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1Cfr los arts 190.4 del TO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que ste se refiere a diferencia
de aqul a la norma interna jurdica vigente.
2Cfr KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pginas 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la pgina 140:
El Estado deja as de ser una simple manifestacin de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho..
IDENTIDAD DEL DERECHO Y DEL ESTADO.
El Estado es un orden jurdico.
Una teora del Estado depurada de todo elemento ideolgico, metafsico o mstico slo puede
comprender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que regula la
conducta de los hombres. El anlisis revela que este orden organiza la coaccin social y que debe ser
idntico al orden jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma
comunidad social no puede estar constituida por dos rdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que
establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen.
Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
4El derecho nacional [] debe ser aplicado de oficio por los Jueces (art 190.4 del TO del CPC)
5Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusin desleal. Y una de las imputaciones es
que el procesado cometi un fraude a la Ley (los actos en fraude de ley estn permitidos prima facie por
una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la accin
de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestin ATIENZA RODRGUEZ, Manuel &
RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, pgina 67) en la compleja normativa que
regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir, el fraude al Estado no se ha dado por el mero
incumplimiento de las normas correspondientes; se supone que el imputado ha sido astuto lo bastante para
dar cumplimiento literal a esa normativa, pero al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder
bsicamente por el uso amaado de las facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos
especficos del procedimiento). Como se ver, el problema es complejo. No slo se trata de conocer muy
bien el mecanismo de concesin, sino que adems se deben ponderar principios que rigen tambin el
proceso, y que se habran vulnerado con cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone,
como dicen ATIENZA y MANERO, una laguna axiolgica).
7Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la informacin que poseemos, est justificado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la informacin (acerca de otros hechos ms o
menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o
las pruebas) y una relacin entre el hecho que queremos probar y los indicios [Bentham, 2001, pg. 15].
Podemos llamar a este razonamiento "inferencia probatoria". (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos.
En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pg 1) La obra de Jeremy Bentham a que
se alude es:
pericia, y otra cosa es que haya un problema de cmo se debe valorar el material que
hay en autos. Y ello slo debe ser realizado por el Juez. En suma, un perito slo podra
ayudar al juez en inferencias probatorias epistmicas pero jams en inferencias
probatorias normativas8
(b.i.6.c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuentes
doctrinales que hayan escrito sobre la valoracin jurdica de determinada institucin o
concepto. De esta manera, comprendemos que el aporte de los entendidos en una
materia jurdica entrar por la va de la doctrina, y no como pericia. As que s pueden
(y en aras de una correcta aplicacin del marco normativo, deben) intervenir los
entendidos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez tales
conceptos o instituciones jurdicas para juzgar si han ocurrido en los hechos materia de
proceso.
c) El fetichismo de la pericia
c.i) El marco de trabajo que plantean los arts 158.1 y 393.2 nos permiten concluir que la
conclusiones que obtiene el juez por medio de la actuacin probatoria, siguen tres pautas
J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares. (la editorial es de Granada, Espaa).
8Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una mxima de experiencia y
aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias probatorias epistmicas y a las
segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son bsicos, en el sentido de que otros enlaces
por ejemplo, las presunciones pueden ser reconducidos a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el
conjunto del razonamiento probatorio un lugar central y en cierto sentido lgicamente prioritario. La razn es sencilla:
para poder realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la
constatacin de ciertos hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algn
momento del razonamiento habremos de confiar en mximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la
validez de nuestras observaciones directas) 1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una
inferencia del primer tipo (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En:
http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pg 2) La nota N 1 que se menciona dice:
Esta afirmacin tendra una excepcin en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional ("si x, se presume y"), sino categrica ("se presume x").
c.ii) Es sin duda llamador de la atencin que No son objeto de prueba las mximas de la
experiencia9, las Leyes naturales (art 156.2); es decir, dos de los tres criterios que se usan
para ponderar la prueba. Y ello porque Son objeto de prueba los hechos (art 156.1;
remarcado aadido).
