Los derechos fundamentales en el Estado constitucional

democrtico
Robert Alexy
Universidad de Kiel
(Alemania)

El objeto de mis siguientes reflexiones son los derechos fundamentales

en el sistema jurdico alemn. El sistema jurdico alemn encarna el tipo
de Estado constitucional democrtico. ste ha emprendido, con la cada
del entorno de los Estados socialistas, una marcha triunfal sin parangn
que no ha alcanzado francamente a todas las regiones de la tierra y cuyo
xito duradero no se encuentra en modo alguno garantizado en todas
partes. As, no muy lejos geogrficamente se halla el Estado teocrtico
islmico y en pases como Rusia el desarrollo poltico resulta incierto. La
expansin de las ideas del Estado constitucional democrtico se
corresponde en Europa con el desarrollo de una teora y una praxis
constitucionales comunes, singularmente por lo que se refiere al control
de constitucionalidad, en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal y la ciencia del derecho pblico alemana juegan un importante
papel. Si hablo de Alemania en general, habr de entenderse con este
trasfondo.
El Estado constitucional democrtico se caracteriza por seis principios
fundamentales que han hallado en la Ley Fundamental una clara
expresin. Se trata de los principios fundamentales de la dignidad
humana (art. 1.1 LF), de la libertad (art. 2.1 LF) y de la igualdad (art. 3.1
LF), as como los principios relativos a la estructura y los fines del Estado
de Derecho, de la democracia y del Estado social (arts. 20.1; 28.1, frase 1
LF). Entre los derechos fundamentales y los principios relativos a la
estructura y los fines del Estado existen, como se sealar, ntimas
relaciones, pero en parte tambin tensiones. Este trabajo girar en torno

Trad. de Alfonso Garca Figueroa.

1
a los derechos fundamentales.
Los orgenes de los derechos fundamentales se remontan muy atrs en
el tiempo. Basta recordar la declaracin de semejanza a Dios del Gnesis
1.27: Dios cre al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo cre; la
neotestamentaria declaracin de igualdad que formula Pablo en su Carta
a los Glatas 3.28: No hay judo ni griego, no hay varn ni mujer, pues
todos vosotros sois uno en Cristo Jess; el pensamiento igualitario
cosmopolita de la Stoa, por ejemplo, en el Son esclavos, pero tambin
son hombres1 de Sneca; la idea medieval de la dignitas humana, de la
dignidad humana, las ideas de la Reforma sobre el sacerdocio de todos
los fieles y, en fin, sobre todo la moderna teora del Estado de pensadores
como Locke, Pufendorf, Montesquieu y Kant, que transit desde el reino
de las ideas hacia el mundo de la historia por vez primera de forma
completa en la Amrica de 1776 con la Virginia Bill of Rights y en Francia
en 1789 con la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano.
Nada de ello habr de interesar aqu. Igualmente irrelevante habr de
considerarse su desarrollo dolorosamente retrasado en Alemania y el
recuerdo de los aos 1848 y 1849, capaz de conmover en nuestro pas el
nimo de un demcrata, pues cunto se nos podra haber evitado! Y, en
fin, tampoco podemos entrar ahora a tratar el, pese a su complejidad,
pujante desarrollo de los derechos fundamentales y humanos en el plano
internacional y supranacional. Comencemos as pues por nuestro tiempo
y nuestro pas. Bastantes son los problemas por resolver aqu antes de
embarcarnos en un viaje por el espacio y el tiempo.
Comenzar con una descripcin del papel de los derechos
fundamentales en el sistema jurdico de Alemania. Despus deseara
establecer como tema general la relacin de los derechos fundamentales
y la democracia. A partir de este esquema se expondrn entonces
algunas consideraciones sobre un problema iusfundamental concreto.
1
L.A. Seneca, Epistulae morales ad Lucilium, libro 5, carta 47: el Servi sunt! Immo
homines [trad. esp. de Ismael Roca Meli, Espstolas morales a Lucilio, Gredos, Madrid,
1984, pg. 275].

2
I. La posicin de los derechos fundamentales en el
sistema jurdico.
La posicin de los derechos fundamentales en el sistema jurdico de
Alemania se caracteriza por cuatro extremos: primero, los derechos
fundamentales regulan con rango mximo y, segundo, con mxima
fuerza jurdica, objetos, tercero, de la mxima importancia con, en cuarto
lugar, mxima indeterminacin. Cada una de estas propiedades extremas
resulta en s inocua, pero su conjuncin con las dems comporta
problemas ciertamente devastadores, que se expresan a continuacin.

1. Mximo rango
El primer extremo, el mximo rango en el ordenamiento en gradas del
Derecho estatal, es el resultado de la simple circunstancia de que los
derechos fundamentales se hallan regulados en la Constitucin. De ello y
de los principios lex superior derogat legi inferiori y El Derecho federal
prima sobre el Derecho de los Lnder (art. 31 LF) se sigue que toda
norma jurdica que los infrinja es inconstitucional y en consecuencia nula
por regla general.

