Direito Penal Do Inimigo - Uma Questão de Nomenclatura para A Histórica Seletividade Penal

FELIPE AIRES LEAL RICARDO
DIREITO PENAL DO INIMIGO:

Uma questo de nomenclatura para a histrica seletividade penal
BRASLIA
2010
2
FELIPE AIRES LEAL RICARDO
DIREITO PENAL DO INIMIGO:

Uma questo de nomenclatura para a histrica seletividade penal
Monografia apresentada como requisito

para concluso do curso de bacharelado
em Direito do Centro Universitrio de
Braslia.
Orientador: Raul Livino Ventim de

Azevedo
BRASLIA
2010
SUMRIO
RESUMO ................................................................................................................................... 4
INTRODUO .......................................................................................................................... 5
1 BREVES PALAVRAS SOBRE O DIREITO PENAL ........................................................... 7
1.1 O Direito e sua indivorciabilidade social ......................................................................... 7
1.2 O Dilogo Interdisciplinar .............................................................................................. 11
1.3 As breves palavras sobre o Direito Penal ....................................................................... 14
1.4 A seletividade como fato ................................................................................................ 20
2 O PERFIL POLTICO-CONSTITUCIONAL ...................................................................... 26
2.1 O perfil poltico-constitucional....................................................................................... 26
2.2 O garantismo como chave hermenutica ........................................................................ 29
2.3 Os dez axiomas de Ferrajoli ........................................................................................... 34
3 DIVISO EPIGRAFAL ........................................................................................................ 41
3.1 O Direito Penal do inimigo enquanto tese ...................................................................... 41
3.2 A histrica seletividade .................................................................................................. 47
3.3 guisa de concluso ...................................................................................................... 54
CONCLUSO .......................................................................................................................... 60
4
RESUMO
A histria do direito penal nos revela uma inclinao natural para funcionar
somente para alguns clientes eleitos pelo Estado. Ciente dessa constatao e olhando para a
sociedade contempornea, encontramos mais uma face dessa histrica seletividade penal: O
Direito Penal do Inimigo. A notcia trazida pelo professor alemo Gunter Jakobs, mais do que
uma tese, proposio poltico-criminal que faz com que, diante da complexidade das
sociedades ps-modernas, se demonstre a necessidade de se separar o direito penal em dois:
um para os cidados, baseado em um direito tradicional, outro para os chamados inimigos, de
quem se retiraria direitos, garantias e a prpria condio de pessoa. Essa bifurcao, no seria
apenas mais uma questo de nomenclatura para a histrica seletividade penal?
Palavras-chave: Direito penal. Histrica seletividade. Direito penal do

inimigo.
5
INTRODUO
Se, pela etimologia da palavra monografia, tem que se apresentar uma

exposio a respeito de um tema nico, passo a justificar a escolha do assunto.
Quando procurei algo que inquietasse meus sentidos ao longo da vida

acadmica e algo que, de certa forma, provocasse incansvel reflexo, no apenas como
estudante, mas e (principalmente) como ser humano, de forma rpida encontrei a resposta:
seletividade penal.
Renato Janine, ao apresentar uma edio brasileira de Les Miserables, do

escritor francs Victor Hugo, afirmou que a misria, na poca, se tratava um tema novo, no
como realidade, haja vista bem antiga, mas novidade por ter se tornado tema. Hoje, apresentar
a seletividade penal reconhecer que, nem como realidade e nem como tema, se trata de
novidade, para uma sociedade historicamente acostumada com a segregao.
Como necessitava ser menos genrico, precisei realizar o confronto do

assunto com algo que fizesse reduzir o mbito da pesquisa.
Consegui aquilo que desejava quando fui apresentado tese do professor

penalista alemo Gnter Jakobs. Tese que possua no seu prprio nome um vis de repulsa:
Direito Penal do inimigo.
O cerne da proposta jakobiniana dividir o direito penal em um direito

penal do cidado e um direito penal do inimigo. A bifurcao oferecida a exame trata alguns
tipos de criminosos, que por ele rotulado de inimigos, de forma diferenciada e
desproporcional. Retira-se de tais delinquentes, de forma aberta, o status de pessoa, e diante
disso, passa a justificar contra estes, um direito regido com a inobservncia de regras e
princpios bsicos.
Observadas estas caractersticas, entendi ser, o Direito penal do inimigo,

apenas uma questo de nomenclatura para a histrica seletividade penal.
nesse contexto que se assenta o trabalho. Um recorte histrico que tem

como pano de fundo a tese do direito penal do inimigo de Jakobs, mas que se extraindo a
6
essncia nos revelado um fragmento dos sistemas (penais) estruturalmente montados para
exercer o poder de forma seletiva, pois sempre operam contra quem, na medida que, e da
forma que querem.
O primeiro captulo se apresenta com o nome de breves palavras sobre o

direito penal. Como seu nome j revela, um captulo introdutrio para a matria penal.
Destacam-se dois subttulos nesse captulo: o que mostra a ntima relao do direito com a
sociedade (o direito penal e sua indivorciabilidade social), e o que se refere a necessidade do
dilogo do direito penal com outras disciplinas (o dilogo interdisciplinar).
O posterior tem como ttulo: O perfil poltico-constitucional. Com a

apresentao do garantismo penal, sintetizado pela expresso mnima interveno estatal,
com um mximo de garantias, como a forma de modelo penal a ser usada, diante de qualquer
fundamentao e legitimao na qual formos deparar ou nos propusermos a confrontar. um
captulo de posicionamento metodolgico.
No terceiro captulo, h uma diviso proposital do ttulo da monografia.

Direito penal do inimigo: uma questo de nomenclatura para a histrica seletividade penal.
Cada subttulo representar um pedao do ttulo, o que denominei diviso epigrafal.
Primeiro falarei do Direito Penal do inimigo enquanto tese. Depois, retratarei um breve vo
histrico pela seletividade penal, e por ltimo, fao uma breve digresso sob a forma de
mitigao desta seletividade.
Para desembocar em todo esse esboo apresentado, utiliza-se o mtodo de

pesquisa bibliogrfico, socorrendo-se principalmente do mergulho doutrinrio dos mais
variados autores brasileiros e estrangeiros, contemporneos e clssicos, e nas mais variadas
cincias que entendi ter pertinncia com o tema.
Se for verdade o que diz o provrbio grego, o incio a metade do todo,

dada a notria dificuldade dos incios, termino essa introduo, com o acalanto de j ter feito
metade do meu trabalho.
7
1 BREVES PALAVRAS SOBRE O DIREITO PENAL
1.1 O Direito e sua indivorciabilidade social
No precisaramos voltar tanto ao passado para constatar que o ser humano

ser sempre encontrado em um estado de convivncia com seus semelhantes.
A referida constatao demonstra a necessidade do ser humano de viver em

sociedade. Acontece que essa vida em sociedade, ao expor necessariamente seus integrantes a
conflitos, precisa do direito para estabelecer a disciplina mnima das relaes e as regras
indispensveis para o convvio.
O direito se apresenta com a funo de pacificar ou harmonizar os conflitos

sociais, permitindo a manuteno da sociedade.
No imenso mecanismo humano, o direito figura tambm, por assim dizer,

como uma das peas de torcer e ajeitar, em proveito da sociedade, o homem
da natureza. Ele , pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto uma
disciplina que a sociedade se impe a si mesma, na pessoa de seus membros,
como meio de atingir o fim supremo (e o direito s tem este) da convivncia
harmnica de todos os associados2
No podemos enxergar qualquer ajuntamento humano sem um mnimo de

ordem. Essa ordem mnima de conteno de instintos e apetites humanos feita pelos
instrumentos de controle social, e nesse grupo, o direito apenas mais um responsvel.
Temos, inclusive fora do aparelho estatal, outros mecanismos que

compartilham a responsabilidade de coordenao e comando, e que tornam o convvio mais
ameno, como o caso da religio, da moral, dos costumes e das regras de trato social.
Das formas citadas acima, o direito possui uma peculiaridade que o

distingue dos demais, que sua fora impositiva. Essa imperatividade, de impor, de obrigar,
s se concretiza por ser acompanhada de coero sobre o no cumprimento.
2
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Rio de Janeiro: Lammert, 2 edio, 1878, p. 355
8
Partindo das lies do filsofo Kant, podemos mostrar, como exemplo do

que foi dito anteriormente a diferena entre o direito e a moral. A moral autnoma, cada um
tem a sua, ento o que para uns, algo pode ser moral, pra outros, a mesma situao pode ser
vista como imoral. um juzo autnomo de uma valorao subjetiva, dizer o que moral ou o
que no moral.
O direito, ao contrrio, algo heternomo, posto por um terceiro, um

poder institucionalizado que foi estabelecido. Gostando ou no de suas prescries, ainda
assim, deve cumprimento, porque o direito tem por smbolo uma espada e a espada representa
a fora.
Portanto, uma vez elaboradas pelo Estado, e em regra, com a legitimidade

de poder outorgado pelos prprios integrantes da sociedade, as normas de direito podero
coincidir, ou no, com as convices que cada integrante tem sobre o assunto, mas h uma
obrigao em respeit-las e um dever de agir conforme seus mandamentos. O direito
indiferente a adeses interiores dos sujeitos ao contedo da norma, portanto, precisa ser
cumprido sem ou contra a vontade.
Foi com base no contratualismo que hoje temos a noo da funo do

Estado. H um contrato tcito firmado entre os cidados, pelo qual cada um transfere parcela
de seu poder e liberdade ao Estado, para que este mesmo governe a todos, impondo ordem e
a segurana vida social.
O pacto voluntrio firmado entre os sditos traz uma nova forma de ver o
Estado, e por consequncia o direito, pois baseado num consenso que as sociedades
estabelecem suas origens e fins, se transformam e se legitimam, e no pela imposio do
sagrado ou dos cus, como se acreditava, por exemplo, na poca medieval.
censurando a doutrina do direito natural dos antigos e o jusnaturalismo

dos modernos, que o nosso maior penalista do Imprio, Tobias Barreto de Menezes, refora a
sua idia de que o direito resultado da cultura humana.
Uma poca em que havia uma tendncia aos ideais do jusnaturalismo, o

direito como entidade metafsica, anterior e superior formao das sociedades, ou na
9
afirmao do professor Pinto Ferreira, o direito ainda tinha o sopro da sacristia, vem Tobias
Barreto e afirma:
mister bater cem vezes e cem vezes repetir: o direito no um filho do

cu, simplesmente um fenmeno histrico, um produto cultural da
humanidade. Serpes nisi serpentem comederit, non fit draco, a serpente que
no devora serpente, no se faz drago; a fora que no vence a fora no se
faz direito; o direito a fora que matou a prpria fora.3
Um produto cultural da humanidade que tem por ponto fulcral a capacidade

de exigir a sua observncia obrigatria. o controle social formalizado, conforme as lies do
professor Luiz Flvio Gomes:
Pode-se definir o direito penal como um dos instrumentos do controle social

formal, por meio do qual o Estado, mediante um sistema normativo (leia-se
mediante normas penais), castiga com sanes de particular gravidade
(penas e outras conseqncias afins), as condutas desviadas (crimes e
contravenes) mais nocivas para a convivncia, visando assegurar, dessa
maneira, a necessria disciplina social bem como a convivncia harmnica
dos membros do grupo. Esse controle social dinmico porque est
vinculado a cada momento cultural da sociedade.4
Quando as outras formas de controle social fracassam, o momento de

atuao do Direito Penal (ultima ratio). Como modalidade do controle social somente entra
(ou deveria entrar) em funcionamento quando fracassam os outros mecanismos primrios do
controle social informal. Portanto, entra em ao quando outros mecanismos no foram
capazes de controlar as condutas e ameaas mais fortes aos bens jurdicos mais relevantes.
O Estado tem, por necessidade natural de conservao social, o poder e o

dever supremo e imanente de proibir e punir as sanes danosas ou perigosas
para as condies de existncia individual e social, contra as quais se
3
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Rio de Janeiro: Lammert, 2 edio, 1878, p. 355.
4
GOMES, Luiz Flvio; GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio e BIANCHINI, Alice. Direito penal.
Introduo e princpios fundamentais e Parte geral, volumes 1. So Paulo : RT, 2007. p. 24
10
mostram insuficientes as outras sanes jurdicas (disciplinar, civil,

administrativa, poltica).5
O direito penal, ao contrrio do que muitos acreditam, no serve para acabar

com o crime. Visa controlar as condutas e ameaas mais graves aos bens jurdicos escolhidos
como mais relevantes, alm controlar (conter) o poder punitivo do Estado.
Por isso, os discursos de correo da sociedade, aquela espcie de ortopedia

discursiva para se acabar com o crime, so na verdade discursos vazios e meramente
simblicos.
Algo inquestionvel o fato de no existir sociedade sem crime. Os desvios

de conduta, a desobedincia s regras impostas, se constitui em fenmeno normal de toda a
estrutura social. A normalidade da qual se tratou na frase anterior, s abalada quando se
ultrapassa os limites do tolervel e passa a ameaar a prpria existncia e manuteno do
grupo social.
Nesse sentido, a exposio de Alessandro Barata, fundida e baseada nos

ensinamentos de Durkheim:
Precisamente na abertura de sua clebre exposio sobre a criminalidade, em

