POFESSOR PAILHANO

Especialista em Direito Administrativo, Direito Constitucional, Docncia no

Ensino Superior - Professor de Direito Penal, Processual Penal, Execuo Penal,
e Prtica Penal - Mestre em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento pela
PUC - GO. Contatos - fones: 64 - 9241-5508 e 62 - 8424-3242 - email -
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Direito Penal do Inimigo: a legitimao do mal

O Direito Penal do Inimigo um regramento que se funda na antecipao da pretenso
punitiva estatal, na periculosidade do agente e na minorao/supresso de direitos e
garantias asseguradas aos indivduos. Dessa forma, constitui-se em um regramento de
exceo. Resumo: A teoria do Direito Penal do Inimigo foi concebida pelo alemo
GUNTHER JAKOBS, emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito e professor da
Universidade de Bonn. Segundo JAKOBS, o inimigo todo aquele que
persistentemente comete delitos contra a entidade estatal ou que coloca em risco a
prpria existncia do Estado. Com efeito, conforme preleciona o autor, existem duas
vertentes distintas na aplicao do direito penal: a primeira dirigida ao cidado, a quem
se deve garantir a aplicao da norma positivada, respeitando todos os direitos dela
decorrentes. A segunda, inerente ao inimigo, divorciada de qualquer desiderato seno a
eliminao do perigo. Assim, entender as bases que sustentam a teoria em comento,
estabelecer as caractersticas do Direito Penal do Inimigo em contraposio ao chamado
Direito Penal do Cidado e, por fim, analisar a teoria sob o crivo da sua legitimidade,
de que se ocupa o presente artigo.
Palavras-chave: Direito penal; inimigo; cidado; dignidade; pessoa humana; garantias;
constitucionalidade.

INTRODUO
Na busca pela soluo dos conflitos sociais, o direito tem se transmutado para atender
s demandas da humanidade em funo das vrias faces com que se apresentaram ao
longo da Histria.
Com efeito, desde que o homem se reuniu em sociedade, assinando o pacto intitulado de
Contrato Social, o Estado exerce o controle do regramento que norteia os membros
desta sociedade.
Para tanto, o Estado tomou para si a legitimidade da aplicao das reprimendas queles
que viessem a atentar contra a teia moral/legal que limita a cada um e que sustenta a
estrutura estatal.
Neste cenrio, diante da crescente ascenso dos ndices de crimes bem assim da
abrangncia do poderio de determinados seguimentos criminosos - vide os terroristas -,
o Estado buscou maneiras de adequar a legislao penal ao novo patamar de ameaa que
passou a o afligir.
Neste intento, na busca pela eliminao do inimigo, em diversos momentos lanou mo
de regras excepcionais, direcionadas, adstritas a determinadas pessoas ou parcela da

1
sociedade. Deste modo, tornou-se conveniente a elaborao de normas que no somente
justificassem, mas que tambm legitimassem aquelas aes que se divorciavam de
postulados basilares de sua prpria ordem legal.
Assim, em face desta legalizao, o Estado obteve ancoro para perpetrar aes que
no passariam pelo crivo da dignidade da pessoa humana, do estado democrtico de
direito, de garantidas de ordem legal e processual, bem assim de outros tantos princpios
assegurados pelo direito no mundo, rezados, inclusive, em diplomas supranacionais.
Eis que em dado momento essa nova face do ordenamento penal recebera o nome de
Direito Penal do Inimigo, sendo desenvolvida como teoria pelo alemo GUNTHER
JAKOBS e desde ento, sua aceitao vem crescendo significativamente, de sorte que
sua influencia cada vez maior na legislao mundial.

I CONTEXTO HISTRICO
Impelidos pelo desejo de renunciar ao estado de natureza em que prosperava a guerra[1]
e de galgar uma vida mais segura e harmoniosa, os homens convencionaram se reunir
em sociedadee para isso instituram o Estado.
Assim, na busca pela paz duradoura, o homem passou a viver em comunidades, uniram-
se contra seus inimigos comuns e a renunciaram parcela de seus direitos para, assim, se
submeterem vontade do Estado.
Viu-se, com isso, que o homem no poderia mais viver sem a regncia do ente estatal, e
bem por isso, aquele que viesse a atentar de forma grave contra os preceitos
fundamentais da sociedade deveria ser punido de maneira distinta, porquanto deixara de
ser um membro para se tornar um inimigo.
Pensadores medievais, a pesar de nunca terem feito uso da expresso Direito Penal do
Inimigo, j vislumbravam uma ao diferenciada do ente em desfavor daqueles que
insurgissem gravemente contra a paz social.
ROUSSEAL, em sua clebre obra O Contrato Social, declarou que o indivduo ao
declarar guerra ao Estado torna-se traidor da ptria, portanto, deixa de ser membro do
Estado, vez que rompeu o tratado social[2].
FICHE, entendia que quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no
contrato se contava com sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso,
perde todos os seus direitos como cidado e como ser humano, e passa a estar em um
estado de ausncia completa de direitos [3].
Para HOBBES, o homem que rompe com o Estado retrocede ao estado de natureza,
condio em que todo homem vive em estado de guerra. Assim, onde no h estado
no h lei, e aquele que no se submete lei no cidado, mas sim inimigo [4].
KANT defendia que[5]:
quem no participa na vida de um Estado Comunitrio legal, deve retirar-se, o que
significa que expelido (ou impelido custdia de segurana); em todo caso, no h
que ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado como um inimigo.
A Igreja, por seu turno, sob o manto do Santo Ofcio, perpetrou um verdadeiro massacre
contra milhes de pessoas das mais variadas classes sociais entre os sculos XIII e
XVIII, motivada pelo fato de que tais indivduos ostentavam formas de conhecimento
ou de comportamento distintas dos padres estatais orientados pela santa Igreja

2
Catlica.
O regime totalitrio nazista tambm emplacou um regramento excepcional, aplicvel
parcela distinta de pessoas. A dogmtica alem elegeu determinados grupos como
inimigos, especialmente os judeus, retirando da seu fundamento de legitimidade, para
levar a cabo um verdadeiro holocausto contra seus adversrios.
A expresso Direito Penal do Inimigo, no entanto, foi concebida pelo catedrtico
emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade alem de Bonn, o
professor GUNTHER JAKOBS, tendo sido utilizada pela primeira vez em 1985.
Entretanto veio a desenvolv-la como teoria a partir da dcada de 90, ganhando mais
fora a cada dia.
O genitor da teoria em estudo concebeu duas vertentes distintas na aplicao do direito
penal. A primeira dirigida ao cidado, a quem se deve garantir a aplicao da norma
positivada respeitando todos os direitos dela decorrentes. A segunda, inerente ao
inimigo, divorciada de qualquer desiderato seno a eliminao do perigo.
Segundo JAKOBS, o inimigo todo aquele que persistentemente comete delitos contra
a entidade estatal ou que coloca em risco a prpria existncia do Estado. Assim, frente
ao inimigo s coao fsica, at chegar guerra[6].
A completa concepo da teoria do Direito Penal do Inimigo se deu em trs fases
distintas, a saber:
1 fase (1985): Foi apresentado o Direito Penal do Inimigo em uma palestra proferida
num seminrio de Direito Penal em Frankfurt. Entretanto, JAKOBS sustentava uma
posio de reprovao acerca da nova dogmtica, criticando o enrijecimento das leis
que vinha ocorrendo nas ltimas dcadas na Alemanha.
2 fase (1999): Como avanava a aceitao dessa teoria, passou-se a defender a
necessidade de sua legitimao parcial como forma de deter o crescimento do prprio
Direito Penal do Inimigo em sua concepo plena. Foi esta a nova posio firmada por
JAKOBS em uma palestra proferida na Conferncia do Milnio, em Berlim.
3 fase (2003): ante o incidente terrorista arquitetado por Osama Bin Laden, deflagrado
nos EUA em 11 de setembro de 2003, passou-se a defender o Direito Penal do Inimigo
em sua plenitude.
Em maro de 2005 houve um congresso bastante amplo sobre o tema na Alemanha.
Nesta ocasio JAKOBS apareceu e reafirmou o Direito Penal do Inimigo com posturas
radicais nos moldes como hoje ainda defende.

