1.

DELIMITAO DA TEMTICA

A Parte Especial do CP inicia com a regulao dos crimes contra a pessoa

- Ttulo I, que se subdivide nos seguintes captulos: I dos crimes contra a vida; II das
leses corporais; III da periclitao da vida e da sade; IV da rixa; V dos crimes
contra a honra; VI dos crimes contra a liberdade individual. O ltimo captulo se
subdivide nas seguintes sees: I dos crimes contra a liberdade pessoal; II dos
crimes contra a inviolabilidade do domiclio; III dos crimes contra a inviolabilidade de
correspondncia; IV dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos.

Consoante j frisado, o CP procura agrupar os tipos penais de acordo

com o bem jurdico protegido. Isso se percebe nitidamente em suas subdivises. Os
tipos no esto organizados, portanto, de forma aleatria, mas sim em uma ordem
sistmica. E, ainda, a opo do legislador de iniciar a Parte Especial do CP com a defesa
da pessoa revela a importncia e prioridade que deve ter a proteo do ser humano, em
seu aspecto fsico e moral.

A proteo da vida pela norma penal inaugura a Parte Especial.

Os crimes desse gnero so os seguintes: a) homicdio; b) induzimento,

instigao ou auxlio a suicdio; c) infanticdio; e d) aborto.

A vida protegida no captulo I em epgrafe tanto na sua forma intra-

uterina (considerando que o nascituro protegido pela norma penal, visto a previso
legal do crime de aborto) quanto extra-uterina (existente a partir do parto).

2. HOMICDIO

Est previsto no art. 121 do CP. Pode ser: a) doloso simples (caput); b)
doloso privilegiado ( 1); c) doloso qualificado ( 2); ou d) culposo ( 3).

Homicdio a morte de um homem provocada por outro homem. a

eliminao da vida de uma pessoa praticada por outra (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 3).

Fala-se aqui, por evidente, da vida extra-uterina, ou melhor, da vida

existente a partir do incio do parto, mesmo que ainda abrigada no tero materno.

2.1. Homicdio simples

Descreve o artigo 121, caput, do CP o seguinte comportamento proibido:

Art. 121. Matar algum:

Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Vale lembrar que a forma simples o ponto de partida para compreenso

das formas privilegiadas, qualificadas e culposas de um determinado crime.

Queremos dizer que a interpretao dos tipos derivados depende da

anlise do tipo bsico ao qual so vinculados. Isso ocorre de maneira cristalina no caso
do homicdio. No tem como, por exemplo, estudar o crime de homicdio qualificado
(art. 121, 2, do CP) sem antes conhecer os elementos do homicdio simples, visto que
aquele uma derivao deste; ou seja, o homicdio qualificado possui os mesmos
elementos do homicdio simples, diferenciando-se apenas pela presena de circunstncia
qualificadora.

2.2. Objeto jurdico (objetividade jurdica bem jurdico protegido)

O objeto jurdico protegido no crime de homicdio a vida. Melhor

especificando, a vida existente a partir do incio do parto. Isto porque se o crime for
voltado a tirar a vida do nascituro, antes do incio do parto, tratar-se- de crime de
aborto.

Nesse particular, necessrio investigar o momento em que se inicia a

vida protegida pelo tipo em evidncia (art. 121 do CP).

A doutrina se inclina percepo de que a vida protegida pelo tipo penal

do homicdio comea com o incio do parto (CUNHA, 2008, v.3, p. 17). Abandona-se
por esta posio a defesa de que a vida protegida no delito de homicdio (ou
infanticdio) somente surge com a respirao do recm-nascido.

Quanto ao fim da vida, tal fenmeno ocorre com a morte enceflica, que
consiste no Estado irreversvel de cessao de todo o encfalo e funes neurais,
resultante de edema e macia destruio dos tecidos enceflicos, apesar da atividade
cardiopulmonar poder ser mantida por avanados sistemas de suporte vital e
mecanismos de ventilao.

Em derradeiro, cabe consignar que o direito ptrio no distingue o

neonato vivel do invivel (aquele que nasce com patologia que inevitavelmente lhe
levar morte, s vezes pouco tempo depois do nascimento), de modo que ceifar a vida
de qualquer um deles acarreta a ocorrncia do crime de homicdio ou de infanticdio,
conforme o caso.

2.3. Objeto material

No homicdio, o objeto material a pessoa em face da qual praticada a

conduta. Vale lembrar nesse particular que as aes tendentes a eliminar a vida de quem
no mais a tem (e por tal razo no mais pessoa, mas sim cadver) caracterizam
hiptese de crime impossvel (art. 17 do CP) por absoluta impropriedade do objeto
material.

2.4. Sujeito ativo

Pode praticar o delito em evidncia qualquer ser humano, o que lhe d

caracterstica de crime comum.

2.5. Sujeito passivo

Em seu aspecto material, qualquer pessoa com vida[4].

 Importante lembrar que em algumas circunstncias a conduta tpica,
ilcita e culpvel que logra xito em tirar a vida de determinada(s) pessoa(s) no leva
caracterizao do crime de homicdio, mas sim de outro delito. o caso dos crimes: a)
de infanticdio (art. 123 do CP[5]); b) contra a vida do Presidente da Repblica, do
presidente do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do STF em circunstncias
que configurem o delito previsto no artigo 29 da Lei n 7.170/83 (Lei de Segurana
Nacional); e c) de genocdio (Lei n 2.889/56)[6].

2.6. Elementos objetivos (tipo objetivo)

O art. 121, caput, traz unicamente elementos objetivos descritivos. Se

resume nas elementares matar e algum; ou seja, a conduta tpica
simplesmente matar algum.

Matar significa tirar a vida. Algum diz respeito a um ser humano.

Unindo as duas palavras, temos que a conduta proscrita pelo tipo em evidncia tirar a
vida de um ser humano. Isso pode se dar atravs de meios diretos ou indiretos, fsicos
ou morais[7], desde que idneos produo do resultado morte (PRADO, 2008, v.2, p.
79), e atravs de ao ou omisso.

2.7. Elemento subjetivo (tipo subjetivo)

Ensina Mirabete (2008, v.II, p.31) que: O dolo do homicdio a

vontade consciente de eliminar uma vida humana, ou seja, de matar (animus
necandi ou occidendi), no se exigindo nenhum fim especial. A figura tpica, portanto,
no exige elemento subjetivo do tipo especfico, mas somente o dolo genrico.

Registre-se, outrossim, que perfeitamente possvel o homicdio por

dolo eventual.

2.8. Consumao e tentativa

O homicdio se consuma com a morte da vtima (resultado naturalstico),

sendo por tal razo um crime material.

A prova da materialidade delitiva se faz pelo exame de corpo de delito,

direto (necropsia) ou indireto (com suporte em prova testemunhal art. 167 do CPP),
sendo este ltimo admissvel somente quando impossvel a realizao do exame direto.

A tentativa se d quando o crime no se consuma por razes alheias

vontade do agente (art.14, II, do CP), regra esta que perfeitamente compatvel com o
homicdio, visto ser este um crime material. Nesse particular relembra Capez (2006, v.2,
pp. 18-19) que o crime possui quatro etapas (iter criminis): a) cogitao; b) preparao;
c) execuo; e d) consumao; concluindo ao final que: Para ns, s h incio de
execuo quando o sujeito comea a praticar o ncleo do tipo, ou seja, quando comea
a matar, a subtrair, a constranger etc. Assim, se o agente recebe um tapa no rosto
e, prometendo matar o seu agressor, vai at a sua residncia, pega a sua arma de fogo,
retorna ao local da briga e preso em flagrante momentos antes de efetuar o primeiro
disparo, no h como falar em tentativa de homicdio, pois o agente ainda no havia
comeado a matar. O incio de execuo, portanto, ocorre com a prtica do primeiro
ato idneo, isto , apto a produzir a consumao, e inequvoco produo do
resultado.

Pondera Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 18) que: Admite-se a

forma tentada, inclusive, no crime cometido com dolo eventual, j que equiparado, por
lei, ao dolo direto (art, 18, I, do CP). Em sentido contrrio a posio de Mirabete
(2008, v.II, p. 31), defendendo que inadmissvel a tentativa de homicdio quando se
age com dolo eventual, podendo nesses casos, no sobrevindo a morte, o agente
responder por leso corporal grave (art. 129, 2, II, do CP). Aparentemente, a primeira
posio tem prevalecido na jurisprudncia.

2.9. Classificao doutrinria

Trata-se de crime comum (aquele que no demanda sujeito ativo

qualificado ou especial); material(delito que exige resultado naturalstico, consistente
na morte da vtima); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito
pelo agente); comissivo (matar implica em ao) e, excepcionalmente, comissivo por
omisso(omissivo imprprio, ou seja, a aplicao do art. 13, 2, do Cdigo
Penal); instantneo (cujo resultado morte se d de maneira instantnea, no se
prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva leso a um bem
jurdico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um s
agente); progressivo (trata-se de um tipo penal que contm, implicitamente, outro, no
caso a leso corporal); plurissubsistente (via de regra, vrios atos integram a conduta
de matar); admite tentativa. (NUCCI, 2006, p. 521).

2.10. Homicdio privilegiado

Est previsto no art. 121, 1: Se o agente comete o crime impelido por

motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de violenta emoo, logo em
seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
tero.

Na realidade, tecnicamente, a previso legal em epgrafe de uma causa

de diminuio de pena (a ser considerada na terceira fase da dosimetria da pena) e no,
exatamente, de um crime privilegiado (GRECO, 2007, v. II, p. 155); considerando que o
tipo penal que prev um delito autenticamente privilegiado[8] traz um preceito
secundrio independente daquele cominado forma simples do crime, e no
simplesmente uma previso de reduo de pena. A doutrina e a jurisprudncia, contudo,
consagraram, por tradio, a denominao de homicdio privilegiado para a conduta
prevista no art. 121, 1.

As hipteses que geram o privilgio in casu abordado so:

a) motivo de relevante valor social ou moral para cometimento do crime: o relevante

valor social diz respeito aos interesses da coletividade (ex: matar um traidor da ptria);
enquanto que o relevante valor moral corresponde a interesses individuais do agente
(ex: pai que mata o estuprador da sua filha);

b) domnio de violenta emoo[9], logo aps a injusta provocao da vtima: para

ocorrncia dessa hiptese deve o agente estar tomado (e no apenas influenciado) por
poderosa emoo e sua ao se dar imediatamente depois de ter sido provocado
injustamente pela vtima. Vale lembrar que na hiptese do agente reagir a injusta
(antijurdica) agresso, a hiptese ser de excluso da ilicitude por legtima defesa, e
no de crime privilegiado, da ser importante distinguir injusta provocao de injusta
agresso, o que normalmente no tarefa fcil, considerando haver bens jurdicos
imateriais (como a honra, por exemplo) que podem ser objeto de agresso sem um dano
(ou ameaa de dano) fsico. Assim, nessa diferenciao deve tambm ser levada em
considerao a proporcionalidade da reao e no somente se houve agresso ou
provocao, considerando haver situaes que, segundo pensamos, uma agresso poder
ser, ao mesmo tempo, considerada provocao (como o caso da injria). Cita a
doutrina (MIRABETE, 2008, v.II, p. 35) que h homicdio privilegiado por injusta
provocao da vtima no caso do marido que surpreende a esposa em adultrio, vindo a
mat-la dominado por exaltao emocional.

Em derradeiro, ressalte-se que as hipteses acima descritas no so

cumulativas; ou seja, para ser reconhecido o privilgio basta a ocorrncia de uma delas.

Vale lembrar, ainda, que o CP fala que o juiz pode reduzir a pena uma
vez detectada uma dessas hipteses, porm esse pode no indica uma faculdade, mas
sim um dever, pois a reduo trata-se de direito subjetivo do agente.

As circunstncias minorantes previstas no art. 121, 1, so

incomunicveis[10] entre os concorrentes na hiptese de concurso de pessoas (CUNHA,
2008, v. 3, p. 20).