(c.ii.1) Por cierto que estos hechos estn referidos (segn la misma norma
ltimamente citada) a:
(c.ii.1.a) la imputacin,
(c.ii.1.b) la punibilidad
(c.ii.1.c) la determinacin de la
(c.ii.1.c.i) pena o
(c.ii.1.c.ii) medida de seguridad
(c.ii.1.d) la responsabilidad civil derivada del delito 10.
(c.ii.2) En realidad, si en art 156.2 no se ha incluido la lgica es por su obviedad.
Como dijo SARTRE, Era el prisionero de estas evidencias, pero no las vea: vea el mundo a
travs de ellas11. Es que la lgica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lgica: se aprende conocimientos por
medio de la lgica, y la mente aprehende datos de la realidad por medio de ella. Por ello se
dice que los primeros principios son indemostrables12.
(c.ii.2.a) Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden prctico
lo que los primeros principios de la demostracin en el orden especulativo, pues ambos
son principios evidentes por s mismos. Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos
sentidos: en absoluto y en relacin a nosotros. De manera absoluta es evidente por s
misma cualquier proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto; pero tal
proposicin puede no ser evidente para alguno, porque ignora la definicin de su
9La Mxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unnimemente, para interpretar un texto,
resolver una situacin o aplicarlo a un problema o caso jurdico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observacin para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por mxima al principio ms o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o practican
una facultad. (CABANELLAS Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Bogot, Editorial Heliasta, 1976)
10Como ya es comn entre los redactores de normas, la calidad sintctica es deplorable. La redaccin: Son
objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o
medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito dara a entender
que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino tambin conceptos; que seran, en su
orden:
los hechos que se refieran a la imputacin
la punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad)
la determinacin de la pena (no los hechos referidos a la determinacin de la pena)
la medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinacin de la medida de seguridad)
los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debera haber sido: Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, a
la punibilidad y a la determinacin de la pena o de la medida de seguridad; as como los referidos a la
responsabilidad civil derivada del delito.
No obstante, una enumeracin por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por tener
bien clara la distincin entre supuesto y supuesto.
11SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. Buenos Aires, Losada, 1972, 10 edicin, pg 157.
14GOI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofa I. Filosofa Antigua . Madrid, Palabra, 2002, pgina 179 (a la
lgica de ARISTTELES se dedican las pginas 175-182).
15En ocasiones, el enlace consiste en una mxima de experiencia, esto es, en una generalizacin a partir de
experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen
las pruebas o indicios. Estas mximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observacin de una
asociacin ms o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar de aproximarse en la mayor medida posible
prueba para establecer que no es aceptable que una persona que llega por primera vez
a un lugar lleno de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higinicos. Pedir que un perito
determine ello es un imposible. No hay estudios estadsticos ni observaciones
cientficamente hechas que lleven a esa conclusin. Pero basta haber sido partcipe de
una sociedad urbana y haber adquirido la adultez en tal medio, para saber ello.
(c.ii.3.b) Sobre las leyes cientficas podra parecer que hay un exceso del
ordenamiento procesal. Pedir que un Juez sepa que los fragmentos metlicos, que se
hallaron sobre los cadveres, son una aleacin que no podra haber formado fruto del
incendio en que se mat a los occisos, sino que tal aleacin hubo de haberse hecho en
otro lugar, dado que tal aleacin requiere una temperatura muy superior a la mxima
que se produjo en la escena del crimen, parecera un exceso, y se dara la apariencia de
una enorme limitacin si el Juez no pudiera contar con un apoyo especializado para
determinar si tal aleacin se podra haber generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sera slo aparente. En realidad, lo que necesita saber el
Juez no es la ley cientfica que nos dice que la aleacin del metal A y el metal B
requieren una temperatura mnima de X grados, sino si los trozos metlicos hallados
pudieron generarse por una aleacin debida al fuego del incendio.
Vale decir, el Juez debe poder establecer como necesario, posible o imposible un
determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con una ley cientfica pero no la
ley cientfica misma.
As, nada impide que segn las normas procesales se convoque a un perito para
que ayude a conocer ese hecho. En la acreditacin de su dicho, ste invocar la ley
cientfica.