2. Mxima fuerza jurdica

Pero el primer extremo slo despliega todo su vigor en combinacin
con el segundo extremo, la mxima fuerza jurdica. El art. 1.3 LF dispone
que los derechos fundamentales vinculan como Derecho directamente
vigente al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Esto significa una ruptura
con la tradicin constitucionalista del Imperio y de la Repblica de
Weimar. En la Repblica de Weimar abundaron los derechos
fundamentales vigentes tan slo como declaraciones programticas que
no gozaban de tutela judicial. Con nimo polmico si se quiere, cabra
decir que se trataba de poesa constitucional [Verfassungslyrik]. En la
Repblica Federal, por el contrario, la observancia de todos los derechos

3
fundamentales se halla plenamente controlada por los tribunales,
comenzando por los inferiores, as en un tribunal administrativo, y
terminando por el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe. Esta
justiciabilidad plena, a la que se acogen tambin otras normas
constitucionales, es uno de los tesoros de la Constitucin. Quien pretenda
escribir en la Constitucin ideales polticos no justiciables, debe ser
consciente de lo que se juega. Con una sola disposicin en la Constitucin
no controlable judicialmente se abre el camino para la prdida de su
obligatoriedad.
El control jurisdiccional se extiende sobre los tres poderes. El control del
Ejecutivo, de la polica singularmente, ha sido una realidad evidente o al
menos un postulado evidente desde el momento en que los derechos
fundamentales son vlidos como Derecho positivo. Menos evidente
resulta en cambio el control del Legislador, que en Alemania lo ejerce el
Tribunal Constitucional a travs de diversos tipos de procedimientos. Si
antes vala decir: derechos fundamentales slo en el marco de las leyes;
ahora se quiere decir: leyes slo en el marco de los derechos
fundamentales.2 As que una y otra vez el Tribunal ha contenido al
Legislador. Son ejemplos clebres de ello la Sentencia sobre el aborto 3, la
Sentencia sobre los estudios superiores4 y la Sentencia sobre el censo de
poblacin5. Con el control tambin sobre el Legislativo, los derechos
fundamentales entran en una relacin de tensin con el principio
democrtico, sobre la que se volver ms adelante.
Nuevos horizontes se han abierto asimismo para el Tribunal
Constitucional en el control de la jurisprudencia. Desde la Sentencia Lth
del ao 1958, una de las de mayor trascendencia en general del Tribunal
Constitucional Federal, vale decir que cada Juez debe tener en cuenta en
cada decisin los derechos fundamentales. stos deben irradiar al

2
Cfr. H. Krger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gotinga, 1950, pg. 12.
3
BVerfGE 39, 1; 88, 203.
4
BVerfGE 35, 79.
5
BVerfBE 65, 1.

4
Derecho en su totalidad como valores o juicios de valor objetivos
objektive Wertentscheindungen. Gracias a ello, los derechos
fundamentales no slo despliegan su vigor en la relacin del ciudadano
con el Estado, sino tambin en el Derecho Civil, donde se trata la relacin
entre particulares. Esto ha sido criticado por algunos como una
constitucionalizacin del Derecho en su totalidad
[Vergrundrechtlichung des gesamten Rechts]; otros en cambio lo han
celebrado como la realizacin plena de los derechos fundamentales.

3. Mxima importancia del objeto

El mximo rango y la mxima fuerza jurdica significaran poco si los
derechos fundamentales regularan cuestiones especficas sin importancia.
Sin embargo, lo que sucede es precisamente todo lo contrario. Mediante
los derechos fundamentales se decide acerca de la estructura bsica de la
sociedad. Cabe destacar que la neutralidad econmico-poltica de la Ley
Fundamental, con la garanta de la propiedad (art. 14 LF), de la libertad
de eleccin de profesin (art. 12 LF) y de la libertad contractual (art. 2.1
LF) toma partido por una economa de mercado. La garanta de la libertad
de opinin, prensa, radio y televisin (art. 5.1 LF) establece los pilares
bsicos del sistema de comunicacin social. Otros derechos
fundamentales han de mencionarse tan slo con el fin de reconocer su
contenido fundamental: la garanta del honor y la familia y la del derecho
a la herencia y de la libertad religiosa, as como la proteccin de la vida y
la integridad fsica, que juega un nuevo papel con consecuencias de gran
trascendencia en lo concerniente al Derecho nuclear y del medio
ambiente, por ejemplo.

4. Mximo grado de indeterminacin

Los tres extremos tratados hasta ahora, el mximo rango, la mxima
fuerza jurdica y la mxima importancia del objeto de regulacin, slo se
convierten en un verdadero problema a travs de su conexin con un

5
cuarto extremo, el del mximo grado de indeterminacin. ste se
advierte insistentemente en el carcter sumamente sucinto y desde luego
lapidario y vaco de las declaraciones del texto constitucional. Cualquier
disposicin de la Unin Europea relativa a asuntos tales como el
empaquetamiento de embutidos superan al pargrafo iusfundamental de
la Ley Fundamental en densidad, detalle y precisin. Hoy en da no se
puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del
sucinto texto de la Ley Fundamental, sino slo a partir de los 94
volmenes de Sentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la
fecha ha registrado en total su benfica actividad desde el siete de
septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre
todo a travs de la interpretacin. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal ofrece abundante material expresivo de lo que esto
significa. Qu lego en Derecho concluira simplemente a partir de una
lectura imparcial que la Ley Fundamental ordena que los profesores de
enseanza superior deben tener una influencia decisiva en cuestiones
relativas a la investigacin y profesionales, por virtud de la clusula de su
art. 5.3 frase 1: la ciencia, la investigacin y la enseanza son libres? 6
Para verlo con otro ejemplo: cabe leer en la Constitucin, en tanto as se
pretenda, un derecho a la autodeterminacin informativa 7 que no se halla
redactado en lugar alguno. En principio, si se examina la Sentencia sobre
el censo de poblacin del ao 1983, se comprueba que este derecho
constituye una parte del derecho general constitucional a la personalidad,
que como tal de nuevo no se halla efectivamente redactado en la
Constitucin explcitamente, sino que slo resulta de vincular el art. 1.1
LF, que garantiza la dignidad humana, con el art. 2.1 LF que protege,
segn una polmica interpretacin del Tribunal Constitucional Federal, la
libertad de accin en general. En ningn caso el Tribunal se detiene en el
tenor literal de la Ley Fundamental. El art. 12.1 LF permite solamente la
restriccin de la libertad del ejercicio profesional, y no as de la libertad de
6
BVerfGE 35, 79 (143 s.).
7
BVerfGE 65, 1 (43).

6
eleccin de profesin. El Tribunal ha decidido en su conocida Sentencia
sobre las farmacias en el ao 1958 que las clusulas restrictivas han de
extenderse tambin sobre la libertad de eleccin de profesin 8. Esta es
una decisin correcta, pero es una decisin contra legem. Por mencionar
an un ejemplo ms: la Ley Fundamental contiene derechos
fundamentales garantizados de manera ilimitada e ilimitable de acuerdo
con el tenor de su texto. Entre stos se cuentan, adems de otros, la
libertad de credo, artstica y cientfica. Pues bien, tomado el texto en su
literalidad, no cabra prohibir el sacrificio de humanos realizado por
razones religiosas, ni pintar sobre una autopista y no cabra, por citar un
ejemplo prctico real, ni restringir por Ley ni controlar por medio de
comisiones ticas la investigacin con animales, los experimentos sobre
tcnicas genticas y la investigacin mdica con personas. As que el
Tribunal Constitucional Federal ha instrumentado la frmula para que
incluso los derechos fundamentales protegidos sin reserva puedan ser
limitados en favor de derechos fundamentales en conflicto de un tercero y
de otros valores jurdicos que gocen de rango constitucional. No me
refiero a ello para criticar este mecanismo, pues, antes bien, lo considero
correcto. Tan slo pretendo poner de manifiesto todo lo que la
interpretacin representa en el mbito de los derechos fundamentales.
Valga por ltimo un ejemplo ms: quin concluira que la disposicin La
vivienda es inviolable es aplicable tambin a los locales de negocio y de
empresa de limpieza rpida y que, por tanto, stos han de ser calificados
como viviendas en el sentido del art. 13.1 LF? Pues bien, el Tribunal
Constitucional Federal lo ha decidido as en todos los casos.9
Se debe interpretar en muchos mbitos. Basta con pensar en la poesa,
la pintura abstracta y las recetas de cocina formuladas de manera
imprecisa. La principal particularidad de la interpretacin constitucional
deriva de sus tres extremos arriba sealados: mximo rango, mxima
fuerza jurdica y mxima importancia de su contenido. Quien consiga
8
BVerfGE 7, 377 (400 ss.).
9
BVerfGE 32, 54 (68 ss.).

7
convertir en vinculante su interpretacin de los derechos fundamentales
esto es, en la prctica, quien logre que sea la adoptada por el Tribunal
Constitucional Federal, habr alcanzado lo inalcanzable a travs del
procedimiento poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte de
la Constitucin su propia concepcin sobre los asuntos sociales y polticos
de la mxima importancia y los habr descartado de la agenda poltica,
de modo que habr convertido en insuficiente una mayora parlamentaria
simple y tan slo el propio Tribunal Constitucional Federal o bien la
mayora de dos tercios exigida para la reforma constitucional por el art.
79.2 LF podrn alterar an tal estado de cosas. Todo esto explica por qu
la interpretacin de la Ley Fundamental no slo suscita meditaciones
serenas, sino tambin confrontacin en la arena poltica. En este sentido,
cabe hablar de una lucha por la interpretacin de los derechos
fundamentales. El rbitro en esta lucha no es sin embargo el pueblo, sino
el Tribunal Constitucional Federal. Resulta esto compatible con el
principio democrtico, cuya esencia se expresa bajo su formulacin
clsica en el art. 20.2 frase 1 LF: Todo poder pblico emana del pueblo?

II. Derechos fundamentales y democracia

1. Tres modelos
Existen tres formas de contemplar la relacin entre derechos humanos y
democracia: una ingenua, una idealista y una realista. De acuerdo con la
concepcin ingenua, no existen conflictos entre derechos fundamentales
y democracia. Tanto los derechos fundamentales como la democracia son
algo bueno y cmo podran entrar en conflicto dos cosas buenas? La
concepcin ingenua sostiene consecuentemente que se puede tener
ambas juntas sin lmite alguno. Esta visin del mundo es demasiado bella
para ser verdad. Su punto de partida, que slo existen conflictos entre el
bien y el mal y sin embargo no en el propio seno del bien, es falso. Acaso
alguien pretender discutir que el bienestar y el pleno empleo debido al

