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Introduccin
El Poder Ejecutivo del Per, en el marco de las facultades delegadas por el Congreso
a travs de la Ley N 30506, ha publicado el 7 de enero del 2017 el decreto
legislativo N 1341 que modifica la Ley de Contrataciones del Estado N 30225.
Este decreto legislativo ha modificado diversos artculos de la ley.
En relacin con este tipo de infraccin cabe preguntarnos cules son sus alcances,
qu se debe entender por cuestionamiento y/o observacin maliciosos o
manifiestamente infundados. Asimismo, cabe preguntarnos cul debe ser el lmite
respecto a este derecho que tienen los proveedores, participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas.
Por otro lado, es necesario precisar cmo debe interpretarse esta disposicin de
forma coherente con respecto al ltimo prrafo del artculo 50.1, ya que debido a la
naturaleza del ejercicio de este derecho de los proveedores de realizar consultas y/u
observaciones debemos establecer si se trata de un caso en que el Tribunal de
Contrataciones atribuye una responsabilidad objetiva o por el contrario requiere
ms bien una responsabilidad subjetiva. Esto ltimo, puesto que la palabra
malicioso implica un comportamiento en el que tambin el componente subjetivo se
convierte en criterio necesario para evaluar si se impone una sancin a un
proveedor. A continuacin, antes de responder a las interrogantes planteadas,
estableceremos los conceptos previos.
1- Conceptos previos
Por ello, esta integracin de las bases termina elevando los costos de transaccin
por parte de los proveedores que desean participar en la contratacin estatal, ya
que termina alargando el proceso de seleccin. Adems, genera la utilizacin de
otros recursos por parte de la empresa interesada, puesto que esta deber
adecuarse a las nuevas bases y solicitar apoyo tcnico para ello. De ese modo, si
estos derechos de los administrados son utilizados con otros fines o de mala fe
generaran el perjuicio de los otros postulantes.
Sin embargo, este principio no solo debe guiar el actuar de las empresas, sino
tambin es necesario recalcar que en el marco de estas contrataciones las
empresas participantes son asesoradas por abogados los cuales son los que
realizan las recomendaciones y guan a las empresas en su inters por contratar
con el Estado. Por ello, estos tambin deben guiarse por este principio reconocido
en el reglamento de la Ley de Contrataciones, puesto que en el desarrollo de su
actividad profesional son quienes finalmente ejecutarn el inters de sus
patrocinados.
Por ello, tal como lo menciona Juan Carlos Morn todos los administrados y sus
representantes deben cumplir con un buen proceder en la defensa de sus intereses
jurdicos en el marco del procedimiento, cuando plantean sus pretensiones,
defensas, recursos o cuando suministran informacin a las entidades. 8 De lo
desarrollado por el autor se desprende que debido a que se trata de un contexto de
contratacin pblica en el que se involucra a una parte, la Administracin Pblica y
otra parte que ejecutar el contrato, este principio de conducta procedimental
deber guiarlos para evitar que se perjudique a las otros postulantes.
El proyecto del cdigo de tica del ao 2008 en su artculo 67 menciona que existe
un deber de los abogados en no apelar a medios indebidos, pero no solo en ellos,
sino tambin en la parte patrocinada9.
7 Inciso j del artculo 2 del Decreto Legislativo N 1341 que modifica la Ley de Contrataciones
del Estado
Cabe sealar que la sancin del Colegio de Abogados ser diferente de la sancin
en ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones ante la
realizacin del supuesto del inciso n del artculo 50.1. Esto es as, ya que tal como lo
dice Chocano y Boza: los colegios profesionales ejercen la potestad sancionadora
para proteger la confianza de la sociedad en la profesin12.
9 BOZA, Beatriz y CHOCANO, Christian. Patrocinio debido: Medios que pueden emplearse en:
Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo de tica y Responsabilidad del Profesional en
Derecho. THEMIS. Lima, 2008, pp. 186
10 bidem
11 BOZA, Beatriz y SALAS, Mirna. Cdigo de tica del Abogado Concordado. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per: Lima. 2015. p, 90.
Asimismo, Jorge W. Peyrano menciona que la teora del abuso del derecho se ha
utilizado para construir la teora del abuso procesal, por lo que con la segunda
teora se busca sancionar para tutelar el principio de moralidad, traducido en
deberes procesales con contenido tico, tales como los de conducirse con lealtad,
probidad y buena fe15.
En ese sentido, por lo desarrollado por las dos autores estas teoras han buscado
sancionar el ejercicio irregular de un derecho subjetivo por oponerse a la finalidad
de la ley y actuar excedindose del lmite de la buena fe.
14 LPORI WHITE, Ins. Abuso Procesal ( La funcin de los jueces y el abuso procesal) En
Abuso Procesal, Director Jorge W. Peyrano. Rubinzal- Culzoni: Buenos Aires, 2001. pp 48
15 PEYRANO, Jorge W. Otro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el
campo del proceso civil, pp 159
maliciosos o manifiestamente infundados. Lo que est realizando es un ejercicio
abusivo del derecho de peticin o del derecho de impugnacin que tiene el
administrado; es decir, la empresa que es el titular de estos derechos, por ser parte
del proceso de seleccin, acta con mala fe y en contra de la finalidad del derecho
que es informarse o impugnar legtimamente. As con estas conductas busca
beneficiarse de ello para elevar los costes de transaccin y aumentar el tiempo de
esta etapa para perjudicar a los otros posibles proveedores que seran contratados
y finalmente beneficiarse de ello.