II O CHAMADO CIDADO
Nossa Carta Poltica exara logo em suas primeiras linhas que a Repblica Federativa
do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito...(...).[7]
Este pilar da nossa estrutura estatal, consoante a lio do constitucionalista DIRLEY
DA CUNHA JNIOR[8]:
um princpio fundamental que rene os princpios do Estado de Direito e do Estado
Democrtico, no como reunio formal de seus respectivos elementos, tendo em vista
que revela um conceito novo que os supera, mas como providncia de transformao do
status a quo e garantia de uma sociedade pluralista, livre, justa e solidria (...).

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Ante a importncia deste princpio, o Estado Democrtico de direito tem suas bases
firmadas no que, doutrinariamente, se concebe por Constituio Material, a qual
definida por BONAVIDES[9] como:
o conjunto de normas pertinentes organizao do poder, distribuio da competncia,
ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto
individuais e sociais. Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio e
ao funcionamento da ordem poltica exprime o aspecto material da Constitio.
Com efeito, esta viga tem por escopo ditar o funcionamento da ordem poltica
sustentadora do Estado que, por conseguinte, deve observncia e respeito dignidade da
pessoa humana, devendo eleg-la como um dos predicados basilares na rbita jurdica
de um estado que se diga democrtico e de direito.
Ressalte-se, que o Estado Democrtico de Direito no vislumbra a existncia de
indivduos aos quais no se assegure direitos e garantias fundamentais, sob pena de
macular o inarredvel princpio da isonomia.
Assim, a partir de tais pressupostos se constitui a base do ordenamento jurdico de um
Estado democrtico e de direito, a qual, inexoravelmente, se achar calcada na
dignidade da pessoa humana, mormente no que se refere ao mbito jurdico-penal.
Desta sorte, cometendo um ato ilcito, h de ser aplicada uma pena ao cidado, caso
reste provada a prtica deste ato considerado criminoso pelo direito deste Estado.
Dita pena, todavia, deve ser prevista em lei e somente ser aplicada aps um severo
crivo, que assegure o contraditrio, a ampla defesa e observe o devido processo legal,
sejam quais forem as denominaes emprestadas a estes institutos no ordenamento
jurdico de cada Pas.
Neste diapaso, a dignidade da pessoa humana, preconizada como fundamento no art.
1 de nossa Carta Cidad, aparece rezada no s em quase todos os diplomas
constitucionais do ocidente, como em regulamentos supranacionais, consoante se v do
prembulo da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado[10], e da
Conveno Americana de Direitos Humanos, o chamado Pacto de So Jos da Costa
Rica[11].
Tem-se, assim, que o direito penal institudo num Estado que seja democrtico e de
direito, tem a dignidade da pessoa humana como o ponto fixo e ao mesmo tempo o
ponto de partida de toda a sua rbita jurdica.
Sob o manto deste ordenamento jurdico esto todas as pessoas, inclusive aquelas que,
no obstante terem atentado contra o regramento social, no o fizeram de maneira grave
e/ou contumaz contra outras pessoas ou contra a prpria entidade estatal e sua
existncia.
Dessa forma, o direito penal dirigido ao cidado integrante deste Estado define os
crimes e comina previamente as penas. Tais delitos bem verdade, mesmo eventuais e
no graves, representam um abuso das relaes sociais em que se acha inserido o
agente.
Entretanto, existe uma presuno de que o cidado que praticou o crime oferece aquilo
que JAKOBS denominou de segurana cognitiva mnima [12], a qual designa que o
agente se submeter ao ordenamento jurdico, de sorte a restaurar sua colocao
poltico-social atravs do cumprimento da imposio punitiva.
Bem por isso, estes indivduos continuam sendo considerados como pessoas,e
segundo a definio de LUHMANN E JAKOBS[13]:

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ser pessoa significa ter de representar um papel. Pessoa a mscara, vale dizer,
precisamente no a expresso da subjetividade de seu portador, ao contrrio a
representao de uma competncia socialmente compreensvel.
Assim, mantendo seu status de pessoa e, por conseguinte, de cidado, permanecem
aptos a serem sujeitos de direitos e garantias legais das mais variadas, em razo da
manuteno de sua posio no contexto social.
Note-se, que o Direito Penal inerente ao chamado cidado, tem como trao marcante o
fato de que, uma vez atacada a regra legal ditada pelo ente, oportunizada ao agente
nova chance de recuperar a vigncia desta norma.
E isto se deve ao fato de que o delinquente se submeteu reprimenda advinda desse
mesmo regramento, podendo, assim, no s permanecer em sociedade como ser
protegido de abusos do prprio Estado e de vinganas de ordem privada.
Deste modo, o ente estatal v o infrator no como um inimigo a ser destrudo a qualquer
custo e merecedor de penas desproporcionais. O v, apenas, como algum que atentou
de forma remvel contra a teia jurdico-social que limita a vida em sociedade.
Tem-se, assim, a observncia de um ordenamento penal calcado numa concepo
humanitria do direito; que preserva o cidado e sua intangvel dignidade humana; um
direito que promove uma relao livre, igualitria, recproca e de fidcia. Tal relao,
alis, baseada no s na dignidade, mas tambm na autofinalidade do ser humano.
Nesta esteira, mesmo tendo cometido um ato criminoso, o agente no ser execrado do
seio da sociedade atravs de penas que no estejam previamente estabelecidas e que no
possam ser aplicadas de maneira proporcional e geral.
Pelo contrrio, o ordenamento jurdico reserva ao infrator/cidado a aplicao de uma
pena que seja anterior, razovel, proporcional e que se coadune com o primado da
dignidade da pessoa humana e com tantos ou preceitos que se formam a partir dele.

III O INIMIGO
luz da teoria de JAKOBS, a figura do inimigo se amolda ao indivduo que reincide de
maneira grave ou persistente na prtica de delitos, ou que se disponha a cometer crimes
que atentam contra o Estado e sua prpria existncia.
Assim, para o autor, quem por princpio se conduz de modo desviado, no oferece
garantia de um comportamento pessoal. Por isso, no pode ser tratado como cidado,
mas deve ser combatido como inimigo[14].
Exemplos de inimigos, segundo esta teoria, seriam os delinquentes organizados; autores
de crimes libidinosos; criminosos praticantes de crimes econmicos e, se destacando
entre todos, a figura do terrorista.
Acerca do conceito de inimigo, em abono teoria de JAKOBS, SANCHEZ assevera
que[15]:
O inimigo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua ocupao profissional
ou, principalmente, mediante sua vinculao a uma organizao abandonou o Direito de
modo supostamente duradouro e no somente de maneira incidental. Em todo caso,
algum que no garante mnima segurana cognitiva de seu comportamento pessoal e
manifesta esse dficit por meio de sua conduta. (...). Se a caracterstica do inimigo o
abandono duradouro do Direito e ausncia da mnima segurana cognitiva em sua