Les rgles de La mthode sociologique (1985), Durkheim critica a ento
incontroversa representao do crime como fenmeno patolgico: Se existe
um fato cujo carter patolgico parece incontestvel, o crime. Todos os
criminlogos esto de acordo sobre esse ponto. Por outro lado, observa
Durkheim, encontramos o fenmeno criminal em todo tipo de sociedade:
no existe nenhuma na qual no exista uma criminalidade. Ainda que suas
caractersticas qualitativas variem, o delito aparece estreitamente ligado s
condies de toda vida coletiva. Por tal razo, considerar o crime como
uma doena social significaria admitir que a doena no algo acidental,
mas, ao contrrio, deriva, em certos casos, da constituio fundamental de
ser vivente. Mas isto reconduziria a confundir a fisiologia da vida social com
sua patologia. O delito faz parte, enquanto elemento funcional, da fisiologia
e no da patologia da vida social. Somente suas formas anormais, por
5
FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. Traduo de Paolo Capitanio- 2 ed.
Campinas: Bookseller, 1998, p. 40.
11
exemplo, no caso do crescimento excessivo, podem ser consideradas como

patolgicas. Portanto o delito no s um fenmeno inevitvel, , embora
repugnante, devido a irredutvel maldade humana, mas tambm uma parte
integrante de toda a sociedade s.5
No podemos confundir aquilo que parte do corpo com aquilo que

doena no corpo. Guardando a proporcionalidade daquilo que podemos chamar de natural, o
crime algo intrnseco, elemento formador e no algo patolgico.
Se a sociedade se esfora, em vo, para destruir o crime, podemos ver o

interessante fenmeno inverso, pois o crime tambm lucta para viver. Resiste, modifica-se,
transforma-se, adapta-se s novas condies, se adelgaa ou se contrahe, segundo as
necessidades, porm persiste, ainda que combatido6
Por mais do que seja dependente das realidades do meio social ao qual est
inserido, o direito penal age como condicionante de comportamentos. No possui apenas o
efeito limitador e repressivo, mas tambm um efeito estimulante de comportamentos.
Percebendo o direito como fenmeno social, decorrente da criao do

homem e fruto da prpria sociedade em que est incluso, e sabendo que este sofre de todas as
formas de ao desse meio, o estudioso do direito no pode nunca se desgarrar de cincias
propeduticas que sempre sero necessrias para a melhor compreenso da estrutura social e
do prprio ser humano, como o caso da sociologia e da antropologia.
1.2 O Dilogo Interdisciplinar
Na viso de Pontes de Miranda, a sociedade o universo do jurista. O

direito nada mais seria que a cincia que estuda o relacionamento entre os homens, apreende
os princpios que o governam, para transform-los em regras jurdicas.
Como visto, no poderamos falar de uma cincia jurdica sem falarmos de

seres humanos. Por isso, h uma necessidade de que as cincias ditas sociais, ou cincias do
5
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3 edio. Ed. Revan, Rio de Janeiro,
1999. p. 60
6
BEVILAQUA, Clvis. Criminologia e Direito. Campinas: Red Livros, 2001. p. 58
12
esprito, se comuniquem para facilitar os dilogos e as reflexes. Em se tratando de pessoas,

as disciplinas afetas precisam dialogar.
A compreenso plena de nossa cincia exige o conhecimento anterior do

homem e da sociedade. Em nenhum momento do estudo se poder fazer
abstrao desses dois agentes, pois as normas jurdicas so estabelecidas de
acordo com a natureza humana, em funo de seus interesses, e sofrem ainda
influncias das condies culturais, morais e econmicas do meio social.6
Teremos como exemplo algumas disciplinas que se relacionam, no s com

o direito, que no caso o personagem principal, mas tambm entre si, numa construo de
conexes tericas e empricas entre elas. So as relaes que o professor Ren Ariel Dotti fala
entre o Direito Penal e outras cincias da conduta, alm de estar atento a outras reas do
conhecimento.
A cincia penal, que grande responsvel por analisar o direito penal, no

pode fazer-se cega aos fatos que emanam da sociedade.
Por isso, encontra-se na sociologia do direito a correspondncia exata entre

as normas jurdicas e a realidade. Vai observar, portanto, os fenmenos do direito do ponto de
vista social, para ento encontrar as regras de acordo com a vontade social e principalmente se
h um efetivo cumprimento, sob pena de as regras serem totalmente ineficazes para os fins
visados no momento de sua criao.
A sociologia desenvolve importante trabalho para a correo dos

desajustamentos entre a sociedade e o direito, pois ela quem oferece os dados referentes a
realidade social, tornando-se elemento fundamental na interpretao das leis penais.
Um dado de fato indiscutvel atualmente o de que no pode o direito penal

ser entendido e estudado sem um enquadramento filosfico. 7
O conhecimento humano tem como pressuposto a experincia e a revelao

filosfica. A filosofia do direito uma reflexo sobre os princpios e instituies jurdicas no
6
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 9
7
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002. p. 33
13
plano abstrato e a correta interpretao/aplicao no caso concreto. Acima de tudo, a filosofia

no se aproxima do direito para resolver seus problemas e sim para estimular e motivar os
questionamentos dando maior legitimidade cincia jurdica.
Partindo de afirmaes pr-estabelecidas, se aproxima para indagaes,

sobretudo de cunho crtico, o que naturalmente levar a um conhecimento mais completo e h
uma aplicabilidade bem mais racional voltadas para os valores da justia. Uma valorizao a
busca da integrao de perspectivas, pois com a natural apario multifacetada dos objetos do
conhecimento, no pode o jurista ficar cego a ponto de enxergar apenas o direito legislado.
O direito vive inserido nos fatos histricos. A melhor maneira de repetir os

acertos ou no renovar os erros o olhar consciente para a histria que ficou para trs. A
histria, como disse o filsofo alemo Friedrich Von Schlegel, um profeta que olha para
trs.
A Histria do Direito uma disciplina jurdica que tem por escopo a

pesquisa e a anlise dos institutos jurdicos do passado. O Direito e a
Histria vivem em regime de mtua influncia. A compreenso plena de
nossa cincia exige o conhecimento anterior do homem e da sociedade. Em
nenhum momento do estudo se poder fazer abstrao desses dois agentes,
pois as normas jurdicas so estabelecidas de acordo com a natureza humana,
em funo de seus interesses, e sofrem ainda influncias das condies
culturais, morais e econmicas do meio social. 8
O processo de interpretao das normas jurdicas reconhece na experincia

histrica uma de suas referncias para o reconhecimento e a reflexo. Ao lado dos elementos
literal (ou lingstico) e lgico-sistemtico, o hermeneuta tambm deve se utilizar do
elemento histrico para a compreenso da natureza e do sentido das normas. 9
Temos tambm a antropologia criminal, hoje definida como a cincia que

pesquisa os fatores individuais dos crimes, neles compreendendo os fatores endgenos,
somticos e psquicos, inerentes a vida do homem.
8
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 9
9
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Ren Ariel Dotti. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
115
14
Pode-se, portanto, conceituar a antropologia (ou biologia criminal) como a

cincia que estuda a integral personalidade do delinquente, para a partir desta, mostrar as
caractersticas do ser humano de uma forma cientfica. Nesse estudo, no s os fatores
endgenos do delito, mas tambm os coeficientes sociais que condicionaram ou provocaram a
ao criminosa, devem ser focalizados.
A psicologia jurdica a psicologia que ajuda o direito na elaborao,

interpretao e alcance de algumas normas penais.
A atividade humana essencialmente motivada por fatores psicolgicos.

Portanto as noes de dolo, culpa consciente, erros sobre os elementos do tipo, personalidade
do agente, imputabilidade, transtornos de conduta, grau de socializao, justia restaurativa,
esto estritamente ligadas ao Direito, e este, deve se socorrer dos conceitos e institutos da
psicologia.
Assim, a compreenso plena do significado de uma norma jurdica exige o

conhecimento de suas diferentes fases e mecanismos que de qualquer forma participem de sua
elaborao.
Essa a necessidade de um dilogo interdisciplinar.
1.3 As breves palavras sobre o Direito Penal
Partimos para algumas breves palavras sobre o Direito Penal, que como visto,
se apresenta como a mais grave forma de controle social. Inicialmente deve-se salientar que
Direito Penal expresso equvoca e, por isso, ser tratada por ns, ora com o significado de
legislao penal, outras vezes denotar o poder punitivo do Estado.
As duas so instncias diversas de conhecimento, entretanto possuem um

mesmo sujeito gramatical.
Enquanto que o exerccio do real poder punitivo obra das agncias

executivas do Estado encarregadas da coero e seu estudo matria de
disciplinas preferencialmente descritivas, em especial a criminologia ou a
15
sociologia, a legislao penal produzida pelos rgos polticos competentes

(legisladores).10
Um pequeno parntese precisa ser inserido para explicar que a seletividade

de que se tratar no presente trabalho no diz respeito quela utilizada de forma corriqueira
cujo significado a simples ato ou efeito de escolher.
A seletividade (sentido amplo) no direito penal algo extremamente

necessrio, como, por exemplo, no que tange a fazer valer o princpio da legalidade. H que
se fazer uma seleo de bens a serem protegidos, h de se fazer uma seleo de condutas a
serem reprimidas, h de se fazer, inclusive, uma valorao no quantitativo das penas em
abstrato.
Nota-se, que at a objetividade no direito penal, necessariamente fruto de

uma subjetividade, essa oriunda de uma escolha valorada.
Entretanto, nossa seletividade diz respeito basicamente seleo de pessoas

sem a justificao racional para o tratamento diferenciado. isso que combateremos ao longo
do trabalho, principalmente em razo dos critrios e dos resultados advindos desta escolha.
Voltando ao tema central do captulo, e olhando para a histria, vemos que o

direito penal encontrou nas mais diferentes pocas, e nos mais diferentes lugares, grandes
doutrinadores, que sempre com muita exegese buscaram explicar as razes, no s da punio
do Estado, mas como dos prprios institutos do direito legislado.
Compreender os pontos de vista que hoje se defende e as mudanas que

ocorreram na dogmtica penal, exige uma breve anlise das escolas penais e das teorias do
delito.
A Escola Clssica de Carmignami, Rossi e Carrara seguida do positivismo

de Lombroso, Garfalo e Ferri. Os primeiros fundados no Direito Natural, os segundos na
realidade no-jurdica com as cincias causais explicativas (o delito como manifestao
biolgica ou sociolgica).
10
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. Traduo de Srgio Lamaro Rio de Janeiro:
Revan, 2007. 2 ed. p. 27
16
Nas lies do mestre Nelson Hungria, a escola clssica focalizava o crime e

deixava na sombra o criminoso; a escola positiva invertia as posies: o criminoso era trazido
para o palco, enquanto o crime ficava na retrocena. Ambos afastados da norma contida na lei.
A reao ao positivismo jurdico se deu com o Neokantismo na retomada de

valores ao Direito penal seguido do Finalismo legalista de Welzel que se levantou contra este
subjetivismo. Nos dias de hoje, encontramos trs importantes funcionalismos: Roxin, Jakobs
e Zaffaroni.
Essa sntese histrica tem na atual estrutura dogmtica poltico-criminal sua

fase que mais interessa para o presente trabalho. O Funcionalismo nasce para colocar o
Direito Penal em funo de algo. Para cada autor, o direito penal existe em funo de qu? E
com base nessa resposta que as teorias so feitas.
Roxin diz ser para a proteo de bens jurdicos. Jakobs defende que a
funo do direito penal a reafirmao da vigncia da norma, com a finalidade de proteg-la.
Zaffaroni, com seu funcionalismo reducionista diz, ter a funo de limitar o Estado, como
uma forma conteno do poder de punir.
O entendimento desses pontos de vista fundamental para a compreenso

sistmica do trabalho, principalmente na relao do funcionalismo de Jakobs e sua tese do
Direito Penal do Inimigo, mas tambm na critica desse ltimo quando confrontado com os
funcionalismos de Roxin e Zaffaroni.
Por isso, necessrio se faz, neste momento, introduzir um pargrafo para

cada autor.
Claus Roxin entende que a funo do Direito Penal a proteo de bens

Jurdicos, e ele mesmo define o que seria esses bens jurdicos:
(...) em um Estado democrtico de direito, modelo terico de Estado que eu

tomo por base, as normas jurdico-penais devem perseguir somente o
objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a
garantia de todos os direitos humanos. Por isso,o Estado deve garantir, com
os instrumentos jurdicos-penais, no somente as condies individuais
17
necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , a proteo da vida e do

corpo , da liberdade de atuao voluntria, da propriedade etc.) mas tambm
as instituies estatais para este fim ( uma administrao de justia eficiente,
um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre de
corrupo etc.), sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma
melhor. Todos esses objetos legtimos de proteo das normas que subjazem
a estas condies eu os denomino bens jurdicos. 11
O alemo Gunter Jakobs adverte: o Direito Penal garante a vigncia da

norma, no a proteo de bens jurdicos
O funcionalismo sistmico de Jakobs, parte do pressuposto que o delito

uma violao da norma a que todos devem obedincia, de forma a manter a convivncia. O
delito cometido frustra aquilo que se esperava do indivduo (obedincia), devendo a pena
confirmar a vigncia da norma infringida.
O funcionalismo reducionista de Zaffaroni est voltado para a necessidade

de limitao do poder de punir do Estado. Luiz Flvio Gomes, explicando tal teoria descreve:
A funo do Direito Penal, como instrumento do Estado de Direito, consiste

em reduzir a violncia do Estado de Polcia, assim como sua seletividade
inerente (...) Sua funo consiste em reduzir e conter o poder punitivo dentro
dos limites menos irracionais possveis.12
Em sntese, o funcionalismo reducionista, bem expressado nas palavras do

professor Antonio Garcia Pablo-Molina, enxerga o Direito Penal no como um subsistema
repressor das liberdades, seno a melhor de suas garantias porque racionaliza a interveno
punitiva, minimiza o uso da violncia estatal e submete ao controle o Jus puniendi e os
excessos do Estado.
11
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Claus Roxin; org. e trad.
Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli Porto Alegre: Livraria do Advogado ED., 2006. p. 17.
12
GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral: volume 2. Luiz Flavio Gomes, Antonio Garcia-Pablo
Molina; coordenao Luiz Flavio Gomes. 2. Tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 189.
18
Mas o que fazer quando indivduo violenta as regras basilares da mtua