(c.ii.4) En el conocer este hecho cuya aprehensin requiere una ley cientfica, est
el lugar propio de la pericia. Pero propio, no privativo. Hay otras ramas del conocimiento o
de la tcnica humana, que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lgica: los
principios o bases cognitivas de esas ramas o tcnicas no son ni pueden ser objeto de
pericia. Lo son s los hechos que para poder determinarse, requieren del concurso o de la
aplicacin de tales bases o principios.
c.iii) Sin embargo, con la aplicacin de leyes cientficas conocidas (por ejemplo, no se necesita
ser un qumico profesional para saber que el agua hierve a 100 grados centgrados o que se
congela a 0 grados centgrados), con las mximas de experiencia y por cierto con las armas que
da la lgica, hay cosas que no requieren de una pericia.
(c.iii.1) Hay una lista no pequea de estas pseudo conditiones sine qu non16 que
se han creado en la prctica, por puro fetichismo de la pericia. Entre ellas destaca el mito de
que toda falsificacin documental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotcnica
o documentoscpica. Un ejemplo (real) lo ilustrar.
(c.iii.2) Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depsito en
una cuenta del Banco de Crdito.
dadas las circunstancias de la prueba a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene
determinada por la solidez del argumento inductivo en el que descansan. (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y
conceptos. En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pgs 2-3)
16Esta locucin es la forma correcta de pluralizar la expresin conditio sine qua non.
17La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la verdad,
psimamente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (slo) convencer al Juez, parte
de un supuesto por de ms idealista: que independientemente del convencimiento del Juez, hay un estatuto
de demostrado que se alcanza ms all de lo que piense el Juez. As, se podra decir: los testimonios y
pericias actuadas han probado que el imputado s cometi el delito, a pesar de que el Juez sostuvo lo
contrario. En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artculo), que
ese estatuto de demostrado no exista o que exista pero no sea admitido por el Juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningn significado concreto, si el Juez no ha aceptado lo que algn
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso un periodista, por ejemplo afirmen sobre que
s se ha probado algn hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuacin:
La prueba demuestra la realidad de lo que sucedi
18 Estas proposiciones fcticas son segn el art 156.1 del CPP de 2004 los hechos que se refieran a
la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito.
vctima una vez que sta ya estaba herida, o si se originaron ms bien por la salpicadura
que se produce sobre alguien que est infligiendo las heridas.
(b.iii.2) Qu hiptesis, sospecha o intuicin se tiene sobre ese resultado. Por
ejemplo:
(b.iii.2.a) Si se trata de la Fiscala, la hiptesis es que las manchas de sangre
corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.
(b.iii.2.b) Si se trata de la defensa, la hiptesis es que las manchas de sangre
corresponden con la ayuda que se pretendi brindar a la vctima ya herida.
(b.iii.3) Qu proposicin fctica se pretende reforzar con la pericia. Por ejemplo:
(b.iii.3.a) En la Fiscala. El imputado hiri repetidas veces a la vctima con un arma
blanca.
(b.iii.3.b) En la defensa. El imputado tiene manchas de sangre de la vctima
porque intent auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la haba herido.
b.iv) Cuarto paso. La designacin
(b.iv.1) La pericia oficial
(b.iv.1.a) Los peritos de suyo
(b.iv.1.a.i) Laboratorio de criminalstica de la PNP
(b.iv.1.a.ii) Direccin de la Polica contra la corrupcin
(b.iv.1.a.iii) Instituto de Medicina Legal
(b.iv.1.a.iv) Organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica
(b.iv.1.b) Nombramiento por resolucin judicial o disposicin fiscal
(b.iv.1.c) Juramento
(b.iv.1.d) Eventualmente:
(b.iv.1.d.i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
(b.iv.1.d.ii) Subrogacin y tacha
(b.iv.1.e) Designacin de perito de parte para pericia complementaria o alternativa.