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conduta, ento seria plausvel que o modo de afront-lo fosse com o emprego de meios
de asseguramento cognitivo desprovido de penas.
Dessa forma, o inimigo torna-se um perigo iminente que se visa combater. Por isso,
entende-se que h legitimidade a resguardar o Estado, caso use de toda a sua estrutura,
para, inclusive, se antecipar ao cometimento do ato criminoso pretendido pelo inimigo,
tendo em vista a periculosidade manifesta do malfeitor.
Assim, conforme JAKOBS[16], o autor no somente deve ser considerado como
potencialmente perigoso para os bens da vtima, como deve ser definido tambm, de
antemo, por seu direito a uma esfera isenta de controle; e ser mostrado que do status
de cidado pode se derivar limites, at certo ponto firmes, para as antecipaes de
punibilidade.
A periculosidade do agente passa, ento, a caracterizar o inimigo, distinguindo-o da
figura do cidado, uma vez que este, apesar do cometimento de um delito, presume-se
que dar garantias de que regressar ao cumprimento do ordenamento jurdico, ao passo
que aquele no oferece dita garantia.
Nesse contexto, o inimigo passa a ser punido a partir de sua periculosidade, tornando-se
indiferente a sua culpabilidade.
A punibilidade, dessa forma, alcana os atos preparatrios, vislumbrando fatos futuros,
no fito de evit-los. Com isso o foco precpuo do ordenamento deixa de ser o dano
praticado, passando a ser o fato futuro. E este o mbito de que se ocupa
primordialmente o Direito Penal do Inimigo.
O inimigo deixa de ser sujeito processual, passando a no mais contar com garantias
legais. Pois se o indivduo tornou-se inimigo, passa a no merecer o mesmo tratamento
dispensado a algum que cometeu um delito comum aos olhos daquele ordenamento
jurdico.
Deste modo, o inimigo representa uma ameaa ordem poltico-estatal e ao prprio
ordenamento jurdico, contrapondo-se ao criminoso convencional, cujo crime
atingiria, no mximo, um grupo de pessoas, e a estas estariam adstritos os reflexos
diretos de seu desiderato malfico.
A partir destes postulados, o Estado ancora suas aes no mais no procedimento legal,
sedimentado na dignidade da pessoa humana e dotado de direitos e garantias, como
ocorre com o delinquente comum. A via eleita para a aplicao da reprimenda ao
inimigo torna-se, na verdade, um verdadeiro procedimento de guerra[17], prevalecendo
o entendimento de que o contrrio poderia vulnerar a prpria estrutura estatal.
IV DISTINO ENTRE O INIMIGO E O CIDADO
Segundo a maioria dos ordenamentos jurdicos pelo mundo, ao cometer um ato ilcito o
agente estar resguardado por diversas garantias ditadas pela prpria ordem jurdica,
entre elas, a do devido processo legal. Assim, caso o delinquente reste condenado pelo
ato praticado, lhe resultar a aplicao de uma pena como sano.
Imperioso ressaltar que a pena a ser aplicada dever ser proporcional, previamente
cominada e, sobretudo, dever irretocvel observncia dignidade da pessoa humana.
Ao inimigo, entretanto, consoante a teoria em estudo, impe-se procedimento distinto.
A este ser imposta uma sano intitulada de Medida de Segurana. Importante
mencionar que para aplicao desta contraprestao o Estado no se ancora no jus
puniendi, mas na coao.
Para o Direito Penal do Inimigo, como o agente renunciou ao seu status de cidado e,

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por corolrio, tambm condio de pessoa, deixa de ser considerado um sujeito
processual, pois no oferece nenhuma segurana de que no voltar a delinquir.
Pelo que, deixa-se de atender ao procedimento legal, para se promover, como j dito
alhures, um verdadeiro procedimento de guerra na busca pela eliminao do inimigo.
Neste cenrio, JAKOBS[18] ilustra que:
Alm da certeza de que ningum tem direito a matar, deve existir tambm a de que
com um alto grau de probabilidade ningum v matar. Agora, no somente a norma
precisa ter um fundamento cognitivo, mas tambm a pessoa. Aquele que pretende ser
tratado como uma pessoa deve oferecer em troca certa garantia cognitiva de que vai se
comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o
Direito Penal deixa de ser uma reao da sociedade diante da conduta de um de seus
membros e passa a ser uma reao contra um adversrio.
Assim, o Direito Penal aplicado ao inimigo se contrape em pontos cruciais ao direito
que incidir sobre aquele tipo por cidado. Veja-se do adiantamento da punibilidade, das
penas aplicadas - extremamente desproporcionais - e da relativizao/desconsiderao
das garantias legais e processuais. Vejamos cada uma dessas caractersticas.
A antecipao do direito de punir preconizado pela teoria em estudo, denominada pela
doutrina alem de vorfeldkriminalisierung[19] (criminalizao no mbito prvio).
Com efeito, o Direito Penal passa a agir a partir de uma prospeco, diferentemente do
ocorre com o chamado Direito Penal do cidado, onde se pune por um fato j ocorrido,
uma vez que o jus puniendi s encontra seu lugar atravs de uma retrospeco.
Neste diapaso, guardadas as peculiaridades existentes na legislao de cada pas, o
direito hodierno somente avana contra um fato ilcito definido como crime. Nesta
esteira, em regra, tal delito passa a ser concebido somente depois de transcorrido o iter
criminis, tornando-se, por conseguinte, um fato tpico, ilcito, culpvel e punvel, a
partir da execuo.
Para JAKOBS[20], entretanto, a antecipao perpetrada pelo Direito Penal do Inimigo
um corolrio necessrio, tendo em vista que ele no intenta a garantia da vigncia da
norma geral e abstrata, mas sim a eliminao de um perigo para a entidade estatal.
Assim, torna-se legtima a atuao do Estado no sentido de se punir o agente at mesmo
diante de simples atos preparatrios de um possvel crime.
Dessa forma, passa-se a considerar como criminosa no apenas a leso consumada ou
tentada contra o bem jurdico tutelado pela norma, mas tambm a mera ameaa de leso,
haja vista que, segundo o Direito Penal do Inimigo, a simples ameaa tem o condo de
tolher a plenitude do exerccio desse bem jurdico.
Tem-se, assim, conforme a teoria, no ser aceitvel que o Estado e o cidado convivam
de maneira passiva com a iminente possibilidade de leso a bens jurdicos, dentre os
quais pode estar at mesmo a vida. Do contrrio, usurpado o bem, restar ao Estado
apenas a punio do agente.
A efetividade da leso torna-se, destarte, indiferente no contexto legal, tendo em vista
que a punio do agente se d em razo de sua periculosidade e no de sua
culpabilidade, conforme preleciona JAKOBS[21]:
A situao outra no caso do efeito assegurado referente a atos futuros que deriva de
fechar ao sujeito: no depende da culpabilidade que concorreria nos atos futuros nem da

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que concorreria nos passados, seno nica e exclusivamente da periculosidade do
indivduo.
As penas aplicadas, por seu turno - chamadas no Direito Penal do Inimigo de Medidas
de Segurana -, so exacerbadas e desproporcionais. Chegam, no raro, a alcanar
punies no previstas na legislao do Estado.
E isto se deve ao fato de que a medida de segurana aplicada, tambm chamada por
JAKOBS de custdia de segurana [22], no guarda nenhuma identidade com o
delito, pois tem lastro, unicamente, na periculosidade do agente, sem considerar as
circunstncias subjetivas ou objetivas que possam, academicamente, permear o fato
delituoso.
O terceiro e ltimo aspecto robustamente confrontante com o chamado Direito Penal do
Cidado, diz respeito s garantias legais. certo, como j dito, que aos chamados
cidados so observadas diversas garantias que limitam a ao punitiva estatal sobre o
indivduo.
Entretanto, sendo o agente considerado inimigo, tais direitos so facilmente
relativizados e at mesmo suprimidos, olvidando-se facilmente normas que representam
verdadeiras vigas para o direito do Estado.
Sobre esta caracterstica, alis, SNCHEZ assevera que nesses mbitos em que a
conduta delitiva no somente desestabiliza uma norma em concreto, seno todo o direito
como tal, se pode discutir o incremento das penas de priso concomitantemente da
relativizao das garantias substantivas e processuais [23]
Assim, em se tratando do inimigo, sem grandes escusas o Estado se acha legitimado a
olvidar direitos e garantias asseguradas s pessoas, mesmo que insculpidos em normas
de importncia estrutural.
Por fim, calha, de maneira objetiva, elencar os mais importantes pontos em que se
observa o antagonismo do direito penal do inimigo em relao ao direito penal do
cidado:
1 O Direito Penal do Inimigo no vislumbra a vigncia da norma penal, seu desiderato
erradicao de um perigo;
2 O Direito Penal do Inimigo se norteia no apenas pela retrospeco, mas tambm
pela prospeco, uma vez o inimigo punido no s pelo ato que cometeu, mas pelo
que ainda poder cometer;
3 Segundo a teoria, o inimigo no tido como sujeito de direitos, uma vez que
renunciou ao seu status de cidado. Assim, as garantias processuais aplicadas ao inimigo
so relativizadas ou mesmo suprimidas;
4 o Inimigo punido pela sua periculosidade, sendo indiferente a considerao da sua
culpabilidade.
Pelo exposto, pode-se vislumbrar que a larga distino entre direito aplicado ao cidado
e o direito penal do inimigo, se ancora, basicamente, no objetivo de cada qual em
relao ao criminoso, pois o primeiro visa a punio e a ressocializao daqueles que se
mostram tendentes a tal. O segundo vislumbra eliminar, preferencialmente de maneira
preventiva, aqueles que no se curvam ao direito e ao Estado, renunciando, assim, ao
Contrato Social.

