El Olvido de La Legalidad. Un Análisis Del Principio de Legalidad A Través de La "Inflación Penal" y Sus Consecuencias

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IX. La garanta de legalidad
El lmite del poder punitivo de mayor tradicin es, como lo sealan BI-
GLIANI y COSTANZO, el principio de legalidad. Inspirado por el pensamiento
ilustrado, consagrado a partir de las constituciones de los estados ame-
ricanos y las declaraciones de derechos de la Revolucin Francesa, ree-
laborado por la doctrina penal y, finalmente, burlado de distintas mane-
ras, resulta sumamente dudosa su verdadera efectividad en la situacin
actual.
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El olvido de la legalidad. Un anlisis del principio

de legalidad a travs de la inflacin penal
y sus consecuencias
por Paola Bigliani y Mariano Costanzo
El conocimiento secreto es un conocimiento profundo (porque s-

lo lo que yace bajo la superficie puede permanecer ignorado mucho
tiempo). De este modo, la verdad se identifica con lo que no se di-
ce o se dice oscuramente y tiene que entenderse ms all o por de-
bajo de la superficie de un texto. Los dioses hablan (hoy diramos:
el Ser habla) por medio de mensajes jeroglficos y enigmticos.
Humberto ECO, Interpretacin y sobreinterpretacin, Cambridge
University Press, Madrid (trad. espaola, 2 ed.), 1997, p. 41.
I. Introduccin
El principio nullum crimen, nulla poena, sine lege1, como lo entendemos
en la actualidad, es producto del pensamiento ilustrado. Pero la coleccin de
prohibiciones creadas por el poder poltico para someter la conducta de los
sbditos, desde una perspectiva psicosocial, resulta una de las ms claras
* Trabajo ledo el 8 de noviembre del 2000.

1 La frmula original fue proclamada por VON FEUERBACH en 1801 Lehrbuch. Actual-
mente la doctrina, as lo califica, SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. I (actual. por
Guillermo J. FIERRO), Buenos Aires, TEA, 1988, ps. 135 y ss.; La formulacin actual del prin-
cipio nullum crimen,en Fe en el Derecho, Buenos Aires, 1956, p. 277; NEZ, Ricardo C.,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. I, Buenos Aires, Lerner, 1976, ps. 106 y ss.; habla
del principio como regla, ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I (trad. de la 2 ed. ale-
mana y notas por Diego Manuel LUZN PEA y otros), Madrid, Civitas, 1997, ps. 137 y ss.;
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal. Parte general, t. I, Buenos Aires, Ediar,
1980, ps. 131 y ss., entre otros.
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formas de socializacin de las que cada comunidad se ha servido para exigir-

se la estima mnima. As, las prohibiciones contenidas en los ordenamientos,
aparecen como una coleccin de amenazas destinadas a quienes elijan, vo-
luntariamente2, la realizacin de lo prohibido, y de esta manera causar una
reaccin positiva, que no es automtica, sino que se da a travs de represen-
taciones simblicas originadas en la internalizacin del precepto3. El hombre
primitivo ya tena un desarrollo de la idea de lo prohibido; en la prehistoria,
vinculada con el sistema de prohibiciones tab, lo mgico y religioso se con-
funden en la forma negativa de la accin: si haces tal cosa, suceder tal des-
gracia4, y junto a acciones ms simples y naturales, formaban la lista de
prohibiciones primitivas5.
El principio, en la formulacin terica actual, no resulta una constante
histrica concebida de una idea universal e inmutable, no se infiere natural-
mente, sino que obedece a una construccin humana. La vigencia del prin-
cipio de legalidad otorgar seguridad al ciudadano cuando enfrente a un tri-
bunal de justicia, que, si y slo si, lo condenar cuando el hecho cometido se
encuentre prohibido por una ley anterior a su ejecucin bajo amenaza de pe-
na. Entre los lmites a la coaccin penal del Estado establecidos para la pro-
teccin de la libertad, el de mayor tradicin es, posiblemente, el principio de
legalidad: Su vigencia es indiscutida. Su realizacin prctica, por el contra-
rio, extremadamente difcil6.
II. Evolucin histrica

A pesar de su formulacin en latn, no es claro el origen romano del prin-
cipio bajo estudio. Se ha sostenido que el derecho romano prevea en cierta
medida prohibiciones de retroactividad, pero era absolutamente usual casti-
gar conforme al derecho consuetudinario o al arbitrio judicial7. Lo cierto es
2 Fuera de todo cuestionamiento criminolgico que puede hacerse al fenmeno de la

criminalidad.
3 Tesis del bilogo UEXKULL citada por CASSIRER, E., Mxico, en Las ciencias de la cultu-
ra, 1951, p. 40, cit. por OUVIA, Guillermo J., en Nullum crimen, nulla poena, sine praevia le-
ge, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XX, Buenos Aires, Biblioteca Omeba, 1965, p. 550.
4 SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 63.
5 En este sentido, ver FREUD, Sigmund, Totem y tab (trad. del alemn por Luis LPEZ-
BALLESTEROS Y DE TORRES), Buenos Aires, Santiago Rueda, 1953; RUIZ, Alicia E. C., Aspectos
ideolgicos del discurso jurdico (Desde una teora crtica del derecho), en Materiales para una
teora crtica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, ver especialmente Parte II La
ilusin de lo jurdico, p. 165; HENDLER, Edmundo S., Las races arcaicas del derecho penal,
aportes de la antropologa social al derecho penal, Serie Estudios Jurdicos, vol. 10, Quito,
Corporacin Editora Nacional, 1995, entre otros.
6 Cf. BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, p. 75.
7 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 141.
308 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

que el principio nullum crimen sine lege no rega, y el sistema penal tampo-
co alcanz la expresa formulacin de la prohibicin de analoga8. Los atri-
butos de justicia y equidad jurdica que tradicionalmente se le reconocen al
pueblo romano, se materializarn a travs del derecho procesal y no de fon-
do: ms que definir crmenes, los romanos tendieron a elaborar normas pa-
ra su juzgamiento9. Por otro lado, la razn fundamental por la que en ste
pueblo, de reconocida tradicin jurdica, haya predominado la arbitrariedad
en el campo penal, se debe a la antigua concepcin de la relacin del Estado
con el ciudadano: el ciudadano antiguo perteneca al Estado con todo aque-
llo que posea, sin necesidad de la ley para saber de qu modo deba condu-
cirse en la vida pblica10.
Durante la ltima parte de la Edad Media, se suscit el conflicto entre los
seores feudales y el monarca, quien pretenda acumular las comarcas que
8 Al tratar el tema, JIMNEZ DE ASA sostiene que los supuestos antecedentes en Roma,
de aparente parentesco, responden a concepciones tan distintas y a vivencias tan diferentes
que en verdad no se puede hallar en ellos un autntico origen; cita a VASSALLI, en donde, se-
ala, se halla un criterio documentado y exacto sobre el problema histrico: distinguiendo
las dos funciones del poder pblico en orden a la delincuencia, la actividad se manifestaba
con penas (poenae), verdadera funcin punitiva y la coertio, que por el contrario, se mani-
festaba como una actividad de polica de eminente carcter preventivo (multae). A partir del
siglo II a. C., con el procedimiento penal mediante quaestiones, es cuando puede decirse que
la punicin por analoga fue severamente prohibida y el principio nulla poena sine lege rgi-
damente impuesto, debido a la asignacin de los jurados y al magistrado de una competen-
cia sobre figuras delictivas bien determinadas. A pesar del notable aumento de las particu-
lares figuras delictivas previstas por las leyes de la poca de SILA a la de AUGUSTO, el sistema
ordinario por quaestiones no poda bastar dada su rigidez y el exiguo nmero de especies ti-
pificadas. De aqu que, para todos aquellos hechos que quedaban fuera de las quaestiones,
se fue siempre recurriendo, necesariamente, a aquella manifestacin del imperium del ma-
gistrado que era la coertio, funcin que se desarrollaba extra legem y que, sin desembocar en
condenas, provea igualmente a los fines represivos. De la fusin del consulo-senatorio de
Augusto, con competencia en todos los delitos y jurisdicciones, que permita incluso la im-
posicin de pena para los actos no incluidos en leyes penales, y la coertio, nace una verda-
dera y propia nova cognitio, extra ordinem, es decir, fuera de la ordinaria no vinculada a las
leyes, crendose as un derecho nuevo que no descansa en el campo de la polica, sino que
es verdaderamente penal y represivo. Una vez dada esta visin, y teniendo presente el libre
desarrollo de la coertio a finales de la poca republicana, se observa claramente que el pro-
cedimiento ordinario por quaestiones, el nico en que estuvo ciertamente en vigor la prohi-
bicin de la aplicacin analgica de las normas incriminadoras, slo constituy poca parte
del desenvolvimiento del derecho penal romano. Cf. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado de dere-
cho penal, t. II, Filosofa y Ley Penal, 3 ed. actualizada, Buenos Aires, Losada, 1964, ps. 383
y ss. Ver, tambin, SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 135; CABRAL, Luis C., Ubica-
cin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege, Buenos Aires, Librera Ju-
rdica, 1958, ps. 17 y siguientes.
9 Cf. CABRAL, Ubicacin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege, cit.,
ps. 28 y siguientes.
10 Esta razn es expuesta por IHERING en Trait Theorique et Pratique du Droit Pnal
Franais, 3 ed., Pars, 1913, t. I, p. 115, nota 6, cit. por CABRAL, Ubicacin histrica del prin-
cipio nullum crimen nulla poena sine lege, cit., p. 30.
El olvido de la legalidad 309

reconoca o ambicionaba bajo su dominio, sobre la base de una nica orga-

nizacin poltica central11. Se ha sostenido, que es en este contexto donde se
observa la primera aparicin del principio en material penal, en el art. 39 de
la Carta Magna Inglesa otorgada por JUAN SIN TIERRA a los nobles en el ao
1215, que establece: Ningn hombre libre ser detenido, preso o despose-
do, o proscripto, o muerto en forma alguna; ni podr ser condenado, ni po-
dr ser sometido a prisin, si no es por el juicio de sus iguales o por las leyes
del pas12; sin embargo se discute si lo que contiene esta declaracin es en
realidad una garanta material, o si es simplemente de tipo procesal13.
La lucha entre los seores feudales y la monarqua se decidi en favor del
rey, y el triunfo abri paso a la creacin de los Estados nacionales (consolida-
dos en la Edad Moderna) y al sistema de organizacin poltica llamado abso-
lutismo o monarqua absoluta14 y se tradujo en el abandono del derecho lo-
cal, foral, germano, con fuente en la tradicin popular; por el derecho romano
(imperial) cannico, que adquiri universalidad con la creciente influencia y
podero de la Iglesia Catlica, fenmeno conocido con el nombre de Recepcin
del derecho romano-cannico, transformacin que comienza a desarrollarse en
el siglo XIII y quedar consolidada en la legislacin laica de Europa continen-
tal en el siglo XV, perdurando hasta el siglo XVIII15. Este fenmeno dio a luz,
entre otros cuerpos legales, a las Siete Partidas siglo XIII en Espaa y a La
Carolina recin en 1532 en Alemania; no se establece en estos ordenamien-
tos el principio en estudio, admitindose incluso en el art. 105 de La Carolina
la interpretacin analgica16, nota caracterstica del derecho penal de los si-
glos XVI y XVII en que comienza a operar la transformacin humanista.
El Estado absoluto fundaba su poder en la religin misma, de modo que
no pudiera ser discutido ni cuestionado, de ah, que el ejercicio del poder re-
11 Cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Buenos Aires, Del
Puerto, 1996, p. 288.
12 El texto en ingls: No free-man shall be seized, or imprisoned, or dispossessed, or ou-
tlawed, or in any way distroyed; nor will we condemn him, nor will commit him to prision, ex-
cepting by the legal jugdment of his peers, or by the laws of the land.
13 Cf. JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal (trad. y adiciones de derecho
espaol Santiago MIR PUIG y Francisco MUOZ CONDE), Barcelona, Bosch, 1981, p. 177. ZAF-
FARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., sostiene que la Carta Magna slo instaura el prin-
cipio de legalidad procesal atento la incompatibilidad del principio de legalidad penal con
el common law, ver ps. 131 y siguientes.
14 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 288 y siguientes.
15 dem.
16 Se entender adems que en los casos criminales para los cuales los artculos si-
guientes no establecen castigo alguno y sobre los cuales no se explican o no se extienden su-
ficientemente, los jueces, cuando se trate de castigar, estarn obligados a pedir consejo pa-
ra saber de qu manera reglarn su juicio sobre esos casos poco inteligibles, conformndose
el espritu de nuestras leyes imperiales y de nuestra presente Ordenanza, no siendo posible
comprender en ella y especificar todos los casos que puedan suceder, no los castigos que de-
terminan (cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 84).