(b.iv.1.f) Anlisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su funcin
(b.iv.1.g) Emisin del informe
(b.iv.1.g.i) Oficial
(b.iv.1.g.ii) De parte
b.iv.1.g.ii.1. Da propias conclusiones
b.iv.1.g.ii.2. Se pronuncia sobre pericia oficial
(b.iv.2) Pericia originariamente de parte
(b.iv.2.a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr el art 177) un
esquema en el cual slo al Fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por tanto los
otros sujetos procesales buscarn complementar o cuestionar los resultados de dicha
pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
(b.iv.2.b) No obstante, podra surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario en la mano derecha
del imputado de un homicidio por arma de fuego, no se debe a un disparo, sino a otro
evento. En ese supuesto la pericia tendr por objetivo demostrar que ese otro evento
se realiz cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y bario.
Como se ver, no se trata en estricto de un complemento ni de un cuestionamiento de
la pericia oficial que hall esas tres sustancias en la mano del imputado, sino de una
pericia distinta, cuyo objetivo es demostrar ese otro hecho generador de la presencia
de tales elementos.
(b.iv.2.c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las reglas
del art 337.4-5.
c) La prueba pericial:
c.i) Presupuestos
(c.i.1) Ha finalizado la investigacin preparatoria
(c.i.2) El Fiscal decide formular acusacin
(c.i.3) Dentro de los trminos de la acusacin, el resultado del informe pericial es
pertinente para:
(c.i.3.a) Reforzarla
(c.i.3.b) Aclararla
(c.i.3.c) Refutarla
c.ii) Ofrecimiento de la prueba
(c.ii.1) En principio. En la etapa intermedia
(c.ii.1.a) Procedimiento de introduccin
(c.ii.1.a.i) El Fiscal. Segn los trminos del art 349.1.h
(c.ii.1.a.ii) Las dems partes procesales. Segn los trminos del art 350.1.f.
(c.ii.1.b) Crtica.
(c.ii.1.b.i) Debera entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en convocar
para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de investigacin y que slo
debe ser interrogado para dejar asentada sus conclusiones ante el Juez.
(c.ii.1.b.ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recin: se va a:
c.ii.1.b.ii.1. Nombrar un perito
c.ii.1.b.ii.2. Entregarle el objeto materia de su anlisis.
c.ii.1.b.ii.3. Abocar el perito a analizar dicho anlisis
c.ii.1.b.ii.4. Redactar y entregar su informe pericial
(c.ii.1.b.iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de la
etapa intermedia.
c.ii.1.b.iii.1. En la etapa misma slo cabe notificar a las partes de la
acusacin, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la audiencia, tomar
la decisin que corresponda y si fue aprobada la acusacin emitir el auto
de enjuiciamiento (cfr el art 353).
c.ii.1.b.iii.2. Ulteriormente, slo cabe la remisin de los actuados al juez
de juicio para que ste emita el auto de citacin a juicio y d comienzo a las
audiencias.
c.ii.1.b.iii.3. En qu momento se podra realizar la designacin, la
entrega o el acceso a los materiales y la correspondiente remisin del informe
para que sea conocido por las partes?
(c.ii.2) En va excepcional. En el juicio
(c.ii.2.a) Las partes. Segn el procedimiento del art 373
d) Bases para una interpretacin razonable de los arts 173.1; 349.1.h; 350.1.f; 373; y 385.2; a la
luz de los arts 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y 385.1 :
d.i) Problema existente:
Arts 173.1; 349.1.h; 350.1.f; 373; y Arts 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380;
385.2 381 y 385.1
Pedir que se haga una pericia
Designar al perito
Hacerlo jurar el encargo
Entregarle el objeto de la pericia Interrogar a un perito sobre un informe
Qu es prueba
Aguardar a que emita su informe pericial que ya hizo e incorpor a autos
pericial
pericial antes de empezar la audiencia.