8
crecimiento econmico son algo bueno en s y acaso alguien querr poner
en tela de juicio que la proteccin y la conservacin del medio ambiente
son algo bueno? Sin embargo, entre estos bienes existe un conflicto de
sobra conocido en nuestro mundo, marcado por la limitacin y la escasez.
La concepcin idealista reconoce esto. Por ello, dicho de forma
exagerada, la reconciliacin de los derechos fundamentales con la
democracia tampoco se halla desde luego en este mundo, sino en el ideal
de una sociedad bien ordenada. En ella el pueblo y sus representantes
polticos no estn en absoluto interesados en lesionar los derechos
fundamentales de ciudadano alguno por medio de decisiones
parlamentarias mayoritarias, y por tanto de leyes, sino todo lo contrario.
La salvaguardia de los derechos fundamentales siempre constituye para
todos una eficaz motivacin poltica. El catlogo de derechos
fundamentales no presenta en este modelo rousseauniano sino un valor
simblico. Formula solamente lo que en todo caso todos deseamos y
creemos. Como ideal, frente al que la realidad poltica puede
contrastarse y al que se le debe aproximar, este modelo tiene desde
luego su valor, pero se puede muy bien comprender que este ideal resulta
inalcanzable. Por esta razn, para el que pretenda actuar y no slo soar,
slo la concepcin realista es correcta. De acuerdo con sta, la relacin
entre los derechos humanos y la democracia se caracteriza por dos
constataciones opuestas, que rezan as:
(1) Los derechos fundamentales son profundamente democrticos.
(2) Los derechos fundamentales son profundamente antidemocrticos.
Los derechos fundamentales son profundamente democrticos porque
aseguran el desarrollo y la existencia de las personas gracias a la garanta
de los derechos de libertad y de igualdad, capaces por lo general de
mantener estable el procedimiento democrtico, y porque aseguran las
condiciones para el funcionamiento del proceso democrtico mediante la
proteccin de la libertad de opinin, prensa, radiodifusin, reunin y
asociacin, as como del derecho de sufragio y otras libertades polticas.

9
Frente a ello, son profundamente antidemocrticos porque desconfan del
proceso democrtico. Con el sometimiento incluso del Legislativo privan
de poder de decisin a la mayora parlamentariamente legitimada. Lo
vemos una y otra vez: la oposicin pierde primero en el procedimiento
democrtico y vence despus en el arepago de Karlsruhe.
Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales debe de
contrariar a los defensores de una doctrina pura. stos tienen en jaque
las dos vertientes del problema. Existen tanto partidarios de un proceso
democrtico materialmente ilimitado se trata en la mayora de los
casos de idealistas rousseanianos ocultos o confesos como escpticos
ante la democracia, para quienes existe un orden de cosas
preestablecido, que el proceso democrtico acaba sencillamente
trastocando y, en consecuencia, debe ser protegido con mucha ms
intensidad an de lo que resulta actualmente a travs de derechos
fundamentales y otros principios constitucionales. No queremos
ocuparnos de ninguna de ambas opciones. La cuestin aqu ha de ser
precisamente cmo pueda hallarse una va media entre ambas posiciones
extremas.
2. Representacin poltica y argumentativa
El punto de partida lo constituye el examen de lo que son los derechos
fundamentales, cuya importancia es tal que la decisin sobre su
proteccin o no, no puede confiarse a la mayora parlamentaria simple.
Qu es, sin embargo, tan importante como para que deba detraerse de
la agenda poltica? Esta cuestin conduce a profundos problemas
filosficos y en ltima instancia a la cuestin de si en general existen
derechos fundamentales y humanos o bien si, como ha dicho Alasdair
MacIntyre, la creencia en ellos no es sino fe en brujas y unicornios 10. No
nos es posible ahondar en esta cuestin aqu y por fortuna tampoco es
necesario que lo hagamos. Y ello porque est fuera de toda duda que los
derechos fundamentales son vlidos en Alemania como Derecho positivo.
10
A. MacIntyre, Der Verlust der Tugend, Darmstadt, 1988, pg. 98 [trad. esp. de Amelia
Varcrcel, Tras la virtud, Crtica, Barcelona, 1987].

10
Nuestro objeto de estudio aqu es nicamente cmo hayan de
interpretarse si es que la relacin entre derechos humanos y democracia
ha de mantenerse equilibrada.
Cabra sostener entonces que se debe interpretar los derechos
fundamentales de modo que protejan lo que todos los ciudadanos
consideran tan importante como para que no pueda ser confiado a la
mayora parlamentaria simple. De esta forma, el principio democrtico en
cierto modo se reconciliara en el plano ms elevado con los derechos
fundamentales. Esta concepcin es correcta y falsa al mismo tiempo.
Comencemos por lo que hay de falso en ella. Lo que los ciudadanos
consideran importante depende de sus ideales, de sus representaciones
del bien, de sus convicciones religiosas y de su concepcin del mundo.
Deseara denominar concepcin moral este denso y extremadamente
confuso conglomerado. Actualmente es un hecho que las concepciones
morales de los ciudadanos son diferentes en grado sumo. John Rawls se
ha referido a esto como el hecho del pluralismo 11. Mientras uno
depende de una rgida tica de la productividad [Leistungsethik] y
detesta el Estado social, otro aprecia ante todo el ocio y la libertad y
reclama financiacin. De acuerdo con uno, los divorcios, los abortos y la
pornografa representan un gran mal por razones religiosas, el otro
contempla en cambio todo ello como el triunfo de la libertad. Mientras
uno vislumbra tras la tcnica y la ciencia la clave para el futuro, el otro ve
en ellos instrumentos de perdicin. La lista podra ampliarse casi a
voluntad. Esto demuestra que los derechos fundamentales no pueden
basarse simplemente en las concepciones morales de los ciudadanos.
Pero entonces, sobre qu deben basarse? La solucin se sita en una
antigua idea que se hallaba en la cuna de los derechos fundamentales
como fenmenos de la Modernidad. Se trata de la distincin entre las
convicciones personales y las normas jurdicas vlidas en general. Antao
se trataba de la libertad religiosa. Hoy en da este pensamiento ha de
11
J. Rawls, Die Idee des politischen Liberalismus, Francfort del Meno, 1992, pg. 334
[trad. esp. de Antoni Domnech, El liberalismo poltico, Crtica, Barcelona, 1996].