convivncia lesando ou colocando em perigo os outros indivduos, os bens jurdicos e a
prpria sociedade?
A resposta para essa pergunta o objeto da Poltica criminal. Ora, essa

reao do Estado frente ao criminoso, por meio de um aparato repressivo, ditado pela poltica
criminal, apresenta duas grandes posies, que na verdade se manifestam como dois grandes
movimentos: intervencionista (punitivista) e no intervencionista (abolicionismo e
minimalismo).
Trago, as lies de Luiz Flvio Gomes:
Se de um lado no podemos concordar com os exageros do punitivismo, at

porque hoje no se discute que j vivemos uma estonteante inflao
legislativa no mbito criminal, o que permite, em tese que o Estado
ingresse excessivamente no mbito de liberdade do cidado, e se de outro
lado no reinvidicamos a ruptura total e absoluta da desinstitucionalizao
das respostas possveis contra a conduta desviada (o que sustentado pelo
absolutismo radical), s nos resta postular nossa adeso ao Direito Penal
Mnimo Garantista13
Nas Palavras de Ferrajoli, esse Direito Penal Mnimo significa:mnima

interveno estatal, com mximas garantias.
Entretanto, as metas dos movimentos oscilam conforme o tempo e o espao,

pois a relatividade dos conceitos de crime e de reao penal, os quais, sendo fenmenos
sociais sujeitam-se s mutaes e evolues da sociedade.
Atualmente esses movimentos supramencionados escolhem, dentre esses

binmios, suas reas de atuao: (1) criminalizao-descriminalizao, (2) penalizao-
13
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal Mnimo: lineamento de suas metas. Revista do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria. Ministrio da Justia, v. 1, n. 5, p. 71 , jan./jun. 1995.
19
despenalizao, (3) prisionizao cautelar-desprizionizao cautelar, (4) institucionalizao-

desinstitucionalizao.14
A proposta de Jakobs, Direito Penal do Inimigo,como veremos em captulo

prprio transcende o mero campo de conceituao e se torna proposio poltico criminal,
pois seus traos caractersticos se coadunam com o atual punitivismo intervencionista do
Estado, demonstrado numa tendncia de expanso do Direito Penal.
E quando nos referimos a expanso do direito penal, estamos falando

basicamente de criminalizao (criao de novos tipos penais), penalizao (privilegia a pena
de priso como resposta ao delito), prisionizao cautelar (utilizao provisria da priso pr
trnsito em julgado), institucionalizao (resoluo de conflito pelas instituies do Estado),
presentes de maneira clara nos Direitos Penal e Processual que giram em torno do discurso do
penalista alemo.
O Direito Penal do Inimigo uma das tendncias do direito penal,

processual penal e da poltica criminal da atualidade. H uma enorme tendncia de expanso
do direito penal, observada principalmente na intensificao de sua aplicao.
Trata-se do advento de um Direito de terceira velocidade pautado por

flexibilizao de direitos e garantias penais e processuais, antecipao da
tutela penal, adoo de tipos de perigo abstrato e normas penais em branco,
concomitante com a adoo de regimes rigorosos de cumprimento de penas
privativas de liberdade. Estamos assistindo ao despertar das primeiras
acepes das polticas criminais voltadas ao combate aos inimigos.15
Terceira velocidade, nascida para enfrentar a complexidade da sociedade

contempornea, onde j no se combate o crime, quase sempre de natureza transnacional, com
aquele direito penal iluminista das penas de prises com amplas garantias penais e
processuais, conhecido como primeira velocidade, nem com um modelo de segunda
14
As expresses mencionadas aqui constam em: GOMES, Luiz Flvio. Direito penal volume 1: introduo e
princpios fundamentais. Luiz Flavio Gomes, Antonio Garcia-Pablo Molina, Alice Bianchini.-So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 254.
15
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: A terceira velocidade do direito penal.
Curitiba: Juru, 2009 pag. 71.
20
velocidade, em que se retira direitos e garantias, mas por outro lado, concede outras
alternativas de pena, que no a privativa de liberdade.
O direito penal como a reunio das normas jurdicas que traz a previso dos
crimes e lhes prevem as respectivas sanes, e que disciplina como se dar a incidncia e a
validade de tais normas, deve ser encarada como uma das faces da aplicao e execuo, j
que por de trs dessa norma, deve se olhar a poltica criminal que a sustenta.
Portanto, a dogmtica penal no pode estar dissociada da poltica criminal

na qual est inserida. A primeira quem deve ditar os rumos e delinear os caminhos. Mas
mesmo assim, quando no o faz, deve ser levada em considerao para a aplicao do direito
legislado.
Termino o captulo com a lio do grande penalista Nelson Hungria, para

quem a Cincia Penal no pode ser vista apenas como a sistematizao da lei, mas, antes de
tudo, e acima de tudo, a revelao de seu esprito, a compreenso de seu escopo para ajust-
los a fatos humanos, a almas humanas, a episdios do espetculo dramtico da vida.
1.4 A seletividade como fato
O direito, diz o professor baiano Calmon de Passos, em sendo uma resposta,

uma projeo do poder institucionalizado para a convenincia da sociedade, ele algo
socialmente construdo e historicamente projetado.
E como todo produto manejado pelos grupamentos humanos, o direito acaba

por se tornar reflexo das condies e da maneira que esse grupamento vai se estruturar e se
reproduzir.
Socorrendo-nos da sociologia jurdica devemos observar que por trs do

estudo do direito penal deve haver uma anlise da ao direta, e por vezes oblqua, dos grupos
de interesses que fabricam e aplicam a reao do Estado frente ao criminoso.
Como afirmado anteriormente, a prpria objetividade que protege os

cidados contra a forte mo punitiva do Estado, advm da subjetividade, da escolha dos
grupos que so capazes de manipular o poder.
21
Assim a seleo legal de bens e comportamentos lesivos instituiria

desigualdades simtricas: de um lado, garante privilgios das classes
superiores com a proteo de seus interesses e imunizao de seus
comportamentos lesivos, ligados acumulao de capitalista; de outro,
promove a criminalizao das classes inferiores, selecionando o
16
comportamento prprio desses segmentos sociais em tipos penais.
Nota-se que a prpria estrutura social, que em ltima instncia introduzir

seus valores no direito, quem estimula, de certa forma, a maioria dos comportamentos
individuais.
A Teoria psicanaltica de Edward Naegeli nos revela uma face interessante

da sociedade, que a projeo de agressividades e sentimentos sobre a figura do delinquente:
O nosso negativo, a assim chamada sombra, produz, como contedo

essencial inibido atravs das instncias do superego, sentimentos de culpa
inconsciente que procuram ser descarregadas . Em todo o homem existe a
tendncia a transferir esta sombra a terceira pessoa, objeto da projeo, ou
seja, a transport-la para o exterior, e com isso, a conceb-la como alguma
coisa de externo, que pertence a um terceiro. Em lugar de voltar-se contra si
prprio, insulta-se e pune-se o objeto dessa transferncia, o bode expiatrio,
para o qual sobretudo caracterstico o fato de que se encontra em condio
indefesa.17
Como dito a explicao acima apenas uma das feies, mas j demonstra
como se do as escolhas e sobre quem recair: aos que se encontram na situao de indefesos.
a criminalizao de pessoas e aes, cujos, critrio se demonstra ser o da

escolha segundo sua classe ou posio social, a quem aps serem rotulados socialmente,
passam a ser tratados como inimigos da sociedade.
16
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de
Criminologia. p. 15
17
Apud Ibidem. p. 56
22
Com isso, a separao ou at mesmo o aniquilamento desses indivduos

eleitos para serem a clientela especfica do direito penal, se mostraram sobre as mais diversas
faces ao longo da histria.
A separao espacial que produz um confinamento forado tem sido ao

longo dos sculos uma forma quase visceral e instintiva de reagir a toda
diferena e particularmente diferena que no podia ser acomodada nem se
18
desejava acomodar na rede habitual das relaes sociais.
Essa forma comum de isolamento foi utilizada em todas as pocas, umas

com mais violncia que outras, mas com o mesmo objetivo de lidar com a parte da populao
tida como problemtica ou danosa.
Mas como esses grupos que esto ao lado do poder so capazes de legitimar
tamanha arbitrariedade.
Em uma viso geral, o discurso da segurana que veio escorando esse

controle poltico e ideolgico. A pretexto da pacificao social vende-se um produto de
segurana sociedade capaz de legitimar as mais variadas formas de violncia.
E a violncia a caracterstica central de todos os casos com quem lida o

direito penal: tanto no que se refere a relao ofensor-vtima, como tambm na relao
Estado-ofensor, materializada na forma em que esta segunda relao tenta solucionar aquela
primeira.
Cabe esclarecer que, em alguns momentos, a seleo criminalizante altera-se

por outras razes que podem determinar uma insistncia na interveno
poltica (como acontece nos regimes autoritrios), ou perseguindo minorias
tnicas (indgenas ou imigrantes), minorias sexuais, grupos profissionais (s
vezes polticos), etc., como acontece nas incontveis emergncias que
inventa o poder punitivo. Com freqncia orientada pelos empresrios
18
BAUMAN, Zygmunt.. Globalizao: As conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1999. p. 114
23
morais. Contudo, as regras no mudam muito, pois se trata somente de uma

modificao do esteretipo criminal ou de um complemento do mesmo.19
Na sociedade ps-moderna em que vivemos, pautada pelos efeitos da

globalizao, que aumenta a sensao de insegurana pelo avano tecnolgico, que facilita a
propagao da notcia do crime por meios de comunicao cada vez mais velozes, com a
necessidade crescente de proteo de bens jurdicos difusos e coletivos, aumento das
desigualdades sociais, com o descrdito nas instituies pblicas
Se como diria o Professor Argentino Zaffaroni, o Juiz objetivo e imparcial

uma impossibilidade antropolgica, o que se esperar de uma sociedade que recebe as mais
variadas influncias e a quem depositada a esperana de ver a soluo desses e de outros
problemas da criminalidade no direito penal.
Diante dessa constatao temos que aceitar que a sociedade pretenda se

alimentar desse discurso de que realmente estamos num estado de guerra, permitindo que ao
direito penal seja dado o poder necessrio para conter a expanso da criminalidade, independe
das formas que se adote para tal mister.
No h como esconder que os anseios individuais por segurana, aliado a

um natural preconceito que fruto das projees de egosmos e apetites humanos, faz com
que essa realidade seja refletida no poder punitivo e no sistema penal.
O autor Carlos Roberto nos ensina que a manuteno social de

estigmatizados propicia enorme poder de sustentao de classes privilegiadas ou de normais
em detrimento dos primeiros (estigmatizados) que recebem tratamento desumano.20
O prprio fundamento do abolicionismo, que como vimos, despe de

qualquer legitimidade o sistema penal da forma em que apresentado, defendendo aquela
abolio radical, ou mesmo uma troca por mecanismos informais, se baseia fortemente na
distribuio injusta que feita pelo sistema penal.
19
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Culpabilidade por Vulnerabilidade. Traduo: Fernanda Freixinho e Daniel
Raizman. Revista Discursos Sediociosos n. 14. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 31 e ss.
20
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. p.
29-30.
24
Zaffaroni em seu livro Em busca das Penas Perdidas cita a tradicional

passagem do livro de Martn Fierro, que metaforicamente ilustrou bem esse entendimento:
A lei feita para todos, mas s ao pobre obriga. A lei teia de aranha, em
minha ignorncia tentarei explicar, no a temam os ricos, nem jamais os que
mandam, pois o bicho grande a destri e s aos pequeninos aprisiona. A lei
como a chuva, nunca pode ser igual para todos. Quem a suporta se queixa,
mas a explicao simples; a lei como a faca que no fere quem a
empunha.21
Essa constatao provoca uma fissura na legitimidade do Direito penal, pois

demonstra claramente a forma preconceituosa da aplicao de uma cincia, que a princpio,
deveria combater fatos, independente de seus autores.
No pode nos impressionar os argumentos de que tudo feito na medida

necessria para limitao dos perigos que os criminosos representam. A realidade ao se
apresentar carregada de subjetividade no conhecer nem leis nem limites.
Tudo passa a depender da opinio subjetiva do indivduo, ou seja, daqueles

que exercem o poder. A medida necessria ficar ao bel-prazer de quem decide quem so os
inimigos do Estado e quando deixaro de ser considerados como tal, de quem poder dizer o
nvel de perigo que representa a profundidade em que se dar a conteno.
A quem atribuiramos o poder de rotular inimigos. Quais critrios seriam

utilizados? J percebemos de pronto, que necessariamente cairemos nos segmentos dos
sistemas penais com suas seculares estruturas discriminatrias, que eleger sempre grupos
marginalizados, pela distncia que esses se encontram do poder.
o pretender eternizar o desnivelamento da balana que sustentada pela

mo da deusa Themis.
O que nos preocupa saber que, por mais que no esperssemos que o
Direito fosse a soluo para os obstculos e contrariedades interpessoais, deveramos tomar
21
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Traduo Vnia Romano Pedrosa e Amir
Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 1 ed, p. 42.
25
um cuidado especial com alguns vcios que vo sendo absorvidos pelo Direito no decorrer da
histria. Um destes vcios do Direito, com certeza, a seletividade.
Portanto, diante desta constatao de que a seletividade, mas do que um

dado de direito, uma situao ftica citada e datada ao longo de toda a histria e nas mais
diversas culturas, a reao contra esse preconceito, opresso, discriminao e humilhao, de
grupos eleitos para se tornarem o objeto para o qual o sistema penal est voltado, precisa ser
encarada com responsabilidade pelo Estado.
Essa responsabilidade deve comear com a efetivao dos direito e