Realizar el interrogatorio y
contrainterrogatorio del perito, en
audiencia
Arts 173.1; 349.1.h; 350.1.f; 373; y Arts 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380;
385.2 381 y 385.1
En tanto que ofrecer prueba puede
Qu entenderse no slo como pedir que
consecuencias concurra un perito que ya hizo su Hay perfecta armona entre la vocacin
genera respecto informe pericial, sino tambin el pedir monohemrica del juicio (segn dispone
de la actuacin que recin se haga el examen, no hay el art 360.1) y esta forma de entender
de tal prueba en posibilidad de hacer tal cosa una vez la prueba pericial.
juicio ingresado el proceso a etapa
intermedia.
d.ii)Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretacin razonable, cuyas bases son las
siguientes:
(d.ii.1) La idea de tener que hacer un examen pericial slo puede surgir y
ejecutarse en la etapa de investigacin (diligencias preliminares o investigacin
preparatoria). Ello porque ese pedido y la realizacin del examen pericial es un acto de
investigacin.
(d.ii.2) A partir de la etapa intermedia, ofrecer prueba pericial slo puede
interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe, sea examinado y
contraexaminado en audiencia; y eso incluye la prueba anticipada (cfr el art 352.6). Ello
porque la terminologa utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un
perito para que sea examinado (en eso consiste la actuacin de la prueba pericial), y no se
prev ningn supuesto segn el cual el perito pueda recin recibir el encargo, juramentar,
abocarse al objeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere para emitir
su informe (cfr el art 360.1-2).
(d.ii.3) En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso va prueba anticipada)
y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido de que recin se nombre un perito, se
lo haga juramentar, se le d acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe
antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el art 378.5, lo que est haciendo
en verdad no es pedir un acto de prueba, sino uno de investigacin.
(d.ii.4) Desde el punto de vista de la litigacin oral, se asume que uno no va al
juicio oral a ver si tal vez, quin sabe, puede ser, de la actuacin probatoria salga algo que
favorezca la propia posicin. Se asume que uno acude al juicio con convicciones slidas
forjadas alrededor de los actos de investigacin ya realizados, y no a averiguar qu es lo que
el procedimiento le otorga. Esta actitud es propia (en ltima instancia) para la investigacin,
no para el juicio. Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigacin oral como
algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay que sealar que lo acabado de
expresar se halla cabalmente recogido, para el Fiscal que acude a juicio con acusacin en
ristre, con el Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116:
[] Desde la perspectiva objetiva, la acusacin debe mencionar acabadamente la
fundamentacin fctica, indicar con todo rigor el ttulo de condena y concretar
una peticin determinada, as como el ofrecimiento de medios de prueba.
Formalmente, adems de su carcter escrito, la acusacin debe describir de modo
preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la
que se la atribuye responsabilidad civil, con mencin fundamentada del resultado
de las investigaciones. Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan
deben ser los que fluyen de la etapa de investigacin preparatoria o instruccin.
Se exige una relacin circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto
del juicio oral. Esta descripcin ha de incluir, por su necesaria relevancia jurdico -
penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
(FJ N 7)
Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sera admisible que el Fiscal pretenda que se
camufle un pedido de averiguacin bajo el manto de una actuacin probatoria. El Fiscal ha
de estar no slo completamente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado,
sino que adems, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama relato
circunstanciado).
Si va a pedir como prueba un acto de averiguacin, ello quiere decir que hay
detalles relevantes del caso que no tiene claros.
Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el Fiscal, ello quiere decir que
no tiene un relato circunstanciado y que adems no est cumpliendo con la
imputacin necesaria.
Por tanto, el Fiscal que pide a ttulo de prueba pericial algo que realmente es un
acto de investigacin pericial, est admitiendo que no tiene una acusacin
suficiente y cabal.
En conclusin, hay que hacer esta ecuacin:
Acusacin que no tiene un relato
Pedido fiscal de prueba pericial
circunstanciado ni cumple el
en el sentido de acto de
principio de imputacin
investigacin pericial
necesaria
(d.ii.5) Cuando el Juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de oficio 20,
en el sentido del art 385.2, slo tendr dos opciones:
(d.ii.5.a) Prueba en sentido estricto. Ordenar traer al perito que hizo un informe
pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba propiamente dicha.
(d.ii.5.b) Prueba en sentido de acto de investigacin. Las partes acuden al juicio
con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevn, y que precisamente
por convenirles proponen para la actuacin probatoria. En cambio, el Juez dispone
pruebas de oficio que resultasen indispensables o manifiestamente tiles para
esclarecer la verdad (art 385.2). Por esa razn, el Juez puede convocar una prueba
no para demostrar lo que ya sabe y le conviene (el Juez no tiene pretensin procesal
alguna), sino para aclarar un hecho.
Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigacin seguido de una
actuacin probatoria, cuando se trata de una prueba pericial, slo podra referirse a
una pericia que se pueda hacer de inmediato. Por ejemplo, un documento que a
propsito del debate oral y del interrogatorio de un testigo, se califica como falsificado,
20 En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente
daina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de
fortalecimiento de las instituciones democrticas. Esta institucin junto con la potestad judicial de
oponerse a la decisin fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitacin
judicial de cambiar la calificacin jurdica de la imputacin incentiva la falta de preparacin del
Ministerio Pblico y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omiti, all estar el Juez para suplir
cualquier cosa. Si se me opusiera aquello de que El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio
la actuacin propia de las partes (art 385.2), replicara con la parfrasis de una frase clebre de un
corpulento expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institucin de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra
parfrasis: el Cdigo es as; no lo he inventado yo.
en el sentido de que no es que se redact y se firm luego, sino que se firm una hoja
de papel en blanco y se imprimi un texto despus. Se supone que en tal caso debe ser
fcil que en audiencia el perito analice el documento provisto de equipo que llevar
para el efecto, y podr luego de un breve examen, ser interrogado sobre las
conclusiones a que ha llegado y por qu. Incluso la tecnologa permite que las imgenes
que logre tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a sus
conclusiones.
No sera el caso de que a ltima hora se pretenda cuestionar la vida financiera del
imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en pleno juicio oral, darle a un
contador 45 tomos de documentos contables para que los analice y determine la
existencia de determinados movimientos o de determinada situacin en ciertas fechas
dadas.
Vuelvo a decir: a la luz de los arts 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y 385.1,
ello sera sencillamente imposible. No hay forma procesal de esperar al perito para
que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo de ellos sus conclusiones
para ser interrogado al respecto.
cadver porque entraron unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los
facinerosos le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso sern
criminalsticamente irrelevantes, al igual que su computadora 22.
(a.iii.2.f) De esta manera, no debera haber peritos sobreentendidos, puesto que
en la investigacin del delito nada est sobreentendido y todo cobra sentido en funcin
de las hiptesis de las que se partan.
(a.iii.2.g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pesquisas
es algo perfectamente asumido por el mtodo, y ciertamente que no hace que en lugar
de partir de dicho mtodo, se prefiera la actitud del mono con metralleta, que sin
duda alguna no lleva a ninguna parte.
(a.iii.2.h) Hay, empero, algunas constantes:
(a.iii.2.h.i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.
(a.iii.2.h.ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que puedan
incorporar huellas digitales.
(a.iii.2.h.iii) Siempre hay que preservar muestras orgnicas (sangre, semen, saliva,
trozos de piel, uas) para determinar de qu persona provienen.
(a.iii.2.h.iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servido de
instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de bala, sogas, varas, etc).
(a.iii.2.i) Tales constantes no deberan sustituir la determinacin fiscal del objeto de
la investigacin segn el art 65.3, y en ello radica el peligro del art 173.2. Est bien,
en consecuencia, que haya operaciones obvias y constantes ante ciertos fenmenos,
cualquiera que sea el objeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo,
independientemente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo
seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar la causa de la
muerte; y hay que preservar los objetos punzo cortantes que haya alrededor si hubiese
signos de cortes y punciones en el cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar
decisiones de investigacin que deben aguardar que el Fiscal determine previamente el
objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de tales actos de
investigacin deben recin hacerse.
b) Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada.
b.i) Si tenemos en cuenta que:
22 Justamente el sndrome del mono con metralleta empieza cuando al Fiscal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: Y si alguien simul un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debi a un ajuste
de cuentas que se disfraz de robo? Y si lo mat un rival de amores que quiso hacerle creer a la
investigacin que se trat de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el Fiscal va a ponerse a especular
sobre todo lo que posiblemente podra haber pasado con el evento que investiga, no acabara nunca, dado
que prcticamente todo es posible.