V CONCLUSO

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O Direito Penal do Inimigo um regramento que se funda na antecipao da pretenso
punitiva estatal, na periculosidade do agente e na minorao/supresso de direitos e
garantias asseguradas aos indivduos. Dessa forma, constitui-se em um regramento de
exceo e desenvolvido margem da legislao que se ancora na dignidade da pessoa
humana.
Pela teoria estudada, ao se verificar presente a periculosidade do agente, o Estado se v
legitimado a desconsiderar a sua condio de ser humano e a despi-lo de personalidade
e, por conseguinte, de quaisquer direitos enquanto pessoa.
Todavia, a condio de ser humano antecede ao mencionado status de cidado, que
constitui uma das vigas da teoria. Ora, sabe-se que a partir da pura e simples qualidade
de ser humano, o homem detm atributos que o valoram e, bem por isso, torna-se
inconcebvel simplesmente eleger o agente como inimigo, a fim de se olvidar tais
valores.
Demais disso, se o direito s pode decorrer do ordenamento constitucional e
democrtico do Estado, a ilao que se pode fazer a de que direito penal do cidado
mera redundncia.
Nesta senda, as bases deste modelo idealizado por GUNTHER JAKOBS, no sustentam
sua legitimidade. O Direito Penal do Inimigo nada mais do que uma nova roupagem
do direito penal do autor, porquanto visa punir o agente no pelo delito cometido, mas
pelo que ele . Restando, destarte, indiferente a sua culpabilidade.
O exemplo mais notrio, e ao mesmo tempo trgico, deste tipo de ordenamento, foi a
doutrina nazista, onde um direito excepcional antissemita legitimou todo o desiderato do
Reich Alemo, tornando legais todos os massacres perpetrados contra aqueles que
foram eleitos como inimigos.
Alis, o Tenente-Coronel EICHMANN, por ocasio de seu julgamento em Jerusalm,
declarou que os seus atos foram estritamente legais. Afirmou que teria sido um
inabalvel observador das leis alems. Isto porque as ordens perversas de Hitler
ostentavam fora de lei no Terceiro Reich. Dessa forma, foroso concluir que somente
cumprira determinaes legalmente estabelecidas.
Deste modo, aceitar a ideia de mitigar o valor do respeito dignidade da pessoa humana
e da prpria vida, como prope JAKOBS, aceitar a mesma tese sustentadora do
holocausto.
V-se, assim, que no exatamente novo o desiderato do Estado lanar mo de
instrumentos de coao que se divorciam da observncia de valores fundamentais da
sociedade.
Neste diapaso, o argumento de que a periculosidade do agente permite a supresso de
seus direitos e garantias a fim de elimin-lo, tambm se assemelha a doutrina do
darwinismo social, vez que se baseia na ideia de que a sociedade deve simplesmente
execrar os membros que ostentem caractersticas ou comportamentos incomuns.
Em verdade, o Direito Penal do Inimigo legitima legislaes democrticas a
autorizarem a prtica de quaisquer aes, por mais cruis e inconstitucionais que
possam ser. Para tal, basta que, previamente, o infrator seja apontado como inimigo.
Alis, como afirmou Zafarone, o Estado, num determinado momento, passou a dizer
que vtima era ele. A partir da, o que houve foi uma reprovvel neutralizao do
indivduo, verdadeira vtima dos delitos praticados.
Vale dizer, que em inmeras circunstncias em que se fez presente o direito penal em
anlise, o delinquente etiquetado como inimigo nem de longe conseguiu ou conseguiria

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representar verdadeiramente risco ao Estado e s suas instituies.
bem verdade que, por vezes, aconteceram afrontas a bens jurdicos relevantes. Na
maioria dos casos, entretanto, nada ocorrera que demandasse a adoo de medidas
drsticas, como as que normalmente so levadas a cabo para fazer frente a necessidades
imediatistas.
Afinal, a histria j mostrou que o autoritarismo estatal e a intolerncia conduzem a
excessos e acabam por atacar a razoabilidade e a proporcionalidade, inquinando de
morte o estado democrtico de direito.
No se pode olvidar, entretanto, que o aparato estatal deve intervir firmemente no fito
de evitar danos aos bens jurdicos relevantes das pessoas, como a vida, a liberdade, o
patrimnio, dentre tantos outros.
Todavia, a expresso maior do estado democrtico de direito o fato de o prprio
Estado possuir limitaes. Assim, a concluso a que se pode chegar, que o Estado que
se norteia pelo Direito Penal do Inimigo trata-se, na verdade, de um falso Estado
Democrtico de Direito.
Enfim, o Direito Penal do Inimigo e sua intrnseca banalizao da condio humana,
no passam de uma tentativa srdida de legitimao do mal, representando nada mais
que uma escusa do Estado, face sua ineficincia e inoperncia.

REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Ed. ver. Atual.amp.,So
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CAVALCANTE, Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa. Campinas: LZN,
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Coleo Estudos de Direito Penal, v.1, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003.
JAKOBS Gunther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e
Crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e
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Trad. Andr Lus Callegari, 2003.
JNIOR, Dirley da Cunha, Curso de Direito Constitucional, 3 edio. Salvador:
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ROCHA, Luiz Otvio de Oliveira. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica
criminal nas sociedades Ps-industriais, So Paulo: Revista dos Tribunais, V. 11. 2002.
ROUSSEAL, Jean-Jaques. O Contrato Social (livro II, captulo v)
SNCHES, Jesus-Maria Silva, Eficincia e Direito Penal. So Paulo: Manole, Coleo
Estudos do Direito Penal. V. 11, Traduo Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, 2004.
UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA, Sistema de Bibliotecas. UNISISB, Inez

10
Barcellos de Andrade... [et al] (Organizador). Manual para Elaborao de Trabalhos
Acadmicos e Cientficos: guia para alunos, professores e pesquisadores da
UNIVERSO. So Gonalo, 2002. 85p.

Notas
[1]HOBBES, Thomas. Leviat (Captulo XIV), p. 76-77
[2] ROUSSEAL, Jean-Jaques. O Contrato Social (livro II, captulo v). p. 52.
[3]JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e
Crticas. Porto Alegre: 2008.p. 25-26.
[4]HOBBES, Thomas. Leviat (Captulo XIV), p. 78.
[5] JAKOBS. Op cit., p. 49/50
[6]JAKOBS. Op cit., p. 30.
[7] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF, Senado, 1998.Art. 1
[8]JNIOR, Dirley da Cunha, Curso de Direito Constitucional, 3 edio. Salvador:
podivm 2009.
[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Ed. ver. Atual.amp.,So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 63
[10]ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Assemblia das Naes
Unidas,1948.
[11] Organizao dos Estados Americanos, Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, Pacto de San Jose da Costa Rica, 22 de novembro de 1969.
[12] JAKOBS Gunther; MELI, Manuel Cancio .Direito Penal do Inimigo: Noes e
Crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
[13] JAKOBS, Gunther .Sociedade, Norma e Pessoa. Teoria de um Direito Funcional,
So Paulo: Manole, Coleo Estudos de Direito Penal, v. 6, Traduo: Maurcio Ribeiro
Lopes, 2003, p. 30.
[14] JAKOBS Gunther; MELI, Manuel Cancio .Direito Penal do Inimigo: Noes e
Crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 49-50.
[15] ROCHA, Luiz Otvio de Oliveira. A Expanso do Direito Penal: aspectos da
poltica criminal nas sociedades Ps-industriais, So Paulo: Revista dos Tribunais, V.
11. 2002.
[16]JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad.
Andr Lus Callegari, 2003, p. 111.
[17]JAKOBS Gunther; MELI, Manuel Cancio .Direito Penal do Inimigo: Noes e
Crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 41.
[18]JAKOBS,Gunther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo:
Manole. Coleo Estudos do Direito Penal, v. 1, Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes,
2003, p. 55.
[19]CAVALCANTE, Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa. Campinas:
LZN, 2005, p. 187.
[20]Ibid., p. 61.
[21]JAKOBS, Gunther. Cincia do Direito e Cincia do Direito penal. So Paulo:
manole. Coleo Estudos de Direito Penal, v.1, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes,
2003, p.49.