garantias, dadas por esse mesmo Estado, quando trouxe em seu perfil poltico-constitucional a
opo de se fazer um Estado democrtico de Direito e de honrar os compromissos assumidos
ao se tornar signatrio da Declarao Universal dos Direitos Humanos e demais tratados
internacionais.
26
2 O PERFIL POLTICO-CONSTITUCIONAL
2.1 O perfil poltico-constitucional
Na anlise dos textos Constitucionais modernos, percebemos que

expressamente que adotam como perfil poltico-constitucional o Estado Democrtico de
Direito.
Entretanto, para se chegar em um atual estgio de entendimento do que seria

tal expresso, percorreremos um caminho histrico os modelos de Estado de Direito e
falaremos da sua eterna dialtica com o Estado de Polcia, que simbolizado neste trabalho
pelo Direito Penal do Inimigo.
O Estado um ente que se organiza politicamente e que tem como

elementos constitutivos bsicos povo, territrio e governo.22 Um povo assentado em um
territrio, sob a batuta de um governo soberano.
Em um olhar retrospectivo, chegamos ao Estado Absolutista, que tinha por

caracterstica a concentrao do poder nas mos de uma nica pessoa, tida por ser o soberano,
que se legitimava no poder, ou por ser enviado de um ente divino ou por ser a prpria
entidade divinizada.
Entretanto, essa concentrao de poder do poltico e militar, com o tempo se

tornou um problema, pois no havia ningum capaz de submeter o soberano ao Direito, o que
acabava por gerar toda a sorte de tirania e de abusos, principalmente no que se referia a
punies e castigos penais.
22
LIMA, Euzbio de Queiroz. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: A casa do Livro, 1951. p. 5
27
Partindo dessa necessidade de redistribuir as funes do Estado e de

preservar alguns direitos individuais, eclodiu na Frana uma Revoluo, que se dissemina
para outros pases posteriormente, com a finalidade de restringir tamanho e ilimitado poder.
Com simplicidade, Montesquieu, em seu livro O esprito das Leis, expe

sobre a necessidade de limites ao poder:
(...) uma experincia eterna a de que todo homem que tem poder tende a
abusar dele; ele vai at onde encontra limites, Quem o diria! A prpria
virtude tem necessidade de limites. Para que no se possa abusar do poder
preciso que, pela disposio das coisas, o poder detenha o poder.
A partir disso buscou-se uma forma de submisso do Estado aos ditames do

Direito, o que na viso de muitos era uma forma de legitimar o exerccio do Poder do Estado.
O vis dessa legitimidade para o nosso ramo, qual seja o Direito Penal, o de enxergar como
legtima a violncia do Estado.
luz do pensamento de Max Weber, de resto compartilhado pela

generalidade dos tericos e dos cientista polticos, o conceito de violncia a
pedra de toque para a compreenso do Estado de Direito como instrumento
de racionalizao/ institucionalizao ou se preferirmos, de legitimao do
exerccio do poder.
Por isso que a , desde os seus primrdios, a idia de Estado de Direito est
associada a de conteno do Estado pelo Direito (...)23
Essa submisso ao direito, leia-se direito como expresso da vontade geral,

impregnada j em todo o sistema jurdico, precisava mais do que a simples limitao e no
ingerncia estatal, pois carecia de um contedo social.
Isso porque, o legalismo inflexvel de conteno do Estado por dispositivos

da lei, conseguiu em um primeiro momento fazer a conteno necessria. Entretanto, a
submisso de todos lei, inclusive do prprio Estado, a diviso dos poderes, a igualdade de
23
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2 ed. Rev. e atual. - So Paulo: Saraiva 2008. p. 41
28
todos perante a lei e a positivao de garantias, no foram suficientes pois a absteno do

Estado fez acentuar as desigualdades sociais.
esta segunda gerao de direitos fundamentais (coletivos e sociais) que

exigiram do Estado uma grande ampliao em sua rea de atuao, saindo de uma viso
individualista para aes que atingisse a sociedade como um todo.
Quando coagido pela presso das massas confere os direitos do trabalho, da

previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o
salrio, manipula a moeda, regula os preos etc., em suma, estende sua
influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande
parte, rea de iniciativa individual, o Estado pode ser chamado de social.24
Se o Constitucionalismo fez da Constituio mais do que uma referncia

para as demais leis, mas um filtro obrigatrio de respeito aos valores por ela emanados, uma
nova situao se verifica pois a interpretao da lei precisa ter como pressuposto os ditames
constitucionais.
O Estado agora chamado Constitucional de Direito permite o confronto

direto entre as aes do Estado e a Constituio. no respeito a Constituio que se assenta
agora o fundamento e a legitimidade de tudo aquilo que o Estado pretende levar a cabo.
na fora e na posio de superioridade da Constituio dentro da pirmide

normativa, que podemos colocar a figura do Estado como um ente submetido as suas normas
e cuja estrutura se limita e respeita os ditames emanados por seus dispositivos.
Todavia, a dialtica Estado de Direito e Estado de Polcia, no se exauriu

quando da vitria da Revoluo Francesa sobre o Absolutismo, pois todos os modelos de
Estado de direito, ao longo da histria, lutaram no intuito de controlar o crescimento do
Estado de Polcia em seu interior.
No precisamos ir to longe para percebermos isto, haja vista o exemplo se

faz presente nesse prprio estudo, pois a proposta de um Direito penal do Inimigo, no se
24
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 186.
29
apresenta de outra forma seno a de uma fissura do Estado de Polcia no Estado

Constitucional de Direito a que proclamamos estar submetidos.
Como inconcebvel reconhecer nossa poltica criminal e os institutos do

direito penal fora das lentes do Estado Constitucional, a luta consiste em atentar para s
tentativas de ressurgimento e manifestao desse Poder de Polcia.
2.2 O garantismo como chave hermenutica
Inicialmente cabe lembrar que deve existir uma simetria entre os fins do
Estado e os fins do Direito Penal. Diante dessa constatao, devemos olhar para a
Constituio, dentro de um modelo de Estado Constitucional de Direito, como sendo o
artefato jurdico-poltico direcionador dessa harmonia.
Se a Constituio o alfa e mega e, pois, comeo e fim do ordenamento

jurdico, segue-se que seus princpios e valores constitucionais fundamentais devem ser, em
conseqncia, o ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretao25.
Interpretao que no presente trabalho incide principalmente quando da anlise dos textos
normativos (legislao) e institutos, numa gestao das normas jurdicas de Direito Penal.
Tais premissas servem para requerer ateno ao modelo normativo que

apresentaremos a partir de agora, qual seja o modelo Garantista proposto pelo filsofo italiano
Luigi Ferrajoli. Um sistema que exprime as bases de um Estado de Direito, fundamentado e
plasmado no intuito de proteo dos indivduos contra o exerccio arbitrrio do poder,
principalmente na esfera penal.
Principalmente, pois o direito penal que, mesmo cercado por garantias e

mesmo com as tentativas de imposio de limites ao Estado, conserva em si uma violncia
enraizada, que o deslegitima e o coloca no centro da reflexo jurdico-filosfica ao longo da
histria.
Desde logo, precisa estar pacificada a noo de que no existem sistemas

garantistas e outros no garantistas. H uma gradao dentro dos ordenamentos que permite
25
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 6 ed., ver. e ampliada, de acordo com a Lei n 12.015,
de 7 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 85
30
dizer que uns so mais garantistas que outros. Quanto maior for a liberdade entregue a seus
cidados atravs dos princpios, e maior for a busca pela racionalizao da aplicao do
direito, maior ser o nvel ou grau de garantismo.
A proposta de Ferrajoli voltada para um mnima interveno do Estado,

visando sobretudo a racionalizao do uso do direito penal, combate dois extremos de
polticas criminais j estudadas (abolicionistas e punitivistas), propondo um direito penal
mnimo, situao que foi percebida e ilustrada pelo jusfilsofo Noberto Bobbio quando
prefaciava o livro Direito e Razo, sede expressa do teoria do Garantismo Penal:
A sua vez, a tese do direito penal mnimo abre sua principal fronte contra as
teorias do direito penal mximo (que culminam na defesa da pena de morte),
mas no pode se descuidar das doutrinas abolicionistas ou substantivistas,
segundo as quais a pena, ao contrrio estaria a desaparecer. At agora, os
extremos se tocam: a liberdade regulada deve constratar tanto com a
opresso da liberdade, isto , toda forma de abuso do direito de punir, quanto
a falta de regulamentao, ou seja, a liberdade selvagem.26
Apesar dessa oposio dplice, no h dvida que a mais preocupante deve

ser com o direito penal mximo, de punitivismos exacerbados, que como visto anteriormente,
se caracteriza pela presena de proibies penais suprfluas, tipos penais abertos, mitigao
de garantias e aumentos desproporcionais de tipos penais e de penas.
Talvez a constatao mais importante para este trabalho e que facilmente

percebemos nesses modelos de direito penal autoritrio so as formas conhecidas por reprimir
no aes (direito penal do fato), e sim determinadas pessoas (direito penal do autor). Nesses
casos, o aparato estatal no est preocupado em regular comportamentos, mas sim, status
subjetivos, determinados tipos de pessoas, se mostrando nitidamente como um tcnica
punitiva discriminatria e seletiva.
Pense-se, por exemplo, nos tipos penais integrados no todo, ou em parte por
condies ou qualidades desviantes das pessoas, nos delitos de perigo
abstrato ou presumido, nos delitos de associao, nos delitos de opinio e
26
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal: prefcio da 1. ed. Italiana, Noberto
Bobbio. 2. ed. Rev. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pag. 9
31
nos delitos de suspeita. Em ambos os casos, o esquema punitivo, ao no estar

ancorado na comprovao emprica de aes criminosas e/ou de fatos lesivos
taxativamente denotados pela lei, resulta substancialista e decisionista: a
subjetivao das hipteses normativas de delito, com efeito, no compromete
apenas a legalidade estrita, mas comporta tambm a subjetivao do juzo,
confiado a critrios discricionrios de valorao da anormalidade ou
periculosidade do ru, que inevitavelmente dissolve o conjunto de garantias
processuais.27
Ferrajoli faz uma observao que ser abordada mais detalhadamente

posteriormente, pois o ponto fulcral do trabalho. Essa perseguio contra determinados tipos
de pessoas, portanto, essa seletividade discriminatria e irracional e impossvel de
legitimao, chegou ao pice com as legislaes penais raciais, onde a condio da pessoa era
suficiente para justificar a persecuo penal.
Nesse sentido, explica o autor:
Mas o mesmo esquema vem reproduzido pela persecuo penal dos hereges
e das bruxas e, nos tempos modernos pelos nazistas do tipo normativo de
autor, pelo stalinista do inimigo do povo e pelo positivista do deliquente
nato ou natural. Em nosso ordenamento so reconduzidos a ele, por
exemplo, as normas que dispem acerca das medidas punitivas contra os
ociosos, os vagabundos, os propensos a delinquir e similares. 28
E termina com uma constatao importantssima: no obstante, o esquema

pode ser cumprido no apenas por via legal, mas tambm por via judicial, j que a
seletividade empregada pelo Estado vai desde a produo legislativa, passando pelos rgos
de represso ao crime, por rgos acusatrios, at chegar nas instncias judiciais.
Tal preocupao com o direito penal mximo se apresenta e facilmente

observada por um processo emprico. Apesar de presente nas constituies mundiais
modernas, haja vista o amplo rol de garantias e protees espalhadas por estas cartas, esse
27
Bobbio. 2. ed. Rev. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 98
28
Idem.
32
parmetro, salienta o jurista italiano, de racionalidade, de justia e de legitimidade da

interveno punitiva, , na prtica desatendida.
A proteo da violncia e a maximizao dos direitos e garantias, em seus

diversos graus, apesar de amplamente declarados, reduzida ao mnimo em questes de
funcionamento efetivo.
Didaticamente, a definio do modelo garantista veio expresso por dez

princpios que foram ordenados e conectados entre si.
O modelo penal garantista descrito apresenta as dez condies, limites ou

proibies que identificamos como garantias do cidado contra o arbtrio
ou o erro penal. Segundo este modelo, no se admite qualquer imposio
de pena sem que se produzam a comisso de um delito, sua previso
legal como delito, a necessidade de sua proibio e punio, seus efeitos
lesivos para terceiros, o carter externo ou material da ao criminosa, a
imputabilidade e a culpabilidade do seu autor e, alm disso, sua prova
emprica produzida por uma acusao perante um juiz imparcial, em um
processo pblico e contraditrio em face da defesa e mediante
procedimentos legalmente preestabelecidos.29
Os modelos de tendncia punitivistas, em maior ou menor grau, de forma

aberta ou de maneira sutil, se caracterizam pela fragilidade ou ausncia de algum ou de
alguns desses limites, gerando um Estado totalitrio, ainda que parcial.
Os dez axiomas, representativos dos princpios penais, so expressos por