Es ms eficiente partir de una hiptesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada indica
como lo ms probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es tambin muy probable que si ha habido un
disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable porque nada asegura
que el mtodo de determinacin previa del objeto como hiptesis de trabajo d con un delito que ha
pretendido simular ser otro fenmeno, o una autora que ha pretendido desviar la imputacin a otra
persona. Slo hace que ese hallazgo sea ms probable. Pero es de lejos preferible, porque lo contrario (el
mono con metralleta) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un modelo procesal en el que la
investigacin tiene un plazo legal.
una explicacin razonable a la interpretacin razonable que de la pericia hace la acusacin (lo que
se da en una exigua minora de los casos), pareciera ser cierto que la decisin la toma el perito, por
medio de dejar sentada una proposicin fctica que lleva en s la esencia de la acusacin, y de la
que el Juez no tiene elementos objetivos y suficientes para discrepar al menos no sin otra
pericia, con lo cual el problema recurre, y de esta manera cualquier discrepancia pareciera estar
condenada a ser en tales circunstancias, arbitraria y caprichosa (no sigo la pericia porque no me
da la gana de seguirla; me aparto del sentido de la pericia porque un je ne sais quoi me dice que
no es confiable).
d) Hacia una superacin del problema. El siguiente esquema no pretende ni de lejos ser la solucin a
la apora sealada (los esquemas slo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y
propiamente); nicamente pretende sentar las bases de comprensin de este complicado asunto:
d.i) Antes de la pericia la situacin parece ser la siguiente:
V) Conclusiones y propuestas.
a) El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para la prueba en general, la
diferencia entre acto de investigacin y acto de prueba.
b) Tal confusin habilita a que por el uso literal de algunas normas, se pueda solicitar que en pleno
juicio oral se realicen actos de investigacin disfrazados de actos de prueba.
c) Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que separe ambas cosas y distinga sus
momentos de postulacin y realizacin, respectivamente.
d) Por lo menos en el caso del Fiscal, solicitar un acto de investigacin que se disfraza de acto de
prueba, implica que tal Fiscal no tiene un relato cabal de su teora del caso (le faltara el dato que
justamente la pericia recin le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-
116.
e) El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es independiente de la psiquis humana es
la realidad, no la verdad. Y que por tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal
confusin se percibe claramente en los peritos de suyo y en la habilitacin a que la Polica vaya
haciendo las diligencias de urgencia e imprescindibles en tanto el Fiscal se constituya en la
conduccin de la investigacin, sin comprender que ningn acto de pesquisa es de urgencia o
imprescindible, sino en funcin de una hiptesis de investigacin, hiptesis que por mandato legal
le corresponde trazar al Fiscal, no al perito ni al Polica.
f) El CPP de 2004 muestra una leve predileccin por la pericia oficial.
g) Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio) que la pericia no ha de
proporcionar entendimientos ya elaborados sobre hechos, sino herramientas para ese
entendimiento y para una razonable interpretacin.
El Peruano
Lima, mircoles 15 de agosto de 2012 NORMAS LEGALES Pgs. 472691- 472693
DIRECTIVA N 008-2012-MP-FN
EL OFRECIMIENTO Y LA ACTUACION DE LA PRUEBA PERICIAL
I. OBJETO
Tiene como objeto establecer las pautas procesales para el ofrecimiento y la actuacin de la prueba pericial,
delimitando su contenido y su rgimen jurdico.
II. FINALIDAD
Unificar criterios de interpretacin y aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por el Decreto
Legislativo
N 957 (en adelante CPP).
III. ALCANCE
La presente Directiva, es de aplicacin obligatoria para todos los Fiscales de los Distritos Judiciales en los
que se encuentra vigente el CPP.