11
extenderse sobre las convicciones, orientaciones y planes de vida de
cualquier tipo. Existe una importante diferencia entre la pregunta cmo
quiero vivir? y la pregunta cmo queremos vivir? La respuesta a la
primera pregunta es una concepcin moral personal que contiene una
representacin de lo que es la buena vida para m. La respuesta a la
segunda pregunta es una concepcin moral pblica que pone de
manifiesto una representacin comn sobre las condiciones justas de
cooperacin social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo.
Rawls habla entonces, en caso de que se alcance un acuerdo en la
segunda cuestin, de un consenso por superposicin (overlapping
consensus).12 Naturalmente, existen relaciones entre ambas preguntas, y
la respuesta no es sencilla para ninguna de ellas. Pero en cualquier caso
se pondr de manifiesto cul es el camino para determinar aquello tan
importante como para que deba excluirse de la disposicin por parte del
mero Legislador. Hay que plantearse pues qu es aquello que ciudadanos
racionales con concepciones personales del bien distintas consideran
como condiciones de cooperacin social justa tan importantes como para
que el simple Legislador no pueda decidir sobre ello. En esta cuestin se
halla al mismo tiempo la clave para una posible reconciliacin del
principio democrtico con los derechos fundamentales. Un Tribunal
Constitucional que intente responder seriamente no pretender situar su
concepcin en contra de la del Legislador; sino que ms bien aspirar a
una representacin argumentativa de los ciudadanos por oposicin a su
representacin poltica en el Parlamento. Cuando triunfa la representacin
argumentativa, triunfa la reconciliacin.
Pero cabra pedir algo ms de precisin. Permtaseme entonces
recordar las consideraciones de Aristteles sobre la exactitud en poltica.
As leemos en la tica a Nicmaco que no podemos buscar el rigor del
mismo modo en todas las cuestiones, sino en cada una segn la
materia.13 Esta consideracin de ms de 2300 aos puede completarse
12
J. Rawls (nota 11), pgs. 293 ss.
13
Aristteles, Nikomachische Ethik 1098a [trad. esp. de Mara Araujo y Julin Maras,

12
por medio de una observacin del Tribunal Constitucional Federal del ao
1991. Dice as: la interpretacin, singularmente del Derecho
constitucional, presenta el carcter de un discurso en el que no se ofrece,
ni siquiera con una labor metodolgicamente impecable, nada
absolutamente correcto bajo declaraciones tcnicas incuestionables, sino
razones hechas valer a las que le son opuestas otras razones para que
finalmente las mejores hayan de inclinar la balanza. 14 Tomemos ahora
conjuntamente lo que hemos escuchado al filsofo y al de Karlsruhe y
entonces podremos afirmar en torno a la relacin entre derechos
fundamentales y democracia: conocemos el problema, tenemos una
directriz para su resolucin y podemos comenzar a partir de este
momento el discurso acerca de asuntos concretos. Para adaptarse a la
praxis institucional usual en la mayor parte de los Estados
constitucionales democrticos actuales, hay que ampliar la contraposicin
empleada hasta el momento entre derechos fundamentales y democracia
al tro formado por derechos fundamentales, control de constitucionalidad
y legislacin parlamentaria. Seguidamente, con este marco a la vista,
resultar definitiva una ojeada a la Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional Federal de 22 de junio de 1995 relativa al
Impuesto sobre el Patrimonio15, por medio de la cual habrn de
examinarse los principales resultados obtenidos.

III. El Impuesto sobre el Patrimonio como caso test

En la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al

Impuesto sobre el Patrimonio se trababa la cuestin de si el 10 n 1 de
la Ley sobre el Impuesto del Patrimonio (VStG) vulneraba la Constitucin,
bajo las interpretaciones mantenidas hasta esta decisin, en la medida en
que se gravaba al bien inmueble vinculado a un valor unitario y al resto

tica a Nicmaco, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, pg. 9].