presivo no pudiera admitir limitacin alguna en beneficio del sbdito, en

tanto estas limitaciones hubieran importado la negacin del propio absolu-
tismo, por esta razn, alguna idea similar a lo que hoy conocemos como
principio de legalidad, resultaba impensable. Es como fruto de la filosofa
poltica de la ilustracin, que comienza a desarrollarse lo que ha dado en lla-
marse el seoro o reinado de la ley, como expresin suprema de la voluntad
popular17.
II. 1. El pensamiento ilustrado

La actividad represiva de los siglos XVII y XVIII, definida como uno de
los aspectos ms repugnantes que conoce la historia de la humanidad18,
dio origen a las obras de la Ilustracin. MONTESQUIEU y ROUSSEAU transfor-
maron la constitucin del Estado, la idea del contrato social gravitar en for-
ma directa en la obra de BECCARIA quien dio un giro en la concepcin de la
actividad represiva. La humanizacin del derecho penal debe entenderse en
la demostracin que el autor hace de la naturaleza social, y no divina, de la
autoridad penal, derivando consecuencias fundamentales, como la necesi-
dad de garantas legales19.
En ese contexto, de antiguas penas arbitrarias libradas al criterio del
juez, con una falta total de precisin en la determinacin de la multitud de
delitos, confluye el caudal de ideas del Iluminismo que desemboca en la re-
volucin, expandiendo el concepto de legalidad como garanta del individuo
frente al poder punitivo del Estado. La reforma tiene que iluminar el oscu-
ro sistema represivo del antiguo rgimen, basndose en una concepcin ra-
cional y crtica que desecha los fundamentos divinos o religiosos que hasta
ese entonces dominaban la idea de infraccin y sancin penal.
La revolucin triunfante, intent realizar en plenitud cuanto haba impl-
cito en las pretensiones de los ilustrados. Las transformaciones filosficas,
culturales, sociales y polticas desarrolladas en el mpetu creador de la po-
ca, marcaron a fuego las actividades de carcter jurdico con los signos de la
racionalizacin y unificacin del derecho. Acentuacin del espritu utilitaris-
ta, la fuerza progresista, y la sensibilidad y repugnancia al dolor fsico, fue-
ron el motor del cambio.
De esta manera, la reforma penal de la Ilustracin, contrarrestando los
males del antiguo rgimen, se erigir sobre tres bases bien definidas: legali-
dad, descriminalizacin y humanizacin de las penas20.
17 Cf. CABRAL, Ubicacin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege,
cit., ps. 60 y siguientes.
18 Cf. MEZGER, 2, IV, in fine, cit. por SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 86, no-
ta 14.
19 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., t. I, p. 86. En este sentido, ver FOUCAULT,
Michel, La verdad y las formas jurdicas, especialmente Cuarta Conferencia, Barcelona, Ge-
disa, ps. 89 y siguientes.
20 Cf. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Poder, derecho y justicia en el marco de la refor-
ma penal, en Doctrina Penal, t. 11-1988, Buenos Aires, Depalma, p. 244.

En el principio de la poca del cambio, an no estaba en primer plano el

deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino que se
quera (sobre todo entre los pensadores del derecho natural alemn) dar a los
gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad
del modo ms amplio posible frente a los jueces; para ello eran necesarias le-
yes exactas. Este deseo coincidi con las ideas liberales de la Ilustracin, ten-
dientes a la autolimitacin del poder Estatal y que se impusieron amplia-
mente en las obras legislativas de la postilustracin21.
Pero el ideal de claridad, de la simplicidad, de la coherencia y del nme-
ro limitado de las leyes, sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilus-
trada de HOBBES a MONTESQUIEU, de VOLTAIRE y ROUSSEAU a FILANGIERI,
BENTHAM y CONDORCET y est en la base de todo el movimiento reformador
a favor de la codificacin penal desarrollado en Europa en el siglo XVIII22.
Independientemente de los evidentes beneficios que trajo la codificacin, lo
cierto es que el resultado del proceso fue una importante cantidad de con-
ductas prohibidas23.
La alusin al ideario iluminista no ha respondido a una intencin me-
ramente arqueolgica, aspira a introducirnos en la comprensin de la pro-
blemtica actual que afecta al principio en estudio. Como seala RIVACOBA
Y RIVACOBA, nuestra vinculacin con el siglo XVIII es fundamental y vital,
somos su obra, descansamos sobre las ideas y principios que all tuvieron
origen24 y con las palabras de CALAMANDREI dice Cesar Beccaria no ha
cumplido todava enteramente su misin, no ha comenzado todava a ser
un antiguo25.
21 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 142. BOVINO realiza un anlisis crtico del prin-
cipio de legalidad realiza BOVINO, poniendo de manifiesto que el pensamiento ilustrado em-
bander el principio de legalidad sin cuestionarse la conveniencia de que sea el Estado
quien detente la seleccin de los hechos punibles, la facultad de juzgarlos y decidir la apli-
cacin de la ley penal, porque los sectores que asumiran el poder no tenan inters en cues-
tionar la existencia ni el poder del Estado (cf. BOVINO, Alberto, Contra la legalidad, en Proble-
mas del Derecho Penal contemporneo, Buenos Aires, Del Puerto, 1998, ps.71 y siguientes).
22 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (trad. de Perfecto AN-
DRS IBEZ y otros), 4 ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 122.
23 Este fenmeno ha sido denominado por Julio B. J. MAIER como la primera inflacin
que ha operado en el derecho penal, como observacin personal, en la discusin posterior a
la exposicin de este trabajo en el Seminario Garantas Penales y Procesales Penales. Una
perspectiva histrico-comparada.
24 Cf. DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Poder, derecho y justicia en el marco de la reforma penal,
cit., p. 232.
25 En Advertencia a la segunda edicin de Dei delitti e delle pene, de BECCARIA (trad. de
Santiago SENTS MELENDO y Marino AYERRA RENDN), Felice Le Monnier, Firenza, 1950, Bue-
nos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1958, p. IX, cit. por RIVACOBA Y RIVACOBA, Po-
der, derecho y justicia en el marco de la reforma penal, cit., p. 232.

III. El surgimiento del principio

La primera aparicin del principio de legalidad ocurre en las Constitucio-
nes de algunos estados federados americanos (Filadelfia 1774, Virginia 12 de
junio de 1776, Maryland 11 de noviembre de 1776), donde llega con los in-
migrantes ingleses. Ms tarde se plasma en la legislacin de Pedro Leopoldo
de Toscana de 1786 y en el Cdigo Penal austraco de Jos II de 1787. Pero
fue con la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
francesa del 26 de agosto de 1789, donde adquiere universalidad. El artculo
8 prescribe: La ley no debe establecer ms que penas estrictas y evidente-
mente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley esta-
blecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada.
As pasa a las Constituciones revolucionarias francesas de 1791 y 1793; y
poco despus, en 1794, al Derecho General del Territorio Prusiano (Preubis-
ches Allgemeines Landrecht), ingresando en las leyes de los Lnder alema-
nes del siglo XIX y en el StGB bvaro de 1813 redactado por FEUERBACH, que
restringi la actuacin del juez a la ley, completndose con una expresa pro-
hibicin de los comentarios cientficos26.
Pero estas conquistas no han permanecido siempre inclumes, as en
1935 en la Alemania nacionalsocialista, el legislador modific el principio de
legalidad por un texto que declaraba que tambin era lcito castigar segn
la idea bsica de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo, dan-
do amplio lugar a la analoga27. Mediante esta frmula no slo se violaba el
principio de legalidad sino tambin el principio del acto, del cual prescinde
en forma absoluta, dando lugar al desarrollo de un derecho penal de autor,
siendo posible castigar segn el sano sentimiento del pueblo, prescindiendo
de la accin como contenido y lmite vlido de las prohibiciones. Tras la Se-
gunda Guerra Mundial, ya en 1945, los aliados restablecieron inmediata-
mente el principio de legalidad con rango de derecho fundamental. En Eu-
ropa, las transformaciones sufridas por la forma-Estado, han socavado el
principio de legalidad, pero en la actualidad sigue constituyendo un referen-
te central para controlar el abuso del poder28.
26 Tanto en el caso de JOS II gobernante absolutista- como en el del Derecho General

del Territorio Prusiano, los autores consideran que no se quera proteger la libertad del ciu-
dadano, sino consolidar el dominio de los gobernantes absolutistas, eliminando el libre ar-
bitrio judicial. Como se mencionara, la verdad es que ambos objetivos confluyen y se com-
penetran: el absolutismo se ha impuesto ya con la idea ilustrada de la legalidad
(SCHREIBER, 1976, ps. 81 y s., 89 y ss., cit. por ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 142).
27 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y ss.; JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit.,
ps. 173 y siguientes.
28 BERGALLI realiza un anlisis de las razones de Estado que en Europa han facultado
la violacin del principio de legalidad (cf. BERGALLI, Roberto, Principio de legalidad, funda-
mento de la modernidad, en Jueces para la Democracia, Madrid, Jueces para la Democra-
cia, 1998, n 32, p. 58).

III. 1. El principio de legalidad en nuestro derecho

En el Ro de la Plata, el derecho castellano e indiano no contemplaba re-
ferencia alguna al principio de legalidad. Se daba en cambio el supuesto de
sentencia arbitraria que se presentaba en dos ocasiones: en primer lugar
cuando la ley no indicaba pena al delito, limitndose a decir, por ejemplo,
que deba ser castigado con todo rigor o con arreglo a derecho, o cuando
estaba sealada la pena y la misma ley facultaba al juez para aumentarla o
disminuirla. El arbitrio judicial que generaba, motiv el levantamiento de los
juristas iluministas29.
As surge el Decreto de Seguridad Individual de 1811, que abonado por el
sustento filosfico otorgado por el Iluminismo30, establece en su art. 1: Nin-
gn ciudadano puede ser penado, ni expatriado sin que preceda forma de
proceso, y sentencia legal. Se ha entendido31 que la expresin sentencia le-
gal es una clara referencia en rechazo a la sentencia arbitraria, constituyen-
do el primer antecedente del principio de legalidad en nuestro derecho. Aun-
que el arbitrio judicial se mantuvo no slo en la prctica, sino en la
legislacin como el Reglamento Provisorio de 1817, en su artculo 14 y slo
en relacin con la imposicin de penas arbitrarias32.
El Estatuto Provisional de 1815, basado en el decreto de 1811, incorpor
el principio de legalidad de un modo explcito. El art. III de la Seccin Sp-
tima, Captulo I, establece: El crimen es slo la infraccin de la Ley que es-
t en entera observancia y vigor, pues sin este requisito debe reputarse sin
fuerza. El Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817 reproduce las
disposiciones del decreto de 1811. El proyecto constitucional de 1819 recep-
cion los principios consagrados en 1811, el art. 118 establece: Ningn ha-
bitante del estado puede ser penado, sin que proceda forma de proceso y sen-
tencia legal. El proyecto constitucional de 1826 mantuvo la frmula del
proyecto de 1819. El proyecto constitucional incluido por ALBERDI a partir de
la segunda edicin de las Bases, establece en su art. 119, primera parte, que
Nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en Ley anterior al he-
cho del proceso...33.
Actualmente el principio se encuentra consagrado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional que establece: Ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proce-
so...34. Tiene su correlativo en la norma de clausura establecida en el art. 19
29 BUNGE CAMPOS, Luis Mara, El decreto de seguridad individual de 1811, en esta misma
obra.
30 BUNGE CAMPOS, El decreto de seguridad individual de 1811, citado.
31 dem.
32 dem.
33 dem.
34 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., ps. 131 y ss., sostiene que el art. 18, CN,
consagra tanto el principio de legalidad penal como procesal.

de la CN, ltima parte: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer

lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Respecto a las fuentes del art. 18, CN, hay quienes sostienen35 que son la
Constitucin de Estados Unidos y la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Contrariamente, ZAFFARONI36 niega este origen, pro-
pugnando que el principio proviene de Carta Magna inglesa, que si bien no
consagraba el principio de legalidad penal, dado nuestro sistema legislado
(art. 75, inc. 12, CN), se le ha dado distinto alcance, por lo tanto la ley ante-
rior que funda el juicio no es ya la ley procesal nicamente, sino tambin la
ley penal.
El principio de legalidad se encuentra contemplado en el ordenamiento
jurdico positivo de la mayora de los Estados, ya sea en la Constitucin o en
leyes penales, en tanto es considerado un corolario fundamental del Estado
de derecho37. Con este mismo tenor lo ha reconocido el derecho internacio-
nal en diversos tratados38.
35 SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., ps. 135 y ss.; NEZ, Tratado de derecho pe-
nal, t. I, cit., ps. 106 y siguientes.
36 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., ps. 131 y siguientes.
37 En Alemania el principio se ha plasmado en el 1 StGB y con idntico tenor en el art.
103 II GG que establece: Un hecho slo se puede castigar si la punibilidad estuviera legal-
mente determinada antes de que se cometiera el hecho. En Espaa, pese a su previsin en
los Cdigos Penales ya el de 1822 y desde el de 1848 hasta el vigente, la Constitucin de
1978 recin reconoci la jerarqua constitucional del principio de legalidad en sus arts. 9.3,
donde se impide la agravacin de la pena con posterioridad a la comisin del delito garan-
ta penal, y 25.1, que recoge slo la garanta criminal y la exigencia de irretroactividad de
las leyes que establecen delitos o faltas; no se precisan las garantas judicial y de ejecucin.
En el Cdigo Penal espaol el principio de legalidad est regulado en su art. 1 nullum cri-
men sine lege y en su art. 2.1 nulla poena sine lege. En Italia el principio se encuentra es-
tablecido en el art. 25 de la Constitucin que prescribe: Nadie puede ser castigado sino en
aplicacin de ley que haya entrado en vigor con anterioridad al hecho cometido. Tambin
el Cdigo Penal italiano prev el principio, el art. 1: Nadie puede ser penado por hechos que
no estn expresamente previstos por la ley como delitos; el principio de la irretroactividad
de la ley penal desfavorable para el reo est recogido en el art. 2.1 del Cdigo Penal: Nadie
puede ser castigado por un hecho no constitutivo de delito segn la ley vigente en el momen-
to de su comisin; los principios de retroactividad y ultra-actividad de las leyes penales fa-
vorables al reo, establecidos por el art. 2.2 y 3 del CP: Nadie puede ser castigado por un he-
cho no constitutivo de delito, segn la ley posterior; y, si hubiere recado condena, cesarn
su ejecucin y los dems efectos penales. Si la ley vigente en el momento de comisin del
delito y las posteriores son distintas, se aplicar aquella cuyas disposiciones sean ms favo-
rables al reo, salvo que hubiere recado sentencia irrevocable; la prohibicin de analoga
penal in malam partem, impuesta por el art. 14 de las Disposiciones preliminares al cdigo
civil: Las leyes penales no se aplican sino en los casos y tiempo previstos que, obviamen-
te, no excluye la analoga in bonam partem referida a eximentes, atenuantes, causas de ex-
tincin del delito y de la pena y, en general, a las normas no penales en sentido estricto, en
cuanto favorables al reo, etctera.
38 En la Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos y de las li-
bertades fundamentales, en el Convenio de Ginebra, en el Convenio de Ginebra sobre trata-
miento de los prisioneros de guerra, en la Declaracin General de los derechos humanos en

IV. La situacin en Inglaterra y Estados Unidos

Tradicionalmente el sistema de codificacin continental europeo se en-
cuentra enfrentado al derecho comn o common law anglosajn. En la ac-
tualidad, se afirma que tal antagonismo va perdiendo relevancia frente al
avance del derecho legislado statutory law. Segn lo sostiene HENDLER, las
reglas del common law se encuentran reducidas a un conjunto remanente, de
aplicacin a aquellas escasas materias an no legisladas39, particularmente
en el caso de los Estados Unidos, donde existen verdaderos cuerpos de leyes
en cada materia40. Sin embargo, al abordar el estado de la situacin en In-
glaterra, en contraste con los Estados Unidos, deben marcarse algunas par-
ticularidades: la ausencia de una constitucin escrita que restrinja las facul-
tades del poder legislativo y formule principios para los tribunales de justi-
cia, como as tambin la inexistencia de codificacin; la radical importancia
de los precedentes judiciales y la tarea de los jueces en la elaboracin de teo-
ras y principios para reformular el derecho positivo41.
Teniendo en cuenta entonces, que no hay Cdigo Penal, el derecho ingls
se encuentra mayormente contenido en el common law; el estatute law no es
ms que una rama secundaria, pese a su actual incremento. En este contexto,
la antigedad de los precedentes que delimitan con precisin y complejidad
las figuras delictivas, han permitido una compatibilidad entre el principio de
legalidad legalicy y la doctrina del precedente common law, operando co-
mo presuncin el hecho de que los tribunales no se encuentran autorizados a
sancionar figuras delictivas retroactivamente42. Esta suposicin cay abrup-
tamente ante la decisin de la Cmara de Lores en el caso Shaw v. Director
la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
39 Cf. HENDLER, Edmundo S., Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Bue-
nos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 19. Ver tambin JUREGUI, Carlos, Generalidades y peculiaridades
del sistema legal ingls, Buenos Aires, Depalma, 1990, ps. 111 y siguientes.
40 Difiere la situacin en cada estado y tambin en el orden federal. Cabe la mencin
del trabajo realizado por el American Bar Institute, que en la creacin del Cdigo Penal Mo-
delo (Model Penal Code) ha influenciado la revisin de los Cdigos de algunos estados (cf.
HENDLER, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, cit., p. 20).
41 Cf. JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cit., ps. 50-51 y
109-110, y NINO, Carlos Santiago, Los lmites de la responsabilidad penal, una teora liberal
del delito, Buenos Aires, Astrea, 1980, ps. 102-103.
42 Cf. NINO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 105. En este sentido, FITZGE-
RALD, P. J., Criminal Law and Punishment, Oxford, 1962, ps. 8-9, citado por ZAFFARONI, Tra-
tado de derecho penal, t. I, cit., p. 134, se refiere al principio de legalidad, afirmando que al
derecho ingls no le era desconocido; explica que las cortes raramente ejercitaban el poder
de crear nuevos crmenes, guiados en la interpretacin de la legislacin por la presuncin
de que el Parlamento no intenta legislar retroactivamente, no siendo la prctica usual san-
cionar statutes criminales retroactivos.

of Public Prosecutions43 (1962), que sent la doctrina del poder residual de

los jueces de crear figuras delictivas o ampliar las existentes, resurgiendo con
nueva fuerza la mxima judge made law que tras una larga evolucin perda
eficacia44. Diez aos despus y con el fallo Knuller Ltd. v. Director of Public
Prosecutions la Cmara de los Lores se retract de la doctrina establecida en
Shaw, pero se neg a dejar de lado dicho precedente.
En los Estados Unidos la legalidad se encuentra amparada constitucio-
nalmente, impidindose la posibilidad de leyes ex-post facto45 que castiguen
hechos ocurridos antes de la sancin de la ley, agraven un delito o la pena.
Tambin encuentra resguardo constitucional el requisito de lex stricta, en vir-
tud de la clusula que alude al debido proceso (due process) 46, a travs de la
aplicacin de la doctrina de la nulidad por falta de precisin (the void for va-
gueness doctrine)47.
Puede concluirse sosteniendo que en los Estados Unidos, la tendencia co-
dificadora decimonnica sumada a las previsiones constitucionales y su in-
terpretacin, ha acercado el concepto de legalidad a la concepcin continen-
tal europea. En el derecho ingls, la mxima judge made law de antigua
tradicin ha ido perdiendo relevancia frente al dominio de los precedentes y
la creciente legislacin parlamentaria (statute law), cada vez ms frecuente y
trascendente, aunque parece subsistir un resabio del arbitrio del juez ingls
que permanece latente en el sistema, pero no al punto de poder afirmarse
que el juez hace la ley48.
43 Conocido como el caso de la gua de damas (Ladies Directory Case), que se refera
a un sujeto que public una gua conteniendo avisos de prostitutas, acusndoselo de cons-
pirancy para corromper la moral pblica; esta figura, en el derecho ingls, consiste en un
acuerdo para cometer crmenes, siendo que dentro del catlogo de delitos que se incluyen
no figuraba el realizado por el acusado; no obstante ello, la Corte consider que poda abar-
carlo, extendiendo la figura. Ver, en este sentido, HENDLER, Edmundo S., y GULLCO, Hernn
V., Casos de derecho penal comparado, Buenos Aires, Del Puerto, 1996, ps. 1 y siguientes.
44 Si bien histricamente los jueces posean la facultad de crear nuevos crmenes, el
principio de legalidad no fue ignorado totalmente; las cortes raramente ejercitaban dicho
poder. El caso Shaw v. DPP signific un resurgimiento del poder creativo de los magistra-
dos en el mbito del derecho penal (cf. FITZGERALD, P. J., Criminal Law and Punishment, cit.,
p. 171, cit. por ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., p. 134).
45 Art. I, secciones 9 y 10 de la Constitucin de los Estados Unidos.
46 HENDLER, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, cit., explica que en los
Estados Unidos, primero se lo consider derivado de la divisin de poderes, luego se lo vin-
cul con el derecho a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin VI Enmienda
de la Constitucin Federal, siendo que en la actualidad encuentra su fundamento en la en-
mienda V que se refiere al debido proceso, en el mbito federal, y en la XIV Enmienda an-
te una ley estatal, denominndose el principio the void for vagueness doctrine (doctrina de la
nulidad por falta de precisin).
47 Cf. KAPLAN, John, y WEISBERG, Robert, Criminal Law, cases and materials, 2 ed., Lit-
tle, Brown and Company, 1991, ps. 967 y siguientes.
48 Cf. JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cit., p. 112.