Ferrajoli, da seguinte maneira: 1) o princpio da retributividade ou da consequencialidade
da pena em relao ao delito (nulla poena sine crimine), 2) o princpio da legalidade, no
sentido lato ou no sentido estrito (nullum crimen sine lege), 3) o princpio da necessidade
ou da economia do direito penal (nulla lex (poenalis) sine necessitate), 4) o princpio da
lesividade ou da ofensividade do evento (nulla necessitas sine injuria), 5) o princpio da
materialidade ou da exterioridade da ao (nulla injuria sine actione), 6) o princpio da
culpabilidade ou da responsabilidade pessoal (nulla actio sine culpa), 7) o princpio da
29
33
jurisdicionalidade (nulla culpa sine judicio), 8) o princpio acusatrio ou da separao

entre juiz e acusao (nullun judicium sine accusatione), 9) o princpio do nus da prova
ou de verificao (nulla acusatio sine probatione), 10) o princpio do contraditrio ou da
defesa (nulla probatio sine defensione). 30
No se pode interpretar o ordenamento jurdico de um pas, sem se

atentar para o perfil exposto e assumido nas cartas constitucionais. O modelo garantista, ,
portanto, a chave hermenutica para que a viso do direito penal esteja sempre limpa e
completa.
O acontecimento, no mundo dos fatos, capaz de se adequar a uma parcela

do ordenamento jurdico (subsuno) condio necessria, porm no suficiente para se
chegar a uma persecuo penal que ter como fim a aplicao de uma pena.
No basta, por exemplo, a deciso judicial se justificar com meros

silogismos ftico-jurdicos, se suas premissas no possuem a fora da deciso racional.
O olhar deve estar composto da integrao das perspectivas da legislao

penal e da poltica criminal, que esto vinculados e condicionados pelo perfil poltico-
constitucional, que reconhecem e concedem o mximo de garantias. Este produto do
modelo Garantista aqui apresentado, mas que necessita cada vez mais, dada a estrutura da
sociedade moderna, da luta para ser implementado e resguardado, conforme veremos em
captulos posteriores.
Interpretar e aplicar o direito penal, reduzindo a generalidade e abstrao

da norma, para a concretude e singularidade do fato, ter no esprito o horizonte do
garantismo, como um filtro de passagem obrigatrio, que tambm de forma obrigatria
dever reter o que se apresente como arbitrrio, seletivo e irracional.
Passemos ao prximo captulo para explicitar, de forma bem simples,

cada um dos dez axiomas supracitados.
30
34
2.3 Os dez axiomas de Ferrajoli
Estabelecidos os fundamentos conceituais do garantismo penal, que como

visto o ponto de equilbrio entre o punitivismo e o abolicionismo penal, h de se observar
quais armas sero utilizadas para se chegar a essa liberdade regrada que visa mximas
garantias e mnimas intervenes, legitimando a atuao de todos que operam o sistema de
justia criminal.
A milenar anttese entre liberdade do homem e o poder do estado, que se

apresenta como grandezas inversamente proporcionais, j que o aumento de um dos plos
fatalmente gera o declnio do outro, encontram no Garantismo o modelo normativo de direito
que visa ampliar ao mximo a liberdade e contrair ao mximo o poder e interveno do
Estado.
preciso estar claro que este modelo normativo no aplicvel apenas para
a parcela do ordenamento jurdico de matria penal, mas, sobretudo um tipo ideal que visa
fortalecer o Estado de direito como um todo.
Acontece que, especificamente aplicado no mbito do Direito Penal, o

modelo deve ser entendido, segundo Ferrajoli, segundo trs planos, ou seja, em trs
perspectivas diferentes: no plano epistemolgico, no plano poltico e no plano jurdico.
Segundo um primeiro significado, garantismo designa um modelo

normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o
modelo de estrita legalidade, prprio do Estado de direito, que sob o plano
epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder
mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela
idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano
jurdico, como um sistema de vnculos impostos a funo punitiva do Estado
em garantia dos direitos dos cidados.31
Precisamos perceber que a conjugao das finalidades buscadas pelas trs

acepes citadas acima, tem como instrumento realizador as garantias constitucionais.
31
35
J que o direito penal, como vimos no item anterior, constitucionalmente

orientado, as garantias, que foram reconhecidas na origem do constitucionalismo formal como
a prpria essncia das cartas constitucionais ao lado da organizao do Estado, se apresentam
para assegurar a efetividade de direitos dados aos cidados, no s pelas cartas constitucionais
(viso interna), mas pela convite a incorporao nesse ordenamento interno de direitos
oriundos de tratados internacionais (Estado transconstitucional de direito).
Do ponto de vista jurdico, as garantias so o conjunto de faculdades

jurdicas e de poderes atribudas aos cidados para a proteo e defesa dos prprios direitos
reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
Os dez axiomas, que nada mais so que princpios fundamentais, so

apresentados nas seguintes expresses latinas: 1) Nulla poena sine crimine; 2) Nullum crimen
sine lege; 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate; 4) Nulla necessitas sine iniura; 5) Nulla
iniura sine actione; 6) Nulla actio sine culpa; 7) Nulla culpa sine iudicio; 8) Nullum iudicio
sine accusatione; 9) Nulla accusatio sine probatione; 10) Nulla probatio sine defensione.
As expresses latinas so sintetizaes do contedo dos princpios penais e

processuais plasmados nos mais diversos textos constitucionais mundiais: 1) princpio da
retributividade; 2) princpio da legalidade; 3) princpio da necessidade ; 4) princpio da
lesividade ou da ofensividade do ato; 5) princpio da materialidade da ao; 6) princpio de
culpabilidade; 7) princpio da jurisdicionalidade; 8) princpio acusatrio; 9) princpio do nus
da prova; 10) principio do contraditrio e ampla defesa.
Dividimos em trs partes, essa forma de minimizao do poder estatal

obtida atravs dos dez axiomas: a primeira com garantias relativas pena, a segunda com
garantias relativas ao delito e a ltima com garantias relativas ao processo.
Quanto s garantias relativas pena, temos os princpios da retributividade,

legalidade e necessidade.
O pressuposto tcito para a aplicao da pena tem que ser o cometimento de

uma infrao penal (Nulla poena sine crimine). A retributividade, exige o cometimento de um
crime como condio sine qua non para a imposio da pena. Retribui-se com sano quando
36
h a prtica de um delito, delito esse que dever estar previsto em lei, pois no pode haver
crime sem lei anterior que o tenha definido como tal.
O juiz no pode qualificar como delitos todos (ou somente) os fenmenos

que considere imorais ou, em todo caso, merecedores de sano, mas apenas (e todos) os que,
independente de sua valorao venham formalmente designados pela lei como pressuposto de
uma pena.
Este o chamado princpio da legalidade em sentido lato, j que a norma

que se extrai do termo Nullum crimen sine lege, se identifica com o conceito de lei em sentido
formal, exigindo do juiz o respeito aos textos normativos vigentes.
Mas no suficiente apenas ter a lei, j que essa previso abstrata do que
punvel pode conter o mais diversos contedos, fato que demonstra a incapacidade de se frear
o arbtrio e a violncia do Estado.
Por isso exige-se tambm que essa lei seja prvia aos fatos que busca
incriminar (anterioridade), deve ser escrita, pois no pode ser suprida por costumes e
analogias e deve ter clareza nos seus termos, para que as ambiguidades no abram fissuras em
seu termos a serem preenchidas pelo aplicador com arbitrariedade. Visa-se nessa viso de
legalidade em sentido estrito, definir e balizar ao mximo o alcance da figura jurdica a ser
tipificada, ou seja, requer uma lei prvia, escrita, estrita e certa.
A pena, por se mostrar bastante gravosa em qualquer de suas modalidades,

deve ser usada somente em ltimo caso, pois devem ter uma absoluta necessidade de
aplicao (Nulla lex (poenalis) sine necessitate), pois prprio do direito penal intervir
apenas quando necessrio. a feliz expresso de Paulo Jos da Costa Junior, pra quem o
direito penal a derradeira trincheira no combate aos comportamentos indesejados.
O controle social no pode encontrar no direito penal sua primeira vlvula

de escape, haja vista ser este, historicamente, responsvel pela forma mais violenta de
interveno na vida do cidado. Por isso, s resta ao direito penal esperar que, aps um
processo de decantao, ter como objeto aquilo que permanecer no fundo, ou seja, aquelas
37
condutas mais graves aos bens mais relevantes que no foram capazes de ser dissolvidas pelas
outras instncias do controle social.
Em conseqncia, a interveno penal, como ultima ratio da poltica social,

deve ter carter fragmentrio e subsidirio, conforme o princpio da mnima
interveno, devendo ser utilizada apenas quando fracassarem outras
instncias de preveno e controle social, menos onerosas e mais eficazes32
Esse princpio da interveno mnima, que se mistura com o da necessidade,

representa um dos pilares do prprio Direito Penal Mnimo defendido pelo jurista italiano.
Carrega dentro de si dois aspectos relevantes do direito penal, quais sejam, a subsidiariedade,
que esta utilizao como ltima ratio, como pressuposto de fracasso da conteno das outras
instncias e a fragmentaridade, que por sua vez se divide em duas faces: a de tutela de bens
jurdicos mais relevantes contra os ataques mais graves.
Nota-se com isso, que o direito penal ao selecionar as condutas para serem
desvaloradas abstratamente atravs do texto normativo o faz para proteger somente os bens
jurdicos que entende ser mais relevante. Assim tambm quanto as condutas, j que no so
todas elas capazes de mover a mquina penal, apenas as leses (ou ameaas de leses) mais
graves e intolerveis.
Nas garantias relativas ao delito encontram-se os princpios da lesividade,

da exteriorizao da ao e da culpabilidade.
Partindo das caractersticas subsidiria e fragmentria do direito penal,

podemos afirmar que s deve haver crime quando h uma concreta leso ou perigo de leso
ao um bem jurdico relevante.
Para fundamentar o axioma Nulla necessitas sine iniura, devemos partir da

premissa de que o direito s pode intervir em condutas que tenham potencialidade lesiva.
Naturalmente que o princpio se dirige tanto ao legislador quanto aos juzes,

aos quais compete verificar a existncia e a intensidade da leso, seja para
32
38
considerar os comportamentos atpicos, se no existir ou for nfima a leso,

seja para consider-los tpicos, se existente e relevante o dano, seja para
proceder a individualizao da pena.33
Essa ntida correlao com a legalidade, dada a vinculao ao legislador, faz

com que a produo legislativa respeite a ofensividade ao bem jurdico protegido. Portanto,
bem e ofensa so requisitos que se encontram na essncia do delito desvalorado.
Como princpio garantia, com claro sentido limitador, rene fora suficiente
inclusive para constituir uma ruptura no crculo virtiosus da hermenutica
jurdico-penal, at porque nenhum sistema penal est legitimado a
sacrificar a liberdade individual seno quando incriminar fatos
significativamente ofensivos a bens jurdicos de relevncia indiscutvel.34
Portanto, a tipicidade passa a ter um novo vs a ser analisado. A tipicidade

que era meramente formal, caracterizada pelo princpio da legalidade, passa a conviver em
harmonia com um novo requisito material, que o desvalor da conduta.
o princpio da ofensividade requerendo um desvalor do resultado de forma

real ou concreta, transcendental, ou seja, que atinja bens de terceiros, grave e intolervel, pois
J no concebvel que o juzo da tipicidade se resuma a uma constatao

puramente formal ou literal (adequao gramatical da conduta letra da lei).
Para alm desse nvel meramente subsuntivo, o fato tpico quando o bem
jurdico revelado pela norma (de valorao), vem a ser concretamente
afetado (ou por uma leso ou por um perigo concreto). Do mero legalismo
passa-se a concepo constitucionalista.35
Da se conclui que o fato tpico exige, sempre um desvalor da ao (a

realizao de uma conduta valorada negativamente), aliado a um desvalor do resultado
(capacidade de afetar concretamente um bem jurdico). Sem ambos os desvalores no h
tipicidade penal.
33
34
GOMES, Lus Flvio, MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de, BIANCHINI, Alice. Direito Penal: Introduo
e Princpios fundamentais. vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 466
35
Ibidem. p. 468
39
Essa afetao grave ao bem jurdico necessita de uma ao exteriorizada por

parte de seu autor (Nulla iniura sine actione). Com o direito penal voltado a desvalorao de
conduta, no de autores, h de se estar presente a configurao de um fato, j que esse a
premissa bsica para se ter uma interveno penal.
S pode responder penalmente quem materializa em uma ao (ou omisso)

voluntariamente e chega a um resultado criminoso. As consequncias dessa necessidade de
concretude a impossibilidade de se punir pensamentos e meras cogitaes e a
impossibilidade de se prever normas que se dirija a pessoas especficas, baseadas em estilo de
vida, convices pessoais e ideologias.
O direito penal do fato, que respeita o princpio da exteriorizao da ao,

a anttese do Direito penal do autor, que se baseia na idia de que o homem pode ser julgado
pelo que ele , no havendo necessidade de se olhar o que ele fez.
Mais um limite ao jus puniendi se apresenta na forma do axioma nulla actio

sine culpa. o retrato do princpio da culpabilidade, onde s quem exteriorizou a conduta
que pode ser responsabilizado, no podendo alcanar terceiros alheios a esta.
Por este princpio, busca-se atrelar a punio estatal a quem exteriorizou a

conduta, o prprio indivduo que se envolveu causal (autor) ou juridicamente (co-autoria e
participao) na prtica do fato delituoso.
Por fim, apresentaremos as garantias relativas ao processo configurado nos

princpios da jurisdicionariedade, acusatrio, nus da prova e contraditrio.
No se pode atribuir culpa a qualquer indivduo sem que haja uma deciso
judicial. H um monoplio jurisdicional, com uma engrenagem prpria (regras processuais),
cuja finalidade a definitude sentencial, ou seja, a atribuio definitiva da culpa.
Acontece que o rgo capaz de julgar no pode acumular a funo de

acusador, por isso, s poder reconhecer culpa quando houver provocao. A acusao
formulada por outra esfera da parcela estatal, dever necessariamente ser escorada em um
conjunto probatrio (Nulla accusatio sine probatione), possibilitando de forma ampla o
40
indivduo, no s ter a chance de se defender das acusaes formuladas, mas principalmente