14
BVerfGE 82, 30 (38 s.).
15
BVerfGE 93, 121.

13
no vinculado a un valor unitario con el mismo tipo impositivo. ste se
elevaba al 05 % del Patrimonio sujeto a gravamen en los ejercicios
fiscales sometidos a examen. La responsabilidad fiscal derivada de este
tipo impositivo dependa esencialmente de la valoracin del patrimonio
entonces existente. Tal valoracin tena lugar en aquel momento de
modos completamente diferentes para el bien inmueble y para el resto. El
bien inmueble se estimaba segn los valores unitarios fijados en el ao
1964, ingresando con un 140 % de este valor en la suma total del
patrimonio. El patrimonio restante fue en cambio estimado con su valor
actual. Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes rasgos, el bien
inmueble era gravado a partir de un valor del pasado, mientras que el
resto era gravado sobre su valor actual. Esto conduca a una carga
impositiva sumamente desigual del bien inmueble respecto del resto a
causa del considerable incremento de valor de los bienes inmuebles
desde 1964. El gravamen sobre el Patrimonio de bienes inmuebles
apenas ascenda a algo ms de la dcima parte de la carga fiscal sobre el
patrimonio. El Tribunal econmico-administrativo de Rheinland-Pfalz vio
en este trato de favor dispensado a la propiedad inmueble una lesin del
principio de igualdad del art. 3.1 LF y elev el asunto al Tribunal
Constitucional Federal en el proceso de control concreto de las normas
(art. 100.1 LF). El Tribunal Constitucional Federal declar al 10 n 1 VStG
incompatible con el art. 3.1 LF y oblig al Legislador a adoptar una nueva
regulacin bajo la concesin de un plazo oportunamente generoso como
para que el Derecho hasta ahora vigente se mantuviera aplicable lo ms
posible. El Legislador dej vencer este plazo sin adoptar una nueva
regulacin y con ello el Impuesto sobre el Patrimonio ya no se puede
volver a recaudar.
Esta decisin es por consiguiente interesante para las cuestiones que
habrn de ser tratadas a continuacin aqu sobre la relacin entre
derechos fundamentales, control de constitucionalidad y legislacin sobre
todo, porque en ella confluyen lo problemtico con lo que no lo es y el

14
conjunto se contrasta a la luz de un voto particular muy crtico del
Magistrado Bckenfrde. Comenzar con lo que parece ser ms o menos
pacfico.
La decisin de la Sala y la opinin discrepante de Bckenfrde estn de
acuerdo en que el gravamen desigual sobre los patrimonios vinculados a
un valor unitario y sobre el resto lesionaban lo dispuesto
constitucionalmente por el art. 3.1 LF y por tanto por el principio general
de igualdad.16 La desigual carga tributaria entra en conflicto con el propio
concepto de Impuesto sobre el Patrimonio, que exige en principio que el
patrimonio sea fijado recientemente y adems que no se justifique por
fines extrafiscales como las necesidades de vivienda. 17 Tras esta decisin
referida al caso concreto late la regla general de que el Legislador goza
verdaderamente de un extenso margen de decisin por lo que se refiere a
la seleccin del objeto imponible y la determinacin de los tipos
impositivos, pero una vez determinados el objeto imponible y el tipo
impositivo, la decisin tomada debera orientarse consecuente y
lgicamente hacia la igualdad de la carga tributaria. 18
Tanto esta regla general como el juicio sobre el caso concreto resuelto
admiten mltiples matizaciones y ambos dejan algn problema abierto.
Sin embargo, aqu no habr que detenerse en ello. La cuestin que se
plantea aqu es ms bien cmo precisamente los dos principios
esbozados, el concreto y el general, han de ser juzgados de acuerdo con
el criterio arriba propuesto. Acaso ciudadanos racionales con diferentes
concepciones personales del bien, singularmente con posturas muy
diferentes en torno a la produccin, la competencia y la solidaridad, los
consideran condiciones tan importantes para la justa cooperacin social,
que no le sea permitido al Parlamento menoscabarlos o contravenirlos? Lo
que se plantea es, pues, qu significara la competencia del Parlamento
para menoscabarlos o contravenirlos. Significara que la mayora

16
BVerfGE 93, 121 (146, 149).
17
BVerfGE 93, 121 (146 ss.).
18
BVerfGE 93, 121 (136).

15
parlamentaria podra permitir cargas tributarias desiguales que, en
primer lugar, entraran en conflicto con el sistema tributario
correspondiente y adems, en segundo lugar, no podran justificarse
como excepciones. Pero los mismos ciudadanos que pretenden la
posibilidad de reforzar la capacidad de decisin del Parlamento, no
pueden pretender esto si son racionales y les importan las condiciones
para la cooperacin social justa. Las cargas tributarias desiguales que no
sean coherentes ni justificadas no son racionales ni justas y es importante
que no existan si es que el sistema jurdico ha de conservar su
legitimidad. La decisin sobre el Impuesto sobre el Patrimonio ofrece as
un ejemplo provechoso en relacin tanto con el proceder del Tribunal
Constitucional contra un Legislador indolente reacio a tocar los privilegios
arraigados en un amplio crculo, como con las exigencias de nuestra
cuestin de fondo.
Podran suscitar asimismo un amplio acuerdo dos lmites ms que el
Tribunal impone al Legislador en materia tributaria. El primero se plasma
en la regla de que quienes hayan de soportar gravmenes slo puedan
quedar sujetos segn su capacidad econmica financiera 19 y por tanto
segn sus ingresos, su patrimonio y su capacidad de demanda 20. Esto
excluye, por ejemplo, el impuesto por capitacin,21 pues vulnerara el
derecho fundamental a la igualdad de las obligaciones tributarias en
virtud del art. 3.1 LF. La segunda regla impone al Legislador un lmite
absoluto. Le prohbe someter de nuevo al Impuesto sobre el Patrimonio
los fundamentos econmicos de la vida privada ya gravados a travs
de impuestos sobre los ingresos y los rendimientos as como a travs de
impuestos indirectos.22 Esto significa que una cuanta como la de una
vivienda familiar media debe quedar exenta del Impuesto sobre el

19
BVerfGE 93, 121 (135).
20
BVerfGE 93, 121 (134).
21
Cfr. P. Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen und die Gleichheit vor dem Gesetz,
Munich, 1996, pg. 46.
22
BVerfGE 93, 121 (141).