V. Fundamentos del principio

El principio de legalidad reviste distintas funciones, por lo tanto resulta
difcil reducirlo a un nico fundamento49.
Uno de ellos reside en un postulado central del liberalismo poltico: la exi-
gencia de sujecin del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial a leyes formula-
das de modo abstracto. El objetivo es asegurar, mediante la vinculacin del
poder del Estado a la ley abstracta, la libertad del ciudadano frente a las in-
tromisiones de la autoridad50. La ley como garanta de objetividad y distan-
ciamiento justifica la prohibicin de analoga, como una de las consecuen-
cias del principio de legalidad51.
Otro de los fundamentos radica en el principio de la repblica52 basada
en la divisin de poderes; en tanto la aplicacin de la pena constituye una in-
jerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimacin para deter-
minar sus presupuestos slo puede residir en el Parlamento (representacin
electa del pueblo), como la instancia que representa ms directamente al
pueblo como titular del poder del Estado, contemplada siempre en conexin
con la idea de la garanta de la libertad mediante la vinculacin a la ley, ya
que no es posible fundamentar con este criterio la prohibicin de la retroac-
tividad53. Mediante la divisin de poderes, que se expresa en el principio de
legalidad, se libera al juez de la funcin de creacin del derecho y se le redu-
ce a la funcin de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye
totalmente de la posibilidad de cooperar en la punicin y de ese modo se im-
pide cualquier abuso de poder del mismo en este campo54.
A estos dos anteriores fundamentos se les ha adjudicado una justificacin
de tipo jurdico-poltica. Tambin se ha hablado de una justificacin jurdico-
penal, distinguiendo a su vez otros dos fundamentos55.
Por un lado se habla de prevencin general, que originariamente se basa
en la teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, en tanto estableci
que si el fin de la pena consiste en la intimidacin de potenciales delincuen-
49 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 43 y siguientes.

50 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y siguientes.
51 JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit., ps. 180 y siguientes.
52 En este sentido ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 145, alude al principio de la demo-
cracia, pero nos parece ms correcto hablar de repblica. Cf., en el mismo sentido, BACIGA-
LUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 47).

54 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y ss. As tambin lo entenda BECCARIA: La pri-
mera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las penas sobre
los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa toda
la sociedad agrupada por un contrato social (De los delitos y de las penas, Colombia, Temis,
1994, ps. 5 y siguientes).
55 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 145.

tes, la determinacin psquica que se pretende slo se puede lograr si antes

del hecho se fija en la ley, del modo ms exacto posible, cul es la accin pro-
hibida; pues si falta la ley previa o sta es poco clara, no se podr producir
el efecto intimidatorio, porque nadie sabr si su conducta puede o no aca-
rrear una sancin. El derecho penal no podra conseguir el efecto de forma-
cin de las conciencias del que depende el respeto a sus preceptos si no hu-
biese una clara fijacin legal de la conducta punible56.
El segundo fundamento jurdico-penal se deriva del principio de culpabi-
lidad. Si la pena presupone culpabilidad, slo se podr hablar de culpabili-
dad si antes del hecho el autor saba, o al menos hubiera tenido la oportuni-
dad de conocer, que su conducta estaba prohibida; lo que presupone a su vez
que la punibilidad estuviera determinada legalmente antes del hecho57. Este
argumento ha sido rechazado porque el conocimiento de las normas no de-
pende del derecho escrito, tambin el derecho no legislado puede ser cono-
cido y por otra parte se entiende que el principio de culpabilidad no requie-
re la posibilidad de conocimiento de las consecuencias jurdicas, por lo que
as quedara fuera de la garanta el requisito de previa determinacin legal
de la pena, considerado esencial para el principio de legalidad58. Aunque
debe tenerse en cuenta que la posibilidad de llegar a tener una conciencia
del injusto referida al tipo, que presupone toda punicin, en la prctica y
por regla general, slo se dar si el autor hubiera podido conocer el precep-
to penal. En esa medida, por tanto, la idea de culpabilidad s se debe incluir
entre los fundamentos del principio de legalidad. Lo nico incorrecto es con-
siderar al principio de legalidad slo o predominantemente como especifi-
cacin del principio jurdico-penal de culpabilidad59.
Actualmente se sostiene que la vinculacin del juez a la ley impuesta por
el principio de legalidad tiene la finalidad de garantizar objetividad. Esto
es que el comportamiento punible y la medida de la pena no se deben deter-
minar bajo la impresin de hechos ya ocurridos, pero todava no juzgados,
ni ser un medio contra autores ya conocidos, sino previamente y de una ma-
nera vlida en general, o sea mediante una determinada ley dictada con an-
terioridad al hecho60.
El principio determina que los actos estatales gravosos para el ciudada-
no deben apoyarse en una ley formal61. Tiene entonces por objeto fijar un l-

57 dem, ps. 146 y 147.
58 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 46 y siguientes.
59 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 147.
60 JAKOBS, Gnther, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurshnungslehre,
2 ed., 1991, p. 67, cit. por BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p.
48, nota 15.
61 As lo ha entendido la Corte IDH, OC-6/86, sent. 9/05/1986, Serie A: Fallos y Opinio-
nes, n 6, 16-17: la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estata-

mite a la facultad estatal de imponer castigos. Es una garanta poltica en el

sentido que el ciudadano no podr verse sometido por parte del Estado ni de
los jueces, a penas que no admita el pueblo y es adems una exigencia de se-
guridad jurdica que requiere la posibilidad de conocimiento previo de los
delitos y las penas62.
VI. La reelaboracin del principio en la doctrina jurdico-penal

y sus derivaciones
Se ha entendido63 que el principio de legalidad presenta diversos aspec-
tos. Una garanta criminal, que exige que el hecho se encuentre descripto en
una ley; una garanta penal que exige que la pena que corresponda al hecho
tambin se encuentre sealada en la ley; y una garanta de ejecucin, que exi-
ge que la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule64.
Como consecuencia del principio de legalidad se derivan cuatro prohibi-
ciones: la prohibicin de analoga in malam partem65 (nullum crimen, nulla
poena sine lege stricta), la prohibicin del derecho consuetudinario para fun-
damentar o agravar la pena y para crear nuevos delitos (nullum crimen, nu-
lla poena sine lege scripta), la prohibicin de retroactividad, con excepcin de
la ley penal ms benigna66 (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) y la
prohibicin de leyes penales indeterminadas o imprecisas (nullum crimen,
les que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que
estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los
atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que
ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin lo anterior se deducira del principio de le-
galidad que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo demo-
crtico y que tiene como corolario la aceptacin de la llamada reserva de ley, de acuerdo con
la cual los derechos fundamentales slo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresin
legtima de la voluntad de la nacin.
62 Cf. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4 ed., Barcelona, PPU, 1996, ps.
73 y siguientes.
63 dem.
64 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 73 y ss., habla tambin de una garan-
ta jurisdiccional, que exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se deter-
minen por medio de una sentencia judicial; coincidimos con BOVINO, Contra la legalidad, cit.,
p. 76, ya que no creemos que este aspecto se relacione en forma directa con el principio.
65 La reforma constitucional de 1949 (art. 29) estableci que los jueces no podrn am-
pliar por analoga las incriminaciones legales aunque al principio de legalidad ya se le ha-
ba reconocido categora constitucional. Ver SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 145;
NEZ, Tratado de derecho penal, t. I, cit., p. 110; ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit.,
p. 135.
66 El predominio de la benignidad de la ley penal se encuentra establecido en el art. 2
de nuestro Cdigo Penal.

nulla poena sine lege certa)67. Las dos primeras prohibiciones, se dirigen al
juez y las dos siguientes al legislador68. Cada una de estas prohibiciones ha
generado diversos conflictos, que han sido minuciosamente tratados por la
doctrina69.
FERRAJOLI70 reconoce en el principio de legalidad una doble vertiente. Por
un lado el principio de mera legalidad, como principio general de derecho
pblico, en tanto es extensible a todos los campos de produccin del derecho
estatal, pues su misin es la de enunciar las condiciones de existencia o vi-
gencia de cualquier norma jurdica, estableciendo que slo las leyes (y no
tambin la moral u otras fuentes externas) dicen lo que es delito y que las le-
yes slo dicen qu es delito (y no tambin qu es pecado). Prescribe al juez
determinar como delito lo que est reservado al legislador predeterminar co-
mo tal, equivale a la simple reserva de ley cualquiera que sea el modo en que
estn formuladas las leyes. Afirma que el principio de mera legalidad es de
naturaleza valorativo-sustancialista, en tanto que se concreta a definir los
elementos que configuran el concepto del delito y de cada una de las figuras
delictivas.
Como corolario de este principio se deduce la irretroactividad de las le-
yes penales como garanta ms especfica, que se traduce en la formulacin
nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali.
Por otro lado, el principio de estricta legalidad, es una garanta que slo
atiene al derecho penal, constituye una meta-norma que condiciona la vali-
dez de las normas penales a la denotacin taxativa de las figuras de delito
que ellas definen; es una regla semntica que establece las condiciones de
uso de la palabra verdadero. El principio de estricta legalidad reviste una
funcin garantista que consistente en que los delitos estn predeterminados
por la ley de manera taxativa, sin reenvo (aunque sea legal) a parmetros ex-
tra-legales, a fin de que sean determinados por el juez mediante aserciones
refutables y no mediante juicios de valor autnomos. Este principio es una
regla metalegal de formacin del lenguaje penal que a tal fin prescribe al le-
gislador el uso de trminos de extensin determinada en la definicin de las
67 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 140 y ss. En el mismo sentido, BACIGALUPO, Princi-
pios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 44 y ss.; HASSEMER, Winfried, Crtica al dere-
cho penal de hoy (trad. de Patricia S. ZIFFER), Buenos Aires, Ad- Hoc, 1995, ps. 21 y ss., en-
tre otros.
68 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 140 y ss. En el mismo sentido JESCHEK, Tratado de
derecho penal, cit., ps. 173 y siguientes. BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho pe-
nal, cit., p. 45, establece que la exigencia de ley previa se dirige tanto al legislador como al
juez; la de ley escrita, al igual que la de ley escrita, al juez; y la de ley cierta tiene por desti-
natario bsicamente al legislador y subsidiariamente al juez.
69 En este sentido, ver ROXIN, Derecho penal, t. I, cit.; BACIGALUPO, Principios constitu-
cionales de derecho penal, cit.; JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit., ps. 173 y ss., entre
otros.
70 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 373 y siguientes.

figuras delictivas, para que sea posible su aplicacin en el lenguaje judicial

como predicados verdaderos de los hechos procesalmente comprobados.
nicamente la ley penal, en cuanto puede afectar la libertad personal de los
ciudadanos, est obligada a vincular a s misma no slo las formas, sino tam-
bin, a travs de la verdad jurdica exigida a las motivaciones judiciales, la
sustancia o los contenidos de los actos que la aplican. sta es la garanta es-
tructural que diferencia al derecho penal en el estado de derecho, del dere-
cho penal en los estados simplemente legales en los que el legislador es om-
nipotente y por tanto son vlidas todas las leyes vigentes sin ningn limite
sustancial a la primaca de la ley71.
El convencionalismo penal, que comporta la rgida separacin entre el
derecho y otros criterios extrajurdicos de valoracin, expresado en la mxi-
ma Auctoritas, non veritas facit legem, en tanto slo lo que con la autoridad
dice la ley confiere a un fenmeno relevancia penal72, se encuentra delimi-
tado por el principio de estricta legalidad en tanto la ley no puede calificar
como punible cualquier hiptesis, sino slo comportamientos empricos de-
terminados, exactamente identificables como tales y, a la vez, adscribibles a
la calidad de un sujeto. Como corolario de este principio se deduce la prohi-
bicin de analoga como garanta ms especfica. Si, conforme lo estableci-
do, de las figuras de calificacin penal definidas por las leyes, se puede afir-
mar gracias a su conformidad con el principio de estricta legalidad, que son
verdaderas o falsas respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no
hay sitio para el razonamiento analgico. De este principio se sigue, en tr-
minos ms generales, el deber de interpretacin restrictiva y la prohibicin
de interpretacin extensiva de las leyes penales.
As, FERRAJOLI73 expresa conjuntamente el principio de mera legalidad y
de estricta legalidad a travs de la mxima nulla poena, nullum crimen sine
lege valida.
VII. Y el principio de legalidad?