de que seu contraditrio ser levado a efeito de forma racional e imparcial.
41
3 DIVISO EPIGRAFAL
3.1 O Direito Penal do inimigo enquanto tese
Passaremos, a partir deste momento, a estudar sobre as primeiras linhas

introdutrias de justificao do ttulo do presente trabalho. Nesse primeiro ponto,
analisaremos de maneira isolada a tese entitulada, pelo professor alemo Gunter Jakobs, de
Direito Penal do Inimigo.
A advertncia feita pelo prprio professor: de acordo com um velho

costume, mata-se o mensageiro que traz a m notcia. O diagnstico que ser apresentado e a
respectiva formulao da tese algo trazido apenas como mensagem.
Podemos olhar a proposta de Jakobs, enxergando uma transcendncia ao

mero campo da dogmtica e a vendo como uma proposio poltico criminal, pelos traos
caractersticos de uma atual tendncia expansionista do Direito Penal.
Um dos focos mais ntidos deste movimento expansionista do direito penal

o chamado Direito Penal do inimigo, ilustrado pela convergncia de traos caractersticos,
principalmente pelos fins desejados, que alguns dos dispositivos penais modernos apresentam.
Surge com a teoria do Direito Penal do Inimigo, o conceito de terceira

velocidade do direito penal. O modelo clssico (pena de priso e garantias
penais e processuais clssicas) j dera espao ao Direito de segunda
velocidade (mitigao da pena privativa de liberdade e alternativa pena de
priso ainda que a custo do devido processo legal) e agora assiste ao
surgimento terico do que antes j impregnava as legislaes, ou seja, a
flexibilizao de garantias penais e processuais e a pena privativa de
liberdade.36
A forma como Jakobs encara os fins do direito penal e a funo da prpria

pena (funcionalismo sistmico), como visto em captulo anterior, servem para reafirmar a
vigncia da norma, demonstra o ponto de partida de sua tese.
36
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal.
Curitiba: Juru, 2009. p. 33
42
O direito penal promove, de uma forma geral, uma funo de garantidor da

norma. A expectativa de que todos respeitaro a vigncia da norma estabiliza de certa forma a
sociedade. Por outro lado, a negao da norma por um ato delitivo, precisa tambm ser
negado pelo Estado, com a imposio da pena, fazendo, com isso, que a norma seja
reafirmada.
Analisando essa funo da pena, fica mais fcil compreender quais so os

pressupostos lgicos para a teorizao do Direito penal do Inimigo. Vimos que nesse terreno
frtil do discurso expansionista que nasce o Direito Penal do Inimigo. Mas o que seria esse
Direito Penal, proposto por Jakobs?
O direito penal do inimigo nasceria de uma bifurcao de tratamento dado

aos sujeitos que cometem crimes. Para Jakobs, h indivduos que deveriam ser tachados como
inimigos. Essa diferenciao seria estabelecida com respeito aos chamados cidados. Por essa
razo, Jakobs individualiza e distingue um Direito Penal do Inimigo, que ele contrape ao
Direito penal do Cidado. 37
O autor recentemente tem relativizado uma diviso rgida entre estes dois
direitos, permitindo a convivncia de um dentro do outro. Passou a afirmar que dificilmente
aparecero como um modelo puro, ensinando, portanto, que no se trata de contrapor duas
esferas isoladas do direito penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar
duas tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal. 38
Aqueles indivduos que cometem delito de forma pontual, apenas

desgastando a norma proibitiva, no merecem perder os status de pessoa, nem as garantias
que advm deste e nem os benefcios do convvio social. Sujeitar-se-iam, portanto a um
direito penal do cidado.
Por outro lado, os criminosos que agridem a vigncia da norma e que no

dariam garantias de fidelidade esta, deveriam ser tratados como inimigos da sociedade, ter
retirado o seu status de pessoa e sofrer a aplicao de um direito penal diferenciado.
37
GRACIA, Martin Luis. O horizonte do finalismo e o direito Penal do inimigo: traduo. Luis Rgis Prado
e rika Mendes de Carvalho So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 81.
38
JAKOBS, Gunther. Direito Penal do Inimigo: Noes e crticas. FGunther Jakobs, Manuel Cancio Meli. 4
ed. Atual. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 21
43
O inimigo ao contrariar a norma e no garantir um comportamento pessoal

futuro de submisso a ela, precisa ser tratado como um indivduo perigoso, ou at mesmo
como uma no-pessoa.
Os inimigos so indivduos cuja atitude, na vida econmica, mediante sua

incorporao a uma organizao, reflete seu distanciamento
presumivelmente duradouro e no apenas incidental em relao ao direito
(...)
As atividades e a ocupao profissional de tais indivduos no ocorrem no

mbito das relaes sociais reconhecidas como legtimas, mas naquelas que
so na verdade a expresso e o expoente da vinculao desses indivduos a
uma organizao estruturada para operar a margem do direito, e se dedica a
atividades inequivocadamente delituosoas. 39
Portanto, para esse grupo de delinquentes, a custdia de segurana no deve

se fundamentar apenas pelo passado, ou seja, pelo fato cometido, mas se dirige
principalmente de forma prospectiva para ceifar a possibilidade de cometimento de novos
delitos (da a utilizao de medidas de segurana, no de penas).
Como afirma Jakobs, a punibilidade deve avanar um grande trecho para o

mbito da preparao, para que a pena se dirija segurana frente a fatos futuros, no a
sano de fatos cometidos.
O inimigo deve ser tratado como objeto de coao, pois est afastado da
sociedade e contra ele se pretende eliminar um perigo, j que este no se preocupa em manter
a vigncia da norma.
Pela quebra permanente das expectativas que todos os cidados tem em

relao ao respeito das normas, h uma justificativa em se retirar seu status de pessoa, pois
no querer se submeter ao contrato social, abrir mo dos direitos e garantias dados por este
prprio contrato.
39
GRACIA, Martin Luis. O horizonte do finalismo e o direito Penal do inimigo: traduo. Luis Rgis Prado
e rika Mendes de Carvalho So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 83
44
Passa a se observar a sua periculosidade, atentando-se muito mais por

quem ele , do que por seus fatos cometidos.
Por essa periculosidade, no se submete a uma pena, e sim uma medida de

segurana capaz de conter sua inclinao para o delito. Essa inclinao justifica uma viso
prospectiva, voltada para a preveno. Olha-se o futuro para proteger antecipadamente,
combatendo assim os atos preparatrios, utilizando penas desproporcionais e intensas, tudo
justificado pelo discurso da periculosidade do delinqente.
Portanto, a trade que sustenta a tese do direito penal do inimigo a

relativizao de garantias, antecipao da punibilidade visando preveno, e a
desproporcionalidade das penas.
A legitimao jusfilosfica proposta pelo autor alemo e por quem defende

esse tipo de bifurcao de tratamento, a ponto de tirar de alguns a condio de pessoa
encontra fundamentao em grandes nomes da filosofia como Rousseau, Hobbes, Kant e
Fichte.
So especialmente aqueles autores que fundamentam o Estado de modo

estrito, mediante um contrato, entendem o delito no sentido que o
delinqente infringe o contrato, de maneira que j no mais participa dos
benefcios deste: a partir deste momento, j no vive com os demais dentro
de uma relao jurdica.40
Advindas de idias contratualistas, a justificativa est baseada na

decorrncia lgica de que sendo o Estado fruto de uma fico contratual entre todos os
indivduos, aquele indivduo que infringe o contrato atravs de um delito, quebra o pactuado,
e por isso, deve ser eliminado ou segregado, posto que no pode mais ser visto como cidado
do grupo.
Durante seu livro, Jakobs cita vrios trechos de escritos desses filsofos que
afirmam, em sntese que quem quebra o contrato deveria ser tratado como inimigo. Ressalta
que no poderia ser atribudo a todos os delinqentes, at porque alguns tm a possibilidade
40
45
de se ajustar novamente com a sociedade, e por isso, deveriam permanecer com o status de
pessoa.
Nesse ponto o autor alemo se afasta de Rousseau e Fichte, que radicalizam

ao generalizar que todo delinqente inimigo, seguindo a linha mais moderada de Hobbes,
que admite medidas extremas de despersonificao e mitigao de direitos apenas a certos
tipos de delitos.
Admite, que por mais que o crime leve a uma danificao de vigncia da
norma e que de modo coativo merea uma resposta do Estado, alguns autores de condutas
delitivas ainda devem ser tratados como cidados, at porque seus atos no tiveram a
dimenso de sucumbir o Estado. Enquanto para Rousseau e Fichte, todo delinqente de per
si um inimigo; para Hobbes, ao menos o ru de alta traio assim o .41
Se a sociedade espera condutas conforme as normas pr-estabelecidas, e

certos indivduos que se afastam de forma aparentemente duradoura de praticar essas
condutas esperadas, na mesma proporo, vo restar diminudas as chances de ser tratadas
como pessoa, pois isto uma forma de eliminar um perigo.
Delinquentes como terroristas, narcotraficantes, e outros delitos graves,

colocam em risco no s a norma como a prpria existncia do Estado. No h como se falar
em dar garantias a esses delinquentes, se seus atos so capazes de por em risco o prprio
garantidor (Estado).
Luiz Flvio Gomes resume bem qual deve ser o tratamento dado ao inimigo
segundo a tese jakobiniana:
(a) O inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (b) o

cidado, msmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o
inimigo perde sua condio ; (c) o inimigo no pode ser punido com pena,
sim, com medida de segurana; (d) no deve ser punido de acordo com sua
culpabilidade, seno com sua periculosidade; (e) as medidas contra o
inimigo no olham prioritariamente o passado, sim, o futuro (o que ele
41
46
representa de perigo futuro); (f) no um direito penal retrospectivo, sim,

prospectivo; (g) o direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o
direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o direito
penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao
da tutela penal), para alcanar atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja
intensa, ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal.42
De fato o que h no Direito Penal do Inimigo uma retirada das garantias

materiais e processuais do Direito Penal clssico, justificado pelo tipo de criminalidade que
pretende combater.
Esse corpo de normas prprias do Direito Penal do Inimigo se apresentam

como a posio do Estado frente aos inimigos da sociedade, e sua configurao se mostra
como o artefato adequado ao fim de prevenir do perigo representado por eles, que s pode ser
combatido atravs de sua derrota ou eliminao na guerra desencadeada entre ele e o Estado,
e mediante sua inocuizao.43
H de se esclarecer que, mesmo o Direito Penal do inimigo tendo

encontrado as mais diversas crticas enquanto discurso terico, ou mesmo enquanto
orientao poltico criminal por diversos autores, parece que h uma unanimidade
reconhecida de que enquanto fato, j tem se mostrado a algum tempo presente em todas as
legislaes penais e processuais da atualidade.
Por fim, e aps a exposio desta breve sntese sobre o direito penal do
inimigo, h de se deixar um questionamento no que tange a difceis questes que sero
expostas posteriormente: se existe realmente um inimigo, quem poderia receber tal rtulo, e
quem seria capaz de realizar tal determinao?
42
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal, volume 1: introduo e princpios fundamentais./ Luiz Flvio Gomes,
Antonio Garcia-Pablos de Molina, Alice Bianchini. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 295
43
GRACIA Martin, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Luis Gracia Martin; traduo
Luiz Rgis Prado e rika Mendes Carvalho; So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Srie cincia do
direito penal contemporneo; vol. 10. p. 87.
47
3.2 A histrica seletividade
Em todos os momentos da histria mundial o fenmeno da seletividade do

poder de punir do Estado pode ser observado com clareza. A eterna procura por inimigos que
so eleitos por aqueles que detm ou de que alguma maneira se encontram mais prximos ao
poder, se apresentou ora de forma camuflada, ora de forma declarada.
O certo que, desde o momento da confiscao da vtima, o poder pblico

adquiriu uma enorme capacidade de deciso (no de soluo) nos conflitos, e
tambm, consequentemente, de arbitrariedade, uma vez que no apenas
seleciona livremente as poucas pessoas sobre as quais, em casos contados,
quer exercer o poder, bem como a medida e a forma em que decide faz-lo.44
Portanto, esse tipo de punio diferenciada, se desenvolveu ao longo do

tempo exibindo as mais diversas mscaras e acabou sendo enraizado naturalmente na
populao, a ponto de tentar receber as mais diversas formas de apoio.
Os mais diferentes rtulos foram dados aqueles que, mesmo participando de

uma organizao social, foram segregados da convivncia natural, muitas das vezes por
subjetivaes arbitrrias dos que podiam atribuir a condio de inimigos aos indivduos mais
fracos do sistema.
Estado acima de tudo uma associao social, as foras que agem no Estado
so foras sociais; tudo o que emana do Estado, como a ao dos rgos
governamentais e sobretudo a legislao estatal, so obras da sociedade,
executada atravs da associao por ela criada para este fim, isto , o Estado.
Dentro do Estado so determinantes as mesmas classes, estamentos e grupo
de interesses que lideram a sociedade e, quando o Estado se insurge contra
um deles, isso significa apenas que ele se encontra nas mos de outro
grupo.45
Passamos a uma rpida viagem sobre os inimigos eleitos ao longo do tempo

que demonstram como essa seletividade histrica.
44
ZAFFARONI, Eugnio Ral, 1927. O inimigo no direito penal. Trad. de Sergio Lamaro Rio de Janeiro:
Revan, 2007, 2 ed. p. 31
45
EHRILCH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. De Ren Ernani Gertz. Braslia, Editora
Universidade de Braslia, 1986. p. 39
48
O conceito de inimigo comea a ser visto em previses na cultura penal

grega de figura de crimes que atentam contra o Estado. Na verdade essas previses protegiam
os atos atentatrio contra os Monarcas, a quem se atribuam o poder divino de representar o
Estado.
J em Roma, nasce uma primeira diviso de tratamento explcito entre os

indivduos, criando a figura dos inimigos.
Este conceito bem preciso de inimigo remonta a distino romana entre os

inimicus e hostis, mediante o qual o inimicus era o inimigo pessoal, ao passo
que o verdadeiro inimigo poltico seria o hostis, em relao sempre
colocada a possibilidade de guerra como negao absoluta do outro ser ou
realizao extrema da hostilidade. O estrangeiro, o estranho, o inimigo, o
hostis, era quem carecia de direitos em termos absolutos, quem estava fora
da comunidade.46
A Roma da poca do imprio romano, mesmo se apresentando ainda com

poucas leis de direito pblico servia de base, em conjunto com toda a prtica de rgos
governamentais, para um exerccio penal diferenciado, que era aplicado principalmente aos
hostis estrangeiros e aos que eram declarados traidores, cujas penas eram a expulso, o exlio
e a morte.
Nasce a concepo dos crimes de Lesa-majestade, que por no existir leis

que regessem a matria, facilitou o abuso do poder por parte dos responsveis pela
perseguio penal.
Surge o fenmeno de escravizao como forma de sano. Os escravos se

tornaram a mais importante mo-de-obra existente na Roma Antiga e mais do que isso, se
tornaram um status social.
O poder punitivo tinha desaparecido em grande parte com a queda de Roma

e da propagao do feudalismo, ressurgiu no perodo Inquisitorial. Ao se atriburem poderes
divinos para dizer a justia, punia-se as formas de conhecimentos humanos em que a via de
46
Revan, 2007, 2 ed. p.
49
obteno da verdade, no fosse vinculada a igreja (astrologia, alquimia, medicina dedutivo).