Doutrina e jurisprudncia tm reconhecido que a eutansia um caso de

homicdio privilegiado por relevante valor moral[11].

2.11. Homicdio qualificado

Encontra previso no art. 121, 2, do CP, in verbis:

Homicdio qualificado
2. Se o homicdio cometido:
I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II por motivo ftil;
III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte
ou torne impossvel a defesa do ofendido;
V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

No demais lembrar que a qualificadora um tipo derivado da figura

simples de determinado delito. Traz, portanto, um preceito secundrio (pena) prprio,
que independe daquele constante no tipo simples do qual deriva. No caso em questo, o
homicdio simples impe uma pena de seis a vinte anos de recluso, enquanto que o
homicdio qualificado eleva esse quantum para doze a trinta anos.
 As circunstncias caracterizadoras do homicdio qualificado trazem
nsita uma necessidade de reprovao bem maior do que na sua forma simples.

Tentado ou consumado, o homicdio doloso qualificado crime

hediondo, nos termos do art. 1, I, com a redao determinada pela lei n
8.930/94 (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 44). Lembrando-se que a Lei n 8.072/90 regula os
crimes hediondos, sendo esta a norma referida pelo autor, que foi alterada pela Lei n
8.930/94.

provvel que o estudante que inicia o estudo da Parte Especial do

Cdigo Penal tenha dificuldades em identificar se um determinado homicdio doloso
encontra simetria com a forma qualificada, privilegiada ou simples. Para dirimir dvida
nesse sentido o melhor critrio o da excluso, ou seja, averigua-se se h a presena de
circunstncia qualificadora ou que induza privilgio. Se houver, faz-se o enquadramento
pertinente; lembrando-se tambm que a doutrina aventa a possibilidade da existncia de
crimes que se enquadram, ao mesmo tempo, como homicdio qualificado e privilegiado.
Caso no haja privilgio nem qualificadora, o fato deve ser apenado na forma simples.

A seguir trataremos uma a uma as hipteses de qualificao.

2.11.1. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe

Inicialmente, pondere-se que (GRECO, 2007, v.II, p. 164):

Torpe o motivo abjeto que causa repugnncia, nojo, sensao de repulsa pelo fato
praticado pelo agente.
(...)
A paga o valor ou qualquer outra vantagem, tenha ou no natureza patrimonial[12],
recebida antecipadamente, para que o agente leve a efeito a empreitada criminosa. J
na promessa de recompensa, como a prpria expresso est a demonstrar, o agente no
recebe antecipadamente, mas sim existe uma promessa de pagamento futuro. (grifos
nossos)

Antev o legislador no dispositivo em destaque, em sua primeira parte, a

hiptese do crime de encomenda, onde algum contrata um matador de aluguel para
tirar a vida de outrem. irrelevante, nessa situao, se a recompensa recebida
antecipadamente, depois, ou se apenas prometida, em ambos os casos est presente a
qualificadora. Contudo, segundo posio majoritria da doutrina, somente o executor do
crime necessariamente responder pela figura majorada ora ilustrada, devendo-se
analisar em separado o motivo do mandante[13]; ou seja, a motivao sob foco trata-se
de circunstncia incomunicvel.

Cabe, ademais, observar que o art. 121, 2, I, traz a expresso ou outro

motivo torpe, permitindo interpretao analgica. Que dizer: explicita o dispositivo
que o homicdio mediante paga ou promessa de recompensa traduz um motivo torpe que
qualifica o delito, porm deixa em aberto para que sejam considerados outros motivos
(que sejam igualmente torpes) como variveis qualificadoras, entre os quais admite
Mirabete (2008, v.II, p. 37) possam ser includos os seguintes:
Como melhores exemplos so citados os homicdios praticados por cupidez (para
receber uma herana, por rivalidade profissional etc.) ou para satisfazer desejos sexuais.
Reconheceu-se haver motivo torpe nos seguintes casos: (...) do acusado que eliminou a
vtima com quem praticava atos de pederastia, por desejar esta interromp-los; dos que,
despeitados pela fama de valente da vtima, numa demonstrao de vaidade criminal,
resolveram mat-la para tentar mostrar maior valentia que ela (RJTJESP 26/401); do
jovem que matou a namorada ao ter conhecimento de que a mesma j no era virgem;
(...).

2.11.2. Motivo ftil

o motivo insignificante, evidentemente desproporcional ao resultado

produzido. Ex: o autor suprime a vida da vtima porque esta, dona de um bar, no lhe
vendeu fiado (NUCCI, 2006, p. 532). Ressaltando o autor citado (idem, p. 533) que
cime no configura futilidade.

Discute-se, em outro prisma, se a ausncia de motivo acarreta o

reconhecimento de homicdio qualificado por motivo ftil. Parece-nos que a posio
mais acertada aquela que admite tal equiparao, reconhecendo que a ausncia de
motivo leva a incidncia da qualificadora de motivo ftil[14].

2.11.3. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

Ab initio indispensvel frisar que a qualificadora em estudo trata de

estabelecer uma maior apenao quando o homicdio for praticado por meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. A referncia ao veneno, fogo,
explosivo, asfixia e tortura oferece apenas exemplos do gnero de meios que o
dispositivo pretende reprimir.
O legislador, nesse particular, mais uma vez permitiu a chamada
interpretao analgica, autorizando que o intrprete, diante de uma situao concreta,
em que no haja o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia nem tortura, mas que
perceba a presena de outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum, identifique a presena de circunstncia qualificadora.
Tem-se em mira, portanto, no somente repelir a utilizao dos meios em
espcie citados expressamente, mas tambm qualquer outro condizente com os gneros
especificados, da a imprescindvel necessidade de delimitar os conceitos destes.

Meios insidiosos: (...) aqueles constitudos de fraude, clandestinos,

desconhecidos da vtima, que no sabe estar sendo atacada. O que qualifica o
homicdio no propriamente o meio escolhido ou usado para a prtica do crime, e
sim o modo insidioso com que o agente o executa, empregando, para isso, recurso que
dificulte ou torne impossvel a defesa (RJTJERGS 160/149). Cita Maggiore alguns
exemplos: uma armadilha; a sabotagem de um motor de automvel ou de aeroplano; o
carregar um objeto de uma corrente eltrica de alta tenso, fazendo-o tocar na vtima;
o fazer experimentar uma arma de fogo cuja exploso, por um desconserto do
maquinismo, volve contra quem a usa (MIRABETE, 2008, v.II, p. 40).
 Meios cruis: so aqueles que causam excessivo e desnecessrio
sofrimento (fsico ou moral) vtima, levando-a por tal meio morte. Exs.:
esquartejamento, pisoteamento e privao de alimento e gua. Importante salientar que
o uso desses meios pelo assassino aps ter matado a vtima, no conduz, por evidente,
caracterizao da qualificadora.

Meios que possam resultar perigo comum: so aqueles que, alm de

afetar a vtima, expem outras pessoas a risco. Importante lembrar que o CP tipifica
especificamente crimes de perigo comum (arts. 250-259), prevendo tambm como
forma qualificada destes o fato de produzirem o efeito morte. Nesse ponto, preciosas as
lies de Capez (2006, v.2, pp. 54-55):

Se, no caso concreto, o agente, alm de matar a vtima, expe um

nmero indeterminado de pessoas a perigo comum, configurando algum crime de perigo
comum (exploso, incndio, desabamento, epidemia, os desastres de meios de
transporte coletivo), entende-se que poder o agente responder em concurso formal
pelos crimes de perigo comum e de homicdio qualificado.
importante fazer a distino entre o homicdio qualificado, cujo meio
para a sua prtica um crime de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum
qualificado pelo evento morte (CP, art. 258).
A diferena reside no elemento subjetivo. Com efeito, no homicdio
qualificado o agente quer ou assume o risco do resultado danoso, qual seja, a morte da
vtima, de modo que o meio empregado para alcanar esse resultado um crime de
perigo comum. No entanto, se o dolo no era homicida, mas o de praticar o crime de
perigo, e houve morte decorrente, haver qualificao do delito perigoso (pelo
resultado morte preterdolosa).

Visitados os gneros, vamos s espcies relacionadas

exemplificativamente no art. 121, 2, III.

Do magistrio de Luiz Regis Prado (2008, v.2, p. 74) colhe-se:

Veneno qualquer substncia mineral, animal ou vegetal - que,

inoculada, ingerida ou introduzida no organismo, provoque leso ou perigo de leso
sade ou vida. O conceito de veneno deve ser determinado de modo objetivo, e no
em razo das caractersticas pessoais da vtima (v.g., criana, dibtico etc.).

Pondera o renomado autor, ainda, que para configurar a qualificadora de

emprego de veneno (meio insidioso), este tem que se dar de forma dissimulada, ou seja,
sem o conhecimento da vtima. Se, por exemplo, o sujeito passivo for forado a tomar o
veneno, sabendo da natureza da substncia, a qualificadora no se aperfeioa.

O fogo pode revelar-se um meio cruel e, tambm, um meio que pode

desencadear perigo comum. Trata-se de tirar a vida da vtima, fazendo-a padecer em
chamas.

Explosivo, quando o meio utilizado consiste em substncia ou artefato

que provoca exploso, mediante detonao. o caso do uso de dinamite, de
granada[15] etc.
 A asfixia consiste em suprimir a possibilidade de a vtima respirar, vindo
por isso a provocar-lhe a morte, podendo ser mecnica (estrangulamento, enforcamento,
afogamento etc.) ou txica (provocada pela exposio da vtima a determinados gases,
por exemplo).

Tortura uma espcie de meio cruel, onde o criminoso submete a vtima

a suplcios como meio de tirar-lhe a vida (ex: morte por mutilao). Deve-se observar,
outrossim, que a Lei n 9.455/97 prev a tortura como crime especfico, trazendo,
inclusive, como forma qualificada o fato da tortura ter levado a vtima morte. Da
Rogrio Greco (2007, v.II, p. 171) esclarecer:

Qual a diferena, portanto, entre a tortura prevista como qualificadora do delito de

homicdio e a tortura com resultado morte prevista pela Lei n 9.455/97?
A diferena reside no fato de que a tortura, no art. 121, to-somente um meio para o
cometimento do homicdio. um meio cruel de que se utiliza o agente, com o fim de
causar a morte da vtima.
J na Lei n 9.455/97, a tortura um fim em si mesmo. Se vier a ocorrer o resultado
morte, este somente poder qualificar a tortura a ttulo de culpa. Isso significa que a
tortura qualificada pelo resultado morte um delito eminentemente preterdoloso. O
agente no pode, dessa forma, para que se aplique a lei de tortura, pretender a morte do
agente, pois, caso contrrio, responder pelo crime de homicdio tipificado pelo Cdigo
Penal.
Concluindo o raciocnio, no art. 121, a tortura um meio cruel, utilizado pelo agente na
prtica do homicdio; na Lei n 9.455/97, ela um fim em si mesmo e, caso ocorra a
morte da vtima, ter o condo de qualificar o delito, que possui o status de crime
preterdoloso.

tambm perfeitamente possvel a ocorrncia de homicdio em

concurso material com o crime de tortura[16], vitimando o mesmo sujeito passivo.
Nessa hiptese, contudo, a tortura no pode ser considerada como qualificadora do
homicdio, pois para isto ocorrer ela teria que ser utilizada como um meio para morte e
no como um fim em si prprio (crime autnomo).

2.11.4. Homicdio traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro

recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido

Mais uma vez o legislador verte uma seqncia casustica seguida de

uma frmula genrica, permitindo a interpretao analgica; ou seja, exemplifica
recursos que dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima, e no final abre a
possibilidade de incluso pelo intrprete de outros modos de execuo semelhantes.
Reforce-se tambm que a finalidade do dispositivo em evidncia exarcebar a pena
quando os modos de execuo do crime forem especialmente graves, de modo que,
nesse particular, no so considerados para o fim de agravao da sano caractersticas
pessoais da vtima ou outra varivel qualquer que no esteja relacionada maneira de
execuo do crime.