16
Patrimonio. 23
Naturalmente, esto, como casi todo, resulta tambin discutible. Sin
embargo, lo verdaderamente problemtico comienza propiamente con la
cuestin de si el Impuesto sobre el Patrimonio puede o no intervenir sobre
la sustancia del patrimonio, ms all o por encima de lo que sea
necesario para la vida privada. La Sala lo niega. Segn su concepcin,
que califica como la principal24, lo cual resulta interesante al menos en
relacin con su eficacia vinculante a tenor del 31 BVerfGG, bajo las
condiciones del Derecho tributario actual, que ya grava el patrimonio a
travs de mltiples impuestos, slo debe autorizarse el Impuesto sobre el
Patrimonio como impuesto sobre ingresos potenciales. Son ingresos
potenciales de un patrimonio los ingresos posibles con los que se cuenta
habitualmente25 con independencia de que se hayan obtenido
efectivamente o no.26 La restriccin a los ingresos potenciales significa
que en lo fundamental la base patrimonial, el llamado patrimonio
consolidado, queda exento del Impuesto sobre el Patrimonio y con ello se
excluye el Impuesto sobre el Patrimonio como Impuesto sustancial y se le
prohbe al Legislador. La justificacin se hallar en la proteccin de la
propiedad del art. 14 LF, que preserva la sustancia de la propiedad frente
a una paulatina confiscacin.27
Pero la Sala no se detiene aqu. No slo limita al Legislador a los
ingresos potenciales que habitualmente cabe esperar, sino que adems le
prohbe intervenir sobre stos en su totalidad. El art. 14 LF protege no
slo la sustancia o la base patrimonial, sino tambin sus rendimientos.
Que el uso de la propiedad de acuerdo con el art. 14.2 LF debe
asimismo zugleich servir al bienestar general significa que el xito
econmico del uso de la propiedad debe estar a disposicin

23
Ibidem.
24
BVerfGE 93, 121 (136).
25
BVerfGE 93, 121 (137).
26
BVerfGE 93, 121 (140).
27
BVerfGE 93, 121 (137).

17
equivalente gleichwertig28 para usos privados y el bienestar pblico.
De ello resulta que el rendimiento del capital no puede ser recaudado en
su totalidad por el Estado, sino que la carga conjunta tributaria de los
rendimientos se podra a lo sumo orientar hacia un reparto parejo entre
manos pblicas y privadas.29
Segn Bckenfrde, todas estas afirmaciones sobre los ingresos
potenciales deben de estar equivocadas ya desde el mismo momento en
que no han sido necesarias para la decisin del caso, para la que habra
bastado con las relativamente pacficas consideraciones sobre el principio
de igualdad30. Sin embargo, se puede prescindir de esta circunstancia,
puesto que cabe imaginar fcilmente un universo de casos que
dependiera de la alternativa impuestos sobre ingresos potenciales o
impuestos sustanciales y aqu slo se abordar este asunto en trminos
generales.
Bckenfrde es de la opinin de que ni la reduccin del Impuesto sobre
el Patrimonio a un Impuesto sobre ingresos potenciales ni el reparto por
mitades de los ingresos potenciales es exigido por la Constitucin. De
acuerdo con la vigente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal,
el art. 14.1 LF protegera solamente posiciones patrimoniales concretas,
pero no el patrimonio en su totalidad. Por lo tanto, el derecho
fundamental de propiedad slo despliega su vigor frente a los impuestos,
en el caso de que stos tengan un efecto estrangulador erdrosselnde
Wirkung.31 No hay motivo alguno para discrepar de esta jurisprudencia,
sino todo lo contrario. El libre juego de la competencia conducira
invariablemente bajo las condiciones de libertad e igualdad jurdicas al
nacimiento de la desigualdad material y en el Estado social de Derecho el
Legislador debera por ello contar con la posibilidad de correccin frente