O tribunal cristo punia principalmente a heresia, a feitiaria, a bigamia e a sodomia e toda e
qualquer pessoa que entendiam discordar do catolicismo.
Muitas fogueiras foram acesas pela Inquisio para acabar com supostas
bruxas e com quem de alguma forma contrariasse a doutrina Crist. Vrias cruzadas tambm
foram feitas e muita gente morreu em nome de Deus.
A teocracia apresentou o primeiro trao genocida colonialista nos

dissidentes, rebeldes e nas mulheres colonizadas. O brao forte da metrpole no hesitou em
levar pelas ruas pblicas, s escncaras, os inimigos que lutavam contra a explorao, fome e
escravido, cujos destinos eram a forca e o esquartejamento, como forma exemplar de
intimidao.47
Maior necessidade do poder punitivo com o aumento da organizao social.

As mudanas estruturais na sociedade advindas da revoluo industrial, gerou um grande
fluxo da populao em direo s cidades, criando assim grandes bolses de pobrezas.
As dificuldades manifestaram-se em relao aos indesejveis, cujo nmero

aumentou com a concentrao urbana. Era necessrio domestic-los para
para a produo industrial e neutralizar os resistentes. Como no era
tolervel continuar matando-os em praas pblicas, foi preciso encontrar
outras formas de eliminao. A soluo encontrada foi o encarceramento nas
prises com altas taxas de mortalidade, a submisso a julgamentos
interminveis com as mencionadas medidas de neutralizao sob a forma de
priso preventiva ou provisional ou ento a deportao.48
Como afirma Zaffaroni, um dos fatores mais importantes para a

transformao do poder punitivo foi essa concentrao urbana, que alm de aumentar o
nmero de indesejveis, dificultava o controle social.
47
SANTOS, Admalto Cesrio dos. Direito penal do inimigo e culpa jurdico-penal: o problema da
responsabilidade pelo livre-arbtrio. Porto Alegre : Nria Fabris Ed., 2009. p. 51
48
Revan, 2007, 2 ed. p. 44
50
Mesmo aps o fim do perodo inquisitorial, o seu modelo permaneceu nas

mos do poder poltico, onde se punia os dissidentes como hereges.
Fora da Europa os poderes coloniais ecoavam a voz desse discurso.

Promove-se um aculturamento do continente Americano, ceifando os tipos de organizao
social existente e reduzindo sobreviventes a condies de escravo.
A necessidade de mo-de-obra fez germinar o grande comrcio escravocrata

Africano realizado por comerciantes Europeus. Nessas colnias, onde o Brasil est inserido,
houve uma elevada seletividade, punindo como espetculo pblico, os estranhos, inimigos e
dissidentes, nas figuras dos negros, mestios e ndios.
Pouca coisa haveria de mudar com a Independncia desses pases. S houve

o aumento da classe limitada de brancos descendentes dos colonizadores
O sculo XX pe em evidncia a questo da raa, como o nascimento de

vrios movimentos autoritrios como nazismo (Alemanha) e fascismo (Itlia) e o
desencorajamento a miscigenao, todas sujeitas a um sistema penal paralelo composto por
tribunais especiais nos modelos dos inquisitoriais.
O regime totalitrio alemo necessitava justificar sua superioridade ante a

fragorosa humilhao sofrida por sua derrota na primeira guerra. Como
forma de reverter a humilhao sofrida, a poltica do Estado Alemo
precisava seguir um vis que consubstanciasse numa mudana histrica de
superioridade frente ao mundo.
Consoante tal ideologia, um povo que deseja sobreviver, deve conservar e

melhorar seu acervo hereditrio, procriando seres fortes e capazes por meio
de uma correta seleo de seus cnjuges, eliminando os dbeis e os
incapazes, por meio da esterilizao. Dentro de tal contexto , aos incapazes,
depravados e as vidas no valiosas se lhes nega a sociabilidade do ser
humano. Esta, por seu turno, no se reduziu apenas aos judeus, mas,
51
tambm, aos outros inimigos: enfermos mentais, ciganos, comissrios

polticos soviticos e membros da inteligncia polonesa.49
O poder punitivo foi transformado com o velho estilo de ditaduras e dos

novos processos polticos. Aqueles que resistiam ao modelo, eram perseguidos. Vrios grupos
de minorias viraram o alvo dos Estados nos pases latinos.
O Estados Unidos estimulou vrios golpes de Estado e ajudou a instalar

fortes ditaduras e regimes militares que praticaram em toda a Amrica Latina uma forma de
perseguio cruel e arbitrria sobre todos aqueles em que se entendia caber o rtulo de
subversivos.
Foram implementadas duas formas de exerccio de poder punitivo traduzido

para uma duplicao do sistema de justia criminal: paralelamente um
sistema de justia penal que eliminou atravs de detenes administrativas
Ilimitada (invocando estado de stio, de emergncia ou de guerra que durou
anos), e um sistema penal subterrneo, que entrou diretamente para a
eliminao, desaparecimento e morte.
A despeito de terem exercido um poder punitivo ilimitado, pervertido as

medidas de constituies, imposto a milhares de penas sem processo e
submetido civis a tribunais e comisses militares, o carter diferencial desses
regimes foi a montagem do mencionado sistema penal subterrneo sem
precedentes quanto crueldade, complexidade, calculadssima planificao
e execuo, cuja analogia com q soluo final inegvel. Mediante este
aparato, foram cometidos milhares de homicdios, desaparecimentos
forados, torturas, suplcios, sequestros, crimes sexuais, violaes de
domiclio, danos e incndios, intimidaes, roubos, extorses, alteraes do
estado civil etc. 50
Como no podia deixar de ser, a sucesso dos golpes se deu com o

aparato organizado, onde os militares agiam como mercenrios dos grupos que estavam no
poder. Toda sorte de violncia numa pretensa luta contra o comunismo.
49
SANTOS, Admalto Cesrio dos. Direito penal do inimigo e culpa jurdico-penal: o problema da
responsabilidade pelo livre-arbtrio. Porto Alegre : Nria Fabris Ed., 2009. p. 54
50
Revan, 2007, 2 ed. p. 53
52
Com a queda do mundo de Berlim, que representou simbolicamente a

vitria do modelo capitalista implantado pelos Estado Unidos, na ento diviso do mundo em
dois grande blocos (aliados dos Estados Unidos de um lado e aliados da Unio sovitica), fez
surgir a necessidade de aparecimento de um novo inimigo para a conhecida justificativa de
manuteno da represso, foi a que surgiu a chamada guerra contra as drogas, onde foi
sancionado leis anti-drogas por toda a Amrica latina.
Porm, o certo que a droga no teve fora de ocupar o lugar deixado pela
queda do muro de Berlim e o autoritarismo penal como era de se esperar
tampouco teve algum efeito preventivo, a produo, a importao e o
consumo de txicos na sociedades latino-americanas difundiram-se e
ampliaram-se, com o efeito perverso de reservar o de melhor qualidade para
a exportao e fomentar o consumo interno dos mais prejudiciais e
destrutivos, seguindo a tradio de que se exporta o melhor e se consome
internamente o pior, neste caso com o necrosamento dos neurnios.51
No sculo XXI, o personagem principal o chamado terrorista, expresso

genrica cujo termo pode abarcar os mais diversos tipos de pessoas, com as mais diferentes
formas de ao.
O incio deste sculo XXI ficou marcado pela consolidao de um novo e

imponente inimigo da segurana do Estado no imaginrio da sociedade
globalizada. A figura do terrorista internacional, delineada sobretudo pelo
governo norte-americano na ltima dcada, assumiu tal papel, obtendo sua
consolidao aps o atentado de 11 de setembro de 2001.
Vrios atentados e ataques, perpetrados principalmente por grupos

fundamentalista islmicos contra alvos civis e militares americanos, em todo
o mundo e no territrio da grande potncia, marcaram o incio de tal
construo simblica.
Inicialmente devido s caractersticas tnicas, culturais e religiosas em

comum entre os protagonistas dos atentados a figura do terrorista
internacional, na qual era identificado o novo inimigo, era preferencialmente
51
Revan, 2007, 2 ed. p. 52
53
associada a adeptos da religio mulumana e cidados de determinados

pases islmicos.52
Um dos traos mais marcantes dessa deformidade sistmica a priso

americana de Guantanamo, que abriga centenas de suspeitos de terrorismo presos sem
julgamento ou sequer acusao formal. Relatos de violaes de direitos humanos das mais
diversas, fazem da priso o retrato da guerra contra os inimigos.
Fora da Amrica, a Europa tem enfrentado, alm do combate ao terrorismo,

uma outra situao. Os pases europeus, com elevado nvel de vida, tem recebido em grande
quantidade a populao de pases vizinhos, como o caso de pases africanos.
A prpria populao tem eleito os novos candidatos a inimigos, pois os

imigrantes esto competindo com os nacionais nas reas de habitao, saneamento bsico,
transporte, assistncia social e servios de educao, e servios de sade.
Alm disso, a populao desses pases, que em boa parte constitui de

muulmanos, fortalecem o esteretipo do terrorista, o que por si s gera tambm um
fortalecimento do racismo e do preconceito.
Discriminao no exerccio do poder uma constante danos punitivos

decorrentes de sua seletividade estrutural.
Enfim, o vo sobre a histria do exerccio do poder estatal em mbito

penal, mostra os graus de seletividade punitiva, bem com as diferenas de tratamento aplicada
aos inimigos.
Alm disso, a histria mostra que os rtulos arbitrariamente escolhidos

recaram sobre diferentes tipos de pessoas, algumas hoje at difceis de se imaginar os
fundamentos da discriminao, mas que em funo das necessidades invocadas e do pnico
criado em torno destes, a qualidade de inimigos, com a natural arbitrariedade, foi distribudo
por aqueles que exercem o poder.
52
DAL Ri Jnior, Arno. O Estado e seus inimigos: a represso poltica na histria do direito penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. p. 299-300.
54
3.3 guisa de concluso
Diante do que foi exposto no decorrer do trabalho, percebe-se que o Direito

penal do inimigo se mostra como mais um nome dado aos personagens que se apresentaram
como o inimigos daqueles que detiveram o poder ao longo da histria.
preciso alertar que mais do que uma tese, o Direito Penal do Inimigo hoje
um fato. Evidentemente, no como um tipo de direito, mas esparramado nas legislaes
penais de vrios pases que so feitas exclusivamente para inimigos.
E o que impressiona perceber que as violaes aos direitos e garantias de

cidados tratados como inimigos no produzida pelos lendrios tiranos e ditadores, mas sim,
as grandes democracias mundiais e seus modernos legislativos inseridos dentro de
constituies garantistas e tratados internacionais sobre direitos humanos, que sustentam,
amparam e legitimam essas legislaes.
Por isso temos que partir da premissa de que, em se tratando de um fato

concreto e constatvel, deveremos adotar uma soluo e no discutir se existe ou no um
direito penal do inimigo.
Para essa soluo, podemos nos posicionar de duas formas: Uma rebat-lo
com todo o arcabouo terico de um discurso garantista dentro de um Estado Democrtico de
Direito, o outro adequ-lo ao modelo confrontando com a realidade em que se apresenta o
mundo globalizado.
De incio, h de se observar que nos termos em que foi proposto o discurso

franco, realista. Raramente um discurso segregador fundamentado abertamente.
Podemos atravs do discurso terico, simplesmente tecer uma superficial

crtica ao prprio Jakobs e a sua proposta referente, como muitos doutrinadores j o fizeram,
apenas mostrando ser a proposta diametralmente oposta ao Estado de Direito e a um direito
garantista que defendemos.
55
Atravs do acolhimento do Direito Penal Mnimo, rebater ponto a ponto as

perspectivas que foram trazidas, mas seria s a anttese de uma tese, sem maiores resultados
positivos.
Vestido com o manto do minimalismo penal atacaramos as investidas

prospectivas que no olham o fato cometido e sim o autor dele (direito penal do autor), as
punies com medidas de segurana que passam a no observar a culpabilidade do ru e sim a
periculosidade, as inmeras e abusivas antecipaes de tutela com utilizao exagerada de
prises preventivas, a inclinao para o corte e mitigao de direitos e garantias, a
inobservncia de princpios processuais bsicos, o alcance de atos meramente preparatrios, o
endurecimento da execuo penal, entre tantos outros.
E assim seria tambm se a confrontasse dentro de um Estado Democrtico e