Sintetiza Cunha (2008, v.3, pp. 22-23) que:

Traio ataque desleal, repentino e inesperado (ex.: atirar na vtima pelas costas
ou durante o sono)[17].
 A emboscada pressupe ocultamento do agente, que ataca a vtima com surpresa.
Denota essa circunstncia maior covardia e perversidade por parte do delinquente.
J a dissimulao significa fingimento, ocultando (disfarando) o agente a sua
inteno hostil, apanhando a vtima desatenta e indefesa[18].

Em fecho, registre-se que na frmula genrica (outro recurso que

dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido) cabem modos de execuo, por
exemplo, que induzam a surpresa da vtima em relao ao ataque[19], e, por bvio, que
no se enquadrem nos modos especificamente mencionados no dispositivo em anlise,
considerando que neles vai tambm estar presente a surpresa, porm com caractersticas
bem detalhadas (ou seja, condizente com a noo de traio, emboscada ou
dissimulao).

2.11.5. para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro

crime

Trata-se de qualificao pela conexo (ligao) com outro crime[20]. O

homicdio, nesse caso, aparece em um plano secundrio, pois somente levado a efeito
em razo de outro delito. O outro crime mencionado pode ser pertinente ao prprio
sujeito ativo do homicdio ou a terceiro[21].

Assenta Mirabete (2008, v.II, p. 42) que:

Essas circunstncias, que configurariam a rigor motivo torpe, originam casos de

conexo teleolgica ou consequencial. A conexo teleolgica ocorre quando o
homicdio perpetrado como meio para executar outro crime (homicdio para poder
provocar um incndio). A conexo consequencial ocorre quando praticado
para ocultar a prtica de outro delito (homicdio contra o perito que vai apurar
apropriao indbita do agente), ou para assegurar a impunidade dele (homicdio da
testemunha que pode identificar o agente como autor de um roubo), ou para fugir
priso em flagrante (RT 434/358), ou para garantir a vantagem do produto, preo ou
proveito de crime (homicdio contra o coautor de roubo ou furto para apossar-se da res
furtiva).

Ressalte-se que a conexo ocasional (ou seja, quando a relao do outro

crime com o homicdio meramente ocasional, no havendo um liame entre eles, apesar
de cometidos em um mesmo contexto ftico) no acarreta a qualificao desenhada no
art. 121, 2, V, do CP.
Em suma, a qualificadora em deslinde caracteriza-se quando o
homicdio utilizado para:

a) assegurar a execuo de outro crime: aqui o objetivo primordial do

agente propiciar a execuo de outro crime qualquer e apenas pratica o homicdio
como meio para atingir seu intento. Ex: sujeito quer estuprar uma mulher que se
encontra acompanhada do marido. Entendendo o criminoso que o homem dificultar a
execuo do estupro, mata-o para poder violentar a mulher (seu objetivo inicial).
Ressaltando Capez (2006, v.2, p. 59) que no necessrio que o agente atinja o fim
visado para se aperfeioar a circunstncia qualificadora delineada. No exemplo citado
(inspirado no mesmo autor), pode ser que o agente no consiga consumar o crime de
estupro contra a mulher, porm mesmo assim deve ser reconhecida a qualificadora no
homicdio contra o marido;

b) assegurar a ocultao de outro crime: nesse particular o agente quer

esconder um crime por ele ou por outrem cometido[22]. Ex: um funcionrio pblico,
que acompanhado de outra pessoa furta bens da repartio em que trabalha, resolve
matar o comparsa para evitar que o mesmo comente com algum o ocorrido, pois
entende ser esta a nica forma de ser descoberta a subtrao;

c) assegurar a impunidade em relao a outro crime: aqui o agente

busca, com o homicdio, evitar que seja punido um outro crime cuja existncia j
conhecida, mas ainda desconhecida a sua autoria, ao contrrio do que ocorre na hiptese
anterior (matar para ocultar um outro crime indica que ainda no se sabe que este outro
delito ocorreu, buscando o agente com o homicdio garantir a permanncia dessa
situao)[23]. Exemplo da hiptese da busca da impunidade: matar policiais para
escapar da priso em flagrante por um crime de trnsito;

d) assegurar vantagem de outro crime: aqui o agente antev um risco da

vantagem (econmica ou no) de outro crime, e para assegurar o proveito vem a
cometer um homicdio. Ex: dois ladres praticam um roubo; depois isso, um deles,
desconfiando que o outro vai fugir com todo o produto do delito, resolve mat-lo para
garantir seu proveito na empreitada criminosa.

Por fim, importante notar que a ligao entre o homicdio e outro crime,
pressuposto da qualificadora sob foco, em algumas vezes pode levar formao de um
nico delito complexo. o caso, por exemplo, do sujeito que mata um vigilante para
garantir o ilcito apossamento da coisa subtrada de outras vtimas. Nessa hiptese
responder por latrocnio (art. 157, 3 - parte final, do CP) e no por roubo em
concurso com homicdio qualificado. Nessa esteira se expressa Capez com preciso:

Importa notar que tanto na conexo teleolgica quanto na conexo consequencial, o

homicdio qualificado e o outro crime praticado no formam um delito complexo
como no caso do latrocnio. Na realidade, constituem delitos autnomos, mas h uma
ligao (conexo teleolgica ou consequencial) que os une, sendo aplicvel no caso a
regra do concurso material. Assim, responder o agente pelos crimes de homicdio
qualificado (pela conexo teleolgica ou consequencial) em concurso material com
o outro crime.

2.11.6. Comunicabilidade das circunstncias qualificadoras entre os agentes

A comunicabilidade a que nos referimos diz respeito, por bvio, s

situaes em que haja concurso de agentes para a prtica do homicdio qualificado.

Havendo o concurso em evidncia, ou seja, quando duas ou mais pessoas

concorrem para o homicdio, surgir o questionamento se a circunstncia qualificadora
identificada se aplica a todas elas. A soluo para essa dvida est no estudo da
comunicabilidade das circunstncias, genericamente prevista no art. 30 do CP.

Nesse ponto, aps transcrever o art. 30 do CP (No se comunicam as

circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime),
Capez (2006, v.2, pp. 62-63) pontua:

Disso resulta que as circunstncias qualificadoras, que so dados acessrios agregados

ao crime para agravar a pena, quando tiverem carter subjetivo (motivos determinantes
do crime, p. ex., motivo ftil, homicdio praticado mediante paga ou promessa de
recompensa) no se comunicam jamais ao partcipe. No entanto, se tiverem carter
objetivo, por exemplo, homicdio cometido mediante emboscada, haver a comunicao
se for do conhecimento do partcipe a presena da circunstncia material, ou seja, se
com relao a ela tiver agido com dolo ou culpa. Se desconhecida a presena da mesma,
no poder responder pela figura qualificada do homicdio.

2.11.7. Outras peculiaridades

A premeditao no circunstncia qualificadora do homicdio.

Havendo a pluralidade de circunstncias qualificadoras, apenas uma ser

utilizada para qualificar o delito e as demais devem ser utilizadas na dosimetria da pena
(havendo divergncia quanto em que fase dever se dar essa utilizao)[24].

possvel a forma qualificada-privilegiada de homicdio em certos

casos[25]. Contudo, a doutrina majoritria considera que o homicdio sob tal
classificao no deve ser considerado crime hediondo[26].

2.12. Homicdio doloso causa especial de aumento de pena (art. 121, 4, parte
final)

Dispe o dispositivo em epgrafe que: (...) Sendo doloso o homicdio, a

pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Trata-se de causa de aumento de pena a ser considerada, por evidente, na

terceira fase da dosimetria da pena. No uma qualificadora.

A norma traz uma severidade adicional quando o homicdio doloso, seja

ele simples, privilegiado ou qualificado tem como vtima criana ou idoso nas
condies que especifica.

2.13. Homicdio culposo

O CP incrimina a modalidade culposa de homicdio com os seguintes

termos:

Homicdio culposo
3. Se o homicdio culposo:
Pena deteno, de 1(um) a 3(trs) anos.

Delimita Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 24) que:

Ocorre o homicdio culposo quando o agente, com manifesta imprudncia, negligncia

ou impercia ,deixa de empregar a ateno ou diligncia de que era capaz, provocando,
com sua conduta, o resultado lesivo (morte), previsto (culpa consciente) ou previsvel
(culpa inconsciente), porm jamais aceito ou querido.

A culpa o elemento normativo da conduta. A culpa assim chamada

porque sua verificao necessita de um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se
ela est ou no presente (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 191).

Importante observar que quando o indivduo incorre em uma conduta

culposa ele no almeja com sua conduta um objetivo ilcito, mas age com imprudncia,
negligncia ou impercia, vindo a ferir um bem juridicamente protegido.

Note-se que existem alguns elementos exigveis para configurao do

delito culposo, quais sejam (GRECO, 2007, v.I, p. 197):

a) conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva;

b) inobservncia de um dever objetivo de cuidado (negligncia,
imprudncia ou impercia);
c) o resultado lesivo no querido, tampouco assumido, pelo agente;
d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o
seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo;
e) previsibilidade;
f) tipicidade.

Quando se fala em delito culposo deve-se ter em mira, primordialmente,

o disposto no art. 18 do CP:

Art. 18. Diz-se o crime:

(...)
Crime culposo
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia.
Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Os contornos delineados no CP, conforme se viu, impem que o crime

somente ser punido em sua forma culposa se houver previso legal nesse sentido (no
caso do crime de homicdio j se observou que h art. 121, 3). E somente existir
conduta proscrita se o agente tiver incorrido em imprudncia, negligncia ou impercia.

Imprudncia: corresponde a uma conduta positiva, onde o sujeito age

sem a cautela necessria, vindo a provocar um resultado lesivo;

Negligncia: corresponde a um deixar de fazer, ou seja, o sujeito se

abstm de fazer aquilo que a diligncia normal impe;

Impercia: corresponde a uma inaptido, momentnea ou no, de um

profissional para a atividade ou ofcio que deveria dominar.

Apesar da sinttica delimitao supra, cabe alertar que a diferenciao

entre imprudncia, negligncia e impercia, em muitos casos de extrema dificuldade,
considerando os pontos comuns existentes entre tais institutos[27].

O preceito incriminador do crime culposo configura-se um tipo penal

aberto[28], considerando que no descreve com exatido a conduta proscrita, ao
contrrio do que ocorre com o tipo doloso (tipo fechado). Da Capez afirmar (2006, v.2,
p. 66) que: A culpa no est descrita nem especificada, mas apenas prevista
genericamente no tipo, isso porque impossvel prever todos os modos em que a culpa
pode apresentar-se na produo do resultado morte.

Traados os parmetros, em grande parte gerais, sobre o homicdio

culposo, cabe ainda assentar os seguintes pontos:

a) no h a compensao de culpa do sujeito passivo com a culpa do sujeito ativo

para fins de iseno de pena. Havendo culpa recproca, contudo, a culpa da vtima
poder ser utilizada positivamente na valorao das circunstncias judiciais (art. 59 do
CP) no momento da fixao da pena do autor do crime;

b) com o advento da Lei 9.503/97, o homicdio culposo decorrente da direo de

veculo automotor passou a subsumir-se ao disposto no art. 302 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro (princpio da especialidade), punido com deteno de 2 a 4 anos, e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir (CUNHA, 2008, v.3, p. 24).

2.13.1. Causas especiais de aumento de pena do homicdio culposo

Estabelece o art. 121, 4 - primeira parte, do CP:

4. No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de

inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou
foge para evitar priso em flagrante. (...)

Observa-se, portanto, que a legislao impe um aumento fixo na

quantidade da pena (de um tero - a ser aplicado na terceira fase da dosimetria) quele
que cometeu homicdio culposo nas circunstncias especificadas:

a) se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso,

arte ou ofcio: pressuposto dessa causa de aumento, segundo orientao
predominante, que o agente seja um profissional tecnicamente capacitado para o
exerccio da profisso, arte ou ofcio no desempenho da qual veio a provocar o dano que
lhe imputado a ttulo de culpa. Cabe destacar, seguindo os passos de Andreucci (2008,
p. 166) que: A inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio no se
confunde com a impercia. Na inobservncia da regra tcnica, o agente conhece a
regra tcnica que no observou. J na impercia, existe a inabilidade ou insuficincia
profissional. Exemplo de inobservncia da regra tcnica seria o mdico no
providenciar a esterilizao dos instrumentos que vai utilizar na cirurgia. Essa
distino encontra ressonncia na maioria da doutrina, com espelho nas lies de
Nlson Hungria. Nucci (2006, pp.538-539), contudo, afirma (com toda razo) que tal
causa de aumento acaba caindo na inaplicabilidade, considerando que na maioria das
situaes em que poderia ser aplicada, na realidade ela j seria uma circunstncia
caracterizadora da culpa, no podendo ser utilizada, portanto, novamente como
circunstncia majorante, sob pena de se incorrer em bis in idem;

b) se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima: nessa

hiptese h uma espcie de omisso de socorro por parte do agente responsvel pelo
crime culposo, que podia ajudar a vtima sem risco pessoal no intuito de tentar evitar o
resultado morte[29]. Nesse caso, ele no responder pelo crime autnomo de omisso
de socorro (art. 135 do CP), mas sim ter a pena do homicdio culposo agravada. Se a
vtima socorrida imediatamente por terceiros, no incide o aumento, bem como no
caso de morte instantnea[30], circunstncias estas que tornam invivel a
assistncia (CUNHA, 2008, v.3, p. 25). Igualmente no incide a majorante se o agente
tambm se machuca, e se retira do local dos fatos visando buscar socorro para si
prprio. Por fim, repise-se que o Cdigo Penal no regula homicdio culposo quando
este decorre de acidente de trnsito, e nessa linha, tambm no se aplica a majorante em
questo (prevista no CP) em tal caso, pois o CTB, em regulao especfica, prev
expressamente a seguinte causa de aumento: Art. 302. Praticar homicdio culposo na
direo de veculo automotor: Penas deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo
automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I no possuir
Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; II pratic-lo em faixa de
pedestres ou na calada; III deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, vtima do acidente; IV no exerccio de sua profisso ou atividade,
estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros; V estiver sob a influncia de
lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos[31];

c) se o agente no procura diminuir as conseqncias do seu ato: esta

hiptese j englobada pela anterior; sendo, portanto, redundante, segundo a maioria da
doutrina (CAPEZ, 2006, v.2, p. 74). H autores, contudo, que vislumbram exemplos em
que a ocorrncia em deslinde no se encaixa nos termos da omisso de socorro. Nesse
passo Greco (2007, v.II, p. 182) exemplifica: a exemplo daquele que, sabendo que a
vtima no possui condies financeiras para arcar com o custo do tratamento e
medicamentos, no a auxilia materialmente nesse sentido, deixando-a prpria sorte,
ou tambm naquele caso em que o agente, ameaado de ser linchado pela populao
revoltada com o seu comportamento, no busca socorro nas autoridades;

d) se o agente foge para evitar sua priso em flagrante: a doutrina

contempornea questiona a constitucionalidade dessa majorante[32], considerando que
a mesma pressupe a obrigao do indivduo se entregar polcia, em contraponto ao
reconhecimento por nossa ordem jurdica que nenhum indivduo tem a obrigao de se
auto incriminar. Apesar disso, ainda se admite a sua aplicao, estando em vias de
consolidao apenas os seguintes entendimentos[33]: i) em caso de linchamento
iminente no se exige que o indivduo aguarde a polcia para lhe prender, sendo
admissvel sua fuga; ii) se o indivduo prestou socorro vtima, torna-se incabvel a
priso em flagrante do infrator, segundo aplicao analgica do art. 301 do CTB.

2.13.2. Perdo judicial no homicdio culposo

Conceitua Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 26): Perdo judicial

o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato tpico e antijurdico por
um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipteses taxativamente
previstas em lei, o preceito sancionador cabvel, levando em considerao
determinadas circunstncias que concorrem para o evento. Em casos tais, o Estado
perde o interesse de punir.

Nesse andar, prev o artigo 121, 5, do CP:

5. Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as

consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano
penal se torne desnecessria.

Relembre-se que o perdo judicial acarreta a extino da punibilidade do

agente (art. 107, IX, do CP). A sentena que o reconhece meramente declaratria de
extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio (Smula 18 do
STJ). O crime objeto do perdo, portanto, no deve ser considerado para efeitos de
reincidncia do autor (art.120 do CP).

O instituto em desate somente admissvel nos casos previstos em lei.

isto que ocorre com o art. 121, 5, conforme se v ao norte (permite

expressamente o perdo judicial). Assim, mesmo diante da existncia do crime e
identificao de sua autoria, o juiz se v conduzido a extinguir a punibilidade do agente
se reconhecer a presena dos fatores condicionantes legislados.

O texto do dispositivo em exame (5) diz que o juiz poder conceder o

perdo (ou seja, deixa de aplicar a pena). Nesse ponto discute a doutrina se esse
poder ou no uma faculdade do magistrado; sendo posio dominante que h, na
realidade, um direito pblico subjetivo do ru de no lhe ser aplicada a sano, se
presentes no seu caso concreto as condicionantes abstratamente posicionadas no
dispositivo permissivo. Quer dizer: se houverem provas que, no caso do homicdio
culposo, as consequncias do crime atingiram o prprio agente de forma to grave que a
sano penal se tornou desnecessria, o juiz dever, obrigatoriamente, conceder o
perdo judicial[34].

As consequncias que podem ensejar a concesso do perdo judicial,

como se viu, devem atingir o agente de forma extremamente grave. Da Capez (2006,
v.2, pp. 76-77) ensinar que:

As consequncias a que se refere o 5 podem ser: a) fsicas o agente tambm acaba

sendo lesionado de forma grave (p.ex., teve as suas pernas amputadas, ficou
tetraplgico, cego, teve o seu rosto desfigurado); b) morais dizem respeito morte ou
leso de familiares do agente (p.ex., o pai, a me, os filhos, a esposa, o irmo),
incluindo-se aqui a morte ou leso da concubina do agente, ou ento as pessoas de
qualquer forma ligadas ao agente por afinidade (p.ex., noiva do agente, amigos ntimos).
Observe-se que cada caso exige uma anlise concreta, no havendo presuno de que as
conseqncias da infrao atingiram o agente de forma grave ante a to-s constatao
da relao de parentesco ou afinidade entre ele e a vtima.
2.14. Ao penal

A ao penal pertinente ao crime de homicdio (seja ele doloso ou

culposo) pblica incondicionada.

Em se tratando de homicdio doloso, competente o tribunal do jri para

apreciar e julgar o caso (art. 5, XXXVIII).

3. INDUZIMENTO, INSTIGAO OU AUXLIO A SUICDIO

Est previsto no art. 122 do CP, conforme segue:

Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio

Art. 122. Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1
(um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Pargrafo nico. A pena duplicada:
Aumento de pena
I se o crime praticado por motivo egostico;
II se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de
resistncia.

Note-se que o legislador, com o tipo em deslinde, resolveu repelir a

conduta daquele que se conduz no sentido de contribuir (moral ou fisicamente) para que
outrem se suicide.

Racionalmente analisando, sabe-se que no h como punir o suicida,

considerando que o mesmo j tirou sua prpria vida. Alis, mesmo que apenas tente o
suicdio, no h lesividade que justifique a punio do agente, considerando que em tais
condies direciona sua conduta contra sua prpria vida. Diferente o caso daquele que
contribui para o suicdio, seja por instigar, induzir ou auxiliar o suicida, o qual na
maioria das vezes est abalado psicologicamente. Contra este emerge como legtima a
represso estatal. nisso que se pauta o art. 122 do CP.

No se pode dizer, entretanto, que o suicida tem o direito de eliminar sua

prpria vida, considerando ser esta um bem indisponvel. Disso resulta que quem atenta
contra sua existncia pratica um ato antijurdico, podendo ser compelido a cessar a
autoagresso. Tanto isso verdade que o art. 146, 3, II, do CP, legitima a coao,
quando esta se d visando evitar que uma pessoa se suicide.

3.1. Objeto jurdico

Protege-se com o tipo em estudo a vida humana.

3.2. Objeto material

a pessoa que se suicida ou tenta suicidar-se.

3.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3.4. Sujeito passivo

Qualquer pessoa com capacidade de resistncia e discernimento. Isto por

que: Quando o suicida inimputvel ou menor sem compreenso, no ocorrer o
delito em estudo, diante da capacidade de resistncia nula da vtima, mas um homicdio
tpico. Aquele que convence uma criana de trs anos ou um doente mental a matar-se
pratica o crime mais grave porque a vtima, no caso, mero instrumento do
agente (MIRABETE, 2008, v.II, p. 51).

A capacidade que nos referimos no diz respeito, exatamente, noo de

capacidade civil. Isto porque, mesmo o menor de dezoito anos pode ser considerado
como sujeito passivo do crime insculpido no art. 122 do CP, se j tiver discernimento
suficiente.

Nesse andar Greco (2007, v.II, p. 202) assevera com preciso:

Tem-se discutido a respeito dessa capacidade de discernimento. Os inimputveis por

doena mental, de forma geral, no a possuem. (...) No que diz respeito aos menores,
tem-se raciocinado com o limite de 14 anos, fazendo-se um paralelo com a presuno de
violncia prevista pela alnea a do art. 224 do Cdigo Penal. Merece ser frisado,
contudo, que tal presuno de natureza relativa, cedendo diante de caso concreto, pois
pode acontecer a hiptese de que o agente induza um menor de 13 anos de idade a se
matar, tendo este ltimo pleno conhecimento da gravidade do ato que estava por
praticar.
Pode ocorrer, ainda, que a vtima se encontre numa situao em virtude da qual no
tenha condies de resistir ao comportamento praticado pelo agente, como acontece nas
hipteses de hipnose. A vtima hipnotizada no possui controle sobre seus atos, no
tendo, portanto, capacidade de autodeterminao, razo pela qual se induzida a atirar,
por exemplo, contra a prpria cabea, o agente dever responder pelo delito de
homicdio.

A vtima tem que ser determinada (uma ou mais pessoas); de modo que,
o crime em epgrafe no se aperfeioa se o sujeito ativo age em desfavor de pessoas
indeterminadas. Isto pode se dar, p. ex., atravs de obras literrias que incentivem o
suicdio.

3.5. Tipo objetivo

O tipo em evidncia criminaliza as seguintes condutas:

a) induzir algum a suicidar-se: induzir implica no fato do agente fazer

nascer na mente da vtima a ideia de suicidar-se. Ex: algum amargurado, mas sem a
determinao de suicidar-se, procura um amigo para aconselh-lo, e este, ao invs de
consol-lo, lhe aconselha eficazmente a tirar sua prpria vida;

b) instigar algum a suicidar-se: instigar fomentar uma ideia j

existente. Trata-se, pois, do agente que estimula a ideia suicida que algum anda
manifestando (NUCCI, 2006, p. 545). Ex: algum, j com vontade de suicidar-se,
encontra-se com outra pessoa que lhe incentiva a agir nesse sentido.

c) prestar auxlio para algum suicidar-se: quando o agente no se

limita em agir dentro do aspecto moral (atravs do induzimento e instigao), mas sim
d apoio material ao suicida. Ex: sujeito que, conscientemente, fornece uma corda para
o suicida enfocar-se. Esse auxlio pode ser antes ou durante a prtica do suicdio, porm
deve se limitar a um aspecto secundrio; ou seja, no pode o agente participar
diretamente do suicdio, como, por exemplo, empurrando o suicida, a seu pedido, de um
penhasco.
Em casos desse gnero, responder por homicdio. Em regra, o auxlio
implica em uma conduta comissiva, havendo, contudo, penalistas que defendem ser ele
tambm possvel atravs da omisso. Nesse sentido: Entendemos, como a maior parte
da doutrina, ser admissvel a prestao de auxlio por omisso, desde que o agente se
encontre na posio de garante, quando, no caso concreto, devia e podia agir para
evitar o resultado, razo pela qual poder responder, de acordo com a norma de
extenso prevista no 2 do art. 13 do Cdigo Penal, pelo delito tipificado no art. 122
do mencionado diploma repressivo, se com a sua omisso dolosa contribuiu para a
ocorrncia do resultado morte da vtima (CAPEZ, 2006, v.2, p. 89)[35].