El principio de legalidad, plasmado en el artculo 18 de nuestra Constitu-
cin Nacional, es burlado muchas veces por normas de nivel inferior. As, al-
gunos tipos contenidos en nuestro Cdigo Penal y sus leyes complementa-
rias, hacen odos sordos del principio constitucional, reduciendo a cenizas el
requisito de ley estricta y cierta, e instauran no slo leyes penales en blan-
co74, que remiten a normas de rango inferior, constituyendo definiciones le-
71 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 379.

72 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 35 y siguientes.
73 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 373 y siguientes.
74 V. gr., art. 205 y 206 del CP Respecto a las leyes penales en blanco la CSJN ha dicho
en el caso Viajes Meli Argentina S.R.L. y otros s/inf. Ley 22.802: No vulnera el principio
de legalidad previsto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional la circunstancia de que

gales indeterminadas, sino tambin normas que carecen de precisin respec-

to a las hiptesis delictivas75, por ser de contenido indeterminado y elstico
o porque utilizan trminos vagos, ambiguos o valorativos. Sin ir demasiado
lejos, pensemos en los delitos de injurias (art. 110 del CP), corrupcin de me-
nores (art. 125 del CP), homicidio en ocasin de robo (art. 165 del CP), exhi-
biciones obscenas (art. 129 del CP), o en el nuevo catlogo de los Delitos
contra la integridad sexual76, introducido por la ley 25.08777.
La consecuencia de este tipo de normas, deficientemente formuladas, es
la absoluta indeterminacin acerca de qu conductas se encuentran impues-
tas o prohibidas, la consiguiente incertidumbre jurdica y la posterior deter-
minacin de la hiptesis delictiva por quienes no estn legitimados para ha-
cerlo, generndose un tipo de procedimiento que nunca podr ser de com-
probacin, ya que las afirmaciones que en ese marco tengan lugar no sern
ms que valoraciones y como tales ni verdaderas ni falsas, y por lo tanto no
verificables ni refutables78. Ello produce la desnaturalizacin de cualquier
diseo de proceso y efectividad de garantas, tanto penales como procesales.
La motivacin jurdica de estas sentencias no tendr carcter declarativo si-
no constitutivo, y no podr en consecuencia ser susceptible de control emp-
rico como verdadera o como falsa, adems de como vlida o invlida79.
Por imperio del principio de legalidad, el legislador debe delimitar con
precisin la esfera de lo impuesto o prohibido. Fuera de esa precisin, todo
lo regulado deviene inconstitucional a la luz del principio en estudio.
por va reglamentaria se complete la descripcin del tipo legal cuando la ley lo ha autoriza-
do expresamente art. 18, ley 22.802 siempre que el destinatario de la norma pueda cono-
cer anticipadamente la conducta punible (Adla, XLIII-B, 1346).
75 Sobre la problemtica que plantean los tipos penales abiertos y cerrados, legales y ju-
diciales, ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, t. III, Buenos Aires, Ediar,
1981, ps. 179-184, entre otros. En realidad los tipos penales demasiado abiertos generan
enunciados poco ntidos, que no permiten realizar un claro distingo entre lo permitido y
prohibido, delimitacin st, que har el juez a la hora de dictar sentencia. Estos dispositi-
vos, propios de regmenes autoritarios, captarn penalmente un sinnmero de conductas de
modo tal que nunca se sabr con precisin qu acciones quedan atrapadas por la norma.
76 En este sentido, ver BOVINO, Alberto, Delitos sexuales y justicia penal, versin amplia-
da de la exposicin realizada sobre el tema en el seminario Las mujeres en el derecho pe-
nal, realizado el 23/10/98 en el Senado de la Nacin, indito; HERCOVICH, Ins, El enigma se-
xual de la violacin, Buenos Aires, Biblos, 1997.
77 Tambin los tipos referentes a las asociaciones ilcitas y conspiraciones previstos en
nuestro Cdigo Penal vulneran el principio de legalidad, en tanto no se encuentra claramen-
te determinada la hiptesis delictiva, aunque lesionan fundamentalmente el principio de re-
serva, en este sentido, ver CASTEX, Francisco, y SOBERANO, Marina, Un anlisis de la afecta-
cin al principio de reserva a travs de los delitos asociativos, en esta misma obra.
78 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 43, 44 y 117.
79 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 373 y siguientes.

Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede pro-
teger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin
del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; adems es contraria al
principio de divisin de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier
interpretacin que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo; no pue-
de desplegar eficacia preventivogeneral, porque el individuo no puede reco-
nocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia tam-
poco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad80. La
determinacin o precisin legal resulta de suma importancia, por esta razn
es frecuentemente citada la frase de WELZEL: El autntico peligro que ame-
naza al principio nulla poena sine lege no procede de la analoga, sino de las
leyes penales indeterminadas!81.
Tambin se sostiene82 que se viola el principio de legalidad mediante de-
terminados tipos penales que transforman toda ilicitud en ilicitud penal pa-
ra ciertos sujetos calificados. El ms claro ejemplo lo constituye el supuesto
previsto en el art. 301 del CP, que reprime al director, gerente, administra-
dor o liquidador de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona
colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos con-
trarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algn perjuicio,
mediante este tipo se permite reprimir penalmente cualquier acto, o mejor
dicho todo acto, contrario a la ley, y esto es a cualquier ley, o a los estatutos,
lo que significa a cualquier disposicin contenida en stos83.
Por otro lado, la proliferacin de la intervencin penal que ha operado en
los ltimos tiempos, fenmeno conocido actualmente como inflacin pe-
nal, a la que nos referiremos en el prximo apartado, arrasa con el princi-
pio de legalidad en tanto supone previa y necesariamente la idea del carc-
ter fragmentario y el principio de subsidiariedad o de ultima ratio del dere-
cho penal.
Respecto a la determinacin legal de la pena, cabe preguntarse, en el
marco de las escalas penales amplias84, si sta se encuentra realmente deter-
minada por la ley, dado que se delega en la funcin judicial la determinacin
de la pena conforme lo establecido por los arts. 40 y 41 del CP. El art. 40 es-
tablece que para determinar la pena dentro del marco penal, se deben tomar
en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada ca-
so y valorarlas conforme las pautas enunciadas por el artculo 41. Pero este

81 WELZEL, Lehrbuch, cit. por ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y ss.; y por JESCHEK,
Tratado de derecho penal, cit., ps. 173 y siguientes.
82 BOVINO, Contra la legalidad, cit., p. 75.
83 Lo mismo sucede con el artculo 248 del CP respecto al funcionario pblico.
84 La nica pena absoluta prevista por nuestro Cdigo Penal es la prisin perpetua, pre-
vista para los delitos de homicidio agravado (art. 80, CP), secuestro seguido de muerte (art.
142 bis, CP) y traicin a la patria agravada (art. 215, CP).

artculo slo seala criterios generales, no prefija la direccin de la valora-

cin, no tabula agravantes ni atenuantes, ni cul es su efecto cuantitativo
concreto, es decir, cunto agrava o atena. Tampoco se fija un orden jerr-
quico entre los factores, no se establece ninguna relacin entre ellos, o si al-
guno debe ser considerado ms significativo que otro, o cmo deben com-
pensarse agravantes y atenuantes. Todo ello queda en manos del intrprete,
que ser quien deba decidir frente al caso concreto, a fin de lograr la mejor
individualizacin posible de la pena85.
La determinacin de la pena ha sido tradicionalmente considerada por la
doctrina como una decisin sujeta a la discrecionalidad de los jueces86, m-
xime teniendo en cuenta que existe en nuestros tribunales una prctica ge-
neralizada de fundamentar la pena concreta con la simple referencia a haber
tomado en consideracin las circunstancias de los arts. 40 y 41 del CP.
Esta carencia de criterio87 arrasa con la determinacin previa de la pena
exigida por el principio de legalidad88, como si no existiese diferencia algu-
na, para quien sufrir el encierro, entre 8 y 25 aos. Mucha ms arbitrarie-
dad posibilitan las escalas previstas, cuanto menor sea el mnimo de pena
privativa de libertad, ya que en tales casos mayor es la elasticidad de la pena
85 Cf. ZIFFER, Patricia S., Reincidencia, ne bis idem y prohibicin de doble valoracin, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, ao 3, n 7, 1997.
86 En este sentido, ver ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena,
1 ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 26, quien luego de citar algunos autores de nuestra
doctrina que manifiestan esta idea, sostiene que reconocer que la pena debe ser individua-
lizada, y que es el juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no signifi-
ca que l es seor absoluto sobre la decisin por ser el nico capaz de conocer lo especfico
del caso a reflejarse en la gravedad de la sancin. No es suficiente con que exprese que en
su ntima conviccin ha ponderado las razones que justifican su decisin, pues sobre l re-
cae el deber de explicarlas. El principio de individualizacin de la pena no se refleja en un
menor deber de fundamentacin jurdica, sino que debe conducir a uno mayor.
87 Tambin har imposible la refutacin del monto de la pena, ya que estos conceptos
han funcionado como atenuantes o agravantes, a exclusivo arbitrio de los jueces, no encon-
trndose normativamente determinados, por lo tanto no podr predicarse de ellos su verdad
o falsedad y, en consecuencia, no sern empricamente verificables o refutables.
88 En este sentido, ZIFFER, Lineamientos de la determinacin de la pena, cit., sostiene que
en el caso de penas relativas (que prevn un marco penal ), slo ser posible predecir qu
pena se mantendr dentro del marco, el cual, en la mayora de los casos, permite una can-
tidad considerable de posibilidades. El valor de la previsibilidad es sacrificado por el valor
de la individualizacin (p. 33). La previsibilidad de la decisin en materia de determina-
cin de la pena, como se ve, slo puede ser alcanzada a costa de una dosis de injusticia el
problema debe plantearse no en trminos de cmo lograr que la pena sea predecible en su
monto exacto, sino en cmo lograr que la decisin sea racional, entendiendo por tal aquella
que se toma siguiendo criterios conocidos y fundamentables a partir de argumentos norma-
tivos; en otras palabras, cmo manejarse dentro de la imprevisibilidad (p. 36).

aplicable. BOVINO89 propone el claro ejemplo del hurto, en el que la pena m-

nima puede multiplicarse por veinticuatro para alcanzar la mxima90.
Un problema similar se plantea respecto a las medidas de seguridad, ya
que es difcil delimitar con una precisin suficiente el presupuesto de la pe-
ligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las propias
medidas91.
Otro problema surge en el mbito de la ejecucin de la pena, comprendi-
da tambin por el principio de legalidad, que es burlada por el ideal resocia-
lizador establecido como finalidad de la ejecucin penal92, trazando los li-
neamientos respecto a las condiciones cualitativas de la pena. Este ideal,
normativamente indeterminado, ya que la Ley de Ejecucin de la Pena Pri-
vativa de Libertad (24.660), no define claramente qu significa y cules son
las consecuencias de que la ejecucin est dirigida a la reinsercin social co-
mo principio orientador93, adoptando un sistema de indeterminacin y fle-
xibilidad del contenido de la pena durante la ejecucin94, sustentado en con-
ceptos vagos e imprecisos, no hace ms que violar el principio de legalidad
ejecutivo, que exige la determinacin de las condiciones en que ser cumpli-
da la pena privativa de la libertad95.
89 BOVINO, Contra la legalidad, cit., ps. 75 y 76.