11
[22] Ibid., p. 55.
[23]SNCHES, Jesus-Maria Silva, Eficincia e Direito Penal. So Paulo: Manole,
Coleo Estudos do Direito Penal. V. 11, Traduo Maurcio Antnio Ribeiro Lopes,
2004.
Princpios norteadores do Direito Processual Penal
Por: Eliana Descovi Pacheco
Resumo: O presente artigo versa sob os aspectos relevantes relacionados aos princpios
do direito processual Penal, bem como os elencados em nossa Magna Carta de 1988, os
quais, norteiam o direito processual penal brasileiro. De modo que, sero expostos de
forma singela e conceitual, acompanhados sempre dos dispositivos legais onde esto
contidos.

Palavras-chave: Direito Processual Penal; Princpio do Juiz Natura; Princpio da

Legalidade; Princpio da Disponibilidade; Princpio do Livre Convencimento; Princpio
da Inocncia.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Princpios do direito processual penal brasileiro (2.1

princpio do devido processo legal; 2.2 princpio da inocncia; 2.3 princpio do juiz
natural; 2.4 princpio da legalidade da priso; 2.5 princpio da publicidade; 2.6 princpio
da verdade real; 2.7 princpio do livre convencimento; 2.8 princpio da oficialidade; 2.9
princpio da disponibilidade; 2.10 princpio da oportunidade; 2.11 principio da
indisponibilidade; 2.12 princpio da legalidade), 3. Consideraes finais, bibliografia.

1. Introduo
Conceitualmente, princpios so os fundamentos que aliceram determinada legislao,
podendo estarem expressos na ordem jurdica positiva ou implcitos segundo uma
deduo lgica, importando em diretrizes para o elaborador, aplicador e intrprete das
normas. Conforme Jos Afonso da Silva "os princpios so ordenaes que irradiam e
imantam os sistemas de normas". Acrescentam-se, as palavras de Celso Antnio
Bandeira de Melo que o princpio exprime a noo de mandamento nuclear de um
sistema".
Tratam-se de proposies ideais, nas quais todo o ordenamento vai em busca de
legitimidade e validade. Assim, ordeiramente, tem-se considerado que, em determinadas
circunstncias, os princpios so mais importantes que as prprias normas, no mais
sendo possvel aceitar sua posio de consoante com o art. 4 da LICC, como outrora
era apregoado. Com efeito, nos dias de hoje, uma norma ou uma interpretao jurdica
que no encontra respaldo nos princpios, com certeza estar fadada invalidade ou ao
desprezo. Deste modo, giza-se que os princpios podem ser gerais, informando todo o
sistema jurdico, e especficos, conferindo firmamento a um determinado ramo da
cincia jurdica.
O direito processual penal tambm no foge a essa regra geral. Por se tratar de uma
cincia, tm princpios que lhe do suporte, sejam de ordem constitucional ou
infraconstitucional, que informam todos os ramos do processo, ou sejam, especficos do
direito processual penal.
2. Princpios do direito processual penal brasileiro

12
2.1 Princpio do devido processo legal
De origem inglesa, o princpio do due process of law est consagrado, na legislao
brasileira, no art. 5, inciso LIV, da CF/88, e consiste em assegurar a qualquer litigante a
garantia de que o processo em que for parte, necessariamente, se desenvolver na forma
que estiver estabelecido a lei.
Este princpio biparte-se em: devido processo legal material, que trata sobre a
regularidade do prprio processo legislativo, e devido processo legal processual, que se
refere a regularidade dos atos processuais.
Por si s, o devido processo legal engloba todas as garantias do direito de ao, do
contraditrio, da ampla defesa, da prova lcita, da recursividade, da imparcialidade do
juiz, do juiz natural, etc. O processo h de ser o devido, ou seja, o adequado espcie, o
apto a tutelar o interesse discutido em juzo e resolver com justia o conflito. Tendo ele
que obedecer a prescrio legal, e principalmente necessitando atender a Constituio.
Conforme aduz o inciso LIV, do art. 5, da Magna Carta, ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O vocbulo bens, utilizado pelo
inciso, est empregado em sentido amplo, a alcanar tanto bens materiais como os
imateriais. Pois na ao muitas vezes a discusso versa sobre interesses de natureza no
material, como a honra, a dignidade, etc, e as conseqncias de uma sentena judicial
no consistem apenas em privar algum de sua liberdade ou de seus bens, mas, podem
tambm representar um mandamento, uma ordem, um ato constitutivo ou
desconstitutivo, uma declarao ou determinao de fazer ou no fazer.
Quanto aos provimentos antecipatrios vem tona uma discusso, pois estes
provimentos se tornam imperativos, perante a exigncia constitucional da efetividade do
processo. H situaes de periclitncia e de verossimilhana que clamam por um
provimento imediato do Estado, sob pena de agravar o dano ou torna-lo irreversvel ou
irreparveis, da a necessidade dos ditos provimentos.
Em decorrncia do princpio do devido processo legal, podem-se alegar algumas
garantias constitucionais imprescindveis ao acusado, que constituem corolrios da
regularidade processual:
a) No identificao criminal de quem civilmente identificado (inciso LVIII, da
Magna Carta de 1988, regulamentada pela Lei n 10.054/00);
b) Priso s ser realizada em flagrante ou por ordem judicial (inciso LVI, CF/88), que
importou em no recepo da priso administrativa prevista nos arts. 319 e 320 do
Cdigo de Processo Penal;
c) Relaxamento da priso ilegal (inciso LXV, CF/88);
d) Comunicao imediata da priso ao juiz competente e famlia do preso (inciso
LXII, Carta Magna de 1988);
e) Direito ao silncio, bem como, a assistncia jurdica e familiar ao acusado (inciso
LXIII, CF/88);
f) Identificao dos responsveis pela priso e/ou pelo interrogatrio policial (inciso
LXIV, Magna Carta de 1988);
g) Direito de no ser levado priso quando admitida liberdade provisria, com ou sem
o pagamento de fiana (inciso LXVI, CF/88);
h) Impossibilidade de priso civil, observadas as excees dispostas no texto
constitucional (LXVII, CF/88).
2.2 Princpio da inocncia
O Princpio da inocncia revela-se no fato de que ningum pode ser considerado