Alerta Mirabete (2008, v.II, p. 54) que: Necessria a prova de que

realmente houve uma relao de causalidade entre a conduta do agente e o suicdio, o
que no ocorre, por exemplo, quando a instigao em nada acresceu da vontade do
suicida, ou quando algum, por exemplo, fornece um revlver e a vtima se elimina por
enforcamento.

3.6. Tipo subjetivo

Resume-se ao dolo (direto ou eventual), no havendo elemento subjetivo

do tipo especfico exigvel para consumao do delito. No h punio para a
modalidade culposa.

3.7. Consumao e tentativa

O crime em apreciao somente se consuma com a morte da vtima ou

quando esta sofre, em decorrncia do fato, leso corporal de natureza grave[36]. ,
portanto, um crime material. As penas so diferentes, conforme ocorra um ou outro
resultado, segundo apregoa o preceito secundrio do art. 122: (...) Pena recluso, de
2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs)
anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Quanto a
este texto, esclarece Greco (2007, v.II, p. 209): Quando a lei penal fala em tentativa
de suicdio, obviamente, pela ilao que se faz do artigo, est se referindo vtima que
tentou contra a prpria vida e sobreviveu, e no o comportamento praticado pelo
agente. Disso resulta que o legislador, quando fala em tentativa, no est se referindo
tentativa do cometimento do crime previsto no artigo em evidncia, mas sim dizendo
que se o suicida no consegue concluir seu intento, mas provoca em si leso corporal
grave, a pena (aplicvel a quem induziu, instigou ou auxiliou) aquela que
especifica. No havendo, pelo menos, leso corporal grave, o fato atpico, sendo
inadmissvel a punio da tentativa (CAPEZ, 2006, v.2, pp. 92-93).
3.8. Forma majorada

O art. 122, pargrafo nico, assim disciplina:

Pargrafo nico. A pena duplicada:

Aumento de pena
I se o crime praticado por motivo egostico;
II se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de
resistncia.

Estamos diante de causas especiais de aumento de pena (majorantes

especiais), tecnicamente falando. Devem, portanto, ser consideradas somente na terceira
fase da dosimetria da pena.

Segundo se depreende da leitura do dispositivo supra transcrito, o

aumento deve ser de 100% (cento por cento), ou seja, a pena encontrada na segunda
fase da dosimetria deve ser dobrada, se presente alguma das majorantes previstas, as
quais detalhamos a seguir:

a) crime praticado por motivo egostico nesse caso o agente busca

satisfazer interesse pessoal (material ou moral)[37] com o delito, ou simplesmente
almeja vantagem com o mesmo. Exs.: indivduo que instiga pessoa a se matar visando
receber herana; pessoa que auxilia outra a se suicidar porque tem inveja dela;

b) crime praticado contra vtima menor quanto a esta majorante,

explica Greco (2007, v.II, p. 210):Quando a lei penal fala em vtima menor, est se
referindo, portanto, quela menor de 18 anos, data em que se inicia a maturidade
penal, e maior de 14 (quatorze) anos. Caso a vtima no tenha, ainda, completado 14
(quatorze) anos, haver uma presuno no sentido da sua incapacidade de
discernimento, o que conduzir ao reconhecimento do homicdio, afastando-se,
portanto, o delito do art. 122 do Cdigo Penal. A presuno, segundo alerta o prprio
autor citado, no tocante vtima menor de 14 anos, relativa, visto que no caso
concreto poder-se- identificar capacidade de discernimento suficiente que afastar a
incidncia do homicdio e atrair a forma majorada do art. 122. De outro modo, em
sendo a vtima maior de 14 e menor de 18 anos, tambm, segundo parte da doutrina
(que entendemos equivocada[38]) no se pode dizer que nessas circunstncias sempre
ser aplicvel o aumento de pena, pois se a mesma for dotada de maturidade suficiente
isto acarretar o no reconhecimento da majorante[39], mais uma vez revelando-se a
presuno como relativa, ficando na dependncia do caso concreto;

c) crime praticado contra vtima com capacidade de resistncia

diminuda por qualquer causa aqui se tem casos de vtima maior de idade que, por
outras razes, tem sua capacidade de resistncia mental reduzida por qualquer causa.
Ex: vtima embriagada, demente, angustiada etc.

3.9. Classificao doutrinria

O art. 122 do CP tipifica um crime: comum (pode ser cometido por

qualquer pessoa), simples (no resulta da fuso de dois ou mais tipos penais, mas sim
apresenta tipo penal nico), material (exige resultado naturalstico para
consumao), doloso (no existe a forma culposa), instantneo (a consumao no se
protrai no tempo), comissivo (praticado, em regra, via ao, mas admite como exceo a
forma omissiva no seu aspecto imprprio), de dano (pressupe efetiva leso ao bem
jurdico protegido), unissubjetivo ( possvel que apenas uma pessoa seja seu sujeito
ativo), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio que atinja o resultado)
e plurissubsistente (normalmente praticado atravs de mais de um ato).

3.10. Outras peculiaridades

Quanto ao crime em desate, resta-nos ainda registrar alguns aspectos

peculiares.

Nesse intento, ressalte-se a interessante hiptese do suicdio conjunto

(pacto de morte), seguindo as lies de Luis Regis Prado (2008, v.2, p. 86):

Importa, nesse passo, fazer aluso ao suicdio conjunto. Noutro dizer, particular
situao na qual duas pessoas combinam se matar (suicdio a dois ou pacto de morte).
Caso ambas colaborem para o evento morte (v.g., abrindo a torneira de gs, vedando as
aberturas de portas e janelas) e sobrevivam, caracterizado estar o homicdio tentado; se
apenas uma delas sobrevive, responder por homicdio consumado. Se avenam, por
exemplo, um deles atirar no outro e, em seguida, matar-se, e assim o fazem, se
sobrevive aquele que atirou, responder pelo delito de homicdio consumado; todavia,
se sobrevive o outro, incorre nas penas do delito de instigao ao suicdio.

Em outro vrtice, mas igualmente preciosas, so as lies de Rogrio

Greco (2007, v.II, pp. 214-215), sobre a situao dos membros da seita denominada
Testemunhas de Jeov, na ocasio em que se recusam a receber transfuso de sangue,
a pretexto de que isto viola as leis de Deus, o que poder implicar, em algumas
circunstncias, numa espcie de tentativa de suicdio. Referido autor defende a posio,
que consideramos corretssima, de que, assim ocorrendo, e diante de uma necessidade
premente deve o mdico agir, amparado pelo art. 146, pargrafo 3, inciso I, do CP, no
sentido de fazer a transfuso necessria para restabelecer a sade do paciente. Podendo,
se no o fizer, responder penalmente (crime omissivo imprprio) pelo resultado danoso
que advier pessoa que est sob seus cuidados profissionais.
Caso o paciente seja incapaz, e os responsveis, a despeito da
determinao mdica, resolvam, por exemplo, retir-lo do hospital, vindo ele a falecer
por falta da necessria transfuso de sangue, devem os agentes responder por homicdio,
considerando a posio de garantes. Tal entendimento no implica em desrespeito
liberdade de crena religiosa amparada pela Carta Magna (art. 5, VI), visto que
ningum tem o direito de se matar ou mesmo de permitir, com sua omisso diante de
uma possvel e exigvel ao para impedir o resultado, que outra pessoa morra, segundo
apregoa de forma insofismvel a lei penal e a prpria CF quando garante o direito vida
(art. 5, caput).

3.11. Ao penal

No crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio a ao penal

pblica incondicionada. O Tribunal do Jri competente para o processamento e
julgamento da ao, considerando tratar-se de crime doloso contra a vida.
4. INFANTICDIO

Est assim previsto no CP: Art. 123. Matar, sob a influncia do estado
puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena deteno, de 2 (dois) a
6 (seis) anos.

Explica Nucci (2006, p. 547) que o infanticdio (...) trata-se do

homicdio cometido pela me contra seu filho, nascente ou recm-nascido, sob a
influncia do estado puerperal. uma hiptese de homicdio privilegiado em que, por
circunstncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento
mais brando autora do delito, diminuindo a faixa de fixao da pena (mnimo e
mximo).

Conforme se v, o infanticdio nada mais do que um homicdio que,

dadas circunstncias especializantes, o legislador resolveu tipificar e apenar de forma
diferenciada. a hiptese de um concurso aparente de normas penais (art. 121 em
confronto com o art. 123 do CP), que se resolve pelo critrio da especialidade, levando
aplicao do art. 123.

4.1. Objeto jurdico

a vida humana; mais especificamente a vida do nascente (que est

nascendo) ou do neonato (recm-nascido).

4.2. Objeto material

a criana que sofre a agresso[40].

4.3. Sujeito ativo

Somente a me sob a influncia de estado puerperal que pode ser

sujeito ativo. Trata-se de crime prprio. H, todavia, a possibilidade de terceiro, que aja
em concurso com a me, responder pelo delito em tela.

No tocante ao concurso de pessoas no crime de infanticdio, Capez

(2006, v.2, pp. 106-108) antev as seguintes possibilidades: 1) me que mata o prprio
filho, contando com a participao de terceiro; 2) terceiro que mata o recm-nascido,
contando com a participao da me; 3) me e terceiro que atuam em co-autoria
matando a vtima; concluindo que em ambos os casos, tanto a me quanto o terceiro
concorrente devem responder pelo crime em deslinde. Tal soluo jurdica decorre do
fato de que, segundo a teoria monista ou unitria, adotada como regra pelo CP, no
concurso de pessoas os agentes devem responder pelo mesmo crime. No possvel,
pois, se afirmar que o terceiro deve responder por homicdio e a me por infanticdio em
qualquer das hipteses citadas.

Importante ressalvar, porm, que para haver comunicabilidade das

circunstncias elementares do art. 123 (fato este que leva imputao nica aos
concorrentes conforme art. 30 do CP[41]) imprescindvel que o terceiro aja tendo
conhecimento das mesmas[42]; ou seja, tem que saber que est concorrendo com uma
me que, sob a influncia de estado puerperal, concorre para tirar a vida de seu prprio
filho, durante ou logo aps o parto. Se no tiver conscincia dessas variveis, deve
responder por homicdio. Seria o exemplo do terceiro que ajuda uma mulher a matar
uma criana sem saber que a vtima filho dela. Nesse caso, as elementares do art. 123
no se comunicaro, vindo o terceiro a responder por homicdio, enquanto que a
parturiente responder pelo crime de infanticdio.

4.4. Sujeito passivo

o ser humano que est nascendo ou que acabou de nascer, segundo

dico do prprio art. 123.

4.5. Tipo objetivo

Consoante j explicitado; ocorre o crime de infanticdio quando, durante

o parto ou logo aps, a parturiente (me) mata, sob influncia do estado puerperal, o
prprio filho.

A tipificao traz algumas elementares que podem gerar dificuldades de

interpretao, conforme se destaca a seguir:

Durante o parto ou logo aps

O marco temporal inicial para cometimento do crime de infanticdio se

identifica com o incio do parto. No h, contudo, concordncia da doutrina no tocante
ao momento exato em que se inicia o parto. Greco (2007, v. II, p. 222), aps
fundamentar sua posio, conclui que este momento marcado pela dilatao do colo
do tero[43], em se tratando de parto natural; ou com as incises na camada abdominal,
no caso de parto atravs de cirurgia cesariana. H, contudo, autores que defendem que o
incio do parto se d apenas com o rompimento da membrana amnitica[44]. A
diferena em questo relevante, pois antes do incio do parto o crime cometido
contra a criana ainda no ventre da me tido como de aborto, enquanto que depois o
crime passa a ser de homicdio ou de infanticdio, dependendo do caso concreto.