90 No pretendemos sustentar el paradigma retribucionista en tanto echara por tierra el
principio de culpabilidad por el hecho, sino slo efectuar una crtica a la arbitrariedad con
que se determinan las escalas penales.
91 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 78. En este sentido ver el criterio sus-
tentado por la CNCP en Ranieri, Victor N. s/recurso de casacin del 4 de agosto de 1986,
en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, ao 2, n 3, oc-
tubre de 1996.
92 Art. 1, Ley 24.660, art. 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y art. 5.6 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
93 SALT, Marcos G., RIVERA BEIRAS, Iaki, Los derechos fundamentales de los reclusos. Es-
paa y Argentina, Buenos Aires, Del Puerto, 1999, p. 173.
94 Aunque tambin favorece la individualizacin del rgimen de acuerdo con las carac-
tersticas y necesidades de cada condenado, previendo mayor cantidad de posibilidades de
que los condenados puedan acceder, como modalidades alternativas de ejecucin, a medi-
das sustitutivas del encierro carcelario clsico de menor intensidad de coercin. En este sen-
tido, ver SALT, Marcos G., Comentarios a la nueva Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la
Libertad, en AA.VV., Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos, Buenos Aires,
Del Puerto, ps. 238 y siguientes.
95 Significa que las condiciones cualitativas de la pena impuesta en el juicio, e incluso
la duracin del encierro carcelario, puedan variar por decisiones que se adoptan en la eta-
pa de ejecucin, lo que puede constituirse en una herramienta de negociacin y dominio.
Por esta razn, SALT y RIVERA BEIRAS, Los derechos fundamentales de los reclusos, cit., p. 174
y BOVINO, Alberto, Control judicial de la privacin de libertad y derechos humanos, en Ms
Derecho?, en prensa, sostienen la necesidad de que estas decisiones sean adoptadas por un
juez en el marco de un proceso que respete las garantas y con amplitud respecto al ejerci-

A fin de evitar este efecto se propone considerar a las personas privadas

de libertad como sujetos de derechos y definir el concepto de resocializacin
como obligacin estatal de reducir al mnimo el deterioro producido por la
privacin de libertad96.
Tambin se viola el principio de legalidad en la etapa de ejecucin, debi-
do a los reglamentos y las circulares internas de la administracin que des-
virtan los derechos de las personas privadas de libertad, tornndolos de im-
posible cumplimiento97. A pesar del creciente reconocimiento de los lmites
impuestos por el principio de legalidad respecto a las restricciones de los de-
rechos fundamentales de las personas privadas de libertad98, en la prctica
judicial, tanto en la Nacin como en el sistema interamericano, se admite es-
ta reglamentacin irrazonable sin cuestionamientos99.
La legislacin penal ha sufrido una colosal inflexin en relacin con el idea-
rio iluminista, por lo tanto existe una sustancial divergencia entre nuestra
Constitucin y la legislacin penal ordinaria. En consecuencia, la garanta que-
da, muchas veces, reducida a una fachada, burlada por este tipo de leyes.
Si el principio de legalidad, considerado actualmente como un rasgo dis-
tintivo del Estado de derecho, no constituye ms que un smbolo vaco, en
tanto vulnerado en la prctica normativa, ser slo un montaje referencial
que carece absolutamente de eficacia material y, por lo tanto, nada dice acer-
ca del Estado de derecho.
Esta irracionalidad absoluta del legislador a la hora de establecer figuras
delictivas, sus consiguientes penas y las condiciones cualitativas de cumpli-
miento, no hace ms que despreciar un principio que establece, nada menos
cio del derecho de defensa. En contra, FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 721, sostiene que
el tratamiento que conlleva la etapa de ejecucin de la pena, diferenciado e individualizado,
con fines de readaptacin del condenado a modelos tico-polticos de normalidad social,
no es ya una sancin tpica con contenido taxativamente predeterminado por la ley, sino una
medida de contenido variable e indeterminado, y su naturaleza y medida no estn vincula-
das a presupuestos de hecho a su vez predeterminados legalmente y comprobados judicial-
mente, sino decididos discrecionalmente poco importa si por la autoridad carcelaria o por
los jueces de vigilancia sobre la base de la observacin cientfica de la personalidad del
condenado (art. 13). De esta manera sostiene la violacin del principio de legalidad de las
penas, en el doble sentido de taxatividad y de prefiguracin legal de sus contenidos.
96 Cf. SALT y RIVERA BEIRAS, Los derechos fundamentales de los reclusos, cit., p. 177.
97 Cf. SALT y RIVERA BEIRAS, Los derechos fundamentales de los reclusos, cit., p. 202.
98 Entre otros, el art. 2 de la ley 24.660 establece: las personas privadas de libertad con-
servan todos los derechos no afectados por la sentencia de condena o por la ley o las regla-
mentaciones que en su consecuencia se dicten; el art. 9 de la CADH impone como criterio
hermenutico reconocer que las personas privadas de libertad conservan todos los dere-
chos de las personas libres (mbito de reserva) que no hayan sido restringidos o limitados
por una resolucin judicial que se base en el ordenamiento jurdico vigente antes de la co-
misin del hecho que motiva la sancin. En este sentido, ver BOVINO, Control judicial de la
privacin de libertad y derechos humanos, citado.
99 Ver BOVINO, Control judicial de la privacin de libertad y derechos humanos, citado.

que el mbito de libertad del ciudadano. De respetarse estrictamente el prin-

cipio constitucional, ninguno de estos conflictos se plantearan, los que no
hacen ms que vislumbrar la deficiencia en la tcnica legislativa y el divor-
cio de la intervencin penal como ultima ratio del ordenamiento jurdico.
Es evidente que una reprogramacin legislativa realmente adecuada al
principio de legalidad, como lo ha entendido el ideario iluminista y lo ha am-
pliado la doctrina penal moderna, resulta inminente.
VII. 1. La inflacin penal

La intervencin penal que ha operado en los ltimos tiempos, invadiendo
mbitos tradicionalmente libres de control judicial, debido principalmente a
la ineficacia de las tcnicas polticas y administrativas de control100, ha gene-
rado una superproduccin de tipos delictivos, desplazando y distorsionando
el lugar del conflicto social. Actualmente el legislador sanciona penalmente
toda infraccin legal, no importa si es leve o secundaria. Esto evidencia la fal-
ta de criterio respecto a la justificacin de las prohibiciones, cada vez ms ale-
jado de la tutela de bienes y derechos fundamentales, y a su vez influye direc-
tamente sobre el derecho procesal penal, en tanto lo torna ineficaz, por estar
cada vez ms atascado de mltiples problemas triviales, que degenera, por un
lado, en una justicia morosa y desentendida de los conflictos realmente im-
portantes y, por el otro, en el recurso a soluciones de emergencia que no ha-
cen ms que vulnerar principios fundamentales del sistema penal101.
De esta forma queda devastado el derecho penal como sistema fragmen-
tario de prohibiciones, que interviene como una extrema o ultima ratio res-
pecto a otras formas de responsabilidad, civil, administrativa o poltica.
La intervencin penal se ha transformado en la principal forma de res-
ponsabilizacin y control sobre todos los mbitos de la relacin social, es la
principal herramienta para enfrentar cualquier desviacin. Esta auto-no-
ma, o, si se quiere, a-noma de la funcin penal es el principal factor de la
crisis jurisdiccional. Equivale a la crisis de la forma de la ley y, en consecuen-
cia, del paradigma cognitivo del juicio penal. Lo que es tanto como decir cri-
sis de la certeza del derecho, de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley
y de su inmunidad frente a la arbitrariedad inquisitorial102.
100 Respecto a los motivos de la creciente inflacin penal ver MAIER, Julio B. J., Es an
practicable el proceso penal?, conferencia pronunciada en el 17. Fachsymposium Krise des
Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? (17 Simposio tcnico Crisis del Derecho
penal y de las ciencias criminales?), organizado por la Alexander von Humboldt Stiftung,
en Bamberg, Repblica Federal de Alemania, entre los das 1 y 5 de octubre del 2000 (trad.
del texto alemn por Gabriela E. CRDOBA para su publicacin en www.eldial.com.ar). Res-
pecto al derecho italiano ver FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 701.
101 Respecto a la inflacin penal, ver FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 714 y ss. En el
mismo sentido, MAIER, Es an practicable el proceso penal?, citado.
102 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 703. El sistema penal que no respeta la necesidad
es llamado por FERRAJOLI sistema vejatorio. Este sistema es asimtrico respecto de los de-

Es evidente que la reduccin del derecho penal se impone, conforme al

principio de subsidiariedad y a la intervencin penal como ultima ratio. Co-
mo paliativo a la crisis se ha propuesto, a corto plazo, recurrir a la reserva
de cdigo como mtodo de prevencin de la inflacin penal, consistente en
una rigurosa recodificacin, para incluir en la parte nuclear del Cdigo Pe-
nal los delitos ms trascendentes de las leyes complementarias, cuya deroga-
cin posterior se impone103. Al mismo tiempo debera exigirse que cualquier
reforma penal deba implicar una reforma al Cdigo, no una ley especial, re-
quirindose al efecto mayoras calificadas104. En este sentido sostiene FE-
RRAJOLI105 que as como en la modernidad el principio de legalidad, junto
con el de reserva, fueron concebidos como garantas frente al abuso del po-
der punitivo del Estado, hoy ese abuso se aprecia en el exceso de tipos pena-
les, con lo cual se fue reduciendo el espacio de reserva y desnaturalizado,
frente a la inflacin penal, la garanta.
Tambin se ha propuesto atacar la inflacin penal a travs de la reforma
del sistema no penal de administracin de justicia (civil y comercial), como
vehculo de la deflacin penal y de la eficiencia del sistema en su conjunto106.
Respecto al planteo que aqu nos interesa, la inflacin penal genera la im-
posibilidad de conocer todas las prohibiciones y mandatos existentes. MAN-
TOVANI107 habla de los casos de responsabilidad objetiva oculta que se es-
conden en los delitos sin perjuicio, en los que falta la conciencia del desvalor
de hecho, o en la induccin del dolo o, ms frecuentemente, de la culpa, con
la base de inferencias formuladas con el auxilio de mximas de experiencia,
ms, dado que el principio de economa o de necesidad no expresa propiamente una tcni-
ca punitiva, sino un criterio de poltica criminal cuya satisfaccin est condicionada pero no
es condicionante de las dems garantas. De este sistema, bastar decir que se caracteriza
por la presencia de prohibiciones penales injustificadas por ser ellas mismas lesivas de de-
rechos fundamentales, por ser de imposible ejecucin, por no estar establecidas para la tu-
tela de ningn bien jurdico o por ser convenientemente sustituibles con prohibiciones civi-
les o administrativas; y de penas injustificadas por ser excesivas, no pertinentes o
desproporcionadas respecto de la relevancia del bien jurdico tutelado (p. 101).
103 Cf. FERRAJOLI, Luigi, Crisis del sistema poltico y jurisdiccin: la naturaleza de la cri-
sis italiana y el rol de la magistratura, en Pena y Estado, n 1, Buenos Aires, Del Puerto,
1996, ps. 125 y s. Esta idea fue tambin expresada por el autor en la conferencia dictada en
la Asociacin de Magistrados de la Nacin, el da 30 de agosto de 1999, cit. por DAZ CAN-
TN, Fernando, Juicio abreviado vs. Estado de derecho, en MAIER, Julio B. J., y BOVINO, Alber-
to (comps.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Del Puerto, 2001, p. 274, nota 52.
104 FERRAJOLI, conferencia citada.
105 dem.
106 DAZ CANTN, Fernando, Deflacin penal y reforma de la justicia civil y comercial, Pu-
blicado en www.eldial.com.ar. Donde sostiene que la reforma debera girar sobre, al menos,
cuatro ejes: 1) inmediacin (oralidad), 2) descentralizacin, 3) dedicacin, y 4) racionalidad
y eficiencia en la aplicacin del presupuesto.
107 MANTOVANI, Fernando, cit. por FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 756, nota 12.