13
culpado seno aps o trnsito em julgado de uma sentena condenatria (conforme art.
5, inciso LVII, CF/88).
Esta princpio tambm denominado de princpio do estado de inocncia ou da no
culpabilidade. Mesmo respondendo a inqurito policial ou processo judicial, e neste
sendo condenado, o cidado no pode ser considerado culpado, antes do trnsito em
julgado da sentena penal condenatria. O tratamento dispensado ao acusado deve ser
digno e respeitoso, evitando-se estigmatizaes.
Cabe acusao o nus da prova de culpabilidade, ou seja, a prova com relao a
existncia do fato e a sua autoria, ao passo que defesa incumbe a prova das
excludentes de ilicitude e de culpabilidade, acaso alegadas. Em caso de dvida, decide-
se pela no culpabilidade do acusado, com a fundamentao legal no princpio do in
dubio pro reo.
Ratificando a excepcionalidade das medidas cautelares, devendo, por conseguinte, toda
priso processual estar fundada em dois requisitos gerais, o periculum libertatis e o
fumus comissi delicti.
Por fim, restou consagrado no art. 5, LXIII, da CF/88 que ningum obrigado a fazer
prova contra si, consagrando, assim, o direito ao silncio e a no auto incriminao. O
silncio no poder acarretar repercusso positiva na apurao da responsabilidade
penal, nem poder acautelar presuno de veracidade dos fatos sobre os quais o acusado
calou-se, bem como o imputado no pode ser obrigado a produzir prova contra si
mesmo.
2.3 Princpio do juiz natural
O princpio do juiz natural est previsto no art. 5, LIII da Carta Magna de 1988, e
significa dizer que a garantia de um julgamento por um juiz competente, segundo
regras objetivas (de competncia) previamente estabelecidas no ordenamento jurdico,
bem como, a proibio de criao de tribunais de exceo, constitudos posteriori a
infrao penal e especificamente para julg-la.
Juiz natural, compreende-se aquele dotado de jurisdio constitucional, com
competncia conferida pela Constituio Federativa do Brasil ou pelas leis anteriores ao
fato. Pois, somente o rgo pr-constitudo pode exercer a jurisdio, no mbito
predefinido pelas normas de competncia assim, o referido princpio uma garantia do
jurisdicionado, da jurisdio e do prprio magistrado, porque confere ao primeiro
direito de julgamento por autoridade judicante previamente constituda, garante a
imparcialidade do sistema jurisdicional e cerca o magistrado de instrumentos
asseguratrios de sua competncia, regular e anteriormente fixada.
2.4 Princpio da legalidade da priso
A Magna Carta em vigor prev um sistema de proteo s liberdades, colecionando
vrias medidas judiciais e garantias processuais no viso de assegur-las. Manifestando
medidas especficas e medidas gerais. Entre as especficas, so consideradas aquelas
voltadas defesa de liberdades predefinidas, como por exemplo: o Hbeas Corpus, para
a liberdade de locomoo. A CF/88 demonstra grande preocupao com as prises,
tutelando a liberdade contra elas em vrias oportunidades, direta e indiretamente,
impondo limitaes e procedimentos a serem observados para firmar a regularidade da
priso, meios e casos de soltura do preso, alguns direitos do detento, e medidas para
sanar e questionar a priso.
Todavia, os incisos do art. 5 da Constituio Federal asseguram a liberdade de
locomoo dentro do territrio nacional (inciso XV), dispe a cerca da personalizao

14
da pena (inciso XLV), cuidam do princpio do contraditrio e da ampla defesa, assim
como da presuno da inocncia (inciso LV e LVII, respectivamente), e, de modo mais
taxativa, o inciso LXI - da nossa Lei Maior - que constitui que Ningum ser preso
seno em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
competente...; o inciso LXV, traz que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria; o inciso LXVI, estabelece que ningum ser levado priso ou
nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem o pagamento de
fiana; o inciso LXVII, afirma que no haver priso civil por dvida, exceto a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a
do depositrio infiel; o inciso LXVIII, prescreve que conceder-se- hbeas corpus
sempre que algum sofrer ou julgar-se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; e tambm prescreve o
inciso LXXV, que o Estado indenizar toda a pessoa condenada por erro judicirio, bem
como aquela que ficar presa alm do tempo fixado na sentena.
2.5 Princpio da publicidade
Todo processo pblico, isto, um requisito de democracia e de segurana das partes
(exceto aqueles que tramitarem em segredo de justia). estipulado com o escopo de
garantir a transparncia da justia, a imparcialidade e a responsabilidade do juiz. A
possibilidade de qualquer indivduo verificar os autos de um processo e de estar
presente em audincia, revela-se como um instrumento de fiscalizao dos trabalhos dos
operadores do Direito.
A regra que a publicidade seja irrestrita (tambm denominada de popular). Porm,
poder-se- limit-la quando o interesse social ou a intimidade o exigirem (nos casos
elencados nos arts. 5, LX c/c o art 93, IX, CF/88; arts. 483; 20 e 792, 2, CPP). Giza-
se que quando verificada a necessidade de restringir a incidncia do princpio em
questo, esta limitao no poder dirigir-se ao advogado do Ru ou ao rgo de
acusao. Contudo, quanto a esse aspecto, o Superior Tribunal de Justia, em algumas
decises, tem permitido que seja restringido, em casos excepcionais, o acesso do
advogado aos autos do inqurito policial. Sendo assim, a regra geral a publicidade, e o
segredo de justia a exceo, urge que a interpretao do preceito constitucional se d
de maneira restritiva, de modo a s se admitir o segredo de justia nas hipteses
previstas pela norma.
A publicidade minimiza o arbtrio e submete regularidade processual e a justia da
deciso do povo.
2.6 Princpio da verdade real
A funo punitiva do Estado s pode fazer valer-se em face daquele que realmente,
tenha cometido uma infrao, portanto, o processo penal deve tender averiguao e a
descobrir a verdade real.
No processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como
realmente os fatos se passaram, quem realmente praticou-os e em que condies se
perpetuou, para dar base certa justia. Salienta-se que aqui deferentemente da rea
civil, o valor da confisso no extraordinrio porque muitas vezes o confidente afirma
ter cometido um ato criminoso, sem que o tenha de fato realizado.
Se o juiz penal absolver o Ru, e aps transitar em julgado a sentena absolutria,
provas concludentes sobre o mesmo Ru surgirem, no poder se instaurado novo
processo em decorrncia do mesmo fato. Entretanto, na hiptese de condenao ser

15
possvel que ocorra uma reviso. Pois, o juiz tem poder autnomo de investigao,
apesar da inatividade do promotor de justia e da parte contrria.
A busca pela verdade real se faz com as naturais reservas oriundas da limitao e
falibilidade humanas, sendo melhor dizer verdade processual, porque, por mais que o
juiz procure fazer uma reconstruo histrica e verossmil do fato objeto do processo,
muitas vezes o material de que ele se vale poder conduzi-lo ao erro, isto , a uma falsa
verdade real.
2.7 Princpio do livre convencimento
O presente princpio, consagrado no art. 157 do Cdigo de Processo Penal, impede que
o juiz possa julgar com o conhecimento que eventualmente tenha alm das provas
constantes nos autos, pois, o que no estiver dentro do processo equipara-se a
inexistncia. E, nesse caso o processo o universo em que dever se ater o juiz.
Tratando-se este princpio de excelente garantia par impedir julgamentos parciais. A
sentena no um ato de f, mas a exteriorizao da livre convico formada pelo juiz
em face de provas apresentadas nos autos.
2.8 Princpio da oficialidade
Este princpio esta inicialmente relacionado com os princpios da legalidade e da
obrigatoriedade. A diretriz da oficialidade funda-se no interesse pblico de defesa
social.
Pela leitura do caput do art. 5 da Lei Maior (CF/88), compreende-se que a segurana
tambm um direito individual, competindo ao Estado prov-la e assegur-la por meio
de seus rgos.
Devendo serem criados por lei rgos oficiais de persecuo criminal, para investigar os
delitos e realizar o processamento dos crimes, no sistema acusatrio. A Declarao
Francesa datada de 1789 j especificava que: "A garantia dos direitos do homem e do
cidado necessita de uma fora pblica; esta fora , pois, instituda para fruio por
todos, e no para utilidade particular daqueles a quem confiada" (vide art. 12).
O art. 144 da Constituio Federal, trata da organizao da segurana pblica do Pas,
ao passo que o art. 4 do Cdigo de Processo Penal estabelece atribuies de Polcia
Judiciria e o art. 129, inciso I, da Constituio Federal especifica o munus do
Ministrio Pblico no tocante ao penal pblica.
As excees ao princpio da oficialidade esto previstas no art. 30 do Cdigo de
Processo Penal, em relao a ao penal privada; e no art. 29 do mesmo cdigo, para a
ao penal privada subsidiria da pblica.
Porm, existe outra aparente exceo oficialidade da ao penal, a qual, trata da ao
penal popular, instituda pelo art. 14, da Lei n 1.079/50, que cuida dos impropriamente
denominados "crimes" de responsabilidade do Presidente da Repblica.
Esta lei especial esta relacionada ao que alude o art. 85, pargrafo nico, da
Constituio Federal de 1988. Perceba-se que os delitos previstos na legislao de 1950,
que foi recepcionada pela Carta de 1988, no atribuem sano privativa de liberdade. A
punio esta restrita perda do cargo com a inabilitao para a funo pblica, na forma
do art. 52, pargrafo nico, da Constituio Federal, c/c o art. 2, da Lei n. 1079/50.
Ficando claro, portanto, que, embora chamadas de "crimes" de responsabilidade, as
infraes previstas pela Lei n. 1079/50 e pelo art. 85, da CF/88 no so de fato delitos
criminais, mas sim infraes poltico-administrativas, que acarretam o impeachment
do Presidente da Repblica.
Logo, no se pode falar na existncia de ao penal popular, como afirmam alguns