Por ltimo, el ltimo prrafo del artculo 50.1 menciona que la responsabilidad
derivada de las infracciones previstas en ese artculo es objetiva, salvo en aquellos
tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta.
Felipe Villavicencio comentario el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
peruano menciona que en este artculo se reconoce el principio de culpabilidad el
cual entiende que busca excluir la responsabilidad por la simple realizacin de la
Ahora, en principio, tal como lo dice el ltimo prrafo del artculo 50.1 la
responsabilidad objetiva es la regla para analizar las conductas tipificadas. Por ello,
debera, en principio, el Tribunal de Contrataciones del Estado verificar la conducta
y sancionar simplemente cotejando el supuesto con la realizacin de la conducta en
la realidad tambin en el caso del inciso n del artculo 50.1. Sin embargo, creemos
que el inciso n debe ser analizado desde la responsabilidad subjetiva como
explicaremos ms adelante. Adems, dado que segn el propio artculo se permite
justificar la conducta dependiendo del tipo infractor se debera utilizar el parmetro
de responsabilidad subjetiva dependiendo si el supuesto necesita ser analizado
subjetivamente para evitar sanciones por el solo hecho de cometer una accin sin
evaluar el dolo o culpa. .
Por otro lado, Christian Guzman Napur comentando la ley de Contrataciones del
Estado N 30225 menciona que todos esos tipos infractores del artculo 50.1 se
analizan bajo la responsabilidad objetiva por lo que basta la relacin causal entre la
infraccin y la actuacin de aquel para imputar la misma, sin que sea necesario
analizar factor de atribucin alguno20. Este autor plantea lo mencionado por dos
razones principalmente primero establece que el dolo y la culpa son irrelevantes,
puesto que el solo hecho de cometer la conducta tipificada implica la violacin al
deber de cuidado por lo que ser innecesario evaluar la existencia de dolo o culpa.
Segundo que si queremos responsabilizar administrativamente a las personas
jurdicas, es imposible analizarlo desde una responsabilidad subjetiva, dado que son
entelequias con representantes que actan por ellos 21.
Sin embargo, cuestionamos la segunda razn, puesto que el artculo 50.1 menciona
que el Tribunal de Contrataciones del Estado podr sancionar a participantes,
proveedores, contratistas, etc. Entonces, se observa que los sancionados no son
nicamente personas jurdicas, sino tambin personas naturales como abogados.
De esa manera, se debe analizar bajo la responsabilidad subjetiva cuando se quiera
sancionar a una persona natural; en cambio, si se tambin se quiere sancionar a
una empresa se deber evaluar desde la responsabilidad objetiva, luego de haber
comprobado que sus asesores legales o representantes realizaron los tipos
infractores. As, que se necesite evaluar objetivamente a una persona jurdica no
desvirta el hecho de que es til evaluar subjetivamente una conducta tpica para
eximir de responsabilidad o graduar la sancin Por ello, si bien en esa ley no se
menciona el ltimo prrafo agregado en el Decreto Legislativo N1341 creemos que
se debi analizar la responsabilidad objetiva o subjetiva dependiendo del tipo
infractor en la anterior ley tambin. As, es positiva la inclusin de ese prrafo en el
Decreto Legislativo N1341, ya que permite que los colegiados del Tribunal de
18 VILLAVICENCIO, Felipe. DERECHO PENAL. Parte General- . Lima. Sexta Edicin. Lima:
2016.pp.110
19 dem. pp.111.
En ese sentido, somos de la opinin de Victor Baca quien plantea que no se puede
excluirse del todo el principio de culpabilidad; es decir, la responsabilidad subjetiva
y en todo caso depender del tipo infractor que tipo de responsabilidad se debe
utilizar22.
Adems, este autor propone criterios para poder identificar cundo aplicar la
responsabilidad objetiva o subjetiva en los tipos infractores. De ese modo,
menciona que la Administracin Pblica deber sancionar con responsabilidad
objetiva cuando la comisin de infracciones sean de peligro abstracto puro; es decir,
que se sancione el mero incumplimiento del deber. Por el contrario, en las
infracciones en las cuales se exige la produccin de un dao o se reconoce un
riesgo concreto de producirlo, es razonable exigir la concurrencia de dolo o culpa 23.
Por lo mencionado, dado que el inciso n del artculo 50.1 involucra una actitud de la
mala fe y sin probidad para perjudicar al resto de postulantes es necesario que se
evale con criterios subjetivos, para graduar la sancin o eximir de responsabilidad
dependiendo del caso.
1.4 Conclusiones
23 dem. pp.14.
En lo que respecta a los posibles sancionados por la infraccin del inciso n del
artculo 50.1 es posible que los abogados como participantes sean sancionados y
tambin las empresas como postulantes.
Por ltimo, se debe analizar el inciso n del artculo 50.1 bajo la responsabilidad
subjetiva, ya que si se analiza bajo la responsabilidad objetiva bastara con la sola
realizacin de la conducta ilcita de realizar consultas o impugnaciones maliciosas o
manifiestamente infundadas para sancionar a los abogados o empresas. Sin
embargo, si se analiza el criterio subjetivo de si se realiz con dolo o no es posible
exonerar o disminuir una sancin a quienes realmente actuaron de buena fe a pesar
de poder haber presentado un escrito que aparente ser manifiestamente infundado
o malicioso.
BIBLIOGRAFA
VILLAVINCECIO, Felipe. Derecho Penal Parte General. Sexta Edicin. Grigjley. Lima.
2016
PEYRANO, Jorge W. Otro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo
del proceso civil. Buenos Aires. 1994
BOZA, Beatriz y SALAS Mirna. Cdigo de tica del Abogado Concordado. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2015