cuando no en el fenmeno de la inflacin legislativa y en el consiguiente de-

sarrollo de un ordenamiento jurdico oculto que escapa inevitablemente al
conocimiento de las personas.
La inflacin penal ha incrementado esa mera ilusin respecto a la pre-
suncin de conocimiento de la ley penal. Consecuentemente, el sistema se
orienta hacia formas de responsabilidad sustancialmente objetiva, por el ca-
rcter oculto de la ley y por la consiguiente imposibilidad de conocer el des-
valor penal de demasiados hechos inopinadamente penalizados108.
Pero hoy, en esta realidad normativa, pensemos cules son las soluciones
respecto al conocimiento deficitario de las normas que la inflacin penal ge-
nera. Debemos aqu hacer referencia al error de prohibicin, que concurre
cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situacin o supuesto de
hecho del injusto, no sabe que su actuacin no est permitida109, y especfi-
camente al error directo de prohibicin110, que es el que recae sobre la nor-
ma misma, es decir, el que afecta la comprensin de la norma prohibitiva,
sea por desconocimiento de su existencia, de su validez o de su alcance111.
Si el error es invencible se excluye la culpabilidad, lo que se deriva inmedia-
tamente del principio de culpabilidad. Si el error es vencible, esto es aquel
que puede exigrsele al autor que lo supere y, por consiguiente, que puede re-
prochrsele112, es aqu donde se plantea el problema113.
Los criterios sobre la evitabilidad del error de prohibicin son hasta hoy
poco claros114. Al respecto se han sostenido diversas posturas generales que
han sido sucesivamente rechazadas por la doctrina115. Actualmente, se con-
sidera que la vencibilidad o evitabilidad del error es un lmite de culpabili-
dad, es decir, un lmite de exigibilidad y, por consiguiente, de reprochabili-
108 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 714. Ver nota 14 p. 756.

110 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 189 y ss. ROXIN, Derecho penal, t.
I, cit., p. 871, se refiere a este supuesto como error sobre la existencia de una prohibicin.
111 Cf. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 189 y siguientes.
112 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., p. 216.
113 El art. 17 del Cdigo Penal alemn referente al error de prohibicin establece: Si,
al cometer el hecho, al autor le falta la comprensin de realizar un ilcito, acta sin culpa-
bilidad, si no pudo evitar este error. Si el autor pudo evitar el error, la pena puede ser ate-
nuada conforme al art. 49, prr. 1, habindose pronunciado el legislador a favor de la teo-
ra de la culpabilidad.
114 En este sentido JAKOBS, Gnther, Conocimiento y desconocimiento de la norma, en
Problemas capitales del derecho penal moderno, Libro homenaje a Hans Welzel, Buenos Aires,
Hammurabi, marzo de 1998, entiende que ms preciso que hablar de evitabilidad es hablar
de competencia por la evitacin del hecho, en tanto los principios de la competencia son co-
rrespondientes a los de la imputacin objetiva.
115 En este sentido, ver ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 216 y ss.; y RO-
XIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 878 y ss., entre otros. En este sentido se sostiene que la l-
nea divisoria entre el error culpable y el inculpable queda en la penumbra (ZAFFARONI, Tra-
tado de derecho penal, t. IV, cit., p. 216).

dad. Por esta razn, no existiendo en este mbito reglas fijas, ser necesario
analizar las particularidades de cada caso, sin que sea posible establecer una
frmula prctica con validez general116. En este contexto consideramos im-
prescindible tener presente la responsabilidad que podra achacrsele al Es-
tado por su cumplimiento deficitario en la tarea de erigir prohibiciones y
mandatos penales, que ha dado lugar al fenmeno de la inflacin penal.
Entendemos que el conflicto se plantea fundamentalmente a la luz del
principio de culpabilidad, pero, conforme lo sostenido por ROXIN respecto a
uno de los fundamentos jurdico-penales del principio de legalidad, la posi-
bilidad de llegar a tener una conciencia del injusto referida al tipo, que pre-
supone toda punicin, en la prctica y por regla general, slo se dar si el au-
tor hubiere podido conocer el precepto penal117. Circunstancia sta a la que
afecta la superproduccin de tipos delictivos, con la consecuente vulneracin
del principio de legalidad. En este sentido, como a menudo sucede en el de-
recho penal accesorio, cuando el dolo tpico no sugiere, sin ms, la existen-
cia de la antijuridicidad, se ha sostenido que es ms oportuna la indulgen-
cia que la criminalizacin rigurosa118.
ROXIN119, al referirse a los presupuestos de la vencibilidad en particular,
sostiene que los medios para evitar un error de prohibicin son reflexin e
informacin, dependiendo la vencibilidad de tres presupuestos que se basan
uno en otro: a) el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar
sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al res-
pecto; b) cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendi-
do ningn tipo de esfuerzo para cerciorarse, o estos esfuerzos deben haber
sido tan insuficientes que sera indefendible por razones preventivas una ex-
clusin de responsabilidad; c) cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se
ha esforzado en pequea medida por conocer el Derecho, su error de prohi-
bicin es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes
le habran llevado a percatarse de la antijuridicidad.
Respecto al motivo para cerciorarse, sostiene que habr un motivo para
examinar la situacin jurdica, bsicamente slo en tres grupos de casos: a)
cuando al propio sujeto, espontneamente o por indicaciones de terceros,
propia reflexin o por lecturas especializadas, le han surgido dudas; b) cuan-
116 Cf. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 216 y ss.; en el mismo sentido,
ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., al decir que la culpabilidad se ha de determinar conforme a
las capacidades individuales del sujeto (p. 879).
118 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 882. En este sentido, ver la discusin dogmtica
entre la teora entre las llamadas teora de la culpabilidad y teora del dolo, ZAFFARONI,
Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 183 y ss., ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 861 y ss.;
SANCINETTI, Marcelo, Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, Buenos Aires,
Hammurabi, 1990 ps. 22 y ss., entre otros.

do el sujeto no tiene dudas, pero sabe que se mueve en un sector que est su-
jeto en particular a regulacin jurdica especfica; y c) cuando el sujeto es
consciente de que su conducta perjudica a particulares o a la colectividad120.
Pensemos ahora en la irracionalidad que en la actualidad plantea el sis-
tema, de modo que incluso los juristas tienen dificultades para orientarse en
la selva de leyes especiales que se hacinan extra codicem y para devanar los
innumerables problemas de definicin, coordinacin y diferenciacin entre
tipos de contenido anlogo y, lo que es peor, formulados a menudo de mane-
ra vaga y oscura121. Pensemos tambin en el carcter oculto de la ley y por
ltimo en la cantidad de tipos que se erigen en el derecho penal accesorio sin
tener en cuenta el principio de lesividad122. El resultado no es ms que la di-
ficultad creciente de vencer el error de prohibicin.
Pero el problema no termina aqu. Frente al castigo del error directo de
prohibicin evitable, surge otro conflicto. En estos supuestos en los que el in-
dividuo, de haber reflexionado o de haberse informado, podra haber cono-
cido la antijuridicidad de su conducta, lo cierto es que de hecho no ha cono-
cido la existencia de la norma prohibitiva, e igualmente se lo castiga123
(aunque se disminuye la punibilidad)124, y se lo castiga en virtud de un me-
120 Segn el BGH la persona debe examinar previamente la conformidad a derecho de

absolutamente todas las acciones. Contrariamente, para HORN, quien no tiene como mni-
mo la conciencia actual de que su accin posiblemente est prohibida de algn modo es in-
capaz de informarse de la norma especfica reguladora de su accin. Ver ROXIN, Derecho pe-
nal, t. I, cit., ps. 885 y siguientes. JAKOBS, Conocimiento y desconocimiento de la norma, cit.,
sostiene que la evitabilidad de un desconocimiento de la norma no requiere ningn motivo,
que ste es postulado por la norma.
121 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 714.
122 Es este sentido HIRSCH ha dicho que Si se reconoce un mbito no susceptible de re-
gulacin jurdica, l no necesita agotarse en la esfera de la libertad elemental del individuo.
Se tratara, hasta all, solamente del ncleo principal. Tambin juegan un gran papel sobre
los lmites del mbito de regulacin jurdica, precisamente las valoraciones de la sociedad
sujetas a las transformaciones histricas Las barreras normativas para ello no pueden in-
ferirse de un concepto prejurdico, sino que resultan, de la Constitucin (HIRSCH,
Hasns Joachim, El derecho penal y el mbito libre de regulacin jurdica, en Derecho penal.
Obras completas, t. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 94).
123 Aqu tambin debe analizarse el problema a la luz del principio de culpabilidad, en
tanto se entiende que en el error de prohibicin la culpabilidad consiste nicamente en la
posibilidad de acceder al conocimiento del injusto, cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 878.
En estos supuestos en los que el sujeto omite informarse a tiempo, no teniendo la posibili-
dad de repararlo en el momento de la comisin del hecho, sostiene ROXIN (Derecho penal, t.
I, cit., ps. 882 y ss.), en tanto estos errores de prohibicin son vencibles debe recurrirse a
omisiones anteriores para penar al sujeto, ya que la imprudencia de derecho que se encie-
rra en el error de prohibicin vencible se puede vincular a infracciones previas del cuidado
especificables en concreto.
124 En este sentido ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., p. 221, sostiene que
el error vencible de prohibicin tiene por efecto atenuar la culpabilidad del autor, lo que de-
be tenerse en cuenta par la cuantificacin de la pena conforme a los arts. 40 y 41 del CP. BA-