Em seguimento, necessrio definir o que o art. 123 em anlise quer dizer

com logo aps o parto, pois tal expresso delimita o termo final em que poder ser
cometido o infanticdio. No h, tambm, concordncia na doutrina quanto ao exato
momento em que se implementa este termo. Para Capez (2006, v. 2, pp. 102-102), a
expresso logo aps o parto deve alcanar o mesmo perodo que durar o estado
puerperal exigvel como elementar do crime de infanticdio. Greco (2007, v.II, pp. 222-
223) no aceita posio nesse sentido, afirmando que nos casos em que o puerprio dure
longo perodo, no razovel entender que a me que tira a vida do seu filho muito
depois do parto seja beneficiada com a incidncia do tipo de infanticdio, que afasta a
imputao do homicdio (crime mais grave). Referido autor prefere defender que em
casos do gnero dever ser utilizado o princpio da razoabilidade, procurando evitar
lapso temporal muito grande entre o parto e o crime, considerando que o legislador
utilizou no tipo a expresso logo aps o parto e no apenas aps o parto. Quanto ao
ponto abordado, Mirabete (2008, v.II, pp. 60-61) leciona que:
No fixa a lei o limite de prazo aps o parto em que ocorre o infanticdio e no
homicdio. Almeida Jr., que se referia a um prazo preciso, de at sete dias, passou a
admitir que se deve deixar a interpretao ao julgador. Bento de Faria refere-se ao prazo
de oito dias, em que ocorre a queda do cordo umbilical. Flamnio Fvero tambm se
inclina para a orientao de deixar ao julgador a apreciao. Costa e Silva afirma que
logo aps que dizer enquanto perdura o estado emocional. Damsio estende o prazo
at enquanto perdurar a influncia do estado puerperal. Na jurisprudncia, tem-se
entendido que, se apresentando de relativo valor probante a concluso para a verificao
do estado puerperal e assumindo relevo as demais circunstncias que fazem gerar a forte
presuno do delictum exceptum (RT 506/362, RJTJESP 14/391), o prazo se estende
durante o estado transitrio de desnormalizao psquica (RT 442/409).

Influncia do estado puerperal

Indispensvel, no infanticdio, que a conduta da me seja influenciada

por transtornos tpicos do estado puerperal. De incio, deve-se entender no que consiste
o estado em questo. Nesse particular, Nucci (2006, p. 548) leciona que: Estado
puerperal: o estado que envolve a parturiente durante a expulso da criana do
ventre materno. H profundas alteraes psquicas e fsicas, que chegam a transtornar
a me, deixando-a sem plenas condies de entender o que est fazendo. uma
hiptese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criao de um
tipo especial. O puerprio o perodo que se estende do incio do parto at a volta da
mulher s condies pr-gravidez. Como toda me passa pelo estado puerperal
algumas com graves perturbaes e outras com menos -, desnecessria a percia.
Note-se que o simples fato da me est em estado puerperal no suficiente para
caracterizar o infanticdio, devendo (alm de atender s outras elementares, por bvio)
agir sob influncia do mesmo quando se conduz no sentido de tirar a vida do seu filho.
Por essa razo que Greco (2007, v.II, pp. 219-220) faz a seguinte diferenciao:

Podemos, a ttulo de ilustrao, identificar trs nveis de estado puerperal, a saber:

mnimo, mdio, mximo.
Se a parturiente, embora em estado puerperal, considerado de grau mnimo, no atua,
por essa razo, influenciada por ele, e vem a causar a morte de seu filho, durante ou
logo aps o parto, dever responder pelo delito de homicdio.
Em sentido diametralmente oposto, se a parturiente, completamente perturbada
psicologicamente, dada a intensidade do seu estado puerperal, considerado aqui como
de nvel mximo, provocar a morte de seu filho durante o parto ou logo aps, dever ser
tratada como inimputvel, afastando-se, outrossim, a sua culpabilidade e,
consequentemente, a prpria infrao penal.
(...)
Numa situao intermediria encontra-se a gestante que atua influenciada pelo estado
puerperal e, assim, vem a dar causa morte de seu filho durante o parto ou logo aps,
sendo o seu estado puerperal considerado de grau mdio. Este, para ns, o que fora
adotado pelo Cdigo Penal e que caracteriza, efetivamente, o delito de infanticdio.

Nota-se pelas lies transcritas supra, que a interferncia em grau

mximo das manifestaes inerentes ao estado puerperal, sempre consideradas sob o
aspecto biopsquico, podem levar inimputabilidade da parturiente, conduzindo
excluso da culpabilidade (ex vi art. 26 do CP); afastando, portanto, qualquer imputao
penal.

Tal orientao tambm encontra ressonncia nas lies de Luiz Regis

Prado (2008, v. 2, p. 98), que, adicionalmente, antev a possibilidade do
reconhecimento de semi-imputabilidade da parturiente quando a manifestao do estado
puerperal espelhar as circunstncias previstas no art. 26, pargrafo nico, do CP. Eis as
palavras do insigne autor:

Questo importante consiste em saber se o estado puerperal, enquanto elemento

indispensvel caracterizao do infanticdio, se harmoniza com o disposto no artigo 26
do Cdigo Penal. Apesar de algumas opinies dissonantes, bem possvel o
reconhecimento da influncia do estado puerperal e tambm da inimputabilidade (art.
26, caput, CP) ou da semi-imputabilidade da parturiente (art. 26, pargrafo nico, CP),
conforme o caso.

4.6. Tipo subjetivo

O infanticdio demanda conduta dolosa, no havendo previso da

forma culposa para a espcie. O dolo pode ser direto ou eventual.

Acaso a me provoque, por culpa, a morte do filho nascente ou

neonato, deve responder por homicdio culposo, mesmo que se encontre sob a influncia
do estado puerperal; que no provoca, como se viu, necessariamente, a inimputabilidade
da parturiente[45].

4.7. Consumao e tentativa

O delito em deslinde um crime material, ou seja, exige resultado

naturalstico para sua consumao (no caso: a morte do nascente ou neonato). Para
tanto, imprescindvel a prova de que a vtima estava viva antes da ao da me.
perfeitamente possvel a tentativa de infanticdio quando a parturiente, por razes
alheias sua vontade, mesmo aps realizar atos executrios, no consegue consumar o
delito.

4.8. Classificao doutrinria

um crime prprio (somente pode ser praticado pela prpria me da

vtima, sob a influncia do estado puerperal; sendo, contudo, segundo j se demonstrou,
admissvel o concurso de outras pessoas); doloso;comissivo (admitindo, contudo, a
forma omissiva imprpria dada a condio de garante da me art. 13, pargrafo 2, do
CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua
consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige
resultado naturalstico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma
s pessoa); plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser
cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa
vestgios).
4.9. Ao penal

A ao penal de iniciativa pblica incondicionada. Trata-se de crime

sujeito competncia do Tribunal do Jri, visto que doloso contra a vida.

5. ABORTO

Mirabete (2008, v.II, p. 62) ensina que: Aborto a interrupo da

gravidez com a destruio do produto da concepo. a morte do ovo (at trs
semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs meses) ou feto (aps trs
meses), no implicando necessariamente sua expulso. O produto da concepo pode
ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou at mumificado, ou pode a
gestante morrer antes de sua expulso. No deixar de haver, no caso, o aborto.

Acrescente-se nas lies acima transcritas que o tipo penal do aborto

somente protege a vida intra-uterina, ou seja, apenas h a proteo aps a fixao do
concepto no tero materno. Antes disso, a agresso ao produto da concepo constitui-
se fato atpico.

Fala a doutrina das seguintes espcies de aborto:

a) aborto natural - ocorrido de forma espontnea. O prprio organismo da me rejeita o

ser em desenvolvimento intra-uterino, determinando assim a sua eliminao (no h
crime);

b) aborto acidental provocado por fatalidades (quedas, choques etc.), nele tambm
no h crime;

c) aborto criminoso pressupe conduta dolosa humana que determina a supresso do

nascituro. Como o prprio nome indica, constitui-se crime;

d) aborto permitido ou legal quando a lei admite o aborto voluntariamente provocado

(no h crime). Subdivide-se em: d.1) aborto teraputico ou necessrio (previsto no art.
128, I, do CP) visa salvar a vida da gestante, sendo permitido quando a gravidez
acarreta srios riscos de vida mulher; d.2) aborto sentimental, humanitrio ou tico
(previsto no art. 128, II, do CP) admissvel quando a mulher foi vtima de estupro que
causou a gestao;

e) aborto eugnico, eugensico ou piedoso provocado com vistas a evitar que nasa
uma criana com graves defeitos genticos. A legislao brasileira no permite
expressamente essa prtica. H, contudo, grandes discusses permeando o tipo de
aborto em epgrafe, principalmente quando se trata da eliminao voluntria do feto
com anencefalia[46], existindo remansosa doutrina que defende a legalidade do mesmo
(vide item especfico adiante) a despeito do vcuo legislativo quanto matria;

f) aborto miservel ou econmico-social provocado tendo em vista o pressuposto de

que no haver condies econmicas e sociais para a criana viver com dignidade,
evitando-se assim o seu nascimento. tambm criminalizado em nosso pas;
g) aborto honoris causa provocado para resguardar a honra da mulher que
engravidou. Pratica-se o aborto como forma de esconder a gravidez. Constitui-se crime;

h) aborto esttico provocado com vistas a preservar a beleza do corpo da mulher.

Interrompe-se a gravidez por se entender que ela provocar alteraes no corpo da
gestante que reduziro sua beleza. Seriam os casos de bailarinas, modelos etc., que
interrompem a gravidez para evitar que ela altere a esttica corporal. Tambm se
constitui crime.

A tipificao do crime de aborto, em nosso CP, distingue as seguintes

subespcies de aborto criminoso:

a) auto-aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante (art. 124);

b) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125);

c) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126).

No se constitui crime o aborto provocado culposamente.

5.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP)

Prev o CP a seguinte conduta tpica: Art. 124. Provocar aborto em si

mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de 1(um) a 3(trs)
anos.

Note-se que no tipo em evidncia a conduta incriminada a da gestante

que provoca aborto em si mesma, ou consente que terceiro o faa. Na segunda
hiptese, o terceiro responder pelas penas do art. 126 do CP, pois a conduta tpica
descrita no artigo 124 no abarca a conduta deste, apenas da gestante (que, no caso,
apenas consente).

5.1.1. Objeto jurdico

Em se tratando de auto-aborto (quando a prpria gestante provoca o

aborto, eliminando o filho que carrega no ventre), o nico bem jurdico protegido a
vida intra-uterina, ou seja, a vida humana ainda em desenvolvimento. Quando o aborto
provocado por terceiro, alm da vida intra-uterina (vida em desenvolvimento, do ser que
se encontra no tero materno), tutela-se a vida e a incolumidade fsica e psquica da
prpria gestante[47]. O artigo 124, contudo, no alcana a proteo dos bens jurdicos
pertinentes gestante, considerando que se volta somente para reprimir a conduta desta
(sob o aspecto da conduta principal), impossibilitando que a mesma seja, em igual
tempo, sujeito ativo e passivo do crime.

Quanto ao objeto jurdico do delito em estudo, cabe uma digresso no

sentido de investigar uma resposta para a seguinte pergunta: a partir de quando tem
incio a vida em desenvolvimento protegida pelo tipo do aborto?

