonte: Editora D'Plcido, 2015, passim.
50

5 CONCLUSO

O presente trabalho teve como objetivo contribuir para o estudo dos direitos
fundamentais sociais, em especial o direito sade na sua eficcia negativa,
quando se fez uma conexo com princpio do no retrocesso social.
Em razo disso foi demonstrado que a Constituio Federal Brasileira de 1988,
ao reconhecer o direito sade como um direito fundamental, estendeu sade um
regime jurdico especial. Dentre este referido regime, encontram-se as perspectivas
objetivas, na qual dita vetores de atuao para todos os entes estatais, e subjetivas,
que consiste em um direito subjetivo individualmente desfrutvel.
Esta dupla perspectiva (subjetiva e objetiva) dos direitos fundamentais revela
que os direitos sociais exercem diversas funes no ordenamento jurdico brasileiro,
podendo ser classificadas em duas espcies: positiva, uma vez que exige uma
atuao do Estado, podendo esta ser uma ao ftica ou normativa, e negativa, na
qual impe a absteno de intervenes do Estado contra a realizao dada ao
direito social j consagrado.
Portanto, tendo em vista as diversas funes do direito fundamental, em
especial o direito sade, possvel afirmar que h um amplo rol de aes que
vinculam o Estado. No entanto, o direito constitucional positivo no menciona, ao
menos no de forma especifica, todo o contedo do direito fundamental a sade.
Diante desta relativa abstrao do direito sade, surge a importncia das normas
infraconstitucionais, nas quais, de certa forma, materializam o contedo do referido
direito social.
Interpretando-se a inteno do Constituinte, verifica se a inteno de que os
direitos fundamentais no ficassem limitados aos expressamente previstos no texto
constitucional, mas que houvesse um processo contnuo de extenso e amplitude
desses direitos. Neste sentindo, para que haja uma progresso em matria de
direitos sociais, necessrio maior proteo s normas infraconstitucionais que
densificam o direito sade.
Como mecanismo de tutela de direitos sociais j concretizados no mbito
infraconstitucional, sustentou-se a tese do princpio da proibio do retrocesso
social, decorrente do princpio da democracia econmica e social, no sentido de
vincular positivamente o administrador e o legislador, para adoo das medidas
necessrias para a efetiva realizao progressiva dos preceitos constitucionais, bem
51

como para impedir a supresso, pura e simples, sem medida substitutiva, das
normas necessrias concretizao dos direitos fundamentais sociais. Tal princpio
encontra-se tambm ligado a um quadro de insegurana social ps-moderna, uma
vez que, diante da crise econmica e do excesso de demandas visando efetivao
do direito sade atravs da condenao do Estado ao pagamento de tratamentos e
medicamentos, o ente estatal busca cada vez mais se eximir das suas prestaes
sociais.
Ressaltou-se que o princpio da proibio do retrocesso social no absoluto,
nem ilimitado, podendo sofrer limitaes externas, desde que atendam os princpios
expressos na prpria Constituio, e seja observado o parmetro da
proporcionalidade, de modo a ser respeitado o ncleo essencial dos direitos
fundamentais.
Por fim, conclui-se que o princpio da proibio do retrocesso social tutela o
direito fundamental social sade no seu aspecto subjetivo negativo, uma vez que
determina ao Estado que se abstenha de atentar contra a realizao dada ao direito
social, de modo a evitar que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pela
populao, ou seja, nas hipteses da supresso de medicamentos j concedidos
pelo Estado, o referido princpio garante a eficcia negativa do direito fundamental
sade impedindo as aes do Estado que possam reduzir o nvel de atendimento j
concretizado. Nesta dimenso negativa, existe uma responsabilidade estatal em no
pr fim a esta obrigao que est sendo cumprida, impossibilitando, desta forma, o
retrocesso dos avanos sociais, uma vez que caracteriza as medidas retrocessivas
do Poder Pblico como atos inconstitucionais.
52

REFERNCIAS

AITH, Fernando Mussa Abujamrra. Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro.


2006. Tese de doutorado (Faculdade de Sade Pblica) - Universidade de So
Paulo. Disponvel em:<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/6/6135/tde-
23102006-144712/pt-br.php>. Acesso em: 21 de maro de 2016.

ALEXY, Robert. Teora de losderechosfundamentales. 2 Edio. Madrid: Centro


de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007.

ALVES, CndiceLisba. Direito Sade: Efetividade e Proibio do Retrocesso


Social. Belo Horizonte: Editora D'Plcido, 2015.

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio


Portuguesa de 1976. 3 Edio. Coimbra: Almedina, 2004.

AWAD, Fahd Medeiros. Proibio de retrocesso social diante da garantia do ncleo


essencial dos Direitos Fundamentais. Revista Justia do Direito, v. 24, n. 1, 2010.
p. 90-100. Disponvel em:
http://www.upf.br/seer/index.php/rjd/article/viewFile/2146/1386> . Acesso em: 03
maro. 2016.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o


princpio da dignidade da pessoa humana. 1 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE DE SO


PAULO. Constituio da Organizao Mundial da Sade em 1946. Disponvel
em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-
Organiza%C3%A7%C3%A3oMundialdaSa%C3%BAde/constituicaodaorganizacao-
mundial-da-saudeomswho.html>. Acesso em: 17 jan. 2016.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos fundamentais. 9 Edio. Rio de Janeiro:


Elsevier, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 Edio. So Paulo:


Malheiros, 2012.

BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.


Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>.
Acesso em 17 jan. 2016.

BRASIL. Decreto n 591 de 1992. Promulgado em 6 de julho de 1992. Disponvel


em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em
17 jan. 2016.

BRASIL. Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dirio Oficial, Braslia, 1990.


Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 21
de maro de 2016.
53

BRASIL. Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990. Dirio Oficial, Braslia, 1990.


Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8142.htm>. Acesso em: 21
de maro de 2016.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pleno. Arguio de Descumprimento de


Preceito Fundamental 1 .Relator Ministro Nri da Silveira.Rio de Janeiro.7
novembro de 2003.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337AgR, Relator(a): Min. CELSO DE


MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011
PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal.Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.065-0.


Distrito Federal, Relator Ministro Seplveda Pertence. Distrito Federal, 04 junho
de2004. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>.
Acesso em 21 de maro de 2016.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Polticas Pblicas e Direito AdministrativoRevista de


Informao Legislativa, nmero 133, jan/mar 1997.

BHRINGA, Marcia Andrea. Direito Social: proibio de retrocesso e dever de


progresso. Revista Direito & Justia, v. 41, n. 1, 2015. p. 56-73. Disponvel
em:<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/view/18175/1 67> .
Acesso em: 03 maro. 2016.

CANOTILHO, Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.


7. Edio. Livraria Almedina, Coimbra: 2003.

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de


direito constitucional e internacional, v. 14, n. 54, p. 28-39, 2006. Disponvel em:
<http://www.clemersoncleve.adv.br/wp-content/uploads/2013/04/A-efic%C3%A1cia-
dos-direitos-fundamentais sociais.pdf>. Acesso em: 03 de maro de 2016.

DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. In: SCHWARTZ,


Germano (Org.). A sade sob os cuidados do direito. Passo Fundo: UPF, 2003

DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio


de 1988. So Paulo: Renovar, 2007.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, 3 Edio, So Paulo: Martins


Fontes, 2010.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para


a sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.

KRELL, Andrea Joachim. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na


Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002.
54

LELLIS, Llio Maximino. O direito fundamental educao configurado pelos


princpios do ensino. Cadernos de Direito, Brasil, 13, dec. 2013. Disponvel em:
<https://www.metodista.br/revistas/revistas
unimep/index.php/direito/article/view/1880/1223>. Acesso em: 21 abr. 2016.

MARTINS, Wal. Direito Sade: compndio. Belo Horizonte: Frum, 2008.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, vol. I. tomo II, Coimbra:


Editora Coimbra, 1981.

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra:
Almedina, 2006.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurdica dos direitos sociais
enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais sociais: efetividade frente


reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008.

PANSIERI, Flvio. Eficcia e vinculao dos direitos sociais: reflexes a partir do


direito moradia. So Paulo, Saraiva, 2012.

PANSIERI. Flvio. Condicionantes sindicabilidade dos direitos sociais. In:


LIMA, MartnioMontAlverne Barreto; ALBUQUERQUE, Paulo Antonio Menezes
(Org.). Democracia, Direito e Poltica:Estudos Internacionais em homenagem a
Friedrich Muller. Florianoplis: Conceito Editorial, 2006.

PIOVESAN, Flavia. Justiciabilidade dos Direitos sociais e Econmicos no


Brasil: desafios e perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcos
O. G.; CORREIA, rica Paula Barcha. (Orgs.) Direitos Fundamentais Sociais. So
Paulo: Saraiva, 2010.

PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental Sade: regime


jurdicoconstitucional, polticas pblicas e controle judicial. Defesa em:
15.03.2013. p. 270 Dissertao (Mestrado) - Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal do Paran: Curitiba, 2013.

PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 39/84, 3 volume, de 11.04.84,


processo n 6/83. In: Dirio da Repblica, 1 srie, de 5 de Maio de 1984

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito adquirido e expectativa de Direito. Belo


Horizonte: Del Rey, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 7 Edio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Contributo para um balano aos vinte anos da Constituio
Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, pp.
163-206.set. 2008. Disponvel em:
55

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/artigo_Ingo
_DF_sociais_PETROPOLIS_final_01_09_08.pdf>. Acesso em 21 abr. 2016.

SARLET,Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. O direito fundamental


proteo e promoo da sade no Brasil: principais aspectos e problemas. In:
R, AluisioIunesMontiRuggeri.. (Org.). Temas Aprofundados da Defensoria Pblica.
1 Edio.Salvador: Editora JusPodivm, 2013.

SARLET, Ingo W. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas


anotaes a respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. Revista
Eletrnica Sobre a Reforma do Estado. Salvador, Nmero 20, p. 14-49,
2009/2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes e torno do contedo, eficcia e


efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Eletrnica sobre a
Reforma do Estado. Salvador. Nmero 11, set./out./nov. 2007. Disponvel em:<
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31953-37383-1-PB.pdf>.
Acesso em: 27 jan. 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio de retrocesso, dignidade da pessoa humana e


direitos sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. Revista
Eletrnica sobre a Reforma do Estado. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, Nmero 15, set./out./nov. 2008. Disponvel em:<
http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-
INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana


Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de
retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=54>.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso


de Direito Constitucional. 4 Edio. ampl. Incluindo novo captulo sobre direitos
fundamentais, So Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Edio. So


Paulo: Malheiros, 2012.

SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So


Paulo: Malheiros, 2007.

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