16
comentaristas do art. 14, da Lei n. 1079/50.
De igual modo, no h ao penal popular (conquanto assim denominada) no art. 41-A,
do mesmo diploma legal, para as aes "penais" por "crime" de responsabilidade
previstos no art. 10, da Lei n. 1.079/50. Esses delitos podem ser aplicados ao
Presidente do STF, aos presidentes dos tribunais superiores, tribunais regionais e cortes
de contas, tribunais de justia e de alada, aos juzes diretores de fruns, ao Procurador-
Geral da Repblica, ao Advogado-Geral da Unio, aos membros do Ministrio Pblico,
entre outros.
Giza-se, que a disposio merece a mesma crtica destinada ao art. 14 da Lei n.
1.079/50. Os crimes de responsabilidade previstos no art. 10 no so de fato "crimes",
mas sim, infraes poltico-administrativas punidas, meramente, com a perda do cargo.
Assim, no havendo crimes stricto sensu a sancionar, a via punitiva no ser a da ao
penal pblica. A razo bvia, pois se assim fosse violaria-se o art. 129, inciso I, da
CF/88, que atribui ao MP a privatividade da ao penal pblica. Ora, lei ordinria no
pode chocar-se com esta regra, seno ser consequentemente, inconstitucional.
Os doutrinadores LUIZ FLVIO GOMES e ALICE BIANCHINI, coerentemente
afirmaram que "se for entendido que as condutas previstas no art. 10 da Lei 1.079/50
so de carter penal (e isso j foi anteriormente afastado), torna-se absurdo permitir a
todo cidado o oferecimento da denncia, pois amplia o rol dos legitimados para
propositura de ao penal, em total afronta ao art. 129, I, da Constituio, que
estabelece a competncia privativa do Ministrio Pblico".
A corrente doutrinria minoritria transmite a idia de que a "denncia" de que trata a
Lei n. 1.079/50 (principalmente a prevista no art. 14) simplesmente uma noticia
criminis postulatria, pois a verdadeira acusao contra o Presidente da Repblica, nos
denominados crimes de responsabilidade ficaria a cargo da Cmara dos Deputados, a
qual conforme o art. 51, inciso I, da Constituio Federal, seria a autoridade
competente.
2.9 Princpio da disponibilidade
um princpio exclusivo das aes privadas. Significando dizer, que o titular da ao
penal pode utilizar-se dos institutos da renncia, da desistncia, etc.
O Estado, sem abrir mo do seu direito punitivo, outorga ao particular o direito de
acusar, podendo exerce-lo se assim desejar. Caso contrrio, poder o prazo correr at
que se opere a decadncia, ou ainda, o renunciar de maneira expressa ou tcita, o que
so causas que o eximem de sano. No entanto, mesmo que venha a promover a ao
penal , poder a todo instante dispor do contedo material dos autos, quer perdoando o
ofensor, quer abandonando a causa, dando assim lugar perempo. Pode, inclusive,
aps proferida a sentena condenatria, o titular da ao perdoar o ru, desde que a
sentena no tenha transitado em julgado.
2.10 Princpio da oportunidade
Com base neste princpio, o ofendido ou seu representante legal pode analisar e decidir
se ir impetrar ou no a ao. Salienta-se, que o princpio da oportunidade somente ser
valido ante ao penal privada.
O Estado, diante destes crimes concede ao particular, ou seja, ao ofendido ou ao seu
representante legal, o direito de invocar a prestao jurisdicional. Porm, se o ofendido
no quiser processar o seu injuriador, ningum poder obrig-lo a fazer. Mesmo que a
autoridade policial surpreenda algum praticando um delito de alada privada, no
poder prend-lo em flagrante se o ofendido ou quem o represente legalmente no o

17
permitir. Poder apenas intervir para que no ocorra outras conseqncia. A autoridade
policial no pode, por exemplo, dar-lhe voz de priso e leva-lo delegacia para
lavratura de auto de priso em flagrante, sem o consentimento do ofendido.
2.11 Princpio da indisponibilidade
Este princpio da ao penal refere-se no s ao agente, mas tambm aos partcipes.
Todavia, apresenta entendimentos divergentes, at porque, em estudo nenhum a doutrina
consagra um ou outro posicionamento, entendendo-se que embora possa ensejar o
entendimento de que tal dispositivo, de fato fere o princpio de indisponibilidade e
indivisibilidade da ao penal pblica, analisando-se de maneira ampla e moderna o
princpio da indisponibilidade, no intuito de demonstrar que tal ataque no uno.
Partindo-se de que a atuao do MP no processo penal dupla, com dominus litis e,
simultaneamente, com custos legis. E, por estas razes, o representante do Ministrio
Pblico alm de ser acusador, tem legitimidade e, em determinados casos, o dever de
recorrer em favor do Ru, requerendo-lhe benefcios, etc. Por isso, o Ministrio Pblico
no se enquadra como parte na relao formada no processo penal, estabelecendo-se
meramente como rgo encarregado de expor os fatos delituosos e representar o
interesse social na sua apurao.
O cdigo processual penal, dispe em seu art 42, que o Ministrio Pblico no poder
desistir da ao penal, entretanto na mesma norma jurdica, estabelece que o MP
promover e fiscalizar a execuo da lei, forte no art 257, da referida lei. Necessrio se
faz enxergar, que no se tratam de desistncias, visto que receber a denncia, quanto ao
mrito da causa criminal, o que lhe terminantemente proibido, mas quando
viabilidade acusatria, e ainda assim, o no recebimento da denncia dever ser
justificado, como diz o dispositivo. Tratando-se, na realidade, de um verdadeiro juzo de
admissibilidade da denncia, onde so verificadas as condies da ao e a definio do
quadro probatrio.
Assim sendo, uma vez constatado materialmente o fato, h que se justificar o
abordamento da ao penal que o motivou, aqui no poder, o Ministrio Pblico ficar
inerte. Se a lei lhe conferiu a incumbncia de custos legis, com certeza, deve tambm ter
atribudo a estes instrumentos para o seu exerccio. Porm, se verificar que no h causa
que embase o prosseguimento do feito ou da ao penal, o promotor ou procurador deve
agir da seguinte forma: afirmando que em face de aparente contradio, entre a conduta
do representante do Ministrio Pblico que, como autor, no pode desistir da ao
penal, e ao mesmo tempo, contudo, agira na qualidade de fiscal da lei, no pode
concordar com o prosseguimento de uma ao juridicamente invivel, sendo a nica
inteleco que entende-se ser cabvel quanto ao princpio da obrigatoriedade da ao
penal de que o MP no poder desistir da ao penal se reconhecer que ela possa ser
vivel, isto , se houver justa causa para a sua promoo. Ocorrendo o contrrio, ou
seja, reconhecendo o Parquet que a ao injusta, tem o dever de requerer a no
instaurao do processo, com a aplicao subsidiria do art. 267, incisos VI e VIII, do
Cdigo Processual Civil, sob pena de estar impetrando uma ao penal injusta,
desperdiando os esforos e servios da Mquina Judiciria.
O art 28 do Cdigo Penal, aduz que se o Promotor ao invs de apresentar a denncia,
pugnar pelo arquivamento do inqurito, o juiz caso considere improcedente as alegaes
invocadas pelo MP, far a remessa do referido inqurito ao Procurador-Geral, e, este por
sua vez, oferecer a denncia ou manter o pedido de arquivamento do referido
inqurito.