Nesse ponto explica Greco (2007, v.II, p. 240) com preciso: A vida
tem incio a partir da concepo ou fecundao, isto , desde o momento em que o
vulo feminino fecundado pelo espermatozide masculino. Contudo, para fins de
proteo por intermdio da lei penal, a vida s ter relevncia aps a nidao, que diz
respeito implantao do vulo j fecundado no tero materno, o que ocorre 14
(quatorze) dias aps a fecundao.

Assim sendo, no se considera aborto a utilizao de remdios ou outros

meios que visem impedir a implantao do vulo fecundado no tero materno. Somente
h aborto, portanto, quando se elimina a vida que j est se desenvolvendo dentro do
tero materno (intra-uterina).

A incidncia do crime em estudo, como se viu, somente se d a partir da

nidao; sendo possvel at o incio do parto. Quer dizer: pode-se cometer o crime de
aborto apenas a partir da nidao e at o incio do parto (que entendemos ocorrer com a
dilatao do colo do tero, no parto natural; ou com as incises abdominais, em caso de
parto cesreo). Iniciado o parto, a conduta voltada a agredir o nascente ou neonato pode
vir a caracterizar o crime de infanticdio ou homicdio, conforme o caso.

A afirmao de que a partir da nidao se d a proteo instituda pelo

crime de aborto tem absoluta simetria com a afirmao de que o tipo em deslinde
protege a vida intra-uterina (em desenvolvimento dentro do tero). A partir dessa
percepo, discute-se na doutrina se h aborto quando se elimina vulo em
desenvolvimento que se encontra alojado em outra parte do corpo humano (casos de
gravidez ectpica[48] e tubria[49], por exemplo). Diante dessa problemtica posiciona-
se Greco (2007, v.II, p. 241) no sentido de que a eliminao do vulo em
desenvolvimento fora do tero no acarreta o delito de aborto.

5.1.2. Objeto material

O ser humano em formao no tero materno.

5.1.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime de mo prpria, praticvel somente diretamente pela

gestante. possvel a participao de terceiros (concurso de pessoas); sendo
inadmissvel, contudo, a co-autoria.

5.1.4. Sujeito passivo

Igualmente ao objeto material, o nascituro[50] vivo alojado no tero

materno (vulo fecundado, embrio ou feto, conforme o tempo de gestao).

5.1.5. Tipo objetivo

Consoante se percebe nitidamente da simples leitura do seu texto, o art.

124 espelha duas figuras distintas:

1) provocar aborto em si mesma

Nesse caso a prpria gestante age no sentido de suprimir sua gravidez. Mata seu filho
que ainda se encontra em desenvolvimento intra-uterino. Segundo Nucci (2006, p. 550),
provocar significa dar causa ou determinar o acontecimento. O terceiro que age em
conjunto com a gestante, na hiptese de co-autoria deve responder pelo crime previsto
no art. 126 do CP. Trata-se de exceo teoria monista ou unitria (adotada como regra
pela nossa legislao penal art. 29, caput, do CP). Se o terceiro figura apenas como
partcipe, deve responder em conjunto com a gestante pelo delito do art. 124.

2) consentir, a gestante, que terceiro nela provoque aborto

Nesta hiptese a grvida apenas consente voluntariamente que outrem nela provoque o
aborto. O ncleo do tipo dessa segunda figura simplesmente consentir, que significa
admitir, deixar fazer, tolerar etc. Aqui se exige uma conduta de terceira pessoa que
provoca o aborto, a qual responder pelo crime previsto no artigo 126 do CP. No tocante
ao concurso de pessoas, possvel que na conduta de consentir haja a participao de
terceira pessoa (instigando ou induzindo a gestante a consentir), porm inadmissvel
a co-autoria, visto que a conduta nuclear cabe exclusivamente gestante.

5.1.6. Tipo subjetivo

Somente punvel na forma dolosa (dolo direto ou eventual). No h

previso de punio para a conduta culposa.

5.1.7. Consumao e tentativa

Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado

no tero materno. indispensvel, portanto, que a vtima esteja viva no momento da
ao ou omisso; caso contrrio ocorrer hiptese de crime impossvel por absoluta
impropriedade do objeto (art. 17 do CP), tornando o fato atpico. De outro modo, no se
exige que a vtima seja vivel (ou seja, que a mesma tenha a possibilidade concreta de
desenvolvimento), bastando que esteja viva.

perfeitamente possvel a tentativa.

5.1.8. Classificao doutrinria

um crime de mo prpria (somente pode ser praticado pessoalmente

pela prpria gestante; sendo, contudo, segundo j se demonstrou, admissvel o concurso
de outras pessoas, mas apenas como partcipes); doloso;comissivo (admitindo, contudo,
a forma omissiva imprpria dada a condio de garante da gestante art. 13, pargrafo
2, do CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua
consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige
resultado naturalstico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma
s pessoa; porm quando o aborto apenas consentido pela gestante, exige a atuao de
uma outra pessoa, tornando-se plurissubjetivo, embora que o terceiro deva responder
pelo crime do art. 126 do CP[51]); plurissubsistente(vrios atos integram a conduta);
de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado);
e no transeunte (deixa vestgios).

5.1.9. Ao penal
 de iniciativa pblica incondicionada.

5.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do
CP)
Prev o CP a seguinte conduta tpica: Art. 125. Provocar aborto, sem o
consentimento da gestante: Pena recluso, de 3(trs) a 10(dez) anos.

Aqui a conduta incriminada de uma terceira pessoa que, sem a

aquiescncia da gestante, se conduz no sentido de eliminar a vtima alojada no ventre da
me.

5.2.1. Objeto jurdico

a vida intra-uterina e tambm a vida e integridade fsica da gestante.

5.2.2. Objeto material

O ser humano em formao no tero materno e a gestante.

5.2.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, praticvel por qualquer pessoa. Admite-se o

concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participao.

5.2.4. Sujeito passivo

Igualmente ao objeto material, o ser humano em formao no tero

materno e a gestante.

5.2.5. Tipo objetivo

No tipo em desate, terceira pessoa, sem a concordncia da gestante,

dirige sua conduta no sentido de provocar o aborto. Ressalte-se que a discordncia da
grvida no precisa ser manifestada de forma expressa, bastando que haja o
desconhecimento por parte dela das manobras abortivas que eventualmente estejam
sendo executadas[52]. Exemplo: homem que, sem o conhecimento de sua namorada,
coloca remdio em sua bebida para que a mesma aborte. Isso no significa que a mulher
deve, obrigatoriamente, manifestar a sua concordncia de forma expressa para afastar a
hiptese de ausncia de consentimento, pois se admite que sua aquiescncia seja
fornecida tacitamente, ou seja, quando ela sabe o que est sendo feito, mas mesmo
assim assente com a continuidade do ato a hiptese de aborto consentido. O
importante para esses efeitos que a grvida tenha conhecimento da execuo da
manobra abortiva, e mesmo assim, podendo dissentir, no tome nenhuma atitude nesse
sentido.

Lembre-se, no obstante, que o artigo 126, pargrafo nico, conforme se

ver a seguir, prev situaes em que o assentimento da grvida no tem o condo de
forar o enquadramento da conduta do terceiro nos termos do art. 126, caput, do CP, por
ser ele viciado.
 O consentimento (concordncia) posterior (aps a execuo das
manobras abortivas) da gestante no faz com que o agente venha a responder pelo crime
previsto no artigo 126 do CP, mas sim pelo artigo 125.

5.2.6. Tipo subjetivo

Somente punvel na forma dolosa (dolo direto ou eventual). No h

previso de punio para a conduta culposa.

5.2.7. Consumao e tentativa

Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado

no tero materno.

perfeitamente possvel a tentativa.

5.2.8. Classificao doutrinria

um crime comum (pode ser cometido por qualquer

pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria, quando o
sujeito ativo ocupa a posio de garante art. 13, pargrafo 2, do CP); de dano(exige
leso ao bem jurdico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao
no se protrai no tempo);material (exige resultado naturalstico para sua
consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma s
pessoa);plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser
cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa
vestgios).

5.2.9. Ao penal

de iniciativa pblica incondicionada.

5.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126 do
CP)

Prev o CP a seguinte conduta tpica:

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena recluso, de 1(um) a 4(quatro) anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14
(quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.

Aqui, igualmente ao que ocorre no art. 125, a conduta incriminada de

uma terceira pessoa que provoca o aborto, mas no presente caso, com o consentimento
da grvida.

5.3.1. Objeto jurdico

 somente a vida intra-uterina.

5.3.2. Objeto material

O ser humano em formao no tero materno.

5.3.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, praticvel por qualquer pessoa. Admite-se o

concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participao[53].

5.3.4. Sujeito passivo

Igualmente ao objeto material, o ser humano em formao no tero

materno.

5.3.5. Tipo objetivo

O tipo exterioriza, como j se disse, conduta de terceira pessoa, tendente

a provocar aborto com o consentimento da grvida. Imprescindvel observar que essa
concordncia deve ser vlida, pois caso contrrio o proceder dever ser enquadrado nos
termos do art. 125 do CP, segundo deixa bem claro o pargrafo nico, do artigo 126.
Nesse passo, ensina Capez (2006, v.2, pp. 120): Consentimento invlido: consiste nas
hipteses elencadas no pargrafo nico do art. 126, em que o dissentimento real
(emprego de fraude, grave ameaa ou violncia contra a gestante) ou presumido (se a
gestante no maior de 14 anos, ou alienada ou dbil mental). Informa o renomado
autor (idem, p. 121) que Damsio E. de Jesus entende que a patologia mental referida no
artigo 126, pargrafo nico, do CP, deve ser interpretada em consonncia com o artigo
26, caput, do mesmo codex; de modo que, deve ser reconhecido o consentimento
invlido somente em casos de inimputabilidade, sendo vlido o consentimento da
gestante semi-imputvel (enquadrvel nos termos do art. 26, pargrafo nico, do CP).

Acaso a gestante retire sua aquiescncia antes ou durante a execuo do

aborto, e mesmo assim o terceiro prossiga com as manobras abortivas, deve ele
responder pelo crime do art. 125. Nessa direo so as lies de Mirabete (2008, v.II, p.
67): O consentimento, que pode ser expresso ou tcito, deve existir desde o incio da
conduta at a consumao do crime, respondendo pelo art. 125 o agente quando a
gestante revoga seu consentimento durante a execuo do aborto. Ensina Fragoso que
a passividade e a tolerncia da mulher equivalem ao consentimento tcito. (...) O erro
do agente, supondo justificadamente que h consentimento da gestante, quando isso
no ocorre, erro de tipo, devendo ser ele responsabilizado pelo art. 126 e no pelo
art. 125.

5.3.6. Tipo subjetivo

Somente punvel na forma dolosa (dolo direto ou eventual). No h

previso de punio para a conduta culposa.

5.3.7. Consumao e tentativa

 Por ser um crime material, consuma-se com a morte do ser humano
alojado no tero materno.

perfeitamente possvel a tentativa.

5.3.8. Classificao doutrinria

um crime comum (pode ser cometido por qualquer

pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria, quando o
sujeito ativo ocupa a posio de garante art. 13, pargrafo 2, do CP); de dano(exige
leso ao bem jurdico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao
no se protrai no tempo);material (exige resultado naturalstico para sua
consumao); plurissubjetivo ( necessrio pelo menos duas pessoas para pratic-lo,
embora as condutas sejam enquadradas em tipos diferentes - arts. 124 e 126 do CP; isto
porque sem o consentimento da gestante no possvel o agente praticar o crime de
aborto consentido); plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma
livre (pode ser cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no
transeunte (deixa vestgios).

5.3.9. Ao penal

de iniciativa pblica incondicionada.

5.4. Majorantes especiais no crime de aborto

Prev o Cdigo Penal que: Art. 127. As penas cominadas nos dois
artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos
meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave;
e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.

Apesar do CP referir que o art. 127 espelha forma qualificada de aborto,

na realidade esse dispositivo estabelece causas especiais de aumento de pena, a serem
consideradas na terceira fase da dosimetria da pena.