V. NORMAS GENERALES
LA PRUEBA PERICIAL Y SUS FASES
1.- La pericia, procede siempre que sea imperioso obtener conocimientos de otras ciencias, tcnicas, artes o
tecnologas. En este sentido, el articulo 172.1 del CPP, establece que proceder la misma, cuando sea
necesario la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, o se requieran conocimientos especiales de
naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Por consiguiente, se hace necesario
recurrir a una determinada persona versada en aquellos conocimientos, convirtindola, de esta manera, en
un rgano de prueba: el perito.
En la concepcin del sistema acusatorio, el perito es considerado como un apoyo de la parte y de su teora
del caso, alejndose as del paradigma del proceso penal tradicional en el que se le considera como un
auxiliar del Juez.
Aquella concepcin no es incompatible con la objetividad que debe primar en este rgano de prueba, la
misma que debe entenderse como todo aquello ajeno a los intereses de las partes, incluso, de la solicitante
de la prueba; esto es, el perito debe basar sus conclusiones nicamente en sus conocimientos cientficos,
tcnicos, artsticos o especializados, sin faltar a la verdad y despojado de inclinaciones personales o de
terceros.
2.- La pericia tiene dos fases o momentos: la primera, es la elaboracin y presentacin del informe, y la
segunda, es la declaracin pericial o prueba pericial propiamente dicha. Ambas fases se encuentran
reguladas y diferenciadas en el CPP; as, en sus artculos 174.2 y 176.1, se establece el objeto sobre el que
incidir la elaboracin de la pericia, el acceso a la informacin necesaria y el plazo de su entrega o
presentacin (primera fase); mientras que en sus artculos 181.1 y 378.5, se regula el examen y el
contraexamen del perito, y el objeto sobre el que debe incidir estas tcnicas de litigacin, todo ello, como es
obvio, bajo los principios de contradiccin, inmediacin y oralidad (segunda fase).
Estas etapas no hacen o convierten a la pericia en dos pruebas distintas: la declaracin pericial, por un lado,
y el informe pericial, por otro, como errneamente, se le entiende o podra entender -error que conlleva
muchas veces a ofrecer como medio de prueba al informe o, tambin denominado, dictamen pericial-. La
prueba pericial es nica, aunque su desarrollo implique dos momentos procedimentales separables en el
tiempo.
4.- Conforme a este rgimen jurdico -declaracin pericial-, el examen y el contraexamen, giran en torno al
contenido del dictamen o informe pericial; empero, debe sealarse que este ltimo no sustituye a la
declaracin del rgano de prueba, por consiguiente, procesalmente, es incorrecto que se postule y se
proponga al dictamen o informe como prueba pericial; de ser as, no slo contravendra la normativa que
regula su rgimen jurdico, sino que adems se estara prescindiendo de su momento substancial: la
declaracin, y con ello, violentando los principios de contradiccin, inmediacin y oralidad. La analizada
normativa, obliga, por ende, que se instruya a los Fiscales que, de darse el caso de necesidad de esta
prueba, se ofrezca la declaracin del perito como medio probatorio, toda vez que atendiendo a su rgimen
jurdico, es indispensable que se examine y contraexamine a dicho rgano de prueba. Los peritos declaran
para explicar el contenido y las conclusiones de su informe, no para que se lea su documento.
6.- Ambos recogen supuestos de razonable imposibilidad material de concurrencia al Juicio Oral; empero,
esto no debe conllevar a afirmar -errneamente- que se trate de un cambio o una sustitucin del rgimen
jurdico de la prueba pericial -el rgimen sigue siendo el mismo para la prueba pericial-; pues, lo que ha
regulado el CPP en el artculo 383.1.c), es un nuevo supuesto de ofrecimiento y admisibilidad de la prueba,
que es el del dictamen o informe pericial, el mismo que, exclusivamente, bajo los mencionados supuestos
normativos, sigue el rgimen de la prueba documental.
Por consiguiente, se les instruye a los Fiscales que, nicamente, deben ofrecer al dictamen o informe
pericial para que se acte bajo el rgimen jurdico de la prueba documental, cuando se presenten alguno de
los sealados supuestos de imposibilidad material de concurrencia del perito al juicio oral.
VI. VIGENCIA
La presente Directiva ser de aplicacin obligatoria desde el da siguiente de su publicacin.