Constitucional de Direito, que preza pela submisso de todos lei, inclusive o prprio Estado,
e principalmente submisso aos ditames constitucionais. O direito penal do Inimigo
justamente o oposto dele, pois no respeita vrios dispositivos e princpios consolidados como
os da presuno de inocncia, isonomia, proporcionalidade, individualizao da pena, devido
processo legal, entre outros.
Por outro lado, observando a realidade do atual direito penal, de feies

claramente punitivistas de inflaes legislativas, de discursos miditicos sedentos de
vingana, de instituies pblicas propagando a seleo de inimigos, o simples confronto
terico garantista se fragiliza.
Ao mesmo tempo que o direito penal do inimigo decorrncia da

insegurana mundial em relao ao tipo de criminalidade que pretende combater, tambm
base para a propagao desse discurso. A situao atual do mundo e o direito penal do
inimigo se retroalimentam como causa e conseqncia.
A segurana pretendida nada mais do que um pretexto para legitimar o

controle social punitivo.
No pode nos impressionar os argumentos de que tudo feito na medida

necessria para neutralizao dos perigos. A realidade no conhece leis, nem limites. A
56
medida necessria sempre ficar ao bel-prazer de quem decide quem o inimigo e quando
deixar de ser considerada como tal, de quem eleva o nvel de perigo e da necessidade de
conteno.
Tudo passa a depender da opinio subjetiva do indivduo, ou seja, daqueles

que exercem o poder.
A Seletividade deve ser posta como a mais importante e necessria

preocupao a esse Direito Penal do Inimigo, por se tratar de algo metajurdico, que
transcende a discusso meramente terica e filosfica. Algo to falado nos meios acadmicos,
mas que quando levada para a prtica, vemos seus debates se reduzirem a tmidas
exteriorizaes e materializaes prticas importantes.
A seletividade exercida pelo Direito proposto por Jakobs a que de forma

idntica realizada por todo o sistema penal.
A quem atribuiramos o poder de rotular inimigos. Quais critrios seriam

utilizados? J percebemos de pronto, que necessariamente cairemos nos segmentos dos
sistemas penais com suas seculares estruturas discriminatrias, que eleger sempre grupos
marginalizados, pela distncia que esses se encontram do poder.
Por mais coerncia que a tese Jakobiana guarde, olhando a fora de sua
fundamentao e aliando a esta, a realidade atual de expanso e internacionalizao de
institutos do Direito Penal, presente nas sociedades de risco, comete-se o pecado de fomentar
a discriminao.
Jamais poder ser feito priv-lo do status de pessoa e portador de todos os

direitos inerentes ao ser humano, pelo simples fato de s-lo.
No se pode admitir nunca uma ampliao ao mbito da segregao, um

estmulo a posicionamentos que ocultem ou deturpem o real e justo exerccio do poder
punitivo, que no pode buscar outra coisa, seno a proteo dos bens jurdicos da sociedade.
57
Por outro lado, adequar o discurso garantista a realidade poder traduzir em

ao social o que defendemos. A tese de Jakobs sobre o inimigo baseada em cima da
realidade atual, e por isso pregamos a necessidade de uma urgente mudana estrutural e
profunda das ideologias que imperam e que buscam um inimigo o tempo todo e a todo custo.
Mas infelizmente essas mudanas s podem ser obtidas atravs do ataque

indireto nas foras polticas e econmicas. A mudana muito profunda e exige acima de
tudo uma mudana na conscincia universal que se forja no esprito de todos que legitimam
essa histrica violao de direitos.
Os operadores do direito precisam ter a conscincia de que impossvel

modificar as estruturas sociais, o grau de desigualdade, o aumento da violncia, a distribuio
de renda, e tudo o mais que corri um pas, atravs do discurso jurdico.
Quando um discurso desses jogado perante o judicirio tem um papel

inoperante e quando apresentado sociedade, facilmente diludo por outras foras que
operam nela.
Mas a cincia do direito, uma das nicas preocupadas com o compromisso

social, deve introduzir na veia dos seus operadores a justia e a mudana social, para que por
via reflexa, passem a minar as estruturas que se encontram com o poder.
No podemos nos descomprometer nunca com o ser humano. Quando nos

depararmos com o criminoso e no conseguirmos enxergar por de trs desse rtulo um
compromisso humano, estaremos liquidados. No h como teorizar o direito perdendo de
vista o fato social.
No podemos cair na falcia e engrossar os discursos de que o crime e os

problemas sociais sero resolvidos pelo direito penal (panpenalismo). Os conflitos no sero
solucionados com penas e punies, ainda mais quando estas so usadas somente contra os
inimigos eleitos por quem possui o poder.
Eleger inimigos j algo seletivo. Acontece que h algo muito mais

profundo do que a aceitao de um ntido direito penal do autor.
58
Um tratamento diferenciado que se reduzisse a um nmero de pessoa

claramente identificveis j traria em si, o risco de sua legitimao arbitrria. Acontece que a
eleio dos inimigos atinge em sua grande maioria das vezes em grupos camuflados dentro da
sociedade que no so vistos a olho n.
Por isso, a identificao policial e jurisdicional destes grupos,

necessariamente teria que vir acompanhado de uma restrio de direitos e garantias, em
contrapartida a um nmero muito maior de pessoas.
Tanto que, ao se pretender introduzir mitigao de garantias processuais,

restries a contraditrio e ampla defesa, prises preventivas prolongadas, presunes,
admisso de provas extraordinrias, testemunhas sem rosto, magistrados e acusadores
annimos, denncias annimas, imputaes de arrependidos e de espies, fatalmente
entraramos no crculo vicioso da seletividade, pois somente recairiam tais restries, a parte
mais fraca do sistema.
Portanto, o dever do jurista, comprometido com a justia e com os direitos

humanos, deve se pautar na conteno de toda e qualquer ao do poder punitivo do Estado
atravs do filtro natural da constitucionalidade e, acima de tudo, pautado pela racionalidade
das aes do poder pblico.
O poder punitivo no pode se ver livre da incansvel luta contra a

discriminao e contra a irracionalidade estruturalmente organizada que exerce o poder contra
e como quiser.
As palavras do professor Zaffaroni, nos d a dimenso e nos alerta sobre

como os discursos penais so produzidos para no funcionar.
O discurso jurdico-penal elaborado sobre um texto legal explicitado,

mediante os enunciados da dogmtica, a justificativa e o alcance de uma
planificao na forma do dever ser, ou seja, como um ser que no
mas que deve ser,ou , o que o mesmo, como, um ser que ainda no .
Para que este discurso seja socialmente verdadeiro, so requeridos dois
nveis de verdade social.
59
O discurso jurdico-penal no pode desentender-se do ser e refugiar-se ou

isolar-se no dever ser porque para que esse dever ser seja um ser que
ainda no deve considerar o vir-a-ser possvel do ser, pois, do contrrio,
converte-a em um ser que jamais ser, isto , num embuste. Portanto o
discurso jurdico-penal socialmente falso tambm perverso: torce-se e
retorce-se, tornando alucinado um exerccio de poder que oculta ou perturba
a percepo do verdadeiro exerccio de poder.53
Devemos produzir algo que possibilite efeitos prticos e imediatos, ou que

pelo menos de a possibilidade de vir a ser feito. perfumaria jurdica, enganao, todo o
dever ser doutrinrio, que na prtica jamais ocorrer, elevando a dogmtica penal ao mero
patamar simblico.
53
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
Traduo Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceio. - Rio de Janeiro: Revan. 1991. p. 19
60
CONCLUSO
Diante disso podemos concluir que a tese proposta pelo alemo Gnter
Jakobs, se apresenta como mais um captulo de uma histria que teve sempre alguns
personagens eleitos para serem os inimigos da sociedade.
Sempre se tentou justificar e legitimar a prtica discriminatria dentro de

um direito penal que conservou no seu cerne as sementes de um Estado absoluto, e que
confere a certas pessoas um tratamento diferenciado, que no s retira a condio de pessoa,
mas como consequncia disto, retira tambm os direitos e as garantias dadas pelo prprio
ordenamento jurdico.
O que mais impressiona que os dados verificados quanto a esta

seletividade so obtidos no s por questes empricas e historicamente comprovadas, mas
sobretudo, pela dogmatizao jurdica no plano legal e doutrinrio.
O Direito Penal do inimigo de Jakobs tese que traz para o debate aberto a
questo da seletividade e do tratamento diferenciador de certos seres humanos, tratando-se
apenas de mais um nome para esta desumana realidade.
Entretanto, no podemos nos iludir e acreditarmos que o grande inimigo do

Direito Penal garantista e humanista, hoje, seja Gnter Jakobs, ele mesmo reconheceu que era
s um mensageiro da m notcia.
Acredito que o maior inimigo do Direito Penal tem sido fomentado e

estimulado historicamente, no s por integrantes do poder, mas na maioria das vezes,
inconscientemente, pelo silncio ao se aceitar pacificamente que se segreguem humanos seja
por qual motivo for, desumanizando-os, tornando-os coisa.
A seletividade , e ser sempre, um verdadeiro inimigo do Direito Penal.

61
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Direito Penal Do Inimigo - Uma Questão de Nomenclatura para A Histórica Seletividade Penal

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Direito Penal Do Inimigo - Uma Questão de Nomenclatura para A Histórica Seletividade Penal

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FELIPE AIRES LEAL RICARDO

DIREITO PENAL DO INIMIGO:

FELIPE AIRES LEAL RICARDO

DIREITO PENAL DO INIMIGO:

Monografia apresentada como requisito

Orientador: Raul Livino Ventim de

Palavras-chave: Direito penal. Histrica seletividade. Direito penal do

Se, pela etimologia da palavra monografia, tem que se apresentar uma

Quando procurei algo que inquietasse meus sentidos ao longo da vida

Renato Janine, ao apresentar uma edio brasileira de Les Miserables, do

Como necessitava ser menos genrico, precisei realizar o confronto do

Consegui aquilo que desejava quando fui apresentado tese do professor

O cerne da proposta jakobiniana dividir o direito penal em um direito

Observadas estas caractersticas, entendi ser, o Direito penal do inimigo,

nesse contexto que se assenta o trabalho. Um recorte histrico que tem

O primeiro captulo se apresenta com o nome de breves palavras sobre o

O posterior tem como ttulo: O perfil poltico-constitucional. Com a

No terceiro captulo, h uma diviso proposital do ttulo da monografia.

Para desembocar em todo esse esboo apresentado, utiliza-se o mtodo de

Se for verdade o que diz o provrbio grego, o incio a metade do todo,

1 BREVES PALAVRAS SOBRE O DIREITO PENAL

1.1 O Direito e sua indivorciabilidade social

No precisaramos voltar tanto ao passado para constatar que o ser humano

A referida constatao demonstra a necessidade do ser humano de viver em

O direito se apresenta com a funo de pacificar ou harmonizar os conflitos

No imenso mecanismo humano, o direito figura tambm, por assim dizer,

No podemos enxergar qualquer ajuntamento humano sem um mnimo de

Temos, inclusive fora do aparelho estatal, outros mecanismos que

Das formas citadas acima, o direito possui uma peculiaridade que o

Partindo das lies do filsofo Kant, podemos mostrar, como exemplo do

O direito, ao contrrio, algo heternomo, posto por um terceiro, um

Portanto, uma vez elaboradas pelo Estado, e em regra, com a legitimidade

Foi com base no contratualismo que hoje temos a noo da funo do

censurando a doutrina do direito natural dos antigos e o jusnaturalismo

Uma poca em que havia uma tendncia aos ideais do jusnaturalismo, o

mister bater cem vezes e cem vezes repetir: o direito no um filho do

Um produto cultural da humanidade que tem por ponto fulcral a capacidade

Pode-se definir o direito penal como um dos instrumentos do controle social

Quando as outras formas de controle social fracassam, o momento de

O Estado tem, por necessidade natural de conservao social, o poder e o

mostram insuficientes as outras sanes jurdicas (disciplinar, civil,

O direito penal, ao contrrio do que muitos acreditam, no serve para acabar

Por isso, os discursos de correo da sociedade, aquela espcie de ortopedia

Algo inquestionvel o fato de no existir sociedade sem crime. Os desvios

Nesse sentido, a exposio de Alessandro Barata, fundida e baseada nos

Precisamente na abertura de sua clebre exposio sobre a criminalidade, em

exemplo, no caso do crescimento excessivo, podem ser consideradas como

No podemos confundir aquilo que parte do corpo com aquilo que

Se a sociedade se esfora, em vo, para destruir o crime, podemos ver o

Percebendo o direito como fenmeno social, decorrente da criao do

1.2 O Dilogo Interdisciplinar

Na viso de Pontes de Miranda, a sociedade o universo do jurista. O

Como visto, no poderamos falar de uma cincia jurdica sem falarmos de

esprito, se comuniquem para facilitar os dilogos e as reflexes. Em se tratando de pessoas,

A compreenso plena de nossa cincia exige o conhecimento anterior do

Teremos como exemplo algumas disciplinas que se relacionam, no s com

A cincia penal, que grande responsvel por analisar o direito penal, no

Por isso, encontra-se na sociologia do direito a correspondncia exata entre

A sociologia desenvolve importante trabalho para a correo dos

Um dado de fato indiscutvel atualmente o de que no pode o direito penal

O conhecimento humano tem como pressuposto a experincia e a revelao

plano abstrato e a correta interpretao/aplicao no caso concreto. Acima de tudo, a filosofia

Partindo de afirmaes pr-estabelecidas, se aproxima para indagaes,