Percebe-se da simples leitura do artigo, que as majorantes em evidncia

somente se aplicam aos crimes previstos nos artigos 125 e 126, ou seja, provocados por
terceiros; no compreendendo o crime possvel de ser praticado pela prpria grvida
(tipificado o no art. 124), at mesmo porque quem sofre o resultado agravador previsto
ela prpria. Mesmo que no morra, no se teria base jurdica para punir a auto-leso
grave (sofrida pela prpria gestante), que justamente a causa de aumento no caso de
sobrevivncia da me. O partcipe de tal delito (do artigo 124) tambm no ter sua
pena majorada, considerando que sua conduta acessria em relao conduta da
gestante[54].

Vale lembrar que O resultado mais grave (leso corporal grave ou

morte) imputado ao agente a ttulo de culpa (art. 19, CP). Se abarcados pelo dolo
(direto ou eventual), haver concurso formal de delitos aborto e leso corporal grave
ou homicdio consumados (PRADO, 2008, v.2, p. 113). Uma vez presente uma das
causas de aumento (consideradas em conjunto com o crime de aborto), portanto, o crime
configura-se como preterdoloso (dolo no antecedente: aborto; e culpa no conseqente:
leso corporal ou morte da gestante).

No caso do agente dirigir sua conduta no sentido de provocar o aborto,

porm o concepto sobreviver, mas a me morrer, deve ele responder por aborto
majorado consumado[55], considerando a impossibilidade de crime preterdoloso
tentado.

Pela leitura do prprio artigo 127, se v que as leses leves no

funcionam como majorantes no crime em estudo. Mesmo em se tratando de leses
graves ou gravssimas, entende a doutrina[56] que as mesmas devem ser,
imprescindivelmente, extraordinrias para justificar a agravao; ou seja, as leses
comuns (ordinrias), que funcionam como meios necessrios para causao do aborto
no atraem a incidncia da causa de aumento de pena.

5.5. Aborto voluntrio legal

Permite o Cdigo Penal as seguintes espcies de aborto, apesar de

provocado voluntariamente:

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:

Aborto necessrio
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Vejamos em seguimento detalhes de cada uma das espcies previstas no

art. 128, transcrito ao norte.

5.5.1. Aborto necessrio ou teraputico (art. 128, I)

Est autorizado quando o mdico chegar concluso de que a gravidez

poder provocar a morte da gestante.

Enquadra-se a hiptese em estado de necessidade, o que afasta a

antijuridicidade da conduta, considerando que no confronto de bens jurdicos (vida da
me em face da vida intra-uterina do filho), opta o legislador por preservar a vida da
grvida. Nesse passo o magistrio de Mirabete (2008, v.II, p. 68): No primeiro caso,
est previsto o aborto necessrio (ou teraputico) que, no entender da doutrina,
caracteriza caso de estado de necessidade (que no existiria no caso de perigo futuro).
Para evitar dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a
possibilidade de o mdico provocar o aborto se verificar ser esse o nico meio de
salvar a vida da gestante. No caso, no necessrio que o perigo seja atual, bastando
a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poder provocar a morte da
gestante. O mesmo autor opina que no caso do aborto necessrio no indispensvel o
consentimento da gestante para o mdico provoc-lo.
Prado (2008, v.2, p. 116) acrescenta que: Se o aborto for praticado por
pessoa no habilitada legalmente, a excluso da ilicitude tambm ocorre com lastro no
estado de necessidade justificante (arts. 23, I e 24, CP), mas preciso a existncia de
perigo atual para a vida da gestante.

5.5.2. Aborto sentimental, humanitrio ou tico (art. 128, II)3

Neste, a causa determinante da autorizao legal constitui-se no fato da

gestao ter resultado de um estupro.

Nesse caso necessrio o consentimento da gestante ou de seu

representante legal, quando incapaz. No exigvel, contudo, autorizao judicial[57].

Registra Greco (2007, v. II, p. 253) que a maioria de nossos

doutrinadores considera que o aborto sentimental configura hiptese de excludente de
ilicitude. Firma posio, no obstante, que o caso de inexigibilidade de conduta
diversa (excludente da culpabilidade). Filiamo-nos posio do autor citado[58].

Aceita-se, por analogia in bonam partem, o reconhecimento de aborto

sentimental quando a gravidez decorrente de atentado violento ao pudor[59].

Quanto discusso se o aborto sentimental pode ser realizado por pessoa

que no seja formada em medicina (considerando que o caput do art. 128 exige que o
procedimento seja realizado por mdico), h controvrsia na doutrina. A posio
majoritria que somente mdico poder interromper a gravidez nessa situao. Greco
(2007, v.II, pp. 256-257), todavia, em posio dissonante, admite a aplicao de
analogia in bonam partem nesse particular, considerando alguns aspectos concretos. Eis
os ensinamentos do ilustre professor:

Imagine-se a seguinte hiptese: uma mulher que reside em uma aldeia de difcil acesso,
no interior da floresta amaznica, por exemplo, vtima de um delito de estupro. No
tendo condies de sair de sua aldeia, tampouco existindo possibilidade de receber, em
sua residncia, a visita de um mdico, solicita parteira da regio que realize o aborto,
depois de narrar-lhe os fatos que a motivaram ao ato extremo. Pergunta-se: No estaria
tambm a parteira acobertada pelo inciso II do art. 128 do Cdigo Penal, ou, em
decorrncia do fato de no haver mdicos disponveis na regio, a gestante, por esse
motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente sua vontade?
Entendemos, aqui, perfeitamente admissvel a analogia in bonam partem, isentando a
parteira de qualquer responsabilidade penal.

Apesar dos esforos argumentativos transcritos acima, estamos com a

doutrina majoritria que inadmite a aplicao do art. 128, II, do CP, aos casos em que o
aborto provocado por profissional no-mdico. Admitimos, contudo, que a conduta da
gestante que foi estuprada e que incidiu em auto-aborto (provocou aborto em si prpria)
no deve ser apenada, considerando a presena da dirimente de inexigibilidade de
conduta diversa (que subsiste independentemente do art. 128, II, do CP).

Simplesmente pugnar pela aplicao de analogia in bonam partem do

dispositivo em comento poder alargar demasiadamente a sua incidncia, levando a
absurdos. claro que, diante da conduta de terceiros voltada a provocar aborto em
mulheres estupradas, ter-se- que analisar o comportamento sob o aspecto da presena
(ou no) de fato tpico, ilcito e culpvel. Se chegarmos concluso, por exemplo, que a
conduta da parteira (ilustrada por Greco) norteada por inexigibilidade de conduta
diversa, ser admissvel excluir a culpabilidade da mesma, e para isso, no precisamos
reconhecer aplicao analgica do art. 128, II, do CP.

5.6. Polmica sobre o aborto de feto anencfalo

Questo suscitadora de intensos debates na atualidade a possibilidade

de interrupo voluntria da gravidez quando se tiver a certeza que o nascituro
portador de anencefalia.

Trata-se de hiptese de aborto eugnico, que visa eliminar a vida intra-

uterina diante dos graves riscos do nascimento de uma criana com srias anomalias.

Em se tratando a anencefalia, a anomalia de gravidade extrema,

segundo bem explica Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 119):

Merece especial destaque a hiptese de anencefalia, quando o embrio

ou o feto apresentam um processo patolgico de carter embriolgico que se manifesta
pela falta de estruturas cerebrais (hemisfrios cerebrais e crtex), o que impede o
desenvolvimento das funes superiores do sistema nervoso central.
O feto anencfalo, embora dificilmente possa alcanar as etapas mais
avanadas da vida intra-uterina, visto que o funcionamento primitivo de seu sistema
nervoso obstaculiza a existncia de conscincia e de qualquer tipo de interao com o
mundo que o circunda, conserva as funes vegetativas responsveis pelo controle
parcial da respirao, das funes vasomotoras e das dependentes da medula espinhal -,
no se ajustando seu estado, em termos neurofisiolgicos, s hipteses de morte
cerebral.
Portanto, no de aplicao do critrio da morte cerebral (whole brain
criterion) ao feto anencfalo, que no tem crebro. Nos casos de anencefalia, o critrio
mais adequado da morte neocortical (high brain criterion) confere nfase aos
aspectos relacionados existncia da conscincia, afetividade e comunicao, em
detrimento do aspecto biolgico da vida. Em situao como essa, o feto no pode ser
considerado como tecnicamente vivo, o que significa que no existe vida humana
intra-uterina a ser tutelada.

Aps expender os argumentos supra, Prado conclui que, em se tratando

de aborto de feto anencfalo, o fato atpico, visto que no h vida intra-uterina
tutelada.

Na mesma direo os ensinamentos de Capez (2006, v. 2, p. 128): No

que toca ao abortamento do feto anecfalo ou anenceflico, porm, entendemos que
no existe crime, ante a inexistncia de bem jurdico. O encfalo a parte do sistema
nervoso central que abrange o crebro, de modo que sua ausncia implica inexistncia
de atividade cerebral, sem a qual no se pode falar em vida. A Lei n 9.434, de 4-2-
1997, em seu art. 3, permite a retirada post mortem de tecidos e rgos do corpo
humano depois de diagnosticada a morte enceflica. Ora, isso significa que sem
atividade enceflica no h vida, razo pela qual no se pode falar em crime de
aborto, que a supresso da vida intra-uterina. Fato atpico, portanto.
 Por outro lado, h juristas que defendem a legalidade da eliminao do
nascituro anencfalo pela presena de inexigibilidade de conduta diversa a nortear a
conduta da me e do mdico que provoca o aborto.

Nesse passo, assevera Nucci (2006, pp. 554-555) que para justificar a
autorizao para abortamento: O juiz invoca, por vezes, a tese da inexigibilidade de
conduta diversa, por vezes a prpria interpretao da norma penal que protege a vida
humana e no a falsa existncia, pois o feto s est vivo por conta do organismo
materno que o sustenta. A tese da inexigibilidade de conduta, nesse caso, teria dois
enfoques: o da gestante, no suportando carregar no ventre uma criana de vida
invivel; o do mdico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicolgico que vem
sofrendo.

A anencefalia pode ser detectada com segurana a partir de 12 semanas

de gestao, sendo que a maioria dos neonatos anencfalos sobrevive, no mximo, at
48 horas aps o nascimento[60].

De nossa parte, entendemos que o argumento de atipicidade no caso de

aborto do nascituro anencfalo por conta do mesmo ter funes cerebrais
comprometidas no tecnicamente adequado.

O critrio que define a existncia da vida intra-uterina, segundo

pensamos, no est ligado avaliao das funes cerebrais, pois se assim fosse no se
teria como punir a eliminao do concepto em seus primeiros dias de desenvolvimento
no tero materno, ocasio em que certamente ainda no se poder detectar atividade
cerebral.

Tem-se que o critrio enceflico define que o incio da vida ocorre a

partir de oito semanas, contadas da fecundao, segundo ensina Jos Roberto
Goldim[61]. Certamente, portanto, no este o critrio adotado atualmente para definir
o incio da vida protegida pela tipificao do aborto.

Desse modo, admitimos o argumento da inexigibilidade de conduta

diversa como mais adequado para fundamentar (excluindo a culpabilidade) a conduta da
gestante e do mdico que agem no sentido de determinar a eliminao da vida intra-
uterina comprovadamente invivel.

Por fim, vale ressaltar que atualmente aguarda julgamento no Supremo

Tribunal Federal a ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) de
n 54, ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, na
qual se discute justamente a possvel legalidade de aborto em se tratando de nascituro
anencfalo; nos autos da qual foi inicialmente concedida liminar autorizativa (para
abortar), mas que depois foi cassada[62].

A liminar referida foi concedida pelo ministro Marco Aurlio.

Mencionando Rogrio Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 42) que: Assim, ao que tudo
indica, o Ministro concorda com o argumento de que a antecipao desses tipos de
parto no caracteriza aborto criminoso, no explicando, porm, a natureza jurdica da
permisso, isto , se causa de excluso da tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou
punibilidade.