canismo que erige la ilusin del conocimiento del derecho. Resurge aqu la
cognoscibilidad objetiva de una prohibicin o mandato que establece el prin-
cipio de legalidad, dejndose de lado el principio de culpabilidad125.
No slo el principio de legalidad no se encarga, ni se ha encargado nun-
ca de garantizar el efectivo conocimiento del ciudadano de aquello que se en-
cuentra impuesto o prohibido, sino que el mecanismo que en su nombre se
perpetra es mucho ms perverso, lejos de efectivizarse el conocimiento se lo
presume, y en consecuencia se castiga. De esta forma se vulnera el principio
de culpabilidad, y esta violacin se encuentra facultada, fundamentalmente,
por este mecanismo, que no es ms que el producto de extraas construccio-
nes dogmticas. No es esto la vuelta al error iuris nocet tan rotundamente
rechazado por la doctrina moderna y con ello el regreso a la responsabilidad
objetiva?
Hoy, el principio de legalidad, supuesta garanta del ciudadano, es utili-
zado como un mecanismo que lo traiciona, e independientemente de si real-
mente conoce lo permitido o prohibido, el Estado lo castiga, y lo castiga por-
que el ciudadano debi conocer.
Es claro que no nos referimos a las prohibiciones respecto a la tutela de
bienes jurdicos fundamentales, sino a esta distorsin generada por este fe-
nmeno de la actualidad conocido como inflacin penal, que produce tipos
delictivos en espacios tradicionalmente regulados por otras ramas del dere-
cho o libres de control; y muchas veces sin que exista siquiera lesividad126;
y a la consiguiente dificultad que afecta al potencial autor para motivarse en
la norma, quien en muchos casos no podra siquiera imaginar que su con-
CIGALUPO entiende que el art. 35 prev un caso de vencible error de prohibicin, debiendo re-
solverse los restantes por analoga y en consecuencia aplicar la escala penal de la tentativa
(cit. por ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., p. 221).
125 Respecto al conocimiento de las normas cabe preguntarse hasta dnde se extiende,
es decir, si es requerido respecto a todo tipo de normas penales, como por ejemplo a las re-
ferentes a los tiempos de prescripcin de la accin o a las excusas absolutorias, y en conse-
cuencia que efecto se produce si el individuo yerra respecto al conocimiento de este tipo de
normas. Si se considera que estas normas no requieren del conocimiento del individuo y que
el conocimiento deficitario al respecto no genera error de prohibicin, surge la pregunta
acerca de si subsiste la necesidad de la ley estricta y cierta respecto a estas normas, es decir,
si el mandato depende del conocimiento o es independiente de ste. Esta cuestin fue plan-
teada por Daniel PASTOR en la discusin posterior a la exposicin de este trabajo en el semi-
nario citado.
126 Sobre el concepto de bien jurdico afirma HASSEMER: es obra del pensamiento de
la Ilustracin. Lo fundament y formul Paul Johann Anselm FEUERBACH como un arma
contra una concepcin moralizante del Derecho penal. Para declarar una conducta como
delito no debera bastar que suponga una infraccin de una norma tica o divina, es nece-
sario, ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, que
lesiona bienes jurdicos (HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, Barcelona,
Bosch, 1984, p. 37).

ducta se encuentra prohibida y mucho menos conminada con una sancin

penal127.
La inflacin penal produce un efecto que en nada se diferencia del sobe-
rano absoluto de los siglos XVI o XVII que cuando libraba una ordre de ca-
chet, el destinatario, en caso de ser hallado, iba a parar con sus huesos a la
mazmorra y, probablemente, a corto plazo, iniciara el luctuoso recorrido que
lo llevara hasta el cadalso, en muchas ocasiones sin saber siquiera qu era lo
que se le reprochaba. Porque lo nico importante era que la orden haba ema-
nado del rey y que ste estaba (religiosa, poltica y jurdicamente) facultado
para dictarla128.
Lo cierto es que el mensaje del orden jurdico estatal no llega material-
mente a la periferia de la estructura social129, pero el Estado acta indife-
rente frente a este fenmeno que su ineficacia genera, e igualmente castiga.
VIII. Algunas conclusiones

Claridad, precisin, simplicidad, coherencia y nmero limitado de las le-
yes penales: slo una fantasa?
El principio de legalidad diseado por el pensamiento liberal resultaba
suficiente garanta frente la injerencia punitiva del Estado, en tanto fue con-
cebido en el seno del carcter fragmentario del derecho penal, que intervie-
ne como ultima ratio del ordenamiento jurdico y a fin de proteger bienes ju-
rdicos fundamentales. En este contexto tambin es comprensible el castigo
del error de prohibicin directo evitable, atento la facilidad con la que el po-
tencial autor poda motivarse en la norma.
Los problemas planteados demuestran la falta de efectividad que padece
en la actualidad el principio de legalidad. Aun en caso de no compartirse la
afectacin del principio en todos los casos analizados, no puede dejar de ob-
servarse que la suma de estas afectaciones constituye un problema en s mis-
mo. Queremos decir que no se trata slo de un caso concreto referido a un
individuo en particular, sino de la imposibilidad de que el principio de lega-
lidad opere como principio estructurante del derecho penal, esto es, de la im-
posibilidad de que acte como garanta poltica de libertad del ciudadano.
Esta garanta, inescindible del principio de subsidiariedad, erigida como
un ideal de racionalidad y de certeza, hoy constantemente vulnerada, no ge-
nera ms que irracionalidad e incertidumbre. La creciente inflacin penal,
mediante la cual Estado, disfrazado de protector, no hace ms que erigir pro-
127 Podra alguien, seriamente, sostener la necesidad de la existencia de los delitos

contra la integracin de los fondos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones?, Ley
24.241, promulgada el 13/X/1993 y publicada en el B.O. del 18/X/1993.
128 CRCOVA, Carlos Mara, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998, p. 29 (el des-
tacado es agregado).
129 Cf. CRCOVA, La opacidad del derecho, cit., p. 19.

hibiciones penales injustificadas, torna al principio de legalidad, en una ga-

ranta que al ciudadano, le resulta absolutamente insuficiente.
No pretendemos con esta crtica negar que el principio de legalidad cons-
tituye el referente central para controlar el poder punitivo del Estado, sino
todo lo contrario. Sostenemos la necesidad de fortalecerlo en virtud de las
constantes burlas que padece actualmente, no slo por parte del legislador,
sino tambin por parte de la dogmtica, que se muestra bastante reticente a
la hora de comprender en la teora del delito las exigencias constitucionales,
llenando cada vez ms lagunas de punibilidad, olvidando la vigencia in-
cuestionable del principio de legalidad en materia penal.
Algunas extraas construcciones dogmticas producen resultados como el
aludido en el caso propuesto por ROXIN130, en el que dos escaladores contra-
taron, separadamente, dos guas para subir una montaa, es decir, cada esca-
lador contrat un gua. El escalador X contrat al gua A y el escalador Z con-
trat al gua B. El gua A no le dijo a su cliente X que utilice un cinturn de
seguridad; X se cae y muere por no tener el cinturn. No slo condenaron a
A, quien claramente viol el deber de cuidado, sino tambin al gua B, quien
fue condenado por homicidio culposo con el argumento de que si hubiera
obligado a su cliente Z a usar el cinturn, habra aumentado la posibilidad de
que A obligase a X a hacer lo mismo. Segn la explicacin dada por ROXIN, B
fue condenado teniendo en cuenta el principio de imputacin objetiva, res-
pecto a la elevacin del riesgo ms all de lo normativamente permitido.
De este modo, un desarrollo conceptual producto de la dogmtica, elabo-
rado supuestamente para reducir el mbito de la tipicidad131, se transforma
en una tecnologa adicional, cargada de un supuesto cientificismo jurdico,
ampliando el mbito de aplicacin de la figura penal ms all de lo que el
texto legal permite. Si el gua B no tena deber alguno de obligar a la vctima
a colocarse el mecanismo de seguridad, el resultado no le es imputable. De
130 ROXIN, Claus, caso alemn narrado en la conferencia sobre la imputacin objetiva,
pronunciada en el Seminario de Derecho Penal, realizado en Vaqueras, provincia de Crdo-
ba, los das 8 y 9 de septiembre de 1996.
131 F. V. Liszt pudo advertir que el derecho penal era el lmite infranqueable de la po-
ltica criminal. Es el primero en sealar desde la dogmtica, y por la influencia seguramen-
te de VON IHERIN, el inters (conflicto y fuerza) que se esconde detrs de las normas penales,
por eso puede plantear como el fin del derecho penal la proteccin de bienes jurdicos
(ALAGIA, Alejandro, De la crtica a la fe, a la fe en la autoridad, Revista Jurdica de la Univer-
sidad de Palermo, Buenos Aires, ao 2, n 1 y 2, abril 1997, p. 184). As, BIRNBAUM dice que
Especialmente, la afirmacin de que el riesgo comn es el elemento esencial de cualquier
delito podra conducir fcilmente a la idea de que, por ejemplo el deber del poder pblico
de castigar el asesinato estara menos en su obligacin de proteger la vida de los seres hu-
manos individuales como tales que en la obligacin de mantener el Estado como un todo.
Podra generarse la apariencia, entonces, de que se querra decir que los seres humanos s-
lo existen para que exista el Estado, en vez, de partir de que el Estado es necesario en inters de
los seres humanos (cit. a travs de ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa
de la vctima, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc,
1997, n 7, p. 32, nota 39).

esta manera, no se comprendera por qu razn no se conden a Z con el

mismo argumento, ya que de haberse puesto el cinturn, X hubiese hecho lo
mismo.
Hoy, en esta realidad normativa, nos preguntamos a qu queda reducida
la idea del establecimiento previo de las prohibiciones y mandatos que pre-
tende garantizar el principio de legalidad. Este contexto normativo no gene-
ra ms que jueces, legisladores y ciudadanos mareados, en medio de esta
jungla punitiva, en la que resulta tan difcil saber qu est permitido o pro-
hibido; y quien carga con las consecuencias que esta desorientacin genera
no es ms que el ciudadano, aquel en favor del cual esta garanta ha sido su-
puestamente establecida.

El Olvido de La Legalidad. Un Análisis Del Principio de Legalidad A Través de La "Inflación Penal" y Sus Consecuencias

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09.

Bigliani 11/19/12 11:36 PM Pgina 305

IX. La garanta de legalidad

El olvido de la legalidad. Un anlisis del principio

El conocimiento secreto es un conocimiento profundo (porque s-

* Trabajo ledo el 8 de noviembre del 2000.

formas de socializacin de las que cada comunidad se ha servido para exigir-

II. Evolucin histrica

2 Fuera de todo cuestionamiento criminolgico que puede hacerse al fenmeno de la

308 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

El olvido de la legalidad 309

reconoca o ambicionaba bajo su dominio, sobre la base de una nica orga-

310 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

presivo no pudiera admitir limitacin alguna en beneficio del sbdito, en

II. 1. El pensamiento ilustrado

El olvido de la legalidad 311

En el principio de la poca del cambio, an no estaba en primer plano el

312 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

III. El surgimiento del principio

26 Tanto en el caso de JOS II gobernante absolutista- como en el del Derecho General

El olvido de la legalidad 313

III. 1. El principio de legalidad en nuestro derecho

314 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

de la CN, ltima parte: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer

El olvido de la legalidad 315

IV. La situacin en Inglaterra y Estados Unidos

la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles

316 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

of Public Prosecutions43 (1962), que sent la doctrina del poder residual de

El olvido de la legalidad 317

V. Fundamentos del principio

49 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 43 y siguientes.

53 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y siguientes.

318 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

tes, la determinacin psquica que se pretende slo se puede lograr si antes

56 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 145 y siguientes.

El olvido de la legalidad 319

mite a la facultad estatal de imponer castigos. Es una garanta poltica en el

VI. La reelaboracin del principio en la doctrina jurdico-penal

320 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

El olvido de la legalidad 321

figuras delictivas, para que sea posible su aplicacin en el lenguaje judicial

VII. Y el principio de legalidad?

71 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 379.

322 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

gales indeterminadas, sino tambin normas que carecen de precisin respec-

El olvido de la legalidad 323

80 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y siguientes.

324 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

artculo slo seala criterios generales, no prefija la direccin de la valora-

El olvido de la legalidad 325

aplicable. BOVINO89 propone el claro ejemplo del hurto, en el que la pena m-

89 BOVINO, Contra la legalidad, cit., ps. 75 y 76.

326 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

A fin de evitar este efecto se propone considerar a las personas privadas

El olvido de la legalidad 327

que el mbito de libertad del ciudadano. De respetarse estrictamente el prin-

VII. 1. La inflacin penal

328 Paola Bigliani y Mariano Costanzo

Es evidente que la reduccin del derecho penal se impone, conforme al

El olvido de la legalidad 329

cuando no en el fenmeno de la inflacin legislativa y en el consiguiente de-

108 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 714. Ver nota 14 p. 756.