28
P. Kirchhof (nota 21), pg. 48.
29
BVerfGE 93, 121 (138).
30
BVerfGE 93, 121 (150 ss.).
31
BVerfGE 93, 121 (153 ss.).

18
a los excesos Selbstlufigkeit de los desarrollos de la sociedad.32 El
principio del Estado social de Derecho (art. 20.1 LF) le impone el deber de
velar por un orden social justo. Sin embargo el Derecho tributario es
precisamente un instrumento elemental y un presupuesto
imprescindible para el establecimiento de la igualdad social. 33 Gravar
exclusivamente los ingresos potenciales o la sustancia del patrimonio no
sera as una cuestin de Derecho constitucional sino una cuestin de
poltica tributaria que debiera estar en condiciones de reaccionar frente a
las circunstancias econmicas y sociales del momento. 34 La limitacin
establecida por la Sala sobre la mitad de los ingresos potenciales
constituira un trato de favor para el propietario de grandes fortunas 35 as
como una limitacin injustificada ungerechtfertigte Begrenzung 36
y,
desde luego, un encadenamiento del Legislador Fesselung des
Gesetzgebers, que abocara al actual sistema de tributacin sobre el
patrimonio hacia un lecho de Procusto 37 y que ante todo deja al futuro
Legislador directamente impotente frente a la posible dinmica en torno
a la propiedad que puede resultar de la acumulacin de capitales.38
Quin tiene razn? La cuestin no es fcil de responder. Debe el
patrimonio sujeto en su totalidad a gravamen someterse a la poltica
tributaria hasta el lmite de la estrangulacin, como parece sugerir
Bkenfrde? Esto significara no tomarse lo suficientemente en serio la
garanta de la propiedad del art. 14 LF. Debe, por otra parte, quedar
absolutamente exenta la sustancia del patrimonio una vez adquirido
prescindiendo de situaciones de emergencia nacional como las
posteriores a 1918 y 1945 39- quedando pues en rigor excluidos
definitivamente cuando stos se imponen directamente a partir de
32
BVerfGE 93, 121 (162 s.).
33
BVerfGE 93, 121 (163).
34
BVerfGE 93, 121 (156 s.).
35
BVerfGE 93, 121 (161 s.).
36
BVerfGE 93, 121 (157).
37
BVerfGE 93, 121 (158).
38
BVerfGE 93, 121 (164).
39
BverfGE 93, 121 (138 s.).

19
consideraciones de justicia social? Esto significara tomarse demasiado a
la ligera el principio del Estado social regulado en los arts. 20.1 y 28.1
frase 1 LF, as como el de la funcin social de la propiedad reconocido en
el art. 14.2. LF. De este modo, ni la decisin de la Sala ni el desacuerdo
de Bckenfrde parecen ser la respuesta correcta y cualquiera que
conozca la historia de la lucha por la justicia tributaria como parte de la
lucha por la justicia social, puede comprender que el debate nunca
desembocar en un punto en que se alcance de una vez por todas la
certeza y la aprobacin general. Pero debemos acaso concluir por todo
ello que la Justicia constitucional en general o para ciertos conjuntos de
casos- no sea precisamente el instrumento correcto para la proteccin de
los derechos fundamentales?
Opino que no. La decisin de la Sala as como la opinin discrepante
ciertamente ofrecen razones para la crtica, pero no para una postura
escptica frente a la Justicia constitucional. Hay dos razones para ello. La
primera es que, como muestra la Sentencia, junto a las divergencias o lo
problemtico hay mucho que resulta relativamente pacfico y que hace
posible un amplio consenso en lo fundamental. En este apartado se
incluyen las consideraciones sobre el tratamiento desigual del patrimonio
vinculado a un valor unitario en relacin con el no vinculado a valor
unitario, las consideraciones sobre la imposicin tributaria segn la
capacidad econmica y sobre el respeto de los fundamentos econmicos
de la vida privada por parte del Impuesto sobre el Patrimonio. Muchos
crticos de la Justicia constitucional pasan por alto que en todas las reas
de la Constitucin existen abundantes supuestos as de pacficos. Slo si
tales consensos desaparecieran por completo o incluso si slo afectaran a
cuestiones secundarias, el control de constitucionalidad ira realmente
perdiendo terreno. El segundo argumento contra el cuestionamiento por
principio del control de constitucionalidad afirma que el mero hecho de
que algo sea problemtico e incluso controvertido entre intrpretes
racionales, no representa una razn suficiente para excluirlo del control

20
de constitucionalidad y para entregarse al Parlamento con su legitimacin
democrtica inmediata. Quien argumenta de este modo sustituye la
dicotoma entre lo pacfico y lo controvertido por la dicotoma entre
Derecho constitucional y poltica. La pregunta sobre la intensidad con que
el legislador pueda gravar el patrimonio no es una cuestin que haya de
responder la poltica, sino un problema de Derecho constitucional. Trata
sobre los lmites de la poltica. La decisin de la Sala y la opinin
discrepante muestran que la solucin al problema no es sencilla. Ninguna
de las partes podra haber hallado el punto correcto. Mas debe haberlo en
algn lugar entre el estrangulamiento y la proteccin absoluta de la
sustancia, si, por un lado, los derechos fundamentales imponen lmites al
Legislador en materia tributaria y si, por otro lado, el principio del Estado
social de Derecho obliga al Legislador a velar por un orden social justo. 40
Ante tal estado de cosas, el discurso en varios niveles entre el Tribunal
Constitucional, el Legislador, la opinin pblica y la ciencia, y en el que la
decisin aqu esbozada no habr de ser la ltima palabra, resulta ms
adecuado para el problema que la decisin de una mayora simple en el
Parlamento, pues ste decidira como juez en su propia causa. La cuestin
sobre los lmites de la poltica se convertira al menos institucionalmente
en una cuestin poltica y en este sentido perdera su sentido como
cuestin sobre los lmites de la poltica. Si esta cuestin es en lo
fundamental susceptible de hallar respuesta en sede de Derecho
constitucional y esta respuesta debe tener significado poltico, entonces
slo el procedimiento del control de constitucionalidad subsiste.

40
BVerfGE 22, 180 (204).

21