18
Lei n 10.409/00, traz em seu texto que o Promotor de Justia no poder deixar de
propor a ao penal, a no ser que haja uma justificada recusa.
Outrossim, m relao ao inqurito, se ainda houver algum o juiz o remeter ao
Procurador-Geral, para que este por sua vez, oferea a denncia, ou reitere o pedido de
arquivamento, e assim sendo, ao juiz caber apenas acat-lo. Logo, se MP possuir o
intuito de barganhar, poder faz-lo, independente da nova lei. certo e no se pode
negar que com a mobilidade que a lei proporciona ao Ministrio Pblico, primeira
vista pode se sentir que a barganha est sendo facilitada, mas fica a certeza de que no
este advento que se v aventar esta possibilidade, pois, como j sustentou-se a recusa do
MP no ser um ato discricionrio, tampouco livre do dever de motivao.
O que se necessita acreditar na serenidade, compromisso e comprometimento do
rgo ministerial para com a sociedade e o bem comum, partindo do princpio de que,
como fiscal da lei no ser ele quem vai burl-la.
2.12 Princpio da legalidade
Este princpio da ao penal pblica incondicionada, impe ao Ministrio Pblico o
dever de promover a ao penal.
O princpio da legalidade[1] o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo
o Ministrio Pblico dos elementos mnimos para impetrar da ao penal, poder
promov-la.
O delito necessariamente para os rgos da persecuo, surge conjuntamente com o
dever de atuar de forma a reprimir a conduta delituoso. Cabendo assim, ao Ministrio
Publico o exerccio da ao penal pblica sem se inspirar em motivos polticos ou de
utilidade social. A necessidade do Ministrio Pblico invocar razes que o dispensem do
dever de propor a ao falam bem alto em favor da tese oposta.
Para o exerccio da ao so indispensveis determinados requisitos previstos em lei,
tais como: autoria conhecida, fato tpico no atingido por uma causa extintiva da
punibilidade e um mnimo de suporte probatrio. Porm, se no oferecer denncia, o
Ministrio Pblico deve dar as razes do no oferecimento da denncia. Pedindo o
arquivamento em vez de denunciar, poder ele responder pelo crime de prevaricao
Nos dias atuais a poltica criminal est voltada para solues distintas, como a
descriminalizao pura e simples de certas condutas, convocao de determinados
crimes em contravenes, dispensa de pena, etc. Tambm, em infraes penais de
menor potencial ofensivo, o rgo ministerial pode celebrar um acordo com o autor do
fato, proponde-lhe uma pena restritiva de direito ou multa. Se houver a concordncia do
acusado o juiz homologar a transao penal.
3. Consideraes finais
Este rpido panorama tem por escopo revelar da importncia do estudo dos princpios
constitucionais, bem como, dos princpios gerais do processo penal.
Pois, sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e postulados, no haveria a
possibilidade da Justia Criminal funcionar a contento. Ressalta-se, contudo, que os
princpios no se esgotam no rol acima elencado.
O direito constitucional, est assinalado na Carta Republicana de 1988. Nela, alm dos
princpios estritamente processuais, existem outros, igualmente importantes, que devem
servir de orientao ao jurista e a todo operador do Direito. Afinal, como afirmam
inmeros estudiosos, mais grave do que ofender uma norma, violar um princpio,
pois aquela o corpo material, ao passo que este o esprito, que o anima.

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Bibliografia
Filho, Fernando da Costa Tourinho - Processo Penal, Editora Saraiva, Vol.1, 23 ed.,
2001.
de Lima, Grson Marques Fundamentos Constitucionais do Processo, editora
Malheiros Editores LTDA, 2002.
DE PAULO, Antnio (organizao). Pequeno Dicionrio Jurdico. Ed. DP&A, Rio de
Janeiro, 2002, p. 244).
Nota:
[1] Segundo o PEQUENO DICIONRIO JURDICO (DE PAULO, Antnio -
organizao Ed. DP&A, Rio de Janeiro, 2002, p. 244) o: princpio que determina a
conduta da administrao pblica e deve obedecer lei e ao ordenamento jurdico.

TEORIA DO FRUTO DA RVORE ENVENENADA

A Teoria do Fruto da rvore Envenenada tem origem norte-americana. Foi criada pela
Suprema Corte dos Estados Unidos, que entende que os vcios da planta so
transmitidos aos seus frutos. Em outras palavras, os vcios de uma determinada prova
contaminam os demais meios probatrios que dela se originaram.
O artigo 5, inciso LVI, da Carta Magna de 1988, estabelece:

So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Depreende-se, pois, que as provas ilcitas no podem ser produzidas pelas partes do
processo, devendo, na hiptese de sua produo, serem excludas do feito. O
desentranhamento, portanto, faz-se necessrio - sem que isso redunde, obrigatoriamente,
no insucesso de quem as produziu, pois os demais meios probatrios podero
comprovar a veracidade dos fatos alegados.
Como se v, o vigente ordenamento constitucional repele a produo de provas ilcitas,
o que denota que a liberdade de provar no absoluta no Brasil.
Na procura da verdade, tanto no processo judicial, quanto no processo administrativo,
no h guarida constitucional quanto produo de provas ilcitas, as quais,
diferentemente das provas ilegtimas, afrontam o direito material.
Segundo entendimento doutrinrio, determinada prova ser considerada ilegtima
quando a ofensa for ao direito processual, e ser reputada ilcita quando a afronta
ocorrer em relao ao direito material.
Tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima so ilegais, ou seja, ambas so espcies do
gnero prova ilegal, e, segundo o legislador, so inadmissveis no processo. Se
admitidas, no devem ser valoradas pela autoridade judiciria - sob pena de nulidade da
deciso exarada.

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Entende-se, por sua vez, que no obstante a autoridade judiciria tenha que dar a cada
um o que seu, h limites liberdade da prova. Em outras palavras, o direito no pode
ser realizado a qualquer preo.
Enfim, na busca da verdade dos fatos no pode haver ofensa a direitos e garantias
fundamentais, que certamente seriam afrontados se o Direito ptrio permitisse a
obteno de provas por meios ilcitos, como o caso de uma confisso auferida atravs
de tortura ou coao fsica ou psquica.
EXEMPLO DO FILME: UM CRIME DE MESTRE
O detetive amante da esposa do ru e estava no interrogatrio do senhor Crawford,
sendo assim as confisses as duas confisses so inadmissveis como o detetive estava
na confisso e amante da esposa de Crawford, o ru estava sob coao as confisses e
as provas recolhidas na presena do senhor Rob Nunally sero excluda como fruto da
arvore envenenada.
DEVE-SE SEMPRE BUSCAR A VERDADE NO DIREITO?
A BUSCA DA VERDADE NO DIREITO
O processo judicial tem importante funo social, qual seja, a pacificao social pela
composio da lide, fundada na busca prvia e determinao da verdade, porquanto a
funo punitiva do Estado s deve prevalecer, s pode ser aplicada contra quem
realmente praticou a infrao. No se pode apenar de forma temerria o acusado, ou
seja, antes de ser apurada sua culpabilidade, razo por que "o Processo Penal deve
tender averiguao e descobrimento da verdade real, da verdade material, como
fundamento da sentena" (TOURINHO FILHO, 1999, p. 40).
Assim que, muito embora deva prevalecer a verdade real sobre a verdade formal, h
casos e situaes que no se justificam seno como aberraes contra a prpria verdade.
No Direito Penal, por exemplo, se o ru for absolvido por falta de provas da acusao,
depois que essa absolvio se tornar coisa julgada, no ser permitido jamais reabrir o
caso para process-lo e puni-lo pelo mesmo fato, seja qual for a prova da verdade que
venha a surgir. Se, todavia, em vez da absolvio, tratar-se de condenao, ser
permitida a reviso criminal, mesmo depois do trnsito em julgado.
Outro exemplo o da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. So nulas
e, por conseguinte, no se prestam para o processo judicial, ainda que se trate de
verdade real, as provas que so colhidas por meios ilcitos. Se, por exemplo, a Polcia,
mediante escuta telefnica sem autorizao judicial, descobrir quem assaltou um banco,
por mais clara e contundente que seja a prova assim obtida, ser considerada ilcita por
derivao (fruits of the poisonous tree, como diz a doutrina) e no ser aceita. Isso
absurdo, porquanto nesse caso o lgico seria o Estado punir ambas as infraes: o
assalto e a escuta ilegal.

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