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BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA, FILOSOFA HISTORIA

DERECHO PENAL
DR. A. MERKEL
.(i;a..
mOrSOB QDE FU N LA. U N I V E R S I D A D BE ST!t\SB0O

TEADUCCrN DEL ALEMN

P. DORADO
Profeior de Derecho en la Un Tersidad de SaUmunca

TOMO PRIMERO

LA E S P A A MODERNA
Calle de Fomento, um. 7.
 ADVEETENCIA

El presente libro tiene por objeto exponer, con la mayor

brevedad y claridad posibles, y en sus fundamentales prin-
cipios, el contenido esencial de aquella rama jurdica , la
que damos el nombre de derecho penal. El pblico echa de
menos un tratado de esta indold, que pueda ponerse al lado
E18 PROPIIBDAD de las obras doctrinales de gran extensin y satisfaga las
necesidades que stas no pueden satisfacer. No es otro mi
propsito al darlo luz. P a r a completar sus vacos en ma-
terias de historia jurdica, de derecho comparado y de ca-
sustica, remito al lector ante todo mis liecciones.

ESTABLECIMIENTO TIPOGRFICO DE IDAMOR MORENO

Tutor, gil.Telfono S.OOO. W-827

.1
 ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA

AT!CH.=Archiv fr Strafreeht (Archi?-o de Derecho penal), fun-

dado por Goltdammer y continuado por Meves.
B E . = B e r n e r , Lehrbuch des deutschen Strafreehts (Tratado del de-
recho penal alemn), 15.' edicin.
Br., H.=Binding-, Handhueh-des Strafrechts (Manual de derecho
penal).
Bi., N.=Binding-, J)ie Normen und ihre Uebertretung (Las normas
y su violacin).
'EGi.= Einfiihruigsgesetz (Ley de introduccin del Cdig-o penal).
(jr,^=Geseiz (LeyJ.
GS.=:Der Oerichtssaal ( L a A u d i e n c i a ) , (jue publica hoy Sten-
glein.
H . = Halscliner, Das gemeine deutsche Strafreeht ( E l derecho pe-
n a l comn).
HH.=-ffad6Mc/, des deutschen Strafreehts (Manual de derecho
penal alemn), publicado en forma de monografas por varios
autores, bajo la direccin de F . vou Holtzeudorff.
H M . = H . von Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts ( T r a t a -
do de derecho penal alemn), ." edicin.
JFu.^= Sechtslexikon (Diccionario de d e r e c h o ) , publicado por
r . von Holtzendorff.
J E . = M e r k e l , Juristische EnzyMopddie (Enciclopedia jurdica).
V L . ^ F . von Liszt, Lehrbuch des deutschen, Strafrechts (Tratado
de derecho penal alemn), 3. edicin.
O . = 0 1 s h a u s e n , Kommentar zum Strafgesetzbuch fr das Deutsche
Beich ( C o m e n t a r i o a l Cdigo penal del Imperio a l e m n ) ,
3." edicin.
'RG.=^Reichsgericht (Tribunal imperial).
S,STBG.=Strafgesetzbuch fr das Deutsche Beich (Cdigo penal
del Imperio alemn).
 DBEEOHO PENAL

BlB.-'PROZ'Eas-O. = Strafproxessordnung (Ley de procedimiento-

criminal).
VW. = von Woliter, Vorlesungen ber das d'eutsche Strafrecht
(Lecciones sobr el derecho penal alemn).
Z. = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissensehaft (Revista
de derecho penal general), publicada por von Liszt, von Li-
lienthal y von Benneke. '
INTRODUCCIN

Concepto del derecho penal.

1. El derecho penal en amplio sentido comprende

aquellas prescripciones del derecho del Estado que tie-
nen por objeto las acciones punibleslos delitos en su
amplia acepcinj el castigo de las mismas. Divdese
n derecho penal en sentido estricto, derecho penal
sustantivo, y en derecho procesal penal, derecho pe-
nal adjetivo, formal. El primero resuelve las cuestiones
relativas saber qu acciones han de ser consideradas
punibles y qu consecuencias deben producir las mismas
desde el punto de vista de su punicin; el segundo de-
termina las personas quienes corresponde aplicar el
derecho penal sustantivo los casos concretos y la ma-
nera como esta aplicacin ha de llevarse . cabo.
En este libro se trata del derecho penal en sentido
m estricto, pei-o slo tal y como rige en el Imperio alemn,
6 sea del derecho penal comn alemn.
2. El contenido propio de esta rama del derecho r e -
sulta, pues, formado, principalmente, tenor de lo que
acabamos de decir, por el concepto de las acciones puni-
bles y el de las penas.
Son acciones punibles en el sentido del mismo:
 DEHEOHO PENAL
a) Aquellas que, estando en oposicin con intereses
que el Estado debe proteger, se hallan prohibidas per
una ley.
b) Aquellas que se hallen declaradas como delictuosas
por disposicin de una ley de Estado (tomando la pala-
bra ley en el sentido amplio, de manera que comprenda
tambin los deci-etos y reglamentos). La ms precisa y
exacta determinacin de estas acciones forma el conte-
nido de la seccin primera de la parte general.
Las penas pertenecen al nmero de las consecuen-
cias jurdicas (Bechtsfolgen) de los actos antijurdicos, ea
decir, al nmero de las reacciones que el derecho ordeni
cntralos elementos enemigos de su soberana y de los
intereses cuya proteccin le est encomendada; impo-
nindose las uismas cuando dichos elementos hayan eje-
cutado efectivamente actos antijurdicos y esta comisin
haya quedado demostrada. Mediante la amenaza de las
penas, y de su imposicin cuando el caso llegue, quedau
aseguradas, en contra de los referidos elementos hostiles
al derecho, las condiciones indispensables para que ste
impere y cumpla su misin (JE,, 274-310). De la es-
pecial naturaleza de las penas se habla en los 64
y sigs. de esta obra.
3 . El derecho penal mantiene con las restantes ra-
mas jurdicas una doble relacin de auxilio y comple-
mento.
a) De un lado, completa el sistema de los preceptos y
de las prohibiciones jurdicas, y el de las obligaciones do
esta misma ndole establecidas por aqul. Desde el mo-
mento en que amenaza con una pena determinadas ac-
ciones, no hay duda alguna de que las declara terminan-
temente pi'ohibidas. En el principio siguiente: Las in-
jurias son punibles, se halla lgicamente contenido este
otro: No debes cometer injurias. Pero aqu se dan di-
POE EL DR. A. MEEKEL
ferentes posibilidades. Muchas veces, los correspondien-
tes actos estn ya marcados por otras esferas jurdicas
como merecedores de prohibicin, de manera que, por
este aspecto, el derecho penal no establece nada nuevo.
As, por ejemplo, el hurto, la estafa y el dao en las co-
sas se hallan ya prohibidos por el derecho privado. No
pocas veces, las leyes penales remiten, de un modo ex-
preso tcito, semejantes prescripciones jurdicas que
quedan fuera del crculo de su competencia (Cf., por
ejemplo, EStrG., 145, 360, nm. 9, 366, nm. 1,
367, nms. 2 y 15, 368, nms, 1." y 2., etc.). La aplica-
cin de la ley penal depende en tales casos de que las
correspondientes prescripciones jurdicas continen en
vigor, pues la cesacin de las mismas privara aqulla
do su objeto. Por el contrario, la derogacin de la ley
penal no afecta la validez de las prohibiciones con-
tenidas en aquellas otras disposiciones jurdicas. Pero
tambin hay no pocos casos en que, al contrario de
lo que ocurre en los que se acaban de citar, los actos
que llevan consigo la amenaza de una pena son directa-
mente prohibidos por esta amenaza misma, es decir, por
la ley pena!. Tal ocurre, por ejemplo, con las ofensas al
honor, la salud y la libertad de otras personas, ofen-
sas que solamente estn jurdicamente prohibidas entre
nosotros por las leyes penales. En esta materia, pues,
las otras esferas del derecho son complementadas en
cuanto se refiere las prohibiciones por ellas estable-
cidas.
b) De otro lado, el derecho penal, por medio de sus
amenazas penales, completa el sistema de las adisposiciones
jurdicas secundarias sanciones, es decir, el sistema de
aquellas disposiciones relativas la violacin de los pre-
ceptos jurdicos, las cuales ordenan la aplicacin em-
pleo de las consecuencias jurdicas de tal violacin. Las
 DEEBCHO PENAL
amenazas penales {sandiones poenales) desempean aqu
una funcin complementaria, en cuanto que, por una
parte, se i'efieren muchas violaciones del derecho, que,
no ser por eso, no traeran ninguna consecuencia jur-
dica ( esta esfera pertenecen, v. g., al presente las in-
jurias, como tales), y por otra parte, ae refieren tambin
ciertas violaciones del derecho, que si bien producen
consecuencias jurdicas de otra ndole (pensemos, v. g.,
en el hurto, el robo y la estafa), sin embargo, estas otras
consecuencias jurdicas, dada la significacin y la tras-
cendencia de las violaciones de referencia, no podran
por s solas conseguir el fin de toda consecuencia jurdi-
ca, segn lo indicado en el nm. 2 (JE., 294 y sigs.;
vase ms adelante el 67).
4. El derecho penal del Estado moderno es una par-
te de su derecho pblico, puesto que las penas ordena-
das por el mismo son objeto de una accin penal ejer-
citada por el Estado y sirven de expresin los intere-
ses pblicos. (Sobre esto vase ms adelante 67 Confederacin de la Alemania del Norte en el Imperio
J72.)
2
Lepes jpenales del Imperio alemn.
1. Segn el art. 4, nm. 13, de la Constitucin del
Imperio, la legislacin penal comn corresponde al
poder central. Ahora, qu es lo que debe ser y entender-
se por legislacin comn en esta materia, es cosa que el
mismo poder central determina. (Cf. el 3.)
2. La ms importante de todas las leyes penales da-
das por el poder federal central, la que forma el n-
cleo de todo el derecho penal vigente en la actualidad
en Alemania, es el Cdigo penal para el Imperio ale-
POR EL DR. A. MEKKEL
nin (EStrG.). Fu puesto en vigor en todos los terri-
torios de la Confederacin, de la propia manera que la
ny de introduccin publicada al efecto, desde 1.* de
Eaero de 1872. Su origen se remonta un acuerdo del
Reigstag 6 Dieta de la Alemania del Norte, tomado en
17 de Junio de 1868, y por virtud del cual se procedi
ia elaboracin de un proyecto, que luego fu i-evisado
muchas veces. Al resucitarlo se tuvo en cuenta, ante to-
<!o, el Cdigo penal prusiano, de manera que el Cdigo
penal del Imperio alemn podemos caracterizarlo como
una edicin corregida del primero. Publicse, junto con
ia ley de introduccin, el 31 de Mayo de 1870. Entraron
Jimbos en vigor en los territorios de la Confederacin de
la Alemania del Norte y en Hesse el 1. de Enero de
1871; en Baviera, Wrttemberg y Badn, el 1. de Ene-
10 de 1872; en Alsacia-Lorena, el I." de Octubre de
1871, con una especial ley de introduccin, fecha de 80
de Agosto de 1871. Efecto de haberse trasformado la
(lemn, el Cdigo experiment cambios de redaccin por
una ley de 15 de Mayo de 1871. Otras leyes han intro-
ducido en l complementos y variaciones, como las de 10
de Diciembre de 1871 ( 130 a), 6 de Febrero de 1875
(sobre el estado de las personas), 24 de Mayo de 1880
{ 302 a-d), 26 de Febrero de 1876 ( 49 a, 103 a,
223 a, 296 a, 363 a, 366 a, 361, nm. 9, etc.). I. de
Mayo de 1875 (proteccin de marcas) y 1. de Enero de
1879 (ley imperial sobre los concursos).
3. De otras leyes imperiales tocantes al derecho pe-
nal, las que debemos mencionar aqu son las siguientes:
Constitucin del Imperio, fecha 16 de Abril de 1871
arts. 22 y 30; Cdigo penal militar, de 20 de Junio de
1872; Cdigo general de Comercio (derecho comn des-
de 5 de Juuio de 1869); ley sobre las industrias, de 21
 10 DERECHO PENAL
tle Junio de 1869, modiieada frecuentemente por le-
yes especiales, y ltiiiraoiente por la de 6 de Julio de
1887; ley sobre las Aduanas de la Unin, de 1. <le Ju-
lio de 1869; ley postal, de 28 de Octubre de 1871; ley
sbrelos hombres de mar, de 27 de Diciembre de 1872;
ley sobre los derechos del autor de obras escritas, fecha
11 de Junio de 1870; ley sobre los derechos del autor de
obras de arte, fecha 9 de Enero de 1876; ley sobre los
derechos del autor de fotografas, fecha 10 de Enero de
1876, y de muestras y modelos, fecha 11 de Enero de
1876; ley de patentes, de 24 de Mayo de 1874; ley de
imprenta, de 7 de Mayo de 1874; ley militar del Impe-
rio, fecha 2 de Mayo de 1874; ley del Banco, de 14 de
Marzo de 1875; ley imperial sobre concursos, de 10 de
Febrero de 1877; ley sobre los socialistas, de 21 de Oc-
tubre de 1878; ley sobre las subsistencias, de 14 de Ma-
yo de 1879; iey sobre la jurisdiccin consular, de 10 de
Julio de 1879; ley sobre materias explosivas, de 9 de Ju-
nio de 1884; ley sobre los seguros contra accidenteSj
de 6 de Julio de 1884; ley sobre las compaas por ac-
ciones, de 18 de Julio de 1884.
3 gla es aplicable, por ejemplo, la alta traicin y la trai-
El derecho penal imperial y el derecho penal territorial
en sus relaciones mutuas.
Paentes: Heieze, Relaciones entre el Cdigo penal del Imperio y
el derecho penal territorial {Das Verhltnis des BStrG.s zum
Landessirafrecht), 1871. HH., IV, p. 1 y siga. (Kaiser). Bi., H,,
I, p. 270 y sigs. H., I, p. 89|y sigs. O., I, p. 8 y sigs.
1. El derecho penal del Imperio es anterior al derecho
territorial. Por lo tanto, las disposiciones de este ltimo
que contradigan al primero no tienen valor. No es nece-
11
POR EL DB. A. MEBKEL
saria una derogacin de las mismas. La legislacin te-
rritorial no tiene tampoco facultades para hacer una in-
terpretacin autntica de las prescripciones legales del
Imperio, ni puede impedir que los tribunales establez-
can en casos dados que existe una contradiccin opo-
sicin de la ndole mentada, y que, por lo tanto, en los
casos de referencia no pueden tener aplicacin los pre-
ceptos del dei'echo territorial.
2. La cuestin relativa saber de qu manera han
de ser determinados, en los casos concretos, los lmites
que separan al derecho imperial del derecho territorial,
hay, pues, que contestarla por la va de la interpretacin
de los preceptos del primero; sobre el particular, merece
ser tenido en cuenta especialmente el 2 de la ley de
introduccin (aun cuando slo se refiere inmediatamen-
te las relaciones entre el EStrGr. y el derecho vigente
la aparicin del mismo). Segn este precepto, todas
las materias que s<>an objeto del RStrG. quedan sustra-
das al derecho penal territorial.
De conformidad con esto, se ha establecido, entre
otras, la regla de que aquella clase de actos de que se
ocu pe el KStrG. y, en general, el derecho penal impe-
rial, quedan fuera del derecho penal territorial. Esta re-
cin la patria, al homicidio y el asesinato, al robo, al
incendio, la falsificacin de moneda, al perjurio, al
rapto y la coaccin. Respecto stas y la mayor par-
t e de las otras especies de delitos, el derecho territo-
rial no puede introducir modificacin alguna ni en lo
que toca las condiciones generales 6 especiales de la
punibilidad y de la responsabilidad, ni en lo relativo
las consecuencias penales de los actos reguladas por el
derecho imperial. El derecho territorial no puede aumen-
tar ni disminuir estas consecuencias penales. Tampoco
 12 DBKECHO PENAL
es posible separar caso alguno de los que caigan bajo
el concepto de las mentadas especies de delitos para
hacerles objeto de una especial manera de tratariento,
ni tampoco incluir casos realmente anlogos que el de-
recho imperial no se propusiera comprender en sus de-
finiciones, que hubieran sido omitidos en la redaccin
del mismo, para someterles amenaza penal en el sen-
tido de completar tales definiciones.
Esta regla sufre, no obstante, algunas limitaciones.
As pasa con ciertas leyes territoriales enfrente de las
citadas como ejemplos en el 2 de la EG. (leyes de poli-
ca de imprenta, de correos, de impuestos, de aduanas,
de pesca, de caza, de montes, de polica rural, sobre loa
hurtos campestres y forestales y sobre los derechos de
reunin y asociacin). Estas leyes territoriales tienen
vigencia en cuanto no contradigan otras leyes corres-
pondientes del Imperio, y la tienen aun con respecto
aquellos delitos por ellas considerados que puedan ser l-
gicamente incluidos bajo los conceptos definidos por el
lStrG., y que, por lo tanto, pertenezcan aquellas es-
pecies de actos que ste contempla. As, por ejemplo,
las leyes particulares relativas al hurto campestre y la
polica rural se refieren muchas veces sustracciones que
revisten todos los caracteres del hurto contemplado en el
242 del RStrG., y que deberan ser castigadas con
arreglo este artculo si no estuviesen en vigor aque -
lias leyes especiales. Por interpretacin autntica, estas
sustracciones, no obstante aquel su carcter, se han con-
siderado como no pertenecientes la materia del
hurto.
Cuando el RStrG., en sus definiciones, presupone la
violacin de determinadas leyes ordenanzas del dere-
<--lio territorial, la violacin de derechos obligaciones
cuya regulacin se haya dejado entregada al derecho te-
POB EL DB. A. MEEKEL 13
rritorial, entonces este ltimo, en caso de ser restring
dos 6 ampliados tales derechos obligaciones, en caso
de que aquellas leyes ordenanzas vengan modificadas 6
derogadas, puede restringir ampliar realmente la esfe-
ra de accin y de aplicacin del derecho imperial.
3 . Los principios generales establecidos por el fStrG.
para la punicin de los delitos en general ( 7, 9, 11,
12, 13-79) tienen tambin aplicacin aquellos otros
delitos que las leyes territoriales conminan con penas.
Esta regla est fuera de discusin en cuanto se refiere
nquellos casos en que las leyes territoriales no conten-
gan nada que se aparte de dichos principios generales.
Pero es discutible si los cuerpos legislativos territoriales
tienen facultades para dictar disposiciones que alteren
esos principios. Esta cuestin no puede resolverse, ni
con una afirmativa ni con una negativa generales y ab-
solutas. Lo que ms bien se debe hacer es investigar
(sin que obste para ello la pobreza de contenido del caso)
si cada uno de los particulares principios est no est
formulado en un sentido exclusivista. La primera hip-
tesis es la que hay que admitir, por ejemplo, tocante
las disposiciones generales relativas la naturaleza de
Jas diferentes especies de penas. La legislacin territo-
rial no puede dar las penas de prisin y arresto, cuan-
do las aplique, ningn otro carcter ms que el que las
uiismas deben tener, segn el RStrG. Lo propio hay que
decir respecto de aquellas disposiciones que sirven de
expresin convicciones generales sobre la inadmisibi-
hdiid de ciertos actos de la justicia penal ( 9, 11, 12),
respecto las condiciones generales de una punicin
legtima ( 61.56, 58, 66). Pues tanto en el RStrG,,
como en la EG, del mismo, est bien claro el propsito'
de cuidarse de que toda la administracin de justicia
alemana est regida por unos mismos principios funda-
 DEBECHO PENAL
14
mentales; propsito con el cual es incompatible la supo-
sicin de que al derecho territorial pueda consentrsele
ponerse en pugna con las mencionadas convicciones ge-
nerales. Por el contrai'io, no es posible impecbir la le-
gislacin territorial que, dentro de su propio campo, de-
termine los lmites de lo punible con mayor rigor de lo
que lo ha hecho el derecho penal imperial. As, en deli-
tos que dicha legislacin conmina con penas, puede de-
jar impunes el auxilio para el delito y el encubrimiento;
puede abreviar el plazo de la prescripcin; puede atri-
buir la significacin de causa de inimputabilidad una
forma del estado de necesidad de que no hable el
EStrG., etc.
4. Cuando la legislacin territorial est autorizada
para amenazar con pena algunas acciones, independien-
temente, queda, sin embargo, limitada en lo que toca ^
la especie y medida de las penas que debe aplicar
(Ea., 5, 6):
a) Por lo que la especie de la pena se refiere, sufre
limitaciones eu cuanto:
a) Las especies de penas que no admite el RStrG.
no pueden tampoco ser admitidas por la legislacin t e -
rritorial, salvo el empleo del trabajo forestal y del t r a -
bajo comunal en vez de las penas de crcel y de las pe-
nas pecuniarias (EG., 62);
p) No puede la legislacin territorial imponer la
pena de muerte, la de reclusin ni la de deteucia eu
una fortaleza.
h) Por lo que respecta la medida de la pena, las li-
mitaciones consisten en que la legislacin territorial no
puede amenazar con la pena de crcel ms que cuando
sta sea inferior dos aos. Esta regla no es aplicable
aquellas leyes territoriales que estaban ya vigentes al
entrar en vigor el RStrG., y que vigentes continuaron.
POB EL DR. A. MEBKEL 15
5, Las reglas expuestas no tienen aplicacin alguna
al derecho penal disciplinario de los Estados confedera-
dos. Los lmites del mismo no estn especialmente de-
terminados en el derecho penal imperial. Sin embargo,
el conminar las faltas puramente disciplinarias con pe-
nas de aquellas que, por causa de su gravedad, no se
permite al derecho territorial hacer uso de ellas con res-
pecto los delitos comunes, sera cosa sin duda alguna
contraria los propsitos claramente manifestados en el
derecho imperial.
6. El derecho imperial ha sustituido al derecho te-
rritorial, en cnanto este ltimo tiene que ceder ante el
primero; de modo que all donde antes haba que atener-
se disposiciones, ya de naturaleza pblica, ya de udole
priviida, correspondientes al derecho territorial, hoy en
da, hay que someterse otros preceptos que realmente
pertenenen al derecho penal imperial.
APNDICE.Obras doctrinales, comentarios, edicio-
nes de leyes, colecciones de sentencins: Manual de dere-
cho penal alemn, publicado por F . v. Holtzendoiff, cua-
tro tomos, 1871-1877. A. F . Berner, Tratado de dere-
cho penal alemn, 15." ed., 1888. B. Sclifcze, Tratado
de derecho penal alemn, 2." ed,, 1874.H. Meyer, Tra-
tado, .^ ed., 1886, 1889. F . V. Liszt, Tratado, 3^ ed.,
1888. K. Binding, Manual de derecho penal, 1." ed.,
1884. L . V. Bar, Manual, I, 1882. H . Halschner, El
derecho penal comn alemn, dos tomos, 1881-1887.
Kostlin, Sistema del derecho penal alemn, 1855.Geib,
Tratado, dos tomos, 1861, 1862.Compendios de K. Bin-
ding, 3.=^ ed., 1887, A. Geyer, 1885 (en ambos hay abun-
dantes indicaciones bibliogrficas, las cuales podemo
remitirnos), R. Louing, 1855. Entre los numerossi-
mos Comentarios del Cdigo penal del Imperio alemn
 16 DESECHO PENAL

(v. Schwarze, Meyer, Kirchman, Rnbo, Rdorff, Oppen-

hof y otros), sobresalen los de Olshausen.De las edi-
PA-RTE aENERA-L
ciones de leyes, oon notas, la de Eiidorff, 14."' ed.Re-
vistas: Arcliiv fr Strafrecht, fundado por Goltdammer
y ahora editado por Meves. aG-ericbtssaal, que se pu- SECCIN PRIMERA
blica desde 1849; editado por O. v. Scbwarze, y despus
DE LAS ACCIONES P U N I B L E S '
de su muerte por v. Holtzendoff, muerto tambin no
hace mucho, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechts-
wissenschaf t, publicada por v. Liszfc y v. Lilieuthal des-
de 1 8 8 1 . De los tiempos antiguos, debemos citar el
CAPTULO PEIMEEO
Archiv des Kriminalrechts, 1799-1857. GENERALIDADES

F u e n t e s : J E . , 229 y sigs., 260-310.A. Merkel, Disertaciones

criminalistas (JCriminalische Ahhandlungen), I , 1867.El mis-
mo, Z. I , p. 580 j s i g s . ^ L . T. Bar, Los fundamentos del derecho
penal {Die Gh-undlagen des Strafrechts), 1869.Bi., Las normas
y su violacin (Die Normen und ihre Uebertretung), 1,1872; I I ,
1877.H. Halsoliuer, La doctrina de la injusticia y sus diferen-
tes formas (Die Lehre vom Unrecht und seineii verschiedenen For-
men), 1860.El mismo, en Gericlitssaalr, 1876. E . Hertz, La
injusticia y las doctrinas generales del derecho penal (Das Un-
recht und die allgemeinen Lehren des Straftrechis), 1880.
H r . Horowiez, Ideas fundamentales del derecho penal {Grimdbe-
grijfe des Strafrethts), 2. ed., 1882.Kostliii, Nueva revisin de
las ideas ftmdamentales del derecho criminal {Neue Revisin der
Grundbegriffe des Kriminalrechts), 1845.Los Manuales y Tra-
^ tados citados antes.

I.Su OBJETO

4
Las acciones punibles, como lesiones de los intereses
y del derecho.
Las acciones punibles sea los delitos en su senti-
do amplioson aquellas acciones (cuando empleemos
esta palabra ha de entenderse que con ella abarcamos

(1) La mayora de los tratadistas hacen preceder esta seccin

otra relativa al concepto yfinde la pena. Se puede justificar esta
2
 18 DEHECHO PENAL
t a m b i n las omisiones, menos de que del c o n t e x t o r e -
sulte lo contrario) que el derecho del E s t a d o p r o h i b e
bajo la a m e n a z a de u n a p e n a por ser incompatibles con
d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s . Nosotros vamos considerar
a q u , a n t e todo, aquella propiedad de las m i s m a s p o r
causa de la cual son ellas p r o h i b i d a s , lo que es i g u a l ,
su relacin con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s , y despus su
propiedad de c o n t r a v e n i r las prohibiciones i m p u e s t a s
por el E s t a d o .
1. lia accin punible, como lesin de intereses.Para
que u n a accin sea prohibida y c a s t i g a d a por el E s t a d o ,
se a t i e n d e siempre las relaciones (que el legislador
presupone) de la m i s m a con d e t e r m i n a d o s i n t e r e s e s ,
sea con aquellos intereses que
a) p u e d e n h a c e r s e valer en el E s t a d o con el c a r c -
t e r de comunes, y q u e
h) p u e d e n y t i e n d e n hallar u n a proteccin por m e -
dio de la a m e n a z a penal y de la i)ena, conforme las
concepciones d o m i n a n t e s en el E s t a d o .
Sobre el e x t r e m o a. E l delito puede ser c a r a c t e r i z a -
do como u n a conducta antisocial, es decir, como u n a
conducta diciendo que, en el orden lgico, el concepto de la pena
precede al del delito. Una prueba suficiente de ello la tenemos, se-
gn C. Beaussire (Les principes du droit, 1888), en el nombre que
lleva esta rama del derecho. Pero hay en esto tanta lgica como
si del nombre de las ciencias mdicas se quisiese concluir que el
concepto del medicamento es anterior al de la enfermedad y que,
por consiguiente, los estudiosos de la medicina deben aprender pri-
mero los medicamentos y su aplicacin, para entregarse despus al
conocimiento de las enfermedades. La opinin de referencia sola-
mente es consecuente en aquellos que creen que la esencia del de-
lito se caracteriza por ser una acein conminada con pena. Pero
esta opinin no es ms consistente que pudiera serlo la de un estu-
dioso de medicina que creyese poder llegar determinar la natu-
raleza de las enfermedades definindolas como acontecimientos
hechos que dan ocasin la intervencin de los mdicos.
POE EL DB. A. MEHKEL 19
c o n d u c t a que contradice los intereses que t i e n e n su
e x p r e s i n en el derecho, i n t e r e s e s que no afectan p u r a -
m e n t e un p a r t i c u l a r individuo, sino que son siempre
i n t e r e s e s de u n a colectividad y que t i e n e n poder b a s t a n -
t e p a r a h a c e r s e valer como comunes.
El derecho, en todas sus p a r t e s , es un r g a n o de t a -
les i n t e r e s e s . Ellos son los que sirven de criterio d e t e r -
m i n a t i v o para saber h a s t a dnde y en qu formas se
d e b e o t o r g a r u n a proteccin j u r d i c a los bienes de los
p a r t i c u l a r e s , h a s t a d n d e y de qu m a n e r a se h a n de p o -
n e r limitaciones j u r d i c a s la libertad, y por fia, cmo
se deben c o m b a t i r las e x t r a l i m i t a c i o n e s de estas l i m i t a -
ciones, y especialmente aquellas que consideramos como
delitos en sentido amplio. L a m a n e r a , pues, como e s t o s
intereses vengan afectados por el delito ser el motivo
d e t e r m i n a n t e del t r a t a m i e n t o que este l t i m o h a y a de
sev aplicado, y tal t r a t a m i e n t o p e r s e g u i r siempre el fin
de a s e g u r a r los m e n t a d o s i n t e r e s e s . E n ellos e s t , por
c o n s i g u i e n t e , de un lado, el objeto que en l t i m a i n s t a n -
cia decide de la agresin 6 a t a q u e , y de otro lado, el o b -
j e t o de la proteccin j u r d i c o - p e n a l .
Sobre el e x t r e m o h. A la cuestin t o c a n t e s a b e r
q u clase de intereses r e c l a m a n u n a proteccin p e n a l ,
no puede contestarse con n n a frmula genera!; s o l a m e n -
t e es posible c o n t e s t a r esa p r e g u n t a con relacin al es-
t a d o de c u l t u r a de un d e t e r m i n a d o pueblo y de u n a d e -
t e r m i n a d a poca. Dbese considerar al efecto, p r i m e r a -
m e n t e , la i m p o r t a n c i a que d e t e r m i n a d o s intereses t i e -
n e n en un pueblo, y despuslo que no suele t e n e r s e e n
c u e n t a b a s t a n t e l a relain en que se h a l l a la n a t u r a -
leza especfica del medio j u r d i c o protector, y e n especial
la de los que p r o p o r c i o n a el d e r e c h o p e n a l , con las con-
diciones de que, en d e t e r m i n a d a s situaciones de c u l t u r a
d e p e n d e en realidad, s e g n las concepciones d o m i n a n -
 20 DEBKCHO PEKAL
tes, la satisfaccin de aquellos intereses. Pero todo esto-
est en evolucin constante. Imaginmonos, v. g., los in-
tereses religiosos y eclesisticos, 6 el inters de que im-
peren opiniones y teoras legtimas y exactas acercade la
moral, el derecho, lapoltiea, sobre Dios, la inmortalidad
y la libertad, y hagmonos cargo de la situacin del de-
recho penal frente estos intereses. Si el derecho penal
no puede al presente otorgar proteccin estos intereses,
al revs de lo que ha acontecido en anteriores pocas de
la historia, dbese el fenmeno, no ya qne la vida so-
cial de nuestros das uo les coaceda importancia algu-
na, sino que los medios de proteccin concedidos por
el derecho penal nos parecen por su propia naturalezp^
inadecuados para garantizar y promover verdaderamen-
te esos intereses. Efecto de la evolucin progresiva de la
vida espiritual, la misin del Estado con respecto la
misma cambia, y un aspecto del progreso en la esfera
de su actividad se caracteriza cabalmente por una deli-
cada adaptacin de sus medios y de sus procedimientos
de accin las condiciones bajo las cuales puede en cada
caso y momento cumplir la indicada misin. De estas
mudanzas en el derecho ponil depende, en una deter-
minada direccin, la decadencia la desaparicin del
mismo, y en otra direccin un crecimiento, y correlati-
vamente ciertos cambios en su espritu, en sus medios
y en las formas de su aplicacin.
2. La accin funihle, como violacin del derecho.Las
lesiones causadas los intereses sociales no son punibles
sino en cuanto contradicen una norma que en la socie-
dad se estima vigente y obligatoria, y, por consiguiente,.
en cuanto se oponen un juicio pblico que las desaprue-
ba; nicamente all donde el derecho haya llegado ad-
quirir sustantividad frente otras fuerzas que tambin
tienen su imperio en el orden de la vida comn (religin.
POB EL D a . A. MEKKSL 21
moral, costumbres), donde la norma que las lesiones de
que se trata hayan violado revista los caracteres especia-
les de un precepto jurdico, solamente all es donde se en-
contrar el referido juicio desaprobatorio, 6 sea un re-
conocimiento del derecho, bajo la formado derecho ob-
jetivo.
Los delitos adquieren con esto propiedades nuevas y
que les son esenciales.
Al nmero de las mismas pertenece la circunstancia
de que, por su oposicin con un precepto jurdico, el de-
lito supone una falta de obediencia la voluntad qne se
manifiesta en el derecho. Con lo que pone en cuestin la
autoridad de esta voluntad y de sus preceptos, as como
tambin las condiciones de su x-ealizaein futura. Ataca,
por lo tanto, la vez que los intereses por el derecho pro-
tegidos, al poder que los ha tomado bajo su proteccin.
De donde resulta que la lucha contra el delito tiene sig-
nificacin para el derecho mismo. Se trata de asegurar
ste, mediante ella, las condiciones que hacen posible
el desempeo de su misin.
5
Continuacin.
1. De los intereses comunes cuyo rgano es el dere-
cho, se puedeu distinguir los objetos, circunstancias y rala-
Clones, de cuyo estaUecimiento, subsistencia inviolabilidad
depende la satisfaccin de aquellos intereses, y los cua-
les por efecto de esta su conexin con los ltimos, se
hallan tambin bajo la proteccin del derecho. De esta
clase son, v. g., la integridad de la salud, de la vida, de
la hbertad y de la honra de los particulares. E s a inte-
gridad participa en determinadas condiciones de una
 22 D E B E C H O PENAL
proteccin juidicn; y cuando esto ocurra, puede ella
constituir el objeto 6 materia directa del ataque delic-
tuoso. La conexin de este objeto con los intereses donii-
nantas en los que mandan puede ser ms prxima ms
remota, lo cual tiene su expresin en la diversidad de las
aludidas condiciones. As, por ejemplo, la lionra de un
particular individuo no es objeto de proteccin penal en
general, sino cuando se trate de ataques intencionales
c o n t r a a misma, que no estn justificados por ciertos
intereses legtimos ( 192, 193 del RStrG.), y slo
cnando pida la persecucin el lesionado, mientras que
la proteccin que, entre otras cosas, encuentra la vida
humana no est ligada con IHS condiciones dichas. Poi*
su parte, el mantenimiento de la paz pblica halla la
proteccin del derecho penal con otras condiciones que
la propiedad individual. Y as en otros casos. Semejan-
tes diferencias no dependen de que, por decirlo as, el
brazo del derecho se ponga en movimiento unas veces
por los intereses comunes, y otras veces por el inters
de los individuos perjudicados. El derecho en ninguna
de sus partes tiene el carcter de un instituto privado.
Si, por ejemplo, auxilia A en una contienda con B por
la posesin de una cosa determinada, no ocurre esto por-
que acaso tenga A un especial y grande inters en di-
cha posesin, 6 porque para el derecho en s tenga im-
portancia el que A B puedan encontrar satisfaccin
en esta posesin, sino porque las circunstancias en la
cuales y basndose en las cuales ha pretendido A el
apoyo judicial para su peticin, y los principios de cuya
aplicacin en el caso se trata, ponen en claro la cone-
xin que mantienen los intereses privados de A con los
intereses generales del orden y la seguridad del comer-
cio, y para la existencia de la, paz pblica. En el mismo
sentido protege el derecho penal al individuo en su po-
POK E L DR. A. M E R K B L 23
sesin frente determinados ataques, y esta posesin,
como en general los d^ins bienes del mismo individuo,
quedan desamparados de proteccin frent;e otros ata-
ques, tales, V. g., como los que,, por sus caracteres gene-
rales por darse determinadas circunstancias, no se pue-
de considerar que causen quebranto inmediato ni media-
to los intereses comunes. (Sobre esta clase de relacio-
nes, vase ms adelante los 58 y sigs.)
2. Desde el instante en que el derecho concede pro-
teccin determinados bienes intereses, pone con ello
de resalto una relacin jurdica, cuyos elementos consti-
tutivos se ve que son, ante todo, una obligacin de no
lesionar dichos bienes intereses, y en segando lugar,
una fuerza jurdica correlativa esta obligacin, y cuyo
objeto es compeler que se cumpla. A semejante fuerza
jurdica es lo que en determinadas condiciones aplica-
mos el concepto y el nombre de derecho subjetivo. (Cf.
J E . , 153 j sigs.)
Los delitos afectan de este modo mltiples relacio-
nes, supuesto que lesionan, la vez que los correspon-
dientes intereses, aquella obligacin y esta fuerza jur-
dica, es decir, este derecho subjetivo. As, el hurto, la
estafa, la distraccin de fondos, el dao en las cosas,
son lesiones de derechos patrimoniales subjetivos, ca-
rcter que se ve bien njinifiestamente en las definicio-
nes legales de estas especies de delitos. Por el contra-
rio, los intereses afectados por la blasfemia, el maltrato
de los animales, la sodoma, el incesto, no estn prote-
gidos bajo la forma de derechos subjetivos especiales.
Sin duda que aun en estos casos aparece violado el de-
recho general que la voluntad del Estado tiene que
sus preceptos sean obedecidos ( 4, infine); pero no se
atenta al mismo tiempo que l los especiales dere-
chos subjetivos que aqu nos ocupan.
 24 DERECHO PENAL
3. Como quiera que el delito viola obligaciones que
el derecho funda 6 ha sancionado, claro es que se pone
en contradiccin con ciertos factores morales que apo-
yan en un determinado pueblo la soberana de su dere-
cho y que exigen el cumplimiento de aquellas obliga-
ciones. La importancia de esta conexin que el delito
mantiene ser objeto de ulteriores desarrollos.
6 dientes acciones, no tiene, para esa teora, nada que ver
Controversias y puntos de vista opuestos.
Fuentes: Adems de las citadas en el 4, v. Buri, La causalidad y
iiis relaciones en materias penales (Die Kausaliit und ihre straf-
rechttichen Beziehungea), 1885.R. Kessler, El consentimiento
de la vctima, desde el punto de vista penal (Die Einwilligung
des Verlezten in ihrer strafreclitlichen Bedeutuug), 1884.
H. Meyr, La justicia en el derecho penal (Die Oerechtigheit
im Strafreehte), 1881. E. Loning, Coynpendio (Grundriss).
Zitelmann, El dereclw consuetudinario y el error {Gewohnheits-
recht und Irrtum), en el AroMv fr ziv. Praxiss, t. 66.
Con lo hasta aqu expuesto quedan eliminadas mu-
chas de las teoras que tienen su representacin en la li-
teratura moderna, y las cuales desconocen, de una de
otra manera, la doctrina que hemos asentado. Tambin
quedan implcitamente resueltas numerosas cuestiones
que vienen siendo muy discutidas, y entre las cuales hay
algunas de la mayor importancia.
1. Quedan eliminadas uua multitud de teoras, con-
tradictorias diferentes por otra parte unas de otras,
pero todas las cuales coinciden en no encontrar justifica-
da la consideracin del delito como una lesin de los inte-
reses sociales.
a) A este grupo pertenece la llamada teora de las
POB EL DK. A. MEaKEL 25
O-mas, la cual es merecedora de un especial examen,
ora por la brillantez con que su autor (Binding) la ha
expuesto y desarrollado, ora por el gran nmero de se-
cuaces que ha tenido. Segn esta teora, lu nica mate-
ria que es objeto de la violacin que el delito implica es
el derecho de obediencia que -.d Estado le corresponde.
De consiguiente, los delitos, por su propia naturaleza, no
pueden ser otra cosa sino desobediencias. La importancia
social, y en general la importancia real de las correspon-
con la propiedad que las mismas tienen de ser delitos, y
por lo tanto, dicha importancia no puede proporcionar
la base ni la medida para hacer efectiva la justicia pe-
nal. Es cierto que tales acciones deben ser prohibidas
por causa de su inconsiabdad con determinados bie-
nes; pero el criterio utilizable j)ara la prohibicin de las
mismas no tiene valor de ninguna clase para su puni-
cin. As, por ejemplo, la usura debe ser prohibida por
la trascendencia que tiene con relacin ciertos bienes
econmicos de otra ndole; pero para castigarla no se
tiene en cuenta sino la desobediencia que implica. Cuan-
do se castiga una injuria no se persigue la garanta, y
en su caso el restablecimiento del honor del ofendido,
ni dar ste una satisfaccin, ni asegurar especiales in-
tereses pblicos que acaso inspirau simpata (pense-
mos, V. g., en una calumnia sobre la actividad pblica
de los funcionarios), sino que tan slo se busca fortificar
el derecho que el Estado tiene que se le obedezca. Se-
gn esta teora, las normas jurdicas, consideradas desde
el punto de vista del Estado que castiga, aparecen des-
empeando un papel caracterstico, el papel del smbre-
lo de Gessler (Ton), al cual deben las gentes prestar
obediencia ostensible, por cuanto la diferencia real que
exista entre las normas y el sombrero colgado es cosa
 26 DKEECHO PENAL
que no debe ser tenida en cuenta desde este punto de
vista.
P e r o la verdad es que lo esencial para la prohibicin
lo es tambin para el castigo. La teora de las normas,
entre otros efectos, produce el de hacer ininteligible la
diferencia de tratamiento penal que se someten las va-
rias especies de delitos. Pues este diverso tratamiento
responde la diversidad de juicios y apreciaciones que
se hacen valer tocante las varias clases de delitos. Tal
sucede con el tratamiento, v. g., del homicidio, el hurto y
los delitos contra la honestidad, en contraposicin al que
se aplica al duelo, las injurias, etc., segn la manera con
que estos hechos son juzgados y apreciados por el pueblo,
Pero estos juicios y apreciaciones se refieren la signifi-
caein total de los delitos, tal y como en el pueblo han ido
tomando arraigo en virtud de experiencias colectivas; no
se refieren tan slo la relacin de tales delitos con el
derecho que el Estado tiene de ser obedecido. De aqu
provienen las numerosas diferencias que existen en
cuanto la especie y medida de la punicin. Los grados
posibles en la desobediencia no se tienen para nada en
cuenta al efecto. Si la esencia de todos los delitos de-
pendiera de este nico elemento, cmo sera posible que recho es nica, y todas sus funciones se hallan domina-
tratsemos ciertos delitos como deshonrosos infaman-
tes, mientras que otros, tanto leves como graves, los cas-
tigamos con nuestra custodia honesta, la detencin en
una fortaleza?Del mismo modo resultaran inexplica-
bles las variaciones histricas en la manera de juzgar y
apreciarlos delitos, porque estas variaciones se hallan co-
nexionadas con otras tocantes la importancia social de
aqullos ( 1 1 , ms abajo).Incomprensible resultara ticas dominantes). Es absurda la idea de que el dere-
especialmente la misin atribuida al juez para graduar
la pena. La gran latitud que este efecto se le concede
no puede ser justificada sino bajo el supuesto de que el
27
PB BI< DK. A. MEKKEL
hecho concreto de que se trate ha de ser apreciado por
el juzgador en todas sus particularidades y conexiones
sociales, y de acuerdo con la totalidad de los juicios y
opiniones que hayan llegado ser reconocidos por el de-
recho.
h) Pertenecen tambin al mismo grupo las teoras
penales ticas (idnticas en lo esencial las llamadas
teoras penales absolutas; vase ms abajo el 70), que
no se fijan sino en las relaciones morales del delito, y se-
gn las cuales, por lo tanto, la materia objeto de ataque
en estos ltimos no debe buscarse en la violacin de los
intereses sociales, sino en la de las obligaciones morales,
y la misin que la justicia penal corresponde debe ser
considerada como de ndole especficamente moral.
Estas teoras, entre otras cosas, no pueden trazar los
lmites dentro de los cuales ha de moverse la actividad
penal del Estado, ni explicar las variaciones histricas,
las cuales no coinciden en manera alguna con los cam-
bios en las concepciones dominantes sobre la extensin
del horizonte de las obligaciones morales. Ponen, ade-
ms, al derecho penal en una contraposicin imposible
con las otras parles del derecho, Pero la misin del de-
das por los mismos principios, Y es una cosa que salta
la vista el que las dems partes del derecho (pense-
mos, V, g., en el mercantil, el hipotecario, el relativo
los concursos y quiebras, el poltico, el administrati-
vo, etc.) no tienen que cumplir una misin moral espec-
fica (aun cuando para todas ellas tiene la misma impor-
tancia el garantir su conformidad con las concepciones
cho, en cuanto establece preceptos y prohibiciones de
carcter pblico y privado, sea un rgano de los intere-
ses sociales, y que, por el contrario, en cuanto refuerza
 28 DERECHO PENAL
estos preceptos j prohibiciones con amenazas penales,
sea una institucin encargada de hacer cumplir manda-
tos morales. (Vanse ms amplios desarrollos de esta
materia en el 70.)
c) Tiene tambin aqu su lugar la opinin de aqu-
llos, segn os cuales, los intereses colectivos constitu-
yen el criterio decisivo y regulador solamente para cier-
tos delitos, sindolo, por el contrario, para otros los in-
tereses privados. Respecto del particular ya se ha dicho
arriba lo necesario.
Igualmente, corresponde este grupo la opinin de
los que juzgan que el motivo de la amenaza penal de los
delitos, que reside en los intereses sociales, se debe dis-
tinguir rigorosamente del objeto que por medio de esta
.amenaza ha de ser protegido (Kessler). Este punto de
vista se combate con la pregunta siguiente: cmo es
posible que resida en aquellos intereses el motivo de una
reaccin contra el delito si este ltimo no los lesiona ni
los pone en peligro, si, por consiguiente, el delito no
ofreciera el objeto de la lesin del peligro, y si la con-
minacin del delito con pena no tuviese importancia al-
guna para los dichos intereses ni presentara el carcter
de una medida protectora de los mismos?
2. Aquellas teoras que atribuyen la conveniente im-
portancia al hecho de ser los delit.os acciones antisocia-
les no llegan justificar la mayora de las veces las rela-
ciones ticas en virtud de las cuales son aqullos algo ms
que acciones puramente daosas de hostilidad. T sin
embargo, de estas relaciones dependen los conceptos
fundamentales del derecho penal, y sobre todo los de
imputacin, imputabilidad, culpa y pena, de modo que
aquellos que no consideran como esencial el aspecto ti-
co de los delitos no pueden atenerse los referidos con-
ceptos sino ponindose en contradiccin consigo mismos.
r^ POE KL DR. A. MEEKKL 29
De esta clase son la mayora de las llamadas teoras pe-
nales relativas. (Sobre esto pueden verse ms amplios
desarrollos en los 65 y sigs., 69 y sigs., 26 y sigs.)
3. Muchas veces se ba objetado que el derecho mismo
sea lo que constituye el objeto del ataque delictuoso, y
que se defienda por s propio mediante la lucha contra
ste. En lo cual se ha encontrado, aparte de otras cosas,
un crculo vicioso. Pero en cuanto se demuestre que la
idea de la autodefensa autoproteccin no es una idea
sin sentido, se ver cmo es posible que se apoye sobre
ella la opinin de que ahora se trata. El derecho penal,
por su significacin prctica, puede ser comparado la
ereccin de una fortaleza destinada proteger territorios
y personas. T el punto de vista que combatimos puede
ser equiparado la afirmacin de quien supusiera que es
ilgico decir que, mediante la construccin de aquella
obra, la vez que quedan defendidos territorios y per-
sonas, se defiende tambin s misma la fortaleza. Hay
otra objecin ms importante todava contra el concepto
dicho de autodefensa. Casi todo el mundo admite hoy
que el derecho, por su propia naturaleza, no puede ser
violado. Y ya se sabe que lo inviolable no ha menester
de proteccin alguna y no puede, por consiguiente, ser
considerado como objeto de la agresin delictiva. Si se
quiere reducir esta cuestin un mero juego de palabras
y verla con claridad (por ejemplo, que los preceptos y las
reglas en s no pueden sufrir dao alguno), no hay ms
sino hacerse cargo de que aqu, lo mismo que en otra
multitud de asuntos relativos la esfera jurdica, se po-
nen frente frente dos concepciones del derecho.
Segn una de estas concepciones, el derecho es de
naturaleza especficamente terica, es un conjunto de
juicios hipotticos, algo as como el inventario i n t e l e c
tual de un centro de informaciones para aquellos que
 30 DBEECHO PENAL
quiei'an saber lo que habr de ocurrir en la vida del E s -
tado, en casos hiptesis diferentes. La forma de los
preceptos y de las prohibiciones en que se presentan los
principios jurdicos, los motivos que esos preceptos y
prohibiciones nos ofrecen para nuestra conducta prcti-
ca, la multitud de medios coercitivos de que el derecho
dispone, son, segn este criterio, algo accidental y ajeno
la esencia misma del derecho. De la violabilidad de
un derecho as concebido, es claro que no se puede h a -
blar, del propio modo que no se puede hablar tampoco de
la violabilidad de los principios doctrinales contenidos
en nuestros compendios jurdicos. Pero un derecho pen-
sado de este modo es tambin incapaz de proteccin.
Los sistemas de ideas no pueden sufrir lesiones, ni pue-
den tampoco ser defendidos de ellas. Por lo tanto, aque-
llos que combaten la idea de la violabilidad del derecho
no deben hablar de una proteccin que el mismo asegu-
ra para nadie ni para nada.
Segn la segunda concepcin, el derecho es una or-
ganizacin de fuerzas sociales, cuya esencia se halla ca-
racterizada en primer trmino, no ya por j uicios hipte -
ticos, sino por manifestaciones de voluntad y de fuerza,
de las que sin duda se obtienen mltiples noticias sobre
lo que en determinadas condiciones habr de acontecer,
pero las cuales, por su efectiva realizacin, prestan ga-
ranta lo ya acontecido; una organizacin que nos e n -
sea conocer el engranaje sistema de la vida social,
pero no como cosa independiente de tal organizacin,
sino como un sistema que esa organizacin misma mol -
dea y lleva en su seno; una organizacin, pues, que se
afirma como una fuerza activa y que, por su propia n a -
turaleza, no se sustrae al influjo de otras fuerzas enemi-
gas 6 amigas, sino que ms bien es susceptible de acre-
centamiento y de aminoracin, de peligro y de asegura-
POB EL DB. A. MEEKEL 31
miento garautizacin, y que nicamente se llama de-
recho en cuanto afirma y mantiene el campo enfrente
de los elementos que constantemente combaten contra
el referido sistema y contra su soberana. El hablar de
una inviolabilidad de esta fuerza no tendra sentido. Esta
ltima concepcin corresponde al abogado y su ex icti-
tud est implcita supuesta en la presente obra (Cf.
J E . , 42-69).
Aun puede ponerse aqu la cuestin de si la desobe-
diencia contenida en las acciones punibles ha de ser re-
ferida al derecho objetivo , como algunos quieren, al
derecho subjetivo de la voluntad del Estado que se ma-
nifiesta en aqul; cuestin que, sin embargo, no presen-
ta otra significacin sino una significacin puramente
escolstica. En realidad, viene ser entei-amente lo mis-
mo que preguntar si pensamos que el objeto de la viola-
cin es el derecho objetivo este derecho subjetivo; se
trata siempre de la misma fuerza espiritual, sin ms di-
ferencia sino que unas veces nos representamos el poder
de un determinado sujeto (de la voluntad del Estado), y
otras veces pensamos en un poder que se afirma bajo
determinadas formas (leyes, resoluciones judiciales, etc-
tera). La cuestin tiene el mismo valor que esta otra:
si la desobediencia de los hijos debe ser considerada
como una desobediencia contra el mandato paterno,
contra los padres que mandan, y en su caso contra el
derecho que los padres tienen mandar.
Continuacin.
_ Se cuestiona, tocante esta materia, sobre si el ob-
jeto inmediato de la proteccin jurdica y el dlas agre-
siones dehctuosas son los hieues los intereses. Lucha
 32 BEEECHO PENAL
POR EL DB. A. MERKEL 33
estril! En la mayora de las especies de los delitos, se
explicables, y hasta verdaderos y propios errores. As, se
puede sealar como objeto del ataque delictivo tanto el
habla de bienes jurdicos como de objetos merecedores
uno como el otro concepto, sin que por eso hubiramos
de la proteccin del derecho, siendo as que los bienes
de ponernos en contradiccin con el contenido de las
humanos no se convierten en jurdicos sino por medio
correspondientes prescripciones jurdicas. Como materia
de esta proteccin, sea ella de ndole privada, sea de na-
del ataque delictuoso se puede mostrar, en lo referente
turaleza penal. La esencia de la pena se determina di-
lesiones personales, la integridad corporal del indivi-
ciendo que es (da proteccin jurdica por causa de lesiu
duo sometida proteccin jurdica. Pero tal integridad
algn bien jurdico, siendo as que los bienes los
no goza de proteccin jurdica sino en cuanto participa
cuales lesiona la justicia penal, cuando tal cosa aconte-
de la naturaleza de bien humano, y no es un bien sino
ce, no se hallan bajo la proteccin del derecho y, por lo
por su importancia para los intereses humanos. De don-
tanto, no son lesionados en cuauto bienes jurdicos. Ade-
de viene resultar que se dice lo mismo cuando se afir-
ms, estos bienes deben ser algo de abstracto. Tambin
ma que el derecho protege el bien de esta integridad,
han expresado algunos la opinin de que los bienes ju-
el inters en conservarla, 6 simplemente la integridad
rdicos no son bienes de uno de muchos protegidos
misma. Pero cuando se trata de determinar cul de las por el derecho, sino bienes del derecho mismo, eu lo que
dos cosas es la ms eficaz, entonces la primaca corres- no se puede pensar nada determinado, etc.
ponde al concepto del inters. As, el delito coniempla-
Cuando estos bienes encuentran proteccin en la for-
do por el '60, ijm. 10, del EStrG. lesiona el inters
ma de un derecho subjetivo, entonces puede ser conve-
pblico que hay en la evitacin y apartamiento de los
niente designar el objeto del ataque con el nombre de
peligros comunes, inters que, en la descripcin del de-
este derecho, pues de esa manera se refiere uno ms sen-
lito, no podra ser sustituido sino de manera violenta por
cillamente los lmites dentro de los cuales puede el
el concepto de un correlativo bien. Pero lo esencial es es-
bien de que se trate ser objeto de ataque antijurdico:
timar que la integridad corporal, la libertad, etc., sola-
Mas es errneo querer hallar la esencia de todo de-
mente" son objeto posible de los delitos bajo las condicio-
lito en una violacin de los derechos subjetivos (R. Lo-
nes sealadas en los prrafos anteriores. mng). Reside aqu el mismo error que en el 6 hemos
A esta conexin se hace referencia cuando se habla visto en la teora de las normas: la importancia y signi-
de bienes jurdicoi- como materia de ataque en los de- ficacin que los delitos ofrecen para los intereses socia-
litos. Llamamos bienes jurdicos la libertad, la salud, les puede desaparecer ante las relaciones de los mis-
etctera, cuando las mismas se hallan y hasta donde se mos con la construccin del derecho (normas, derechos
hallan bajo la proteccin del derecho causa del enlace subjetivos), es decir, ante las formas y los medios de se-
que mantienen los intereses particulares con los genera- gundad de estos intereses.
les, y entonces es cuando pueden ser objeto de una agre-
sin antijurdica. Esta fecundsima expresin ha origi-
nado, por desgracia, no pocas controversias difcilmente
 34 DEBECHO PENAL
I I . L A S ACCIONES P U N I B L E S MISMAS
Fuentes: Adems de las ya citadas, vase Jellinek, Importancia
tico-social del derecho, la injusticia y la pena (Die sozial-ethische
Bedeutung van Recht, Unrecht, Strafe), 1878. Krpelin, La
abolicin de la medida penal {Abschaffung des Strafmasses), 1880.
Lombroso, El hombre criminal, edicin alemana de Frankel,
1887.E. Brusa, Saggio di una dottrina genrale del reato, Tu-
rn, 1884. A. Merkel, Sobre el idealismo en la ciencia del de-
recho penal (Ueber den Idealismus in der Strafrechtswissens-
chaft), en Z., I, p. 553 y sigs.
8u naturaleza.
L a esencia del delito r e s u l t a , en lo f u n d a m e n t a l , de
lo dicho a n t e r i o r m e n t e acerca de su o b j e t o . Sin e m b a r -
go, se h a c e preciso que d e t e r m i n e m o s mejor a q u ciertos
aspectos de la m i s m a .
1. Aspecto fsico.A todo delito corresponde u n d e -
t e r m i n a d o h a c e r 6 no h a c e r , es decir, una d e t e r m i n a d a
c o n d u c t a del cuerpo d u r a n t e u n cierto t i e m p o . E n mu-
chos delitos h a y , a d e m s , ciertos efectos fuera del cul-
pable, provocados por la condticta r e f e r i d a . L o s h e c h o s
que n o salen del m u n d o i n t e r i o r , los p e n s a m i e n t o s y p r o -
psitos malos no son delitos los p e n s a m i e n t o s n o p a -
g a n a d u a n a , por c u a n t o n o c o n t i e n e n lesin a l g u n a
de aquellos i n t e r e s e s p a r a p r o t e g e r y defender los cuales
e s t el derecho p e n a l , lo m e n o s el del E s t a d o moder-
n o . Tampoco los h e c h o s exteriores son j a m s delitos, so-
l a m e n t e porque d e n u n c i e n malos s e n t i m i e n t o s 6 malos
p e n s a m i e n t o s . E l p u n t o de vista del derecho n o es el
del confesonario, n i el de la conciencia individual, los
cuales aprecian la c o n d u c t a n t i m a de u n h o m b r e en s
POB EL DE. A. M E B K E L 35
m i s m a . El cuidado de la salud del a l m a del i n d i v i d u o ,
as como el de la elaboracin ideal de su vida i n t e r n a ,
se lo d e j a e n c o m e n d a d o el derecho, f u n d a m e n t a l m e n t e ,
por lo m e n o s hoy, o t r a s fuerzas. E n t a l s e n t i d o , p a r a
n u e s t r o derecho no hay, por lo t a n t o , n i n g n punto d e
v i s t a subjetivo (Cf. los 10, 4 4 y sigs.). E l c r i t e r i o r e -
g u l a d o r de las funciones del derecho, lo m i s m o d e las
del d e r e c h o p e n a l que de las del p r i v a d o , n o es lo q u e
n u e s t r o s hechos repj-esentan d e n t r o de n u e s t r o m u n d o
s u b j e t i v o y p a r a nosotros, sino lo que significan p a r a los
i n t e r e s e s de o t r o s . Como s e g n el derecho privado n o es
la ndole de n u e s t r a voluntad e n s lo que se t i e n e e n
cuenta para engendrar y determinar la culpa, sino
n u e s t r o s actos, a u n cuando claro es que d e p e n d i e n t e s d e
ia m i s m a , igual pasa s e g n el derecho p e n a l por lo q u e
se refiere las obligaciones por l r e g u l a d a s .
2. Aspecto psicolgico.De o t r o l a d o , el h a c e r corpo-
r a l de un h o m b r e , j u n t a m e n t e con los cambios por el
m i s m o producidos en el m u n d o exteriorj v. g., el haber
c a u s a d o o t r o la m u e r t e de u n a cuchillada, n o los t o m a
n c u e n t a la j u s t i c i a penal, sino en c u a n t o dependiefa
d e la v o l u n t a d del a g e n t e el n o h a b e r realizado los c o -
r r e s p o n d i e n t e s actos, y en c u a n t o esa realizacin sea ca-
r a c t e r s t i c a de t a l voluntad y de su relacin con las obli-
g a c i o n e s s a n c i o n a d a s por el d e r e c h o . E s t a m b i n c r i t e -
rio d e t e r m i n a n t e p a r a el ejercicio de la j u s t i c i a p e n a l la
i m p o r t a n c i a que de e s t a conexin r e s u l t e p a r a d i c h a s
o b l i g a c i o n e s . Si u n o , por ejemplo, d e s t r u y e a l g u n a cosa
a j e n a por m e d i o de un m o v i m i e n t o corporal al que se le
h a forzado m e c n i c a m e n t e , si t a l efecto lo realiza u n
n i o que n o conoce obligaciones j u r d i c a s , y, por lo t a n -
t o , no puede lesionarlas, u n a d u l t o , pero de modo i m -
p r e v i s t o y de consiguiente no caracterstico de su volun-
t a d , la cual no h a d e t e r m i n a d o el hecho, en todos e s t o s
 36 DERECHO PENAL
casos lo acontecido no tiene trascendencia los ojos de
la justicia penal, j esta justicia no encuentra entonces
ocasin ni materia para ponerse en accin. Asemejantes
actos externos les es, por lo tanto, aplicable lo mismo
que se ha dielio de los internos que se refiere el nmero
anterior, es decir, que para el derecho penal carecen sen-
cillamente de valor. Es posible que lesionen intereses
sociales, pero no obligaciones sociales, ni tampoco pre-
ceptos por medio de los cuales hayan alcanzado stas
una sancin jurdica. Slo aquellos males que procedan
de una conducta voluntaria antijurdica son los que pue-
den ser combatidos por medio de la pena ( 65 y sigs.).
Hay otros que, en determinadas circunstancias, pueden
interesar la administracin de justicia civil y ser ob-
jeto de compensacin de esta misma clase, pero que para
la justicia penal no tienen valor alguno. Esta slo tiene
que tener en cuenta un factor, el de la voluntad huma-
na, y una sola actividad del mismo determinadamente
realizada, y cuyo carcter consiste en su contradiccin
con aquellas obligaciones. Por consiguiente, el delitOj
por razn de su naturaleza, pertenece al campo psicol-
gico. Es una afirmacin de la fuerza espiritual de una
persona, por medio de la cual se ponen en cuestin, en
algunos de sus puntos partes, las condiciones de una
vida colectiva ordenada y prspera que se hallan en el
crculo de las representaciones y de los sentimientos del
agente. As, por ejemplo, el ofender realmente alguien
no es delito porque el autor de ste haya obrado mec-
nica 6 inaterialmejite sobre el ofendido, en virtud de
los movimientos musculares de que haya hecho uso, sino
tan slo por los efectos espirituales que se enlazan con
estos hechos externos gracias la afirmacin de la vo-
luntad que en el fondo de los mismos reside, y que les
da la significacin dicha. Solamente en esos efectos es
POR EL DH. A. MEHKEL 37
en los que hay que pensar cuando se habla de la reac-
cin contra el delito por medio de la pena.
3. Estos efectos espirituales del delito son, por una
parte, mltiples y complicados. Tienen una importancia
general, por ejemplo, en la conciencia de los inmediata-
mente interesados: el sentimiento de la enfermedad su-
frida, una aminoracin del sentimiento del valor social,
el temor lesiones ulteriores, el odio contra el delin-
cuente y un mayor menor deseo de retribucin: en la
conciencia de otros individuos ms remotamente afec-
tados por el delito, el temor de que se repitan parecidas
lesiones, la reprobacin moral y la aversin contra el de-
lincuente y contra el grupo social, el partido la confe-
sin que el mismo pertenece; la aminoracin del res-
peto las normas violadas y de la confianza en la fuer-
za del derecho, la inclinacin castigar retribuir uno
mismo, por s y ante s, al reo: en la conciencia del de-
lincuente mismo, un fortalecimiento de los impulsos cri-
minales y una debilitacin de la fuerza de resistencia
contra los estmulos delinquir; y en la conciencia de
las gentes que participan de los mismos sentimientos
que el delincuente, una incitacin seguir el ejemplo
que ste les ha dado. Por otra parte, estos efectos son,
en importantes direcciones, variables, tanto en su espe-
cie como en su extensin y alcance. Dependen del ca-
rcter de los perjudicados por el delito y de todas las
cn-cunstnncias espirituales por las que los mismos atra-
viesen, por lo que, variando mucho estas circunstancias
t.ene q,e vanar tambin la significacin y el valor de!
dehto y, consiguientemente, su tratamiento penal. La
historia de este tratamiento y de las concepciones que el
j s m o tiene por base sirve, por lo mismo, para indicar
e proceso de la evolucin espiritual de un pueblo y J
^e la evolucin de su vida pblica. (Cf. 7^ y 72 )
 38 DEEECHO PENAL
Aquella complicacin y esta variabilidad de los efec-
tos espirituales del delito explican en parte la coexisten-
cia y la sucesin en su caso de una multitud de diversas^
doctrinas, de que apenas si se puede prescindir, acerca
del fundamento, el fin y la medida de las penas.
9 cho individuo. Unos mismos hechos, realizados por dife-
Continuacin.
El Estado en general, y especialmente los organis-
mos encargados en su nombre de la administracin de la
Justicia penal, pueden tambin considerar los delitos
bajo un doble aspecto: de un lado, en cuanto producen
males y peligros; de otro lado, en cuanto hacen ostensi-
hles estos males y peligros. Lo primero, pues, con rela-
cin sus efectos; lo segundo, con respecto las rela-
ciones en que encuentran ellos mismos su explicacin^
y que, si continuaran existiendo, podran convertirse en.
una fuente de ulteriores delitos. Al lado de la significa-
ci6n real de los delitos, que es la que se lia tenido en
cuenta preferentemente basta abora, se les atribuye de
este modo tambin una significacin sintomtica. Esta
ltima la tienen de comn con otras acciones. As, por
ejemplo, las acciones de los nios, que, segn el 5o
y en su caso del 56 del RStrG., no se consideran pu-
nibles, tienen la significacin sintomtica de que trata-
mos, y por eso dan origen medidas de preservacin se-
mejantes las que se toman cuando se cometen delitos.
(Cf. el EStrG., 55, prrf. 2., y 56, prrf. 2.) De don-
de resulta que esta significacin sintomtica no pueds
imprimrsela un delito ningn liecbo en s. Va impl-
cita esencialmente en la pregunta relativa saber qu
POB EL DK. A. MERKEL 39
consecuencias lian de llevar consigo ios delitos. Hay que
distinguir dos casos:
a) La importancia significacin que al hecho de
un individuo, ya Considerado ese hecho aisladamente,
ya en relacin con otros hechos y con toda la vida an-
terior de tal individuo, se le debe dar como prueba de
determinadas inclinaciones y estados peligrosos de di-
rentes personas, pueden muy bien, en este respecto, te-
ner distinto valor, y eu tal sentido delitos leves ofrecer
ms importancia que los graves. Pero entre las inclina-
ciones estados que se deben tomar ea cuenta eu la hi-
ptesis que nos ocupa tienen especial iAnportancia las
propensiones que muestran los delincuentes habituales
cometer delitos de determinada especie, el estado de des-
amparo espiritual de algunos sujetos, la debilidad men-
tal, la irritabilidad anormal y la defectuosa evolucin del
sentido moral. Estas y otras inclinaciones y estados pue-
den y debeu ser teuidas en cuenta al elegir j organizar
las penas que han de ser aplicadas, de igual modo que
se deben tambin tener presentes al tomar otras medi-
das, ora colaterales la actividad penal del Estado, ora
consiguientes ella. Sin embargo, como ya diremos ms
al pormenor, el derecho vigente uo ha llegado una or-
ganizacin satisfactoria en este respecto.
fe) La general significacin sintomtica de los deli-
tos. Estos, por su especie y su nmero, son caractersti-
cos de la situacin social del momento en que se come-
ten. Sus causas residen en la condicin de los hombres
y de las relaciones dentro de las cuales viven y que en-
cierran en s los motivos de las acciones que aqullos
ejecutan. Dicha condicin misma depeude, hasta cierto
punto, de la situacin social en que los hombres han na-
cido y crecido, y de cuyos efectos no pueden ellos libra
rar-
 40 DERECHO PENAL
se. Por eso, tales situaciones se proyectan en la estads-
tica de los delitos. All donde las primeras son relativa-
mente constantes, all no ofrecen estos ltimos variacio-
nes apreciahles ni en cuanto la especie ni eu cuanto al
nmero. Por el contrario, un aumento de delitos en de-
terminada direccin puede implicar variaciones ms
menos profundas en las relaciones sociales. Por lo t a n t o ,
mientras el Estado pueda dominar estas relaciones y su
persistencia, los cambios en el presupuesto de los deli-
tos ofrecern una medida con la que apreciar su activi-
dad en este orden.
10
Concepciones divergentes.
El criterio desaiTollado en las pginas anteriores
acerca de la naturaleza del delito tiene frente s cua-
tro concepciones fundamentales, que ms menos cons-
ciamente profesadas, y habiendo logrado una expresin
ms menos completa, desempean un papel en la lite-
ratura penal. Son las siguientes:
1. La concepcin tico-subjetiva (punto de vista sub-
jetivo), la cual, contra lo que hemos expuesto anterior-
mente ( 8, nm. 1), coloca el centro de gravedad del
delito en el aspecto interno del hecho, y atribuye la
voluntad que en el hecho se manifiesta y las propieda-
des de la misma una significacin independiente y hasta
decisiva para la efectividad de la justicia penal adminis-
trada por el Estado. Tal concepcin no tiene sentido si-
no bajo el supuesto, ya rechazado, de que el punto de
vista de esta parte de nuestra justicia ha de tener un
carcter especficamente moral, pues solamente desde
dicho punto de vista es como puede atribuirse un valor
41
POB EL DB. A. MEKKBL
positivo negativo independiente las propiedades de
nuestra voluntad.
2. La concepcin naturalista objetiva (punto de vista
objetivo), la cual reconoce una significacin indepen-
diente los hechos exteriores, y por lo mismo slo toma
en consideracin aquellos males que los hechos exterio-
res llevan consigo, independientemente de la interven-
cin de la voluntad de una persona y de la naturaleza
de esta intervencin; por consiguiente, si se trata, por
ejemplo, de delitos de homicidio, no hay que tener eu
cuenta, segn esta concepcin, sino el hecho de haberse
dado muerte un hombre. Como este mal es el mismo
cuando haya sido causado por uu loco que cuando lo haya
sido por un hombre sano, claro est que esta concepcin
lleva lgicamente la siguiente alternativa: 6 hay que
penar tambin los locos, hay que abolir en general
las penas. Uno y otro extremo han encontrado sus re-
presentantes.
La mayora, sin embargo, de los que en los delitos
no ven ms que los males exteriores llegan la conclu-
sin de que la administracin de la justicia penal no se
debe atener los efectos de las acciones punibles. Como
con la imposicin de las penas no se devuelve la vida
ningn muerto, ni se puede volver su primitivo estado
una cosa destruida, piensan estos tales que se debe
adoptar el criterio subjetivo mencionado en el nmero
anterior el de que se habla despus en el n-
mero 4.
La concepcin que nos ocupa responde, por lo dems,
al punto de vista del hombre primitivo, el cual no era ca-
Paz de apreciar las lesiones que sufra sino por el mal
exterior contenido en ellas, por lo que reaccionaba de
Igual modo contra ios daos voluntarios que contra loa
"Voluntarios que otros individuos le hubieran causado:
 42 DERECHO PENAL
punto de vista anlogo al del nio, que lo mismo golpea
la silla contra la que se ha tropezado, que al hombre
que le haya producido un dolor.
Mucho ms prudente es, cuando experimentamos al-
gn efecto daoso, procurar apreciar las fuerzas causa-
doras del mismo y la significacin que le d a l a ndole de
estas fuerzas, del propio modo que tambin contrarres-
tar adecuadamente esa significacin.
3. La concepcin dualista, que reconoce una signi-
ficacin independiente tanto al aspecto subjetivo del de-
lito como al objetivo, pensado este ltimo con el criterio
referido en el nmero anterior. Esta concepcin es ms
profunda por el respecto cientfico, en cuanto que abarca
las dos anteriores y rene y pone frente frente los de-
fectos que las caracterizan. Tal ocurre, v. g., cuando
encuentra el fundamento y la medida de la pena, de un
lado, en la voluntad culpable del delincuente, y de otro
lado en las acciones daosas derivadas de su conducta^
as pasa debiera lgicamente sucederles todos aque-
llos que consideran la culpa y la causalidad como dos
cosas que se sostienen y reclaman sencillamente la una
la otra (vase despus el 27). No resulta aqu claro
de qu manera puede ser elemento determinante de la
punicin una actividad separada de la culpa, sea la que
sea la extensin en que lo haga.Adems, hay que sa-
ber si la amenaza penal de algunas formas del delito
han de ser referidas al punto de vista objetivo, y otras,
sobre todo la tentativa de delito, al punto de vista sub-
jetivo.
4. Muchos consideran el delito tan slo como un me-
dio que -prueba el grado de peligro 6 la necesidad de me-
joramiento de su autor. La significacin real del hecho,
segn queda expuesta anteriormente, es por ellos desco-
nocida, bien combaten la idea de que la pena pueda
POK EL DK. A. MEEKEL 43
t ener en esto su justificacin. Para dichos escritores, no
son las condiciones del hecho, sino las de su autor, las
que sirven de seal aqullas, lo nico que debe valer como
criterio decisivo para la determinacin de la pena El
hombre peligroso, y no la accin peligrosa, es lo que debe
preocupar la justicia.
Es evidente, para todo el que conozca y entienda
algo de derecho penal, que el coatenido tradicional de
ste se halla en notoria y fuerte oposicin con la con-
cepcin que nos estamos refiriendo. Precisamente por
eso, los representantes de semejante teora reclaman re-
formas en el derecho penal tradicional. Mas no es una
reorganizacin del derecho penal, sino una abolicin del
mismo, lo que deben pedirlos defensores del punto do
vista indicado. Pues de un lado, es para ellos cosa sin
sentido armonizar las medidas de carcter preservativo
6 educativo con los requisitos que presupone el delito,
toda vez que las condiciones que requiere la fundamen-
tacin de tales medidas no pueden ser ofrecidas senci-
llamente por el hecho del delito; y en segundo lugar, se
abusa de la palabra llamando penas las medidas de
esta ndole, las cuales no deben hallar su justificacin
en ninguna accin antijurdica, como tal. Cuando se en-
cierra un manaco, fin de que no cause dao alguno,
esta medida reviste esencialmente todos los caracterel
de la pena, segn la concepcin que nos ocupa; pero,
decir verdad, no entra la misma dentro del concepto de
la pena (vase abajo 65 y sigs.). Del derecho penal
acomodado esta concepcin, habra, pues, que proscri-
bir la Idea de pena, y la dea de delito perdera su im-
portancia los ojos del mismo. Consecuentemente con
esto, el contenido propio del derecho penal vendra
desaparecer, para dejar el sitio un derecho adminis-
trativo de carcter esencialmente policiaco. Ahora
no
 44 DERECHO PENAL
t r a e r a m a l a l g u n o el que el derecho p e n a l q n e h a s t a
el p r e s e n t e h a venido e x i s t i e n d o n o p u d i e r a h a l l a r b a s e
ni f u n d a m e n t a c i n a n t e el foro d e la ciencia penal m o -
d e r n a . P e r o los que sostienen e s t a opinin h a b r n d e
p e r m i t i r que les digamos que desconocen el s e n t i d o y la
significacin v e r d a d e r a de e s t a r a m a del derecho.
11
Sobre la historia del delito.
Fuentes: R. v. Ihering', Espritu del derecho romano en los dife-
rentes momentos de su evolucin (Geist des romiscken Reehts auf
der verschiedenen Stufen seiner EntwicTcelung), en diversas edi-
ciones.El mismo, El elemento de la culpa en el derecho priva-
do roinano {Das Schuldmorroent im rmischen Privatrechi), 1867.
H. H., I.V. Bar, Manual {Hdb.), I.Geib, Tratado (Lehrb.),
I.Post, Los cimientos de una ciencia general del derecho {Baus-
teinefr eine allgemeine Rechtswissenschaft), 1880, 1881.Koh-
1er, Shakespeare ante el foro de la Jurisprudencia {Shakespeare
vor dem Forum der Jurisprudenz), 1884.Bernlift, El Estado y
el derecho romanas de la poca de los reyes {Staat und Becht der
rmischen Knigszeit), 1882.Wilda, El derecho penal de los ger-
manos (Bas Strafrecht der Oermanen), 1842.Du Bois, Histoire
du droit criminel des peuples anciens, 1845; des peuples moder-
nes, 1854-74. Tissot, Le droit penal, etc., 1880. Bibliografa
{Berichte) por R. Loning, en Z.A. Merkel, Para la reforma
de la legislacin penal (Zur Reform der Straf-G.), 1889.El mis-
mo, El concepto de la pena histricamente considerado {Der Be-
griff der Strafe in seinemgeschiehtliehen Beziehungen), en Oes-
terreichisohenWocliensclirift (Revista kebdomadai-ia austria-
ca), 1872. V. Liszt, La idea de fin en el derecho penal {Der
ZwecTegedanJce im Strafr.), en la Z., I I I . Las obras de Schro-
der, Bruner y otros acerca de la historia del derecho alemn.
Y., por lo dems, en cuanto la bibliografa bistrica, los Com- l a r - c a s o al cual nos referimos a h o r a , _ r e v s t e por r e -
pendios citados.
1. E n los pueblos p r i m i t i v o s , aquellos hechos malos
q u e no a f e c t a r a n i n m e d i a t a m e n t e los b i e n e s c o m u n e s ,
como a f e c t a b a , por e j e m p l o , la t r a i c i n d u r a n t e la g u e -
POB EL DR. A. MERKEL 45
Vra, e r a n c o n s i d e r a d o s como actos de hostilidad realiza-
dos c o n t r a las personas i n m e d i a t a m e n t e lesionadas y
c o n t r a sus p a r i e n t e s c o n s a n g u n e o s , es d e c i r , como da-
o s ofensivos causados sus bienes y la considera-
cin que se les deba; y tales hechos provocaban la eje-
cucin de o t r a s acciones de anlogo c a r c t e r a c t o s d e
v e n g a n z a c o n t r a el agresor y c o n t r a su g r u p o de p a -
r i e n t e s . L a colectividad popular se m o s t r a b a en tales
casos n e u t r a l , salvo el exigir la observancia de ciertas
r e g l a s p a r a la v e n g a n z a . Su c o n d u c t a era aqu a n l o -
g a en muchos respectos la que observa la c o m u n i -
d a d de los m o d e r n o s E s t a d o s d e c u l t u r a ligados por el
d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l f r e n t e los hechos malos que
u n o de estos E s t a d o s realice c o n t r a o t r o .
2. E n los pueblos que llevan u n a vida comu y a m s
desarrollada, la i m p o r t a n c i a q u e los hechos de r e f e r e n -
cia t i e n e n , p o r sus efectos m e d i a t o s , p a r a la c o m u n i d a d
y p a r a la m a r c h a del pueblo se hace valer de diversas
m a n e r a s , y d a ocasin p a r a q u e , j u n t o los intereses
i n m e d i a t a m e n t e lesionados, t o m e n p a r t i d o los i n t e r e s e s
c o m u n e s , t e n d i e n d o lograr u n a o r d e n a d a compensa-
cin de l acontecido.
E l acto de hostilidad viene as ponerse en relacin
pon el delito, y respecto de este l t i m o se f o r m a n d e t e r -
m i n a d a s apreciaciones y juicios que vienen t e n e r su
e x p r e s i n en lo t o c a n t e la especie y medida de su cas-
t i g o . Sobre las relaciones que ejercen a q u su influjo,
vase ms a d e l a n t e 71 y sigs. (.^uando la accin se
d i r i g e i n m e d i a t a m e n t e contra los bienes de u n p a r t i c u -
g l a g e n e r a l , a n t e todo, la forma de delito privado, esto
e s , de un perjuicio j u r d i c o causado p r i n c i p a l m e n t e y e n
p r i m e r t r m i n o al p a r t i c u l a r ofendido y su g r u p o d e
p a r i e n t e s , perjuicio que d a origen u n a p e n a s i e m p r e
 46 DERECHO PENAL
pn EL DB. A. MERKEL 47
que los directamente lesionados soliciten su imposicin;
hlico, esto es, en delito que afecta inmediatamente es-
y esta pena debe ser adecuada al gnero y entidad de la
tos intereses, y que con arreglo tal punto de vista debe
lesin que las vctimas liajan sufrido, y en su caso las
ser tratado. De aqu, ante todo, la desaparicin de la
condiciones necesarias para el restablecimiento de la
importancia de los antignos grupos 6 uniones de parien-
paz en los grupos activa y pasiva,mente interesados (el
tes y de la capacidad de hacer y recibir prestaciones
del ofendido y el del ofensor), y debe ser objeto de una
que los mismos corresponda, y de aqu tambin la con-
peticin jurdica de ndole privada. El reconocimiento
centracin de la vida poltica y el aumento de la fuerza
de esta peticin y la intervencin del Estado al intento
dominadora de la voluntad del Estado.
de ponerla en prctica estriban, sin embargo, aqu, como
h) A las variaciones en el carcter del Estado y de
siempre que se trata de peticiones privadas, en el enca-
su derecho corresponden otras variaciones paralelas en
denamiento de los intereses particulares con los de la
la significacin del delito, j en su caso de determinadas
colectividad, y el inters colectivo encuentra aqu espe-
especies de ste.
cialmente su expresin en el hecho de la persistencia y
As, la formacin del Estado teocrtico y de su Jus
mantenimiento de la paz dentro de la comunidad.
sacrum corresponde una fuerte acentuacin del valor re-
En cuanto lesiones de la paz, presentan, ante todo, ligioso del delito. Este ltimo, en la mayora de los pue-
aquellos hechos una conexin con la voluntad que tiene blos donde el derecho penal del Estado ha llegado una
por misin mantener la paz y con la exigencia de esta elaboracin amplia, presenta ya un cierto grado de des-
voluntad de que sus preceptos pacificadores sean obede- arrollo. Es un hecho histrico de significacin muy ge-
cidos. neral el que el sentimiento de la importancia que deter
Por otra parte, los hechos de referencia son objeto minadas reglas de la conducta tienen para la colectividad
de desaprobacin moral y religiosa en la medida en que depende de representaciones concepciones reli-^iosas
los intereses comunes sienten la importancia que los y que estas reglas son concebidas como manifestacio-
mismos tienen y la que tienen los propsitos y senti- nes de una voluntad sobrehumana y como obligatorias
mientos qvie se anidan en su fondo, y en la medida en por razn de su origen, y que, por consecuencia, las in-
que existan, al lado de los intereses generales, ciertas fracciones de as mismas son ofensas dicha voluntad,
concepciones comunes ticas y religiosas. faltas contra los dioses la divinidad, de modo que s
3. La evolucin progresiva posterior se caracteriza, las castiga como tales faltas y en nombre de estos seres
ante todo, por los siguientes acontecimientos:
a) La importancia que el delito tiene para las perso-
nas inmediatamente afectadas por el mismo cede el
puesto preferente, en las concepciones dominantes, la
importancia que el mismo ofrece para los intereses co-
munes y para la voluntad del Estado, por lo que el de-
lito privado, de conformidad con esto, se cambia en pu-
 48 DERECHO PENAL
secularizaeiti. Ahora ya, ese dereelio procura fundamen-
tar su contenido y su validez y fuerza obligatoria por su
conexin con los intereses humanos, y las relaciones re-
ligiosas ocupan ante su foro un lugar secundario.
Por lo dems, estas y otras variaciones en el carcter
del derecho del Estado encuentran expresin, no slo en
la circunstancia de haber cambiado el concepto y la ma-
nera de tratar todos la mayora de las especies de de-
litos, sino tambin en la de haber sido delimitado de
otra forma el campo del derecho penal, habiendo sido
ampliado ste en ciertos respectos y restringido en otros
(tal, V. g., la eliminacin de los delitos propiamente i'eli-
giosos del campo del derecho penal).
c) Efecto de una mayor elaboracin de las institu-
ciones pblicas y de un aumento en la perennidad de su
accin, el delito ha adquirido igualmente un carcter ms
abstracto; es decir, que la significacin de cada prticu-
lar delito, la que al mismo, aisladamente consi'ierado,
le corresponde por razn de sus inmediatos efectos, pasa
segundo lugar, frente aquella otra significacin que
se funda PM la circunstancia de ])erteneeer el mismo una
especie determinada de acciones y en la relacin de esta es-
pecie determinada de acciones con una regla de determina-
do valor social.
Este hecho encuentra su expresin, entre otras co-
sas, en que los sentimientos y pasiones provocados por
trn acto particular ejercen por regla general influjo en
la imposicin de un castigo, merced al principio de la
persecucin de los delitos de oficio y en virtud de un en-
cargo comisin legal (vase, sin embargo, los 86 y
siguientes), del propio modo que ejercen tambin un in-
flujo inmediato para determinar la especie y la medida
de la pena la posicin de independencia del juez y la
obligacin que el mismo tenga de atenerse una ley
POB EL DE. A. MEEKEL 49
anterior al delito mismo. Otra expresin del propio he-
cho la encontramos en la postergacin del fin de satis-
faccin personal atrib.ido la pena y en la concepcin
de la misma como un medio de restablecerlas relaciones
de paz entre las partes opuestas que intervengan en cada
caso particular. Una notable anttesis con nuestras mo-
dernas penas la forma, bajo este respecto, entre otras
cosas, lo que suceda en la Edad Media, en que las con-
secuencias de los delitos dependan del acuerdo que para
la composicin celebraran las partes interesadas, acuer-
do que confirmaba el juez; y as, por precisa regulacin
de la ley, se determinaba de una manera detalladsima y
especial las relaciones concretas que consecuencia del
hecho cometido nacan enti-e las dichas partes interesa-
das, sea el ofensor y el ofendido, y se fijaba la con-
ducta futura que uno y otro haban de seguir. Tambin
es otra expresin de lo mismo el haber quedado relegada
y proscrita la necesidad deque cada caso penal se diera
la mayor ostentacin y publicidad posible, en el sentido
de la ejemplaridad, sobre todo haciendo que la ejecucin
de las penas sirviera de espectculo pblico.
d) Otra evolucin anloga puede ser mostrada y re-
conocida por lo que toca aquella significacin de los de-
litos que hemos dado el nombre de sintomtica. Por la
misma consideracin ya expuesta, cada particular delito
presenta como elementos integrantes una serie de fen-
menos anlogos en la vida del delincuente que lo ha co-
metido y hechos semejantes de otros, y el conjunto de
estos hechos se convierte en objeto de estudio por el que,
atenindonos al supuesto de que imperen ciertas leyes
psicolgicas, se adquiere el conocimiento de las causas
del delito, y especialmente de los fundamentos sociales
de donde provienen el hombre propenso delinquir y
el delito mismo.
 50 DEBEGHO PENAL
e) De conformidad con la evolucin que queda bos-
quejada, se forma la doctrina de los requisitos 6 condi-
ciones generales de la imputacin penal. Tan pronto
como se sienten los efectos psicolgicos del delito de una
manera amplia y segn su importancia general, se pro-
porciona un relieve creciente las condiciones de las que
dependen aquella importancia y su medida, y especial-
mente aquellas condiciones que residen en la voluntad
y en la capacidad mental del agente. (Vase, por lo de-
ms, los 68 y siguientes.)
I I I . E L E M E N T O S CONSTITUTIVOS T DIVISIONES
DE LAS A C C I O N E S P U N I B L E S
12
Les elementos constitutivos de los delitos, segn la ley.
Fuentes: / JSJ., 206 y sigs., 229 y aigs., 260 y sigs., 725 y sigs.
Bi. H., 209 y sigs.-Bi., N., I, 15 y sigs.
1. Las acciones, cualquiera que sea su ndole, no
son punibles, segn el derecho vigente, sino cuando
las mismas hayan sido declaradas tales por una ley
(RStrG., 2), es decir, cuando puedan ser referidas al
concepto de alguno de los delitos incluidos en nuestra le-
gislacin.
2. Los caracteres reales que sirven de criterio para
tal efecto forman los elementos constitutivos de los de-
litos, segn la ley. En este sentido usa la expresin
el RStrG. ( 59), y en ese mismo sentido la usaremos
nosotros en lo sucesivo.
3. Los caracteres constitutivos del delito pueden di-
vidirse en referentes al aspecto interno del hecho y re-
POB EL DB. A, MEBKEt 51
ferentes al aspecto externo. Los primeros forman los
elementos subjetivos internos del delito, y los segundos
los objetivos externos.
4. Pueden, adems, dividirse estos caracteres en co-
munes todas las especies de delitos y propios de algu-
nas especies. Los primeros son los elementos constitutivos
generales del delito, y los segundos los elementos constitu-
tivos particulares de la especie de que se trate. A los pri-
meros pertenece, V. g., la condicin de que el hecho sea
jecuado por un individuo de doce aos de edad por lo
menos, la de que no se haya ejecutado obedeciendo
coaccin material, etc. Y es, por ejemplo, un requisito 6
lemento especial del homicidio el de que la accin haya
producido la muerte de un hombre, y que esta muerte
haya sido causada intencionalmente y con reflexin.
Los diferentes caracteres tienen, en realidad, igual
valor. La existencia de un delito de determinada especie
depende lo mismo de los elementos constitutivos gene-
rales que de los especiales. El que ciertos caracteres de
la especie en cuestin sean no comunes con los de
otras especies de delitos no afecta para nada al proble-
ma del valor real de estos caracteres, sino tan slo al pro-
blema tocante saber de qu manera ser ms oportuno
y adecuado representar y hacer valer lo relativo los ca-
racteres del delito de que se trate para distinguir de
los dems; s. ser mejor estudiarlo al tratar de las d a !
ses particulares de delitos, en una parte general , de
a vez por todas. Depende, por consiguiente de
errnea inteligencia el querer ver en los T !' *
rales de los delitos tan slo abst L d o n " ^'"^-
jurdicas (v. Liszt). '''^'^ ^ apreciaciones
5. Los elementos constitutivos d^ 1^ ^ ,-
de b , c l , t . toao en U , C l Z l T ''''
 52 DEBKCHO PENAL
especiales, principalmente en las definiciones que las le-
yes dpn de las correspondientes especies de delitos. Sin-
embargo, la legislacin penal encuentra muclias veces
complemento, por lo que esta materia de los caracte-
res de los delitos se refiere, en el contenido de otras ra-
mas del derecho, y hasta se refiere menudo esta ac-
cin complementaria.
Esto es lo que hace cuando en sus definiciones admi-
te el carcter de la antijuridicidad {BechtswidrigJeeit),.
Eefirese entonces las circunstancias de lieclio que eu
otras ramas jurdicas estn ms concretamente determi-
nadas, y gracias esta referencia se ahorra entraren la
descripcin del carcter dicho. Cuando, por ejemplo, el
dao en las cosas se define en el 303 del EStrG., como
perjuicio destruccin intencionados y antijurdicos de
una cosa ajena, la voz antijurdica representa una serie
de circunstancias de hecho de que se nos habla en el de-
recho patrimonial, y cuya descripcin hubiera parecido
superfina en el RStrG.
H a n sostenido algunos la opinin de que las leyes
penales presuponen en general, con respecto las accio-
Bes que las mismas conminan con penas, una antijuri-
dicidad que tiene su fundamento independientemente
de esas leyes (teora de las normas; vase ms atrs
el 6), de conformidad con lo cual sera menester aa-
dir siempre mentalmente un antijurdico las circuns-
tancias de hecho que van expresa implcitamente in-
cluidas en las definiciones penales. Mas no es as, en
verdad. Cuando las leyes penales amenazan con penas
las acciones por ellas descritas, declaran implcitamente
que las mismas quedan prohibidas y que son, por lo
tanto, antijurdicas. El que tales acciones fueran anti-
jurdicas, aun independientemente de la referida ame-
naza, es cosa en s indiferente para la interpretacin y
POB EL DR. A. MEEKEL 53
la aplicacin de la ley penal; para la cuestin de que se
trata no se tiene en cuenta ms que si al hacer la des-
cripcin de las acciones que deben ser conminadas con
pena, en el sentido indicado, es posible contentarse con
una. breve referencia las otras disposiciones jurdicas.
6. Son caracteres constitutivos de los delitos sola-
mente aquellos caracteres que presupone la ley penal; no
lo son aquellos otros que el hecho adquiere en virtud de
esta ley misma; no lo es, por lo tanto, la circunstancia
de hallarse tal hecho prohibido por la ley penal y conmi-
nado con una pena. As, por ejemplo, son elementos
constitutivos de la usura los caracteres de hecho deter-
minados en el 302 a del EStrG., mas no lo es la cir-
cunstancia de que la usura est prohibida bajo la ame-
naza de una pena.
7. Hay que distinguir tambin de los caracteres
constitutivos de los delitos ciertas condiciones para su
punibilidad que no son inherentes al hecho mismo, sino
que quedan fuera de l, como sucede, v. g., con la nter-
posicin de la querella en los llamados delitos privados.
<Sobre esto, vase ms adelante, 85 y sigs.)
8. Para la determinacin y delimitacin legales de
los caracteres elementos constitutivos de los delitos, se
tienen en cuenta diversas consideraciones que en parte
son de rndole tcnica: tales, por ejemplo, como la de-
Zll : ? ' ' " ^""'^^"'^^ correspondientes un
^ ^ T J ' ' ' " ^ ' '''''''' inteligibilidad de las defi-
relav - f " " " " ''''''''' ''' condiciones para una
entos ps.colog.eos que sirven de norma para la puni-
IcWes T - r ' ^ ^ " ^ ^ ' " inmediatamente en los ca-
Z i Z r '''''' ''' '^'^'0. El legislador se con-
enumerar las circunstancias con cuyo concur-
 54 DERECHO PENAL
SO ha de enlazarse necesariamente por regla general
diclia punicin. Algunas veces, sus definiciones legalea
no nombran ni una sola vez el objeto relacin que lia.
de ser inmediatamente atacado con el delito de que se
trate. As, v. g., las definiciones de los delitos de jura-
mento no dan conocer inmediatamente este objeto. D ^
aquellas definiciones no puede inferirse si el objeto en
cuestin sea el inters que existe en que subsista la
fuerza probatoria de la forma del juramento en la esfe-
ra de la administracin de justicia, quizs el inters
religioso que en el asunto se mezcla, los intereses pri-
vados que sufren lesin en cada caso particular por efec-
to de este delito; y la lesin de tal inters no es un ele-
mento constitutivo de estos delitos, aun cuando si se t o -
me en cuenta para la punicin. La concepcin exacta de
las mencionadas relaciones ofrece suma importancia pa-
r a comprender bien multitud de disposiciones de esta.
parte del derecbo.
13
Bases de divisin.
Fuentes: A. Merkel, Disertaciones penales (Krim. AVh.), I I , p. 68^
ysigs.JS.,% 729.Bi., JV., I.Lning, Compendio [Gnmd-
"88)) 3 8 y sig.
1. En los conceptos y definiciones de las diversas
clases de delitos se encuentran incluidas acciones que,
por sus caracteres reales y por su significacin jurdica,
consienten y aun exigen que se las trate de una manera
equivalente en lo relativo las condiciones necesarias
para su punibilidad y en lo relativo las consecuencias
penales que las mismas llevan consigo; y, por el contra-
rio, bay otras con las que sucede lo opuesto.
POR EL DR. A. MERKEL 56
De las circunstancias que en el respecto ltimo ofre-
cen alguna importancia inters, tenemos que hablar
en este prrafo sobre aquellas que no pueden ser estu-
diadas convenientemente cuando nos ocupemos de las
materias especiales.
2. La importancia mayor, dentro del sistema gene-
ral referente al concepto del delito, le corresponde por
este respecto la diversidad de los intereses inmediata-
mente afectados por la accin punible y protegidos por el
derecho. Desde este punto de vista se pueden hacer, an-
te todo, tres grupos de delitos, cada uno de cuyos miem-
bros se subdivide de nuevo en atencin este mismo
criterio de divisin; y as tenemos:
Delitos cuyo objeto materia de ataque consiste en
los intereses especficamente polticos;
Delitos cuyo objeto de ataque lo constituyen los in-
tereses generales de naturaleza no especficamente pol-
tica, y
Delitos cuyo objeto materia de ataque son intere-
ses, como depositarios de los cuales hay que considerar,
exclusiva predominantemente, determinados indi-
viduos.
Al primer grupo pertenecen, v. g., la alta traicin y
la traicin la patria; al segundo, el incesto, la blasfe-
mia, la falsificacin de documentos; al tercero, el homi-
cidio, el hurto, la estafa.
3. Como segunda base 6 criterio de particin se de-
be tener presente la diversidad de relaciones en que
pueden hallarse las acciones punibles con los intereses de
que se trate (el perjuicio positivo, en oposicin al simple
no exigir; el dao, en oposicin al puro peligro, etc
vase ms abajo, 14 y sig.), as como tambin la di
versa srgnificacin y alcance del delito con respecto d estos
%ntereses.
 56 DERECHO PENAL
4. La especialidad del medio empleado por el d e -
lincuente no tiene ninguna importancia propia y sustan-
tiva frente los mentados criterios de divisin (v. Liszt
piensa de otra manera). Cuando la l e j hace de la apli-
cacin de un detei*minado medio un elemento constituti-
vo del delito, lo hace 6 porque esa aplicacin imprime
al acto una direccin contra intereses de determinada
especie contra determinado sujeto, direccin que en
otro caso no habra aqulla seguido (pensemos, v, g., en
el abuso del poder pblico para la comisin de un delito
contra la libertad, lo que hace que el hecho contenga
la vez un agravio contra los intereses polticos), por-
que la aplicacin de que se trata comunica al ataque
contra determinados intereses al peligro en que los co-
loca una significacin mayor (ejemplo, el uso de veneno
en los ataques contra la salud de otro). No es posible
encontrar un tercer fundamento al fenmeno que nos
ocupa.
14
Delitos por accin y delitos por omisin.
Puentes: A. Merkel, Disertaciones penales, I.Bi., N'., I.Sohwal-
bach, en GS., 1879,1881.=v. Eokland, Discursos conmemorati-
vos de Dorpat (Dorpater Festrede), 1885.Vase la bibliografa
del 41.
1. El Estado exige, por una parte, que nosotros no
lesionemos ni pongamos en peligro los intereses que se
hallan bajo su proteccin, y al efecto prohibe determi-
nadas acciones y modos de obrar. Por otra parte, exige
tambin de nosotros que fomentemos positivamente, por
multitud de acciones y modos de obrar, aquellos intere-
ses, y en su caso el cumplimiento de los fines que loa
POK EL DK. A. MKKKEL 57
mismos les estn asignados, para lo cual establece los
correspondientes preceptos.
A esta diversidad de exigencias por parte del Estado,
responde la divisin de los delitos en delitos de accin co-
misin y delitos de omisin. Los primeros son violaciones
de prohibiciones, mientras los segundos son violaciones de
preceptos; aqullos producen una situacin que no debe
ser establecida, 6 un acontecimiento que no debe ser pro-
ducido, y por stos se deja culpablemente de fundar una
situacin de originar un acontecimiento que debieran
venir la vida. Segn esto, el homicidio, la alta t r a i -
cin, el robo, son delitos por comisin, y, por el contra-
rio, el no impedir la realizacin de estos delitos es un
delito por omisin, siempre que se den las condiciones
requeridas al efecto por el 139 del RStrGr.
2. Nuestro EStrG. castiga preferentemente los deli-
tos de accin, mientras que, por el contrario, en las le-
yes especiales se encuentran contenidos muchos delitos
de omisin.
En general, los intereses que se hallan bajo la pro-
teccin del Estado estn protegidos de una manera ms
amplia por medio de prohibiciones que por medio de
preceptos. As, por ejemplo, la vida de unos individuos
ente otros se encuentra protegida de la manera ms
amplia por medio de prohibiciones, y al revs, el salvar
de un peligro la vida ajena no constituye obligacin ju-
rdica sino en reducidos lmites.
La violacin de las prohibiciones da tambin origen,
por lo general, un grado de puuibilidad mayor que la
violacin de los correspondientes preceptos. As, el ase-
sino, V. g,, es castigado con la pena de muerte, mientras
que, por el contrario, aquel que intencionadamente no
impide el asesinato en circunstancias en que deba y po-
impedirlo, solamente es castigado con la prisin
 S8 DERECHO PENAL
(EStiG., 139). Sobre esto contiene una especialidad
el 60 de nuestro Cdigo penal militar. Con muchsima
frecuencia, las violaciones de los preceptos no traen con-
sigo ms que medidas de coaccin ejocutivas.
3. Las prohibiciones del derecho incluyen por lo gene-
ral ciertos preceptos, lo cual sucede de dos modos, saber
a) Mandando dirigir nuestra atencin evitar las
violaciones de las prohibiciones. Del incumplimiento de
este precepto puede resultar la infraccin de una prohi-
bicin, de la cual se nos hace responsables. Trataremos
ms especialmente de esto al ocuparnos de la impruden-
cia punible ( 32 y sigs.).
b) Mandndonos poner las condiciones necesarias
para que nuestros actos en s jurdicos lcitos se con-
cilien con las prohibiciones. Se trata, por consiguiente,
en tales casos de acciones que, causa de los aconteci-
mientos que las acompaen, pueden producir una lesin
de intereses ajenos de prohibiciones jurdicas (v. g., la
tenencia de animales fieros), lo que debe ser evitado (por
ejemplo, con aparatos procedimientos mediante los cua-
les se conjuren los peligros que de otra manera engen-
drara la tenencia de aquellos animales). Las violaciones
de tales preceptos, productoras de daosas consecuen-
cias, se llaman, cuando son punibles, falsos delitos de
omisin. Para ms detalles acerca de los mismos, vase
despus los 36 y 41.
Las correspondientes acciones complementarias de
que aqu se trata pueden convertirse en objeto de pre-
ceptos especiales (vase, por ejemplo, el 867, nm, 11
del EStrG.). Y en tal caso, la omisin de tales acciones
da ojigen por s misma un delito de omisin. Si de esa
omisin resultaran consecuencias perjudiciales, entonces
al anterior delito de omisin se unira un delito ms
grave de comisin.
69
POB EL DE. A. MERKEL
4. Los preceptos implican, por lo regular, ciertas
prohibiciones; es saber: prohibicin de realizar aque-
llos actos mediante los cuales se hara imposible al agen-
te el cumplimiento de los preceptos, mediante los cua-
les se imposibilitara los rganos del Estado el ejerci-
cio de la coaccin para constreir tal cumplimiento.
Estos actos se convierten de nuevo muchas veces en
objeto de prohibiciones independientes que coexisten al
lado de los dichos preceptos, y que van acompaadas de
sanciones penales propias. Tal ocurre cuando al lado del
precepto de comparecer ante los tribunales, en determi-
nadas circunstancias, como testigo, como jurado, como
escabino, como perito (Cdigo de procedimiento crimi-
nal de Alemania, 50, 77), se coloca la prohibicin de
hacer intil el derecho de coaccin que le corresponde al
Estado, alegando excusas hechos falsos (EStrG., 138),
6 cuando junto al precepto que manda cumplir con la
obligacin del servicio militar se pone la prohibicin de
hacerse intil para este servicio, mutilndose (EStrG.,
142). Estas prohibiciones forman la anttesis de los
preceptos mencionados en el nm. 3.
5. Muchos creen que la diferencia entre causar un
mal y nc impedirlo se borra desde el momento en que la
ley declara antijurdicas ambas cosas. El no impedir un
maldicenviene ser lo mismo que causarlo, en aten-
cin al incumplimiento que entraa, de una obligacin;
y as, por ejemplo, el que faltando su obligacin no
impide un incendio, viene producirlo y ser, por lo
tanto, autor de un delito de comisin. Este criterio no
responde al del ESiiG., como resulta de lo dicho en el
nmero 2. Pero, adems, es en s ilgico. AI legislador
no le est prohibido, naturalmente, juzgar y tratar del
mismo modo aquel que no salva la vida un semejan-
te, y aquel otro que lo mata. Pero el suponer que esta

60 DESECHO PENAL
equiparacin en el juicio j en el tratamiento de dos ca-
sos los que corresponde diversa significacin causal
implica la abolicin de la interna diversidad qne entre
los mismos existe, no depende de otra cosa sino de la
falta de ideas claras.
15
Delitos de lesin, de peligro y de otras clases.
Puentes: A. Merkel, Disertaciones penales, I, p. 95 y siga.y. Bar,
Fundamentos del derecho penal (Orundlagen des Strafr.), p. 20
y sigs.Bi., N., p. 179 y siga.W. v. Bohland, El peligro en el
derecho penal {Die Gefahrim Strafr.), 2." ed., 1888.I. v. Kries,
Sobre el concepto de la posibilidad objetiva {Ueber den Begriff
der ohjeMiven MoglichJceitJ, 1888.
Las relaciones de los delitos de comisin con los in-
tereses que, frente los mismos, forman el objeto in-
mediato de la proteccin jurdica, se pueden determinar
de muy diferente manera. Los elementos constitutivos
de estos delitos, segn, la l e j , no estn moldeados, bajo
este respecto, conforme un solo tipo, y las diferencias
que desde semejante punto de vista existen son ms va-
riadas de lo que se suele suponer. Vamos dar cuenta
de las principales formas de aquellas relaciones.
1. Delitos de lesin de resultado,Muchas especies
de delitos presentan un dao de aquellos intereses, dao
que hay que determinar en cada caso concreto. As suce-
de, entre otros, en el homicidio y el asesinato, el dao
en las cosas y la estafa, la privacin de la libertad y el
rapto violento.
Al lado de los mismos estn aquellos otros delitos
que producen un resultado fcil de sealar, y respecto
de los cuales supone el legislador, sin que no obstante
FOB EL DB. A. MEEKBL 61
necesite el juez comprobarlo y establecerlo, que lesionan
efectivamente aquellos intereses. As ocurre, v. g., con
el matrimonio por sorpresa, el adulterio, la bigamia, el
incesto, la pederasta, etc.
El nombre de delito de lesin de resultado, aplica-
do las especies de delitos de que se trata, se emplea en
una acepcin restringida que puede inferirse de lo dicho
anteriormente; pues, por una parte, es cosa esencial
todos los delitos el lesionar algunos intereses, y por otra
parte, todos los delitos producen algunos resultados
efectos.
2. Delitos de agresin.Es elemento constitutivo de
muchas especies de delitos el envolver un ataque
agresin encaminado lesionar los referidos intereses,
ataque que aparece como peligroso en circunstancias da-
das (vase despus el nm. 4) por sus caracteres espe-
cficos (vase despus el nm. 5). Si la violacin de aque-
llos intereses es efectiva, necesario se hace, que se le
aplique el concepto de oti-a especie de delitos, bien que
esa violacin slo sea considerada como circunstancia
agravante de la penalidad en los delitos de ataque. Per-
tenecen esta esfera, v. g., el delito de traicin la pa-
tria que entra dentro del concepto del 87 del EStrG.,
y el de envenenamiento que debe ser castigado con arre-
glo al 229 del mismo cuerpo legal. Tambin pertene-
cen ella la mayora de las tentativas punibles de de-
lito (vase los 42 y sigs.).
^ 3. Delitos preparatorios.Muchos delitos se caracte-
rizan por ser realmente preparatorios de ataques puni-
bles. Tal ocurre, por ejemplo, con aquellos de que tratan
los 83, 84, 86, 146, 151 del EStrG.
4. Peligros coMcreos.Es esencial en muchos delitos
el qne los mismos, dadas las circunstancias que concu-
rren en el caso especial de que se trate, ofrezcan un pe-
 DKKECHO PENAL
ea
ligro (ora por parte de la intencin del autor, ora deri-
vado de sus descuidos 6 imprudencias), un peligro para
los intereses jurdicamente protegidos, sin que en ellos
se presuponga, como pasa en los delitos de ataque, un
propsito encaminado lesionar estos intereses. No es
sostenible la opinin (de Baumgartea, entre otros), se-
gn la cual, el poner intencionadamente en peligro de-
terminados bienes implica siempre uu propsito eventual
de causar lesin; ya lo demostraremos al ocuparnos del
dolo y de sus relaciones con las ms graves especies de
la culpa 6 imprudencia ( 29 y sigs.). Pero el carcter
de la peligrosidad concreta lo tienen de comn, segn ya
se lia dicho, mucbos delitos de ataque con los delitos de
peligro de que ahora se trata, y debemos ocuparnos del
mismo aqu sin perder de vista los prime ros.
Al poner de realce este elemento, como carcter
esencial de los delitos, las leyes usan unas veces las pa-
labras peligro, peligroso, y semejantes, y otras veces
describen una manera de obrar que tiene como caracte-
rstica el establecimiento de un peligro para determina-
dos bienes. Esto ltimo, por ejemplo, lo hacen hablando
del abandono de una persona que se encuentra en situa-
cin de desamparo, diciendo que la accin habra de
ser adecuada para producir un efecto perjudicial de
determinada especie.
Ahora, una accin dada se nos aparece como peligro-
sa para determinados interesespensemos, v. g., en el
envenenamiento de una persona en un atentado ejecu-
tado con armas mortferascuando la misma, en cir-
cunstancias que se deben tomar en consideracin desde
cierto punto de vista, favorece de un modo notable la
realizacin de una lesin de estos intereses, de tal ma-
nera, que el enlace de esta lesin con alguno d e los ele-
mentos constitutivos de uu delito de tal ndole pone de
POK EL DB. A. MEHKKL 63
resalto la huella de lo tpico y normal en contraposicin
lo puramente accidental y se incorpora los juicios con-
cluidos sobre la realidad de determinadas fuerzas y sobre
el lazo legal que existe entre determinados acouteci-
mientos.
No hacemos aqu objeto de nuestro estudio, de nin-
guna manera, todas las particularidades de la supuesta
disposicin de las cosas, ni todas las circunstancias que
influyen en el curso concreto de stas, determinndolo
para una inteligencia que se explicara la totalidad de
estas circunstancias, no podra haber ninguna accin pe-
ligrosa, sino tan slo acciones daosas y acciones no da-
osas;ms bien, en esta materia, se ha prescindido
siempre de ciertas particularidades. Ahora bien, cules
sean las particularidades las que puede ser aplicable lo
que se dice, es una cuestin que no puede ser contesta-
da siempre y en general del mismo modo. Segn sea el
punto de vista en que nos hallemos colocados al hacer
el estudio, as podr ser determinada y deslindada de
diferente manera la extensin de lo que, al tratar de la
peligrosidad de una accin, tenemos presente y la de
aquello otro de que prescindimos, y por consecuencia,
el juicio de que la accin ofrece peligro podr tener un
sentido ms restringido ms amplio. Ahora, qu espe-
cial importancia se atribuye al elemento de la peligrosi-
dad cuando este elemento debe, segn la ley, ser consi-
derado como un carcter esencial del delito concreto, es
cosa que tendr que ser investigada de una manera'es-
pecial en cada caso, por medio de observaciones y deter-
minaciones diligentes.
Pero el resultado de estas investigaciones habr de
ser que no se toman aqu en cuenta ms que dos especies
de modificaciones del concepto de la peligrosidad
saber: '
 64 DEBECHO PENAL
a) Una, consecuencia de la cual se debe admitir
que la accin es peligrosa cuando la produccin del mal
se hubiera evitado por medio de acontecimientos rela-
ciones que no enti-an de ordinario en los clculos y pre-
visiones de los hombres. El juez, al examinar la cues-
tin, debe tener en cuenta todas las circunstancias Jija-
mente establecidas que concurrieron en el instante de la
realizacin del acto culpable, igual si las mismas eran
pudieron ser conocidas del agente que si no lo fueron ni
pudieron serlo, y negar la peligrosidad en el caso de
que el conjunto de estas circunstancias no represente un
peligro. En esta modificacin del concepto de peligro-
sidad debei'a pensarse siempre que la ley exige de un
modo expreso la existencia de un peligro como conse-
cuencia de la accin. (RStrG,, 312-816, 321, 323, 330;
ley de explosivos, 5).
h) Segn la segunda de las modificaciones del re-
ferido concepto, slo se deben tomar en cuenta, al tra-
t a r de la peligrosidad de una accin, las circunstancias
de que el agente tuviera conocimiento en el instante de la
comisin del hecho. Debe contestarse afirmativamente
la cuestin relativa si estas circunstancias sirven de
base un pensamiento sano y recto para calcular por
ellas la probabilidad del resultado, no obstante de que
puedan tambin haber existido otras conocidas posterior-
mente que, si hubieran sido conocidas en un principio,
hubieran dado desde luego la seguridad de que e! resul-
tado no haba de producirse. En este amplio concepto de
la accin peligrosa hay que pensar, mi juicio, con re-
lacin aquellos delitos en que solamente se presupone
una capacidad de la accin para producir determinado
mal, ya se haga uso expreso de esta misma expresin,
ya se indique el hecho de otra cualquier manera. Pero,
sobre todo, hay que decir que la tentativa punible de
POB EL DB. A. MEBKBL 6S
delito le es esencialmente inherente la peligrosidad de
que ahora se trata, conforme veremos ms al por menor
en el 46.
La apreciacin de la peligrosidad, en cualquiera de
los dos sentidos expuestos, lo mismo en el restringido
que en el amplio, como un carcter constitutivo del de-
lito, claro es que no puede tener lugar sino bajo el su-
puesto de que al considerarla estudiamos una circuns-
tancia objetiva, y que ha de ser fijada y determinada en
cada caso. Esto es tambin, sin duda, lo que sucede. La
peligrosidad de ciertas maneras de obrar, por ejemplo
de los atentados mencionados antes, para determinados
bienes, es una magnitud objetiva que, por su misma na-
turaleza, es susceptible de un cmputo cuantitativo con
el auxilio de la estadstica. Se ha combatido esto, afir-
mando que el juicio de que una accin es peligrosa no
representa nada ms sino la expresin de un proceder
subjetivo del que juzga, y que, por lo tanto, no nos dice
nada acerca de la ndole objetiva de esta accin. Esta
afirmacin, entre otras cosas, es contradicha por los m-
todos y los resultados del clculo de las probabilidades.
Si fuese exacta, no se comprendera tampoco, aparte de
otras muchas cosas, por qu razn conmina con penas la
ley los delitos culposos. Pues semejante conminacin no
tiene sentido sino bajo el supuesto de que hay acciones
que por su ndole objetiva se reconocen como peligrosas,
y las cuales, en atencin esta propiedad suya, pueden
evitarse y deben ser evitadas.
^ 5. Delitos de peligro SfemeraLMuchas clases de ac-
ciones cuyos caracteres generales representan cierto pe-
igro para determinados bienes son penadas por el legis-
lador, ya de un modo exclusivo, ya en atencin esta
propiedad de las mismas, sin que, no obstante, su peli-
grosidad tenga relacin en cada caso concreto con las
 66 DERECHO PENAL
exigencias seguras y las circunstancias del hecho ejecu-
tado. El legislador puede haber prescindido de estas exi-
gencias:
a) Porque la ordinai-ia peligrosidad de las acciones
concretas puede ser causa de que se considere superfino
el establecer comprobar semejante propiedad eu ge-
neral, en lo que puede haber influido, ante todo, la cir-
cunstancia de que las acciones de que se trata son ob-
jeto de una reprobacin comn, y, por consiguiente, no
se juzga injusto someterlas castigo, aun independien-
temente de que se compruebe no su peligrosidad con-
creta. De esta clase es, por ejemplo, la quiebra simple
{ 210 de la ley de concursos), la venta de votos de los
acreedores ( 213 de la misma), los juegos prohibidos
( 284 del EStrG-.)-
h) Porque se estima ofrecer una grandsima dificul-
tad el llegar establecer una distincin segura y sim-
trica entre aquellos casos en los que reside un peligro
concreto y en que tal peligro se ha pi'oducido de un
modo culpable, y aquellos otros en los que esto no su-
cede, y porque con ello se recargara la obligacin del
juez, de proceder tal distincin enti-e unos y otros ca-
sos, con pesquisas investigaciones que le robaran el
tiempo, sin llegar ningn resultado satisfactorio, y
la vez se liara perder buena parte de su fuei'za preven-
tiva las prohibiciones de que se tratara. Este punto de
vista es el que se hace valer entre otros casos para la
delimitacin de un gran nmero de delitos incluidos en
el ttulo 6 seccin X X I X del EStrGr. De tal especie son,
por ejemplo, las infracciones de las Ordenanzas de po-
lica en lo relativo los enterramientos antes de tiem-
po, la preparacin ilcita de venenos .medicamentos, el
llevar con velocidad exagerada los carruajes las caba-
lleras por el interior de las ciudades aldeas, etc. Los
POB EL DH. A. MEBKEL 67
<;aracteres generales de estas acciones se refieren, sin
duda, determinados peligros que el legislador quiere
prevenir por medio de la amenaza de los primeros; pero
es muy posible, y no habra de considerarse nunca como
caso especialmente excepcional, el que las circunstancias
que rodearan cada hecho y de las que su autor tuviese
conocimiento pudieran hacer que la accin concreta de
que se tratare apareciese como privada absolutamente
<le peligro para los intereses ajenos. En estas ocasiones,
j en el supuesto de que las acciones no sean objeto de
la reprobacin pblica por otros motivos, puede pregun-
tarse en qu consiste el fundamento y la justificacin
tica del castigo que se impone al agente. T esta pre-
gunta se debe contestar diciendo que en tales casos la
justificacin fundamento que se busca lo ofrece la in-
observancia, ora dolosa, ora culposa, de los preceptos ju-
rdicos que prohiben las aludidas acciones, , lo que es
lo mismo, el elemento de la desobediencia, del cual h e -
mos hablado ms arriba ( 4, nm. 2). Merced tal cir-
cunstancia se denomina estos delitos delitos de des-
obediencia, Pero en atencin que los preceptos que
aqu se infringen tienen un propsito preventivo y per-
siguen este fin de prevencin de un modo especial y am-
plio, fin que hace que esos preceptos ofrezcan un carc-
ter de reglas de polica, las acciones en cuestin reciben
el nombre de contravenciones de polica.
6. En los caracteres de muchas especies de delitos
y en muchos casos concretos de importancia saliente,
se encuentran numerosas y variadas combinaciones de
los elementos que acaban de ser estudiados.
 68 DERECHO PENAL
16
'Ai
Faltas de disciplina y contravenciones administrativas.
ihientes: HH., III, p. 339 y sigs. (Meves). v. Bar, Manual,!^
p. 353 y sigs. Lalband, Derecho poltico del Imperio alemcm
(Staatsrecht des Deiitschen BeicJis), I, p. 462 y sigs.v. Liszt,
en el Diccionario de derecho {Rechtslexicon) de v. Holtzendorff.
art.: Penas administrativas y penas disciplinarias {Ordnxing=:
und Disiiplinarstrafen).
1. Bajo el nombre de faltas disciplinarias se com-
prende un grupo de infracciones de muy diferentes es-
pecies. Hay faltas de disciplina dentro de determinados
rdenes de la vida sometidos una organizacin espe-
cial. De esta clase de rdenes son: la escuela y la casa,
las Universidades, las iglesias y otras personas sociales,
el servicio del Estado, el Ejrcito, el cuerpo de prisiones,
la Armada, etc., etc.; y son faltas de disciplina: los actos
de insubordinacin, otras violaciones del orden peculiar
cada una de las mentadas agrupaciones, la indolencia
en el cumplimiento de determinadas obligaciones, y, en
suma, un gnero de vida que no se armoniza con la si-
tuacin del agente dentro de un crculo dado de indivi-
duos, 6 que puede parecer inconveniente para la mar-
clia y la prosperidad del mismo.
La caracterstica comn todas estas Paltas de disci-
plina consiste en su relaciti con las condiciones dentro
de las cuales pueden cumplir su misin especial los res-
pectivos organismos. A esto responde la existencia en
ellos de un poder que el Estado les ha concedido qu^
les ha reconocido y trazado los lmites de su accin, po*
der que se manifiesta bajo diferentes formas, sea g'<^-
rantizando aquellas condiciones, estableciendo los pi'^'
L
POB EL DB. A. MEEKEL 69
ceptos oportunos y amenazando los infractores de los
mismos en la medida en que lo exige el peculiar inters
de base. Por lo dems, este derecho disci-
plinario tiene diferente extensin y e s t ' ''" ^ *^^'
formado, segn la importancia de los organismos quien
corresponde y la naturaleza de sus fines. Su carcter de-
pende tambin de la naturaleza jurdica de la relacin
entre los individuos y los organismos de que se trate, as
como de la ndole y especie de su fundamento.
Las acciones correspondientes esta esfera discipli-
naria pueden tener una importancia que sobrepase las
relaciones del crculo particular que ellas suponen, y dar
-origen una responsabilidad ordinaria que estribe en loa
preceptos de las leyes penales comunes. La responsabi-
lidad basada en el derecho penal disciplinario no ex-
cluye esa otra de que acabamos de hablar. (Vase RGr. de
m de Marzo de 1873, 78.)
Sin embargo, no es posible, en general, hallar justi-
ficado un doble proceso. En muchos crmenes y delitos
que, segn el RStrG., deben ser penados, por ejemplo,
en funcionarios pblicos, se presenta el atentado contra
la disciplina como un elemento integrante, en el sentido
de que parece contribuir al castigo de aqullos. As su-
cede, por ejemplo, en el caso de la corrupcin cohecho
pasivo, castigado en el 331 del EStrG. Esta infraccia
es, por su fondo, una falta disciplinaria, y solamente se
ha llevado al sistema del derecho penal en atencin su
especial importancia.
Las faltas de disciplina cometidas por militares, las
cuales estn reguladas por la ordenanza penal mil'itar
del Ejrcito, fecha 81 de Octubre de 1872, y por la de la
Marina, fecha 23 de Noviembre de 1873, se distinguen
de los delitos militares, los cuales, si se presentan, eu el
aso concreto de que se trate, como hechos relativameu-
 70 DEBECHO PENAL
te leves, pueden ser penados por la va disciplinaria
(EG. del Cdigo penal militar, 3). Trtase aqu, senci-
llamente, de una particulai-idad del procedimiento, y o
de especiales puntos de vista del derecho penal discipji.
nario.
2, Muchas clases de infracciones jurdicas insignifi-
cantes entran dentro del concepto de contravenciones ad-
ministrativas (Ordnungswidrigheiten), concepto que, por
lo dems, es difcil determinar de una manera precisa.
Las penas que se imponen por tales infracciones se de-
nominan asimismo penas administrativas {Ordmings-
strafen). Pero estos conceptos son tambin variables, y se'
refieren consecuencias jurdicas de diversa significa-
cin. Las contravenciones administrativas pueden re-
vestir los especiales caracteres de las faltas de polica,
de los delitos por omisin, de las faltas disciplinarias,
los de otras clases de hechos; pero todas ellas tienen
como caracterstica comn el que las mismas no son
objeto, sino en limitada medida, de una reprobacin
moral, por lo que no afectan al honor del culpable lo
afectan muy poco. Al castigarlas se hace frecuente uso
de las presunciones de culpabilidad.
77
Crmenes, delitos y faltas.
1, En el derecho penal vigente en Alemania, de
acuerdo en esto con numerosas legislaciones extranje-
ras, se dividea las acciones punibles en tres grupos, a
saber: crmenes en sentido estricto, delitos en sentido
estricto y faltas contravenciones en sentido estricto^
atendiendo al diferente contenido de las penas con que
POR EL DR. A. MERKEIi
se hallan conminadas. En tal concepto, son crmenes
(Verhrechen) los delitos castigados con la muerte, con la
reclusin 6 con la detencin en una fortaleza por ms de
cinco aos, es decir, con las penas ms graves; son de-
litos {Vergehen) las acciones punibles castigadas con
detencin inferior cinco aos, con prisin 6 con multa
superior 150 marcos, por lo que se les caracteriza como
delitos menos graves de gravedad media; y son faltas
6 contravenciones {Uebertretimgen) las acciones castiga-
das con las penas ms leves, saber: con arresto con
multa inferior 150 marcos.
2. Esta divisin de los delitos tiene una importancia
general; las acciones que las leyes especiales del Imperio
6 las leyes territoriales conminan con penas se incluyen
tambin en las indicadas categoras, conforme los men-
cionados caractei'es. Sin embargo, hay ciertas particula-
ridades que tienen valor conforme al Cdigo penal mili-
tar ( 1), por cuanto, segn el mismo, son tambin cr-
menes militares aquellos delitos que estn conminados
con pena de prisin superior cinco aos, y los delitos
se caracterizan por la pena de privacin de libertad
{Freiheitstrafe), propia de este Cdigo.
3. Los principios generales establecidos porelEStfG.
son los que, en caso de duda, valen de igual modo para
todas tres categoras de acciones. Hay, sin embargo, al-
gunos principios los cuales la ley atribuye expresa-
mente un valor exclusivo para una sola de las dichas ca-
tegoras, tambin para dos de ellas. (Cf., en cuanto los
crmenes, los 43 y 49 a; en cuanto los crmenes
y los delitos, los 43, 49 y 257, y en cuanto las fal-
tas, los 6, 28, 37, 40, 42, 57, 67, 70, 77 y 78 del
RStrG.)
4. El criterio para resolver si una accin punible ha
e ser incluida en uno en otro de los tres conceptos re-
 72 DERECHO PENAL
feridos es la pena ms alta que se permita imponer la
especie subespecie correspondiente de delitos, y, por lo
tanto, no aquella pena que se liaya efectivamente im-
puesto 6 decretado en el caso concreto de que se trate.
Solamente cuando haya que aplicar aquellas leyes que
condenan al pago del mltiplo ,del importe de un im-
puesto 6 contribucin que se ha querido eludir es cuan-
do se atender, para que sirva de criterio, la pena im-
puesta en el caso concreto. Cuando se trate de una pena
compuesta de varias otras que puedan imponerse alter-
nativamente, habr que atenerse la especie penal ms
grave de todas. Para este efecto no se tienen en cuenta
las penas accesorias, como el comiso de determinados
objetos. Tampoco influyen para resolver la cuestin las
disposiciones especiales relativas las circunstancias
atenuantes, al aprecio de la juventud para los efectos de
la punicin (RStrG., 57), la manera de tratar la sim-
ple tentativa en oposicin al delito consumado, y la
manera de castigar la complicidad 6 el auxilio para el
delito en oposicin la comisin directa de ste.
CAPTULO I I
EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES
18
Las personas colectivas, como sujeto de las acciones punibles.
Fuentes: v. Kries, De delictis unversitatum, 1876.Gierke, El de-
recho de las personas sociales{Oenossenschaftsrechi), I I , p . 522,
I I I , p. 168 Y siga., 234 y sigs., 342 y sigs., 402 y sigs.VL., 26.
1. Todo delito tiene un sujeto por quien el mismo pa-
rece cometido: un sujeto, pues, en el que residen aquellas m
propiedades de las que depende, en el sentido de nues-
tro derecho vigente, la capacidad para cometer delitos.
2. Segn el derecho vigente, estas propiedades no
se dan sino en los individuos humanos, no en las cor-
poraciones y sociedades. Tal principio no admite ex-
cepcin alguna, segn el RStrG. Lo demuestra as la
existencia, por un lado, de los requisitos 6 condicio-
iiGS, y por otro, la de las consecuencias de la impu-
tacin jurdica, tal y como aquel Cdigo las deter-
mina: lo primero, en cuanto se requiere la demostra-
cin de que el culpable ha procedido con dolo con
culpa personales; y lo segundo, en cuanto precepta la
sustitucin de las penas pecuniarias, en el caso de que
no las pueda hacer efectivas el autor, por las de priva-
cin de la libertad, del propio modo que aplica tambin
dicho Cdigo otras penas que solamente pueden ser eje-

74 DERECHO PENAL
evitadas contra individuos, no contra personas colectivas.
3. Con todo, al derecho actual no le es completa-
mente extraa la responsabilidad de estas ltimas. Tan-
to las leyes del Imperio como las leyes territoriales ad-
miten una responsabilidad subsidiaria de tales personas
para el caso de penas pecuniarias, responsabilidad que
se hace efectiva en los gerentes representantes puestos
al servicio de las mismas. (Cf., por ejemplo, la ley sobre
la unin aduanera, 163, nm. 2.) Esta responsabilidad
es de derecho pblico, no de ndole privada, como mu-
chos piensan, y su objeto constituye una pena. Tambin
tiene carcter penal la disolucin con que se conmina
ciertas asociaciones para el caso de que incurran en deter-
minadas infracciones legales ((cdigo industrial, 103,
104, y ley de 4 de Julio de 1868 sobre las sociedades,
35). Algunas legislaciones extranjeras (como la fran-
cesa y la belga) admiten una responsabilidad penal de
los municipios por causa de los hechos violentos que
dentro de sus respectivos trminos puedan cometer los
individuos en tropel tumulto. En la Edad Media se
exiga responsabilidad con mucha extensin las cor-
poraciones por las infracciones jurdicas que hubieran
cometido los rganos de las mismas que hubieran sido
ejecutados en el crculo de su accin (tal aconteca,
segn el Espejo de Sajonia y segn la Bula de Oro), y
todava hoy acontece lo mismo en el campo del derecho
internacional.
4. La regla de nuestro actual derecho interno antes
mencionada no se apoya sobre fundamentos doctrinales^
segn se suele creer ordinariamente, sino sobre motivos
de ndole prctica, No es doctrinalmente imposible
que la voluntad colectiva que se manifiesta en la con-
ducta de una corporacin se exteriorice ejecutando al-
gn acto peligroso 6 daoso para los intereses protegi-
75
dos por el derecho, y prohibido en lo tanto por ste; ni
tiene tampoco nada de irracional el que las reacciones
jurdicas, incluso las que tienen el carcter de penas, se
impongan al individuo 6 agente por medio del cual se
ha ejecutado aquel acto. Los individuos que constituyan
la persona social son en tal caso indirectamente afecta-
dos en la medida de su participacin en el obrar y en
los intereses de dicha persona. Sin embargo, es en gene-
ral ms conforme con los fines del derecho penal el que
cada particular asociado sufra directamente la pena que
le corresponda en atencin la culpabilidad personal
que se demuestre haya tenido, suponiendo naturalmen-
te que esta determinacin se considere factible, lo que
por lo regular no suele acontecer.
19
La imputaiilidad.
P u e n t e s : A . Berner, Lneas fundamentales de la doctrina de la im-
putacin criminal {Grundlinien der Ttrim. Imputationslehre),
1842.Jessen, So6re la imputabilidad {TJeber Zureehniingsfgig-
Tceit), 1870. V. E n n e , La imputacin criminal (Die hrim. Zu-
rechnung), 1870.Hoppe, La imputabilidad {Die Zurechnungs-
faMgJceit), 1877.Bruck, Doctrina de la imputabilidad criminal
{Lehre van den hrim. Zurechnungsfahigheit), 1878.Walilberg,
Mscritos [Schriften), 1,1876.HH., I I , p. 157 y sigs. (Soliaper).
H . , I , p . 201 y sigs. V L . , p. 147 y sigs. H M . , I , p. 180
y sigs. Tase tambin las fuentes de los 26 y sig., y 28
y sigs.Volkmann v. Volkmar, Tratado de psicologa (Lehr-
buch der Psychologie). E . Laas, La causalidad del yo {Die Kau-
salitat des Ich), en la Kevista de filosofa cientfica [Z.fr
wissenschaftliche Fhilosophie), 1880.
Solamente puede ser sujeto de un delito aquel indi-
viduo cuya voluntad puedan atribuirse desde el punto
de vista penal ciertos salientes acontecimientos, por pro-
 76 DBEECHO PSNAL
ceder de la misma y caracterizarla, efecto de lo cual se
ponen cuenta y cargo de ella. El conjunto de las pro-
piedades de un individuo, que son decisivas en esta ma-
teria en el sentido de nuestro derecho vigente, consti-
tuye su imputabilidad y su culpabilidad.
A estas propiedades pertenecen:
1. La facultad jurdica del discernimiento (Unter-
cheidungsfahiglceit), esto es, la facultad de reconocer loa
caracteres constitutivos de los liecfios de que se trate,
lo que es lo mismo, su cualidad de daosos 6 de peligro-
sos y su oposicin las normas vigentes en el Estado.
2. La interna capacidad espiritual, sea la facultad
de afirmar nuestra individualidad espiritual conforme
con el dicho reconocimiento, y, por lo tanto, de reaccio-
nar contra las excitaciones la accin que tal reconoci-
miento favorece, de una manera que responda nuestra
ndole espiritual y los intereses que en la misma tienen
su raz.
La facultad de discernimiento y la capacidad espiri-
tual sirven de base al poder que una persona tiene para
hacerse valer en la vida social como un factor indepen-
diente y que obra de conformidad con su propio crite-
rio. Pero estas facultades forman el supuesto en virtud
del cual podemos hacer responsable la persona referida
de cualquier cosa que realice en esta esfera, es decir, de
que podemos ponerle en cuenta lo que ha hecho.
El mentado poder implica la libertad del querer.
Pues esta libertad no es otra cosa sino la ausencia de
obstculos en una persona para exterioi-izar ese poder,
para ser activa con arreglo su propio criterio.
Con las dichas propiedades se halla enlazada normal-
mente la actividad de las fuerzas morales, y, por lo tan-
to, la del motivo del deber, lo que es lo mismo, la con-
ciencia. De esto depende el que la oposicin preestable -
77
POB BL DB. A. MEKKEL
cida entre un acto y las reglas obligatonas que lo xigen
pueda en s misma obrar como un motivo. Sin embargo,
este elemento no coincide lgicamente con el antes men-
cionado: ninguna repugnancia interna hay en atribuu-al
diablo la facultad de discernimiento y la facultad de de-
terminarse por s mismo obrar, y la vez la total ca-
rencia de inclinaciones morales. Lo nico sobre que se
poede cuestionar es lo siguiente:
) Si la carencia 6 defecto del sentido moral (moral
insanity) puede demostrarse que sea realmente compa-
tible con la existencia de aquellas otras propiedades;
h) Si, cuando tal suceda, los individuos de quienes
se trate deben ser considerados inimputables en el sen-
tido de nuestro derecho vigente.
A la primera de estas preguntas hay que contestar
de un modo afirmativo; sobre la segunda volveremos
ms adelante ( 23, nm. 2).
20
Continuacin,
P u e n t e s : A . Merkel, Ponencia al noveno Congreso de los juriscon-
sultos aleinanes sohre el proyecto del Cdigo penal imperial [Gu-
tachten fiir den 9 deutschen Juristentag iiber den Entiv. des
BStrG.s). JoUy, Sohre la, imputabilidad atenuada (TJeber ge-
mindere Zurechnungsfakigheit), en la Revista de psiquiatra
(Z. fr PsycMatrie), t . X L I V .
1. Las propiedades de que en el prrafo anterior se
habla presentan una magnitud relativa. Pueden las mis-
mas estar ms 6 menos desarrolladas y afirmadas, y su
actividad puede hallarse ms menos exenta de obstcu-
los y trabas. Estas diferencias producen una distinta
medida de la responsabilidad con respecto un determi-
 DERKCHO PENAL
nado hacer, una conducta determinada. Cuanto ma-
yores sean la independencia espiritual y la libertad de
una persona, tanto ms completamente se le podrn po-
ner en cuenta en todo caso los hechos punibles.
2. El requisito de la imputabilidad representa un
mnimo en relacin con la posesin de aquellas propie-
dades, mnimo del cual depende la responsabilidad jur-
dica de los hechos que nos interesan. Ese mnimo puede
ser distinto, segn las varias clases de hechos y segn
las diversas direcciones de la responsabilidad jurdica, y
as ocurre en nuestro derecho vigente. Por ejemplo: la
medida de desarrollo espiritual que se requiere en el
crculo de la administracin de justicia civil para que
nuestros hechos originen responsabilidad jurdica y para
que las declaraciones de nuestra voluntad adquieran
fuerza obligatoria, no es la misma que se requiei'e en el
crculo de la justicia penal, y en el campo de esta ltima
un mismo individuo puede tener suficiente facultad de
discernimiento, etc., en relacin con ciertos hechos y
relaciones, y ser al mismo tiempo considerado como in-
capaz para otros.
3. El mnimo de referencia existe, por regla general,
en el hombre adulto y sano, con respecto toda clase de
delitos, y por lo mismo, no hay necesidad de que su
existencia quede especialmente comprobada, de no ha-
ber circunstancias peculiares que den margen duda.
Por eso es por lo que las leyes caracterizan este estado
de cosas de una manera meramente negativa, sea i n -
dicando aquellas circunstancias que deben excluir la im-
putabilidad.
4. Entre estas circunstancias:
a) Hay unas que hacen aparecer las propiedades de
que hemos hablado ms atrs como todava insuficiente-
mente desarrolladas, 6 como desprovistas en general de
POE KIi DH. A. MEEKEL 79
todo desarrollo. A esta esfera pertenece, sobre todo, la
menor edad.
h) Hay otras, como, por ejemplo, la enfermedad men -
tal, que hacen aparecer aquellas propiedades como abo-
lidas 6 como suspendidas.
5. Los sujetos en quienes se da el referido mnimo
pueden ser divididos en dos grupos, que no presentan
en verdad contornos muy netos y pi'ecisos, saber: unos,
cuyas facultades psquicas y cuya situacin espiritual
alcanza la normal medida humana, y otros, ea quienes
aquella situacin y aquellas facultades se han quedado
por debajo de la dicha medida. Al ltimo grupo, con el
cual parece necesario hacer uso de un tratamiento ms
benigno, j muchas veces de otro tratamiento especfica-
mente distinto que con el primero, pertenecen los indi-
viduos jvenes, que han alcanzado sin duda el grado
conveniente de imputabilidad, pero cuyo carcter se nos
ofrece todava como insuficientemente maduro (cf. ms
abajo el 22, nm. 2). Pertenecen tambin al mismo
grupo diferentes clases de personas, las cuales, con agra-
vio de las mismas, no han hallado una consideracin es-
pecial en el derecho vigente, como pasa, sobre todo,
con los dbiles de espritu de una manera constante, en
quienes se da, sin embargo, el referido mnimo espiri-
tual, as como tambin con aquellos sujetos que presen-
tan alguna anomala perturbacin morbosa de las fun-
ciones psquicas, pero sin que por eso se pueda decir que
a imputabilidad est en ellos excluida del todo (vase
luego el 24). ^
 80 DERECHO PENAL
21
La menor edad.
Fuentes: Baumert, La imputahilidad y el castigo de las personas
jvenes {ZurechnungsfiihigTceii und Beslrafung jiigendlicher Per-
sonen), 1877.GS., 1874, 1868, 1881 (v. Holtzendorff y ScliTTar.
ze).TJllmann, en la Revista general de dereeho {Z.fr das ges.
Becht), de Grinhut, III, 1877.
1. La menor edad presenta ante nuestra vista ua
proceso evolutivo, del cual resulta, en condiciones nor-
males, la edad madura, y con ella la imputabilidad. En
dicho proceso se pueden distinguir, en general, los si-
guientes aspectos:
a) La evolucin intelectual, que conduce la adqui-
sicin de la facultad de discernimiento exigida por la
ley. Pertenece este orden la elaboracin de un sistema
de representaciones tocantes al mundo exterior, y en es-
pecial tocantes al mundo social y poltico, nuestra po-
sicin dentro del mismo y las leyes naturales, morales
y jurdicas que en l dominan, as como tambiu las
relaciones de nuestro propio hacer no hacer con estas
leyes.
h) La formacin de la voluntad y de las energas del
nimo. Aqulla representa la ntima capacidad espiri-
tual de que anteriormente hemos hablado, y stas pue-
den convertir en vivas aquellas energas en que encuen-
tra su sostn la actividad de las leyes ticas y jurdicas,
6 sea las energas de la conciencia individual.
2. No todo el mundo adquiere la madurez de la edad
en el perodo de la vida dicho. A esto obedece el que el
legislador consienta al juez una cierta amplitud para
que pueda tomar en cuenta las diferencias y particula-
ridades que en la materia existan en los varios casos.
81
POK EL DK. A. MERKEL
Por otra parte, no hay caracteres exteriores que
marquen la adquisicin de la edad madura de tal mane-
ra, que para una aplicacin uniforme de las leyes pudie-
ra ser suficiente con indicar al juez que hiciera un exa-
men del sujeto en cuestin viendo si era no ya mayor
de edad. Ms bien, slo puede obtenerse dicha uniformi-
dad cuando el legislador seale ciertos lmites positivos
que restrinjan el arbitrio judicial, en vez de hacer men-
cin de las seales naturales exteriores, antes menta-
das, que no existen.
A estos dos criterios responde, en general, la con-
ducta seguida por la legislacin moderna.
3. De conformidad con tales criterios, la mayora
admite tres perodos en la edad:
o) n perodo de inimputabilidad absoluta. Aqu se
aplica el mnimo antes mencionado, y por consiguiente,
la imputabilidad queda sin ms excluida.
b) Otro perodo de madurez problemtica. Aqu que-
da el juez obligado examinar en cada caso concreto
si existe no existe la madurez de edad.
c) El perodo de la madurez presunta.
22
Continuacin.
El RStrG. se hace cargo de la menor edad especial-
mente en los 55-57, establecindolos siguientes prin-
cipios acerca de los distintos perodos que acabamos
e referirnos:
1. La edad de la inimputabilidad se extiende, segn
', en general, hasta los doce aos cumplidos. El menor
e doce aos no es penalmente imputable, y por consi-
6
 82 DEBECHO PENAL
guente, no se le puede perseguir criminalmente por
causa de sus actos. Estos actos mismos, aunque i'evistan
los caracteres exteriores de alguna especie de delitos, no
han de ser considerados como tales en el sentido del
derecho penal (el EG. es de otra opinin). Pero los
rganos del poder ei los Estados confederados se les re-
serva el derecho de tomar las medidas que crean conve-
nientes para la correccin y vigilancia de los corres-
pondientes individuos. Sobre todo, pueden decretar su
reclusin ^en un establecimiento de educacin de co-
rreccin, siempre que las autoridades tutelares hayan
declarado comprobado el hecho y conveniente la reclu-
sin, despus de un examen circunstanciado del caso.
La reglamentacin especial de lo que debe hacerse que-
da encomendada las legislaciones territoriales.
El principio segn el cual los menores de doce aos
no pueden ser objeto de procedimiento penal vale tam-
bin con respecto los delitos contemplados por estas
ltimas legislaciones. Pai'a la exclusin del pi'oceso sirve
de criterio decisivo el que la accin haya sido ejecutada
antes de que el agente haya cumplido el decimotercero
aniversario del da de su nacimiento.
2. El perodo de la madurez problemtica se extiende,
segn el EStrG., desde los doce hasta los diez y ocho
aos cumplidos. En estos casos, la regla es que se debe
proceder la formacin de causa ci-iminal sobre las res-
pectivas acciones y la pronunciacin de sentencia por
el juez. Solamente en el caso de incesto contemplado en
el 173, prrafo 4. del EStrG., es cuando no se puede
incoar causa contra estos sujetos, as como tampoco en
el de perjurio; pero con respecto este ltimo hay que
decir que no habr causa cuando el agente no hubiera
cumplido todava diez y seis aos, y por tanto no tuviera
capacidad para prestar juramento. Siempre que se enta-
POB EL DB. A. MEBKEL 83
ble proceso, es necesario que antes de la sentencia se
haga un examen previo para resolver si el culpable tena
al tiempo de realizar el acto el desarrollo mental nece-
sario para reconocer la punibilidad del mismo, lo que
s igual, la capacidad jurdica de discernimiento en rela-
cin con el hecho concreto ejecutado.
El resultado de tal examen puede ser la declaracin
de quemo ha existido el discernimiento necesario. En este
caso, el inculpado debe ser absuelto. Su accin no apa-
rece entonces como delito, igual que las realizadas por
los menores de doce aos. Tambin ahora pueden to-
marse medidas de vigilancia y correccin, y en caso ne-
cesario recluir los menores de que se trata en un es-
tablecimiento educativo correccional. Pero la resolu-
cin respectiva ha de adoptarla el juez en su misma
sentencia absolutoi'ia. Cuando tenga lugar el envo un
establecimiento, el enviado puede permanecer en l, al
arbitrio de la autoridad administrativa que lo dirija,
hasta que haya cumplido veinte aos.
Pero el resultado del dicho examen puede ser tam-
bin la declaracin de que el discernimiento ha existido.
En este caso, ai sujeto de que se trata se le impondr
una pena, aun cuando con aplicacin de las disposicio-
nes dulcificadoras del 57 del EStrG. Por esto, en lu-
gar de la pena de muerte de las penas perpetuas de
privacin de libertad que se impondran si se tratara de
mayores de edad penal, los menores sufrirn la tempo-
ral de privacin de libertad; en lugar de la de reclusin
a de prisin, y en lugar de las penas que los adultos se
les hubieran impuesto por los delitos menos graves olas
<=ontravenciones cometidos, los menores de edad sufri-
rn por causa de hechos leves una simple reprensin,
i'or lo dems, la pena habr de determinarse entre los
extremos del mnimo legal de la clase de pena con que
 84 DERECHO PENAL
est conminado el hecho en cuestin y la mitad del m-
ximo de la pena qne, en igualdad de circunstancias, hu-
biera podido serle impuesta los adultos. Las penas
contra el honor, que en otros casos pueden acompaar
como accesorias de las que se impongan por los corres-
pondientes delitos, no recaen sobre los menores, ni tam-
poco la sujecin la vigilancia de la polica, que igual-
mente es permitida con respecto los adultos. Es tam-
bin de notar que las penas de privacin de libertad
cuando se imponen los menores qne nos ocupan, deben
cumplirse en establecimientos lugares destinados espe-
cialmente este fin. Es esto una expresin de la exi-
gencia segn la que la justicia penal tiene, frente las
personas de que se trata, una misin especial. Significa
qne los efectos de la penalidad han de ser mantener
apartados estos delincuentes de otros de ms edad, y
qne hasta donde ello sea posible se d las penas un
carcter educativo. Conveniente sera (mirando al prece-
dente del derecho ingls) una reserva de las medidas y
cuidados que persiguen los fines dichos; por medio de
ella podra adquirir y mantener carcter de persistencia
y continuidad, regulada por el Estado y sustrada al
influjo de la trasformacin qne hasta aqu se ha ejerci-
do sobre las personas de que se trata, la accin de la
obra educativa complementaria que se aplica despus de
la expiacin de la pena.
Los principios establecidos por el RStrG. con respec-
to este perodo de la madurez problemtica no se apli-
can la esfera regulada por el Cdigo penal militar, se-
gn cuyo 50, la edad no tiene influjo alguno sobre la
paniciQ. La consecuencia de ello es que, con respecto
los crmenes y delitos militares, los individuos son in-
condicional y plenamente responsables y penables desde
el momento en que cumplen diez y siete aos.
POB EL DE. A. MEEKKL
S5
23
CasoK de swfensin de desarrollo.
1. Puede, en general, dudarse si la sordomudez ea 6
no causa que estrbala posesin de la facultad suficien-
te de discernimiento. Por eso es preciso, segn el 58
.del RStiG., tratar de poner en claro esta circunstancia
en cada caso concreto, habiendo de imponer pena nica-
mente cuando se baja declarado, mediante decisin ju-
dicial, la existencia de la capacidad mental necesaria
para comprender la punibilidad de la accin. Cuando
esto ocurra, son de aplicar las disposiciones generales
del derecho penal. Si en un determinado individuo con-
curre la indiciicia capacidad mental, pero sin embargo,
su desarrollo psquico se ha quedado dentro de la medi-
da normal, entonces la sordomudez slo puede ser toma-
da en consideracin como circunstancia influyente en la
medida de la pena (vase ms abajo el 94), hasta don-
de la ley lo permita. Cuando se niegue la existencia de
la capacidad mental necesaria, el inculpado habr de ser
absuelto. El derecho imperial no contiene regla alguna
ncaminada prevenir ulteriores hechos daosos por
parte del mismo sujeto.
2. El idiotismo moral, caracterizado en el 19, no ha
ncontrado lugar en el derecho vigente. Segn l, como
no se trata de situaciones patolgicas, no carecen las
personas en cuestin ni de la capacidad indispensable
para distinguir las acciones jurdicamente prohibidas
tajo la amenaza de una pena de las dems acciones, ni
J e la libre determinacin de su voluntad. Ahora, estas
ormas de capacidad son las que, dado el sentido en que
se halla informado nuestro derecho, sirven de base la

86 DEBECHO PENAL
imputabilidad y la culpabilidad. Si por capacidad
mental necesaria para comprender la punibilidad de la
accin, de que liablan los 56 j 58 del RSfcrGr., se
quiere entender, no tan slo la referida facultad de dis-
cernimiento (que es una propiedad intelectual), sino
tambin facultad de sentir la injusticia como tal (lo que
es una propiedad afectiva), y si, consiguientemente, se
pretende mirar esta facultad como un elemento de la
imputabilidad en el sentido del EStrG., en ese caso las
personas de que se trata tendrn que ser absueltas. Mas
esta interpretacin no es, juicio mo, acertada. Si en
los propsitos del legislador hubiera estado el que los
casos de que se trata diesen lugar la absolucin, en-
tonces debera haber determinado lo que habra que
hacer con estos individuos absueltos. El ponerles de
nuevo en completa libertad, teniendo la seguridad de
que los mismos, sin temor incurrir en pena, podran
ejecutar las acciones que bien les pareciere, hubiera sido
una locura que no poda estar en aquellos propsitos. T
no existen disposiciones preventivas de ningn gnero
para este caso en nuestra legislacin.
3. El cretinismo excluye la facultad jurdica de dis-
cernimiento, y, por lo tanto, la imputabilidad.
4. El defectuoso desarrollo {AusMldung) de las facul-
tades psquicas es considerado siempre como fundamen-
to para la exclusin de la culpa y de la punibilidad, si
ese defecto hace imposible en un caso dado el compren-
der su injusticia y su carcter punible, sean cualesquie-
ra las especiales circunstancias que sirvan de fundamen-
to al defecto de que se trate. Falta aqu uno de lo
supuestos de la imputabilidad de la accin, supuesto de
que nos ocuparemos despus ( 26 y sig.).
87
POR EL DE. A. MBEKEL
24
Enfermedades mentales.
F u e n t e s : v. K r a f f t - E b i n g , Tratado depsicopatologapidM^^
der gei-ichUichen Psychopafhologie), 2. e d , 1 8 8 1 . - E 1 mismo,
PrZipios de psicolooia crin^^na^Orund.gederKr^.n^^^^^^^^
chologie), 2. e d , 1882.-Maudsly, La tmputaUhdad de lo, en-
fermos mentales {Bie Zurechnu,igsfcMgheit der Ge.^sterUanhhe^.
fen) trad. alem. de Rosenthal. 1 8 7 5 . - L i m a n , Los estados de es-
piritu dudosos ante el tribunal {Zweifelhafte Geisteszustndevor
Gericht), 1 8 6 9 . - S t r z e c k a , en el H H . TI, p. 219 J s % s . - M o l i ,
Sobre los criminales locos (Ueber irre Verbrecher), 1 8 8 8 . - K a s -
par Liman, Manual de medicina legal [Handb. der gericUhchen
Jfefiizim).Wharton, A treatise on mental insoundress, Fi-
ladelfia, 1873.Sobre esta obra vase v. B a r en G-rnliut,
1875, p. 1.Lombroso, El hombre delincuente, citado.
1. Segn el 61 e EStiG., no se da imputabilidad
cuando el hecho haya sido cometido en una situacin de
perturbacin morbosa de la actividad espiritual que haya
impedido al sujeto el determinar libremente su voluntad.
En lo cual se presuponen dos cosas, saber:
a) Una perturbacin morbosa de la actividad espiri-
tual. Semejantes perturbaciones entran dentro del con-
cepto de la enfermedad, es decir, dentro de un concepto
perteneciente las ciencias mdicas, y para cuya aplica-
cin habr el juez ci pedir dictamen, por regla general,
los peritos mdicos. La clase de enfermedad de que
aqu se trata se caracteriza, bajo su aspecto fisiolgico,
por un padecimiento del cerebro, como el rgano de las
funciones espirituales, y bajo su aspecto psquico, por
anomalas de la conducta espiritual, que pueden presen-
tarse predominantemente en la esfera de la inteligencia,
en la de los afectos, en la de la voluntad, en todas
ellas al mismo tiempo. Dada la conexin que existe en-
 DEKECHO PENAL
tre todos estos factores de la vida espiritual, no es admi.
sible una enfermedad que interese exclusivamente la
inteligencia, la parte afectiva, 6 la voluntad, Pero la
enfermedad espiritual puede ser ms menos intensa y
afectar por sus efectos en proporcin distinta los va-
rios campos de la vida espiritual.
Toda enfermedad de esta naturaleza perjudica el do-
minio psquico de la personalidad, sobre el que se funda
la responsabilidad de las acciones y omisiones, lo que
es lo mismo, la voluntad libre, y por consecuencia, debe
ser tomada en consideracin al aplicar la ley penal. Pero
no toda enfermedad de stas excluye por completo aquel
dominio, ni lo liace descender en su caso por debajo del
mnimo indispensable para que pueda tener aplicacin
la ley penal.
h) Una perturbacin morbosa de tal intensidad que
excluya la libre determinacin de la voluntad. Es evidente
que no hay que entender aqu por libre determinacin
de la voluntad una voluntad libre en el sentido del inde-
terminismo el liberum arbitrium indifferentiae. Pues
este elemento, por lo mismo que se halla fuera del hori-
zonte de nuestro saber experimental y comprobable, no
puede ser objeto de investigaciones procesales por parte
del juez. Por lo dems, vase, respecto al mismo, el 28.
De lo que aqu se trata es tan slo de la ya mencionada
ausencia de trabas obstculos para que el sujeto afir-
me su individualidad espiritual, sea, expresndolo po-
lticamente, del poder de esta ltima para un gnero de
actividad adecuado la misma. Si aparece que en el mo-
mento de la comisin del hecho una enfermedad haca
imposible la existencia de este poder, entonces falta la
conexin necesaria entre el hecho y aquella individuali-
dad espiritual, conexin de la que depende que nosotros
podamos ponerle en cuenta esa individualidad lo acn-
tec:do, como una manifestacin de su esencia. Dehe-
ho lo que en este caso se expresa es la ex.stencxa de la
^ L l l d , no el carcter del autor Por lo dems n
es preciso exigir la exclusin de aquel poder en un sen
i d :bsoluto.'para la absolucin de un loco que haya
sido procesado por harto por hom.cxd.o, no se puede
exigir que la personalidad del mismo apareciera en el
momento de la ejecucin del hecho paralizada en abso-
luto, sobre lo que en machos casos sena ademas im-
posible llegar saber nada. Tampoco se requiere una
prueba positiva de que no ha concurrido la libre deter-
minacin de la voluntad. Basta con que el jaez haya ad-
quirido el convencimiento, mediante la investigacin
procesal llevada cabo, de que el individuo no gozaba
de su libertad al tiempo de realizar el delito. La circuns-
tancia de haber sido ejecutado ste con reflexin tiene
tan poca fuerza probatoria de que ha existido libertad,
como la conciencia del autor de que el hecho est pro-
hibido y conminado con pena.
2, Hay que distinguir del influjo de las perturbacio-
nes espirituales las manifestaciones de un carcter mal
inclinado, yapar causa congnita, ya por causa adquiri-
da. Aun prescindiendo del caso de idiotismo moral, ya
mencionado, pueden darse otros de tal semejanza exte-
rior con l, que slo mediante una diligente investiga-
cin acerca del estado espiritual de la persona de que se
trate sea posible resolver la cuestin relativa saber si
tiene uno que habrselas con un enfermo con un crimi-
nal. Desde este punto de vista, ofrecen dificultades cier-
tos hechos, para cuya ejecucin no se encuentra en su
autor motivo alguno que la experiencia psicolgica ge-
neral explique de un modo suficientemente satisfactorio.
Pero la resolucin de aquella cuestin es, como se com-
prende perfectamente, de la mayor importancia. Pues
 90 DERECHO PENAL
las anomalas del carcter, tales como el desarrollo par-
cial 6 unilateral de las dotes afectivas 6 de las de la vo-
luntad (la codicia, la ambicin, los celos, etc.), la falta
de simpata la obtusidad general de los afectos, no
excluyen, como sucede con las enfermedades menta-
les, la conexin entre el becho ejecutado y la indivi-
dualidad espiritual de su autor, y, por lo tanto, no
estorban la posibilidad de hacer al primero objeto de
imputacin. Para el caso es indiferente el que dichas
propiedades hayan sido no heredadas, y el que para-
lelamente ellas existan no existan anomalas fsi- por enfermedad adquirida, sobre todo por enfermedad
cas. Con esto no se toca en lo ms mnimo la diferen-
cia entre personas que disponen de limitados medios
morales y de pequea fuerza de resistencia con que opo-
nerse las incitaciones al delito, y personas privadas
por causa de perturbaciones morbosas de dichos medios.
As, pues, se distinguen los llamados delincuentes
natos, de los cuales se habla mucho en la moderna
literatura, sea las naturalezas criminales, como se
las debe llamar, y los locos criminales. Pues estas
naturalezas criminales, entre las que se recluta el grupo
ms peligroso de los delincuentes por hbito, forman la
anttesis ms acentuada con los locos delincuentes, su-
puesto que la misin que la justicia criminal tiene respec-
to de los primeros es de suma trascendencia y significa-
cin, mientras que, con relacin los locos, esa justicia
no tiene que hacer absolutamente nada. Y semejante
anttesis no se borra porque en las naturalezas crimin*''"
les exista tambin, en un nmero relativamente crecid
de casos, una predisposicin las enfermedades menta-
les, y porque, juntamente con una excitacin morbosa a
ejecutar el hecho, concurran manifestaciones de un ca-
rcter defectuoso en los sujetos correspondientes, i^
aqu no se sigue mas sino que, tratndose de procesa-
POR EL DS- A. MEEKEL
todas cuantas per sonas intervengan
dos de esta especie, de-
los procesos y en la punicin de tales individuos
en el cumplimiento de
ben poner un especial cuidado en
sus
sus obligaciones
obligaciones este
este respecto,
respecto, es
es decir, en cuanto
, . A se
A.
refiere la determinaciai de su estado de salud de
enfermedad mental. ^
Si fuese verdad lo que C. Lombroso afirma, a saber,
que en el delincuente tenemos que habrnoslas con un
hombre el cual, sea por suspensin de desarrollo, sea
de los centros nerviosos, est colocado, desde antes de
su nacimiento, en una situacin anormal semejante la
de los locos; en una palabra: si fuese verdad que el de-
lincuente es un hombre que padece de enfermedad cr-
nica, en ese caso la distincin que nos hemos referido
pierde su importancia y significacin. Slo que esta afir-
macin, la cual, considerada en su entero y absoluto va-
lor, nos llevara decir en el fondo que la perversidad,
6 en su caso la debilidad moral, es una misma cosa con
la enfermedad, carece de fundamento (vase ms ade-
lante el 28).
Por lo dems, la tendencia aproximar en el campo
de las concepciones jurdicas los delincnentes con los
enfermos es una tendencia que se ha presentado mu-
chas veces y bajo formas diversas en los tiempos mo-
dernos. Partiendo de un doble punto de vista y apoyn-
dose en un doble paralogismo, se ha llegado efectiva-
mente negar la anttesis existente entre ellos la
significacin que le corresponde. Primeramente, se
ha hablado de supuestos reales descubrimientos ana-
tmicos y fisiolgicos, de particularidades corporales
propias de los delincuentes, las que se daba un valor
<Jecisivo desde este punto de vista. De aqu se ha sacado
la conclusin segn la que la conducta espiritual de los

92 DERECHO PENAL
delincuentes depende de situaciones 6 propiedades cor-
porales de los mismos, y se ha pensado en la necesidad
de considerar el delito como un producto natural, como
nna funcin necesaria, dadas ciertas condiciones, fun-
cin frente la que era tan imposible bailar fundamen-
t o para la responsabilidad, como lo es encontrarlo para
la conducta del loco. Sobre lo insostenible de esta con-
cepcin vase despus el 28. En segundo lugar, se
atiende la semejanza exterior de los hechos malos eje-
cutados por los locos y por los criminales, y se concluye
afirmando la igualdad del valor social de unos y otros.
Se juzga as de acuerdo con la doctrina dominante,
supuesto que esta ltima, por lo mismo que considera
que la culpabilidad y la efectividad del delito son dos
cosas que se sostienen recprocamente la una la otra,
no se halla tampoco en disposicin de demostrar que
exista una diferencia de valor enti-e el hacer daoso de
un loco y el de un criminal (vanse sobre esto los 10
y 27).
25
Inconsciencia,
Fuentes: Schwatser, El estado de inconsciencia, como causa que ex-
cluye la pena (Die Bewusstlosigkeitszustande ais Strafausehlies-
sungsgrunde), 1878.Schwarze, GS., 1881.
1. Segn el 51 del RStrG., no existe tampoco im-
putabilidad en el autor de un hecho cuando el mismo se
hubiere encontrado en un estado de inconsciencia que
le haya privado de la libre detei'minacin de su volun-
tad. Aqu, al revs de lo que pasa con los fenmenos
estudiados en el prrafo precedente, se piensa en per-
turbaciones pasajeras, ya de ndole morbosa, ya no (em'
93
POK EL DR- A. MEBKEL
.Haguez, delirio febril, excitaciones anormales del n^
mo t e ) las cuales producen el efecto dado. La palabra
: I t c - e n c i a es p r l i s o que ,a ^nterpret^nos aqu. c . .
,rano salis. No se trata de una ext.nc.n total de a con-
ciencia. Ms bien, lo que la ley se refiere es a toda ofus-
cacin oscurecimiento de la misma conciencia, que im-
pida la voluntad determinarse libremente.
2 La causa que mayor importancia ofrece, de entre
las aludidas, es la embriague,. Pero, con respecto a la
significacin jurdica de la misma, pueden distinguirse
tres grados: la pura ebriedad, la embriaguez simple
incompleta, y la embriaguez completa total. La sim-
ple ebriedad produce generalmente un aumento de la
actividad espiritual, sia que por eso se oscurezca la
conciencia. Por lo tanto, no perjudica en general la
libertad de determinacin de la voluatad, y por eso mis-
mo apenas si influye en la apreciacin y juicio penal de
los delitos cometidos en tal estado.Por el contrario, con
la palabra embriaguez, sin aditamento alguno, solemos
designar una situacin que se caracteriza por excitacio-
nes apasionadas, por una cierta incoherencia disgrega-
cin de las representaciones, por la perturbacin del
equilibrio entre las mismas y por una lucidez limitada
de la conciencia; la capacidad de la persona para obrar
adecuadamente disminuye de un modo notable, y en la
medida en que esto sucede hay que estimar la embria-
guez como circunstancia atenuante dentro del margen que
para ello concedan las leyes. Y hay que hacerlo as aun
en el caso de que la embriaguez en s misma y como tal
sea imputable, menos de que el sujeto hubiera podido
prever la posibilidad de cometer un delito cuando se ha-
llare en el estado de embriaguez (vase sobre esto ms
abajo el 35). El Cdigo penal militar, en su 49, no
admite, sin embargo, que se tenga en cuenta la embria-
 94 DEEECHO PENAL
guez culpable para juzgar las acciones punibles cometidas
en actos del servicio 6 en forma de infracciones del de-
ber de la subordinacin.Finalmente, llamamos embria-
guez completa total una situacin en la cual la per-
sona est privada por completo de los sentidos, esto es
de la conciencia de su estado y de su relacin con el
mundo exterior, y en la que ha perdido la capacidad na-
tiva de dirigir sus energas espirituales y corporales.
Claro es que aqu no existe imputabilidad (vase, sia
embargo, el 35).
Hay ciertos casos especiales en que la embriaguez
coincide con el influjo de situaciones patolgicas. Ocu-
Fuentes: Berner, Teora de la imputacin (Imvutationslehre)
rre entonces que se dan las apariencias de un obrar
conscio y reflexivo, mientras que la libertad de la volun-
tad no existe, niel agente conserva ningn recuerdo del
lieclio realizado, que ni l mismo comprende ni se ex-
plica.
La gran importancia que la embriaguezal alco-
holismo se atribuye en nuestro campo, como se le atri-
buye tambin en general, en cuanto fuente de males so-
ciales, ha provocado una multitud de esfuerzos encami-
nados aumentar las energas de la lucha contra la mis-
ma por parte de los poderes pblicos, y esos esfuerzos
debieran influir en nuestra legislacin. Pero lo funda-
mental de las correspondientes disposiciones (por ejem-
plo, sobre incapacidad de los ebrios habituales, sobre li-
mitaciones del derecho de entregar los mismos bebi-
das espirituosas) no tiene un carcter propia y especial-
mente penal. (Vase, sin embargo, el 361, nm. 5 del
EStrG.)
CAPTULO III
IMPUTACIN Y LA CULPABILIDAD
LA
I.GKNEBAHDADES
1843.
-Kvug Sohre el dolo y la culpa {Ueber dolus imd calpa), 1854.
- L u c a s , La inculpacin subjetiva en el actual derecho penal de
Alemania {Die subjektive Verschuldung im heutigen deutschen
Strafrecht), 1 8 8 4 . - B . , N., I I . - B n g e r , Sobre la representa-
cin, la voluntad y la accin, como elementos de la teora del de-
lito y de la pena {Ueber Vorstellung, Wille und Hmidlung ais
elemente der Lehre vom Verbrechen und von der Strafe), 1888.
Glaser, La imputabilidad, la voluntad libre, el conocimiento y
la pena (Zurechnungsfhigkeit, Willensfreiheit, Oewissen und
Strafe), 1887.HH., I I , p . 151 y s i g s . - H . , I , p. 227 y sigs.
Be., 62 y sigs.HM., I , p. 192 y sigs.VL., p. 160 y sigs.
E . Laas, La causalidad del yo y La retribucin y la imputacin
(Die Kausalitdt des Ich, und Vergeltung und Zureclinung), en la
Revista t r i m e s t r a l de Filosofa cientfica {Vierteljahrssehrift
fiir wissenschaftliche Philosophie), I V y V.Sigwartf, El con-
cepto de la voluntad y su relacin con el concepto de causa (Der
Begriff des Wollens und sein Verhaltnis zum Begriff der Ursa-
che), 1879.
26
Concepto de la imputacin.
1. Un hecho que revista los caracteres exteriores de
delito no entra dentro de la esfera del derecho penal, sino
en cuanto io que una persona haya realizado exterior-
 96 DEBECHO PENAL
mente se halle ligado con una disposicin de su volun,
tad no armonizable con las exigencias del derecho. So-
lamente bajo este supuesto es como un resultado exte-
rior puede ponerse en sentido jurdico cargo de su
autor, 6 lo que es igual, serle imputado. Este acto de
la imputacin, que es lo que constituye el punto central
de las funciones del juez penal, requiere un estudio ms
detallado.
2. Siempre que imputamos alguien un hecho, sea
en sentido moral, sea en sentido jurdico, esta imputa-
cin lleva consigo un juicio doble, saber:
a) Un juicio causal, al que antes nos hemos referido,
en virtud del que podemos atribuir el hecho la volun-
tad del agente, que es lo que lo caracteriza.
h) Un juicio distributivo, que tiene por objeto poner
en cuenta al autor del hecho, y en virtud de la cone-
xin causal que entre ambos existe, la significacin del
hecho mismo, su valor positivo negativo, con el fin de
aprecirselo para lo futuro como servicio 6 como deuda.
La imputacin tiene de especial en la esfera del de-
recho penal que, al tratar de ella, se trata de un acon-
tecimiento que reviste los caracteres exteriores de un
delito, y que el acto de la imputacin misma se de-
termina bajo el influjo regulador de las disposiciones del
derecho penal vigente.
3. El juicio causal antes mencionado presupone espe-
cialmente, con relacin al delito:
a) Que la voluntad del inculpado haya entrado en
accin y que dependiera de la misma la realizacin del
hecho. Lo cual no sucede, aparte de otros casos, cuando
la persona haya sufrido alguna coaccin fsica mec-
nica que haya influido sobre su voluntad para obligarla
hacer lo que ha hecho (EStrG., 52),
1) Que obrando normalmente el motivo del deber, 6
97
POB EL DB. A. MEEKBL
sea la voluntad recta de la persona para cumplir sus
obligaciones respecto del Estado y la sociedad, el hecho
delictuoso no hubiera llegado realizarse.
4. La necesaria dependencia en que ha de hallarse el
hecho con relacin una actividad voluntaria antijurdica
solamente existe cuando el agente pueda comprender:
a) Que su conducta puede llevarle la realizacin de
los elementos caractersticos del delito, y
b) Que su conducta se presenta bajo este respecto
como antijurdica.
Lo que no conocemos 6 no comprendemos no nos
puede servir de norma, de la propia manera que no
puede tampoco pouer en accin el motivo del deber ni
caracterizar nuestra voluntad.
En los hombres sanos y de completo desarrollo espi-
ritual, se halla ligado de un modo inseparable las ms
veces el requisito designado en la letra b, por lo que toca
la mayora de los modos de obrar que debemos nos-
otros tomar en cuenta, con el requisito mencionado en
la letra a. Esos hombres no pueden representarse los ca-
racteres constitutivos de un hurto, una estafa, un homi-
cidio, un estupro, un incendio, una exaccin ilegal, etc.,
sin que la significacin de los mismos respecto los in-
tereses ajenos y en relacin con las obligaciones sancio-
nadas legalmente entren en juego en su mentalidad, 6
por lo menos, sin que insistentemente pidan traspasar
el umbral de su conciencia. Sin embargo, esta regla
no es aplicable en modo alguno todas las acciones
amenazadas con pena. Ms bien es preciso reconocer
con respecto no pocas de ellas, que no todo el mundo
comprende sin ms la importancia y significacin de
las mismas en sus relaciones con los intereses prote-
gidos por el derecho y en sus relaciones con el derecho
mismo. Si esto se aade que hay acciones de esta
7
 98 DERECHO PENAL
especie prohibidas por disposiciones legales no cono-
cidas suficientemente, 6 que estn en olvido, 6 que
los ineducados no entienden, claro est que tendremos
como cosa muy fcil que el requisito indicado en la le-
tra 6 de este nmero no exista en el autor del delito, no
obstante la completa claridad con que estn detalladas
las circunstancias de hecho que caractericen el delito de
referencia. Se establece, por ejemplo, la prohibicin de
transitar durante un tiempo determinado por un cami-
no, al objeto de repararlo, y la prohibicin va acompa-
ada de pena; pero el anuncio en que se consignaba la
prohibicin ha sido arrancado por quien no deba. En
este caso, evidentemente, no es-posible hablar de impu-
tacin, y el castigar las acciones coiTespondientes no
tendra sentido.
5. Que lo hasta ahora expuesto responde la con-
cepcin de nuestro derecho positivo y que, por consi-
guiente, segn este mismo derecho, no se puede hablar
de imputacin cuando el agente no haya podido conocer
lo antijurdico de su conducta, es cosa que resulta del
conjunto de disposiciones legales relativas al aspecto 6
elemento interno de los delitos. Pero desde este punto
de vista, el 59 del EStrG. ofrece una importancia es-
pecial. Por lo mismo que ese precepto dispone que no
deben ser imputadas las circunstancias de hecho que
pertenezcan los elementos constitutivos de los delitos
cuando, sin culpa por parte del autor, ste las ignorase,
visto es que reconoce de una manera inequvoca el re-
quisito en cuestin, pues una ignorancia que no es atri-
buble conducta antijurdica es una ignorancia no cul-
pable. Resalta de especial modo este requisito en los
56 y 58 del EStrG. {verhis: el discernimiento necesa-
rio para comprender su punibilidad), relativos los j-
venes y los sordomudos. Claro est que no se ha hecho
POB EL DE. A. MBBKEL 99
esto en el sentido de que el requisito de que se trata slo
tenga importancia con relacin estas dos clases de
personas, sino en el de que, respecto de ellas, parece in-
dicado el proceder en cada caso un examen circuns-
tanciado de la existencia del mismo y una determina-
cin expresa de tal existencia, examen que, con rea-
cin las dems personas, no tendra fundamento.
6. Pero la importancia que al requisito que nos ocu-
pa se le concede en el derecho penal vigente disminuye
por la razn de que la ley da por supuesta la existencia
del mismo en algunas especies de delitos, y lo hace, ya
permitiendo destruir la fuerza de dichas presunciones,
ya no admitiendo tal accin destructora (cf., por ejem-
plo, el 190 del EStrG., el 8 de la ley de 9 de Junio
de 1884 sobre los explosivos; los 20, nm. 2, y 21
de la ley de imprenta; los 137, 138, 146, nm. 2,
148, nm. 2, de la ley sobre las aduanas; el 66, nme-
ro 2, de la ley de 8 de Julio de 1868 sobre el impuesto
sobre el aguardiente; el 3 de la ley de 21 de Mayo de
1878 sobre las epidemias infantiles; el art. 249 a de la
ley de 11 de Junio de 1879 sobre las sociedades por ac-
ciones). El EStiG. da entrada tales presunciones prin-
cipalmente con relacin ciertas consecuencias de los
delitos que sirven para aumentar la penalidad. Sobre es-
to vase ms abajo el 34.
7. No es lo mismo la posibilidad de comprender la
importancia que una accin tiene con relacin los in-
tereses protegidos por el derecho y la que ella misma
ofrece como accin antijurdica, que el conocimiento efec-
tivo de los preceptos que la dicha accin viola. Esto ltimo
no constituye un requisito general de la imputacin. Un
sentimiento defectuoso relativo dichos intereses y al
derecho mismo puede muy bien manifestarse en el hecho
de no haberse proporcionado un conocimiento suficiente
 100 DERECHO PENAL
de las normas reguladoras de una determinada esfera
de la vida. T si se permitiera alegar semejante ignoran-
cia como causa de inimputabilidad, vendra con ello
premiarse el indicado sentimiento defectuoso. De lo que
se trata aqu, en general, es tan slo de que exista una
conexin entre lo acontecido y un estado de nimo que
los ojos del derecho es defectuoso. Y esta conexin no
deja de existir porque en el caso concreto de que se tra-
te haya habido ignorancia de los preceptos violados.
Consecuentes con su criterio, defienden otra solu-
cin distinta de la nuestra aquellos que ponen la esen-
cia del delito enteramente en una desobediencia frente
la pi-etensin del Estado ser obedecido, y que refie-
ren por eso esta pretensin las particulares normas que
contravienen los diversos delitos. Pues esta desobedien-
cia presupone, segn ellos, la exigencia terica de que
sean conocidas las normas violadas. Ya antes ( 6) nos he-
mos referido la uuilateralidad de este punto de vista.
E n el cual reside una inversin de los enlaces naturales
de las cosas. El Estado combate y pena normalmente de-
terminados modos de obrar porque le parecen daosos y
punibles, y, por consiguiente, en atencin propiedades
que no dependen de sus propias prescripciones y del cono-
cimiento que de las mismas tenga el agente. No se deri-
van, por el contrallo, en primer trmino, de los preceptos
legales las propiedades de las acciones humanas sobre las
que ha de resolver la conducta del legislador. Como los
hechos de una persona son laudables y tiles por causa
de las propiedades que en ellos mismos existen y obran,
y no por el aplauso que al autor de tales hechos se tribu-
te, independientemente de que se conozca no este
aplauso, de la propia manera son culpables y dignos de
pena en genei'al los hechos por aquella persona realiza-
dos, por su propia naturaleza, y no en primer trmino
POB BL DR- A. MEBKKL 101
por la desaprobacin que sobre ellos recae por la expre-
sin que sus propiedades encuen ren en los respectivos
\
preceptos A.^ deiecuo,
del /lPv-cho c independientemente
t- de que se
^ , f,. pYoresin. De la situacin especial en
conozca 6 no esta expiesiou. r _
oue se hallan bajo este respecto ciertas contravenciones
6 faltas, se ha tratado ya antes en el 15
8 Cuando existan los indicados requisitos condi-
ciones para la imputacin de un delito, entonces se da
siempre la comisin de este delito en el sentido de nues-
tras leyes penales, ya sea la comisin culposa 6 ya dolosa.
En esta ltima, adems de los requisitos generales de la
imputacin en una direccin determinada, existe un nue-
vo elemento que demuestra una participacin ms inten-
sa de la voluntad. De qu manera se determina este ele-
mento y cules han de ser los criterios que se tengan en
cuenta en general para saber qu delitos se cometen do-
losamente y cules otros culposamente, son cosas que
expondremos despus, en los 29 y sigs.
27
Concepto de la culpahilidad.
1. La imputacin de los hechos que nosotros se
nos presentan como reprobables y atentatorios al orden,
ya desde el punto de vista moral, ya desde el jurdico,
contiene un juicio tocante la culpabilidad. Pues
culpabilidad es el obrar no obrar antijurdico de una
persona que, segn los criterios corrientes, constituye
a. sta, como tal, en deuda. Es una culpabilidad jurdica,
por cuanto la pretensin violada y la medida que se apli-
ca para apreciar su valor son de naturaleza jurdica.
Ouando se dice: A es culpable de esta desgracia, la
 102 DESECHO PENAL
culpa es de A..., es lo mismo que si se dijera: A ba
causado el mal contraviniendo una obligacin, bien
moral, bien jurdica, y por consiguiente hay que cargar
lo hecho en su cuenta moral jurdica. Decir: El acu-
sado es culpable del homicidio, significa lo mismo que
decir que ha efectuado los elementos 6 caracteres de!
homicidio y ha puesto en su cuenta el valor negativo de
este hecho, medido con el criterio medida del derecho.
Los conceptos de culpabilidad y hacer culpable se corres-
ponden con los conceptos de mrito y hacer meritorio.
Cuando se dice: esto es mrito mo, se expresa, lo mis-
mo que cuando se dice esto es culpa ma, una relacin
causal con determinados acontecimientos, y tambin el
enlace de su valor con la propia persona, con la diferen-
cia de que una vez se trata de un valor positivo, y la
otra vez de un valor negativo.
Pero algunas veces, cuando pronunciamos las pala-
bras culpabilidad, culpable, mrito, merecedor, pensa-
mos en las consecuencias prcticas que pueden sacarse
de aquella atribucin imputacin del hecho, para el
tratamiento futuro del culpable, en armona con los cri-
terios comunes dominantes. Esto significan las tesis;
Es culpable de la muerte, ha merecido una distin-
cin. Pero en el campo del derecho penal, rara vez se
emplea la vez culpabilidad en este sentido, por lo que
se hace necesario que prescindamos de tal acepcin en
lo sucesivo.
2. Segn lo dicho, la culpabilidad no es algo exis-
tente al lado de la conducta causal del culpable, algo iu'
d ependiente de esa conducta, algo como formado de una
especial materia, sino que es la misma conducta causal,
apreciada con arreglo los criterios dominantes y digu*
de imputacin segn estos criterios.
Hay que evitar dos errores en esta materia. El pi'^'
POB EL DR. A. MERKEL 103
mero consiste en hacer depender indebidamente el pro-
blema de la causacin produccin de un aconteci-
miento del problema de la inculpacin. Sobre esto puede
verse el 39. El otro, ms trascendental an, consiste
en hacer el problema de la inculpacin independiente
del de la causacin. La culpabilidad y la causalidad de-
ben, segn esto, subsistir la una al lado dla otra, como
cosas heterogneas. El criterio predominante es el lti-
mo, y el mismo considera esta separacin como una con-
quista cientfica del mayor alcance. En realidad de ver-
dad, todo cuanto se ha aducido en favor de tal punto de
vista puede reducirse una pura conclusin engaosa.
P a r a resolver si A ha dado muerte B de un tiro, lo
que es igual, para saber si ha causado su muerte, es,
no dudarlo, indiferente el que la conducta de A sea no
sea culpable. Pero de esto no se sigue que la causalidad
y la culpabilidad sean dos cosas sustaneialmente distin-
tas, lo que nicamente se podra concluir en el caso de
que el concepto de causalidad abrazase meramente la
produccin del hecho externo antes citado, y no la vez
la actividad de las energas espirituales. Verdad es que,
por lo tocante los efectos mortales de aquel tiro, es
indiferente conocer la causa productora de este ltimo
y especialmente si y cules energas espirituales han en-
trado en juego como factores causales de l; pero ni
estas energas se hallan fuera del sistema de enlaces
causales de las cosas, aun cuando as se haya afirmado
(v. Eohland) y as debiera afirmarse de ser exacto el cri-
terio que nos ocupa, ni la intervencin activa de las mis-
mas es indiferente para nosotros, por cuanto de ellas de-
pende precisamente y en absoluto aquella significacin y
aquel alcance del hecho que determinan la intervencin
de la justicia penal. La cuestin para nosotros decisiva
es la de saber si la actividad violadora de los intereses
 104 DERECHO PENAL
sociales y de las normas jurdicas debe ser referida la
voluntad de un hombre, esto es, si esa actividad tiene su
causa adecuada en la afirmacin de la individualidad de
ste. Pero desde el momento en que se conteste afirma-
tivamente esta pregunta, afirmada queda la cuipabili- ,
dad de este hombre, culpabilidad que, por lo tanto, no /
puede ser cosa independiente de la dicha afirmacin de
la individualidad.
La mentada separacin entre la causalidad y la cul-
pabilidad hace imposible llegar entender la conexin jj
existente entre el delito y la pena. Pues es tan imposible |
comprender de qu manera ha de conseguir el Estado f'
acomodar sus penas la actividad criminal, si esta acti-/j
vidad no tiene parte alguna en la culpabilidad del agenV J
te, como lo sera el comprender que el Estado se preocu-
para de la inculpacin del delito, si esta inculpacin no
tuviese que ver nada con el daoso efecto que el delito
haya causado en los intereses sociales que el Estado tie-
ne bajo su custodia.
3. El concepto de la culpabilidad se refiere al sujeto
agente, no al sujeto de una representacin, como tal. Las
falsas representaciones no dan lugar, por s mismas,
culpabilidad alguna, como tampoco las representaciones
exactas, sean cualesquiera los acontecimientos que se
refieran. Por lo tanto, la culpabilidad no puede ser ide-
tica la relacin entre la vida representativa del agente
y el resultado producido (YL., p. 163).
POK EL DR. A. MBRKEL
105
28
La culpabilidad y la libertad de la voluntad.
Puentes: H e r b a r t , Obras {Werke), I X , p. 241 y sig'S. - Bi-, N 1 1 ,
p 3 y s K S . - M e r k e l , Sobre el idealismo en la ciencia del de-
recho penal {Ueber den Idealismus in der Strafrechtmssens-
chaft), en la X., I, p . 653 j sigs. - Bnger, hc^ c i t - J a n k a ,
Fundamentos de la culpabilidad penal (Die Grundlagen der
Strafschuld), 1 8 8 5 . - E e , La ilusin de la libertad de la volun-
tad (Die Illusion der WilUnsfreiheit), 1 8 8 5 . - M a c h , La libertad
de la voluntad en el hombre {Die Willensfreiheit des Menchen),
1887.Druskowitz, De qu manera es jiosible la responsabilidad
y la imputabilidad sin admitir la libertad de la voluntad {Wie
ist Verantwortung und Zurechnung ohne Annahme der Willens-
freiheit mglich?), 1887.
Los supuestos de que parten las doctrinas acerca de
la imputacin y la culpabilidad anteriormente desarro-
lladas son: que las acciones y el carcter no se hallan
entre s en una relacin meramente accidental, sino
que ms bien este ltimo se revela y manifiesta en aqu-
llas, de tal modo que el agente puede llegar recono-
cerse en su hecho, bien as como si ste fuera espirita
de su espritu; y que, por el contrario, las acciones se
refieren al carcter, en eLcual encuentran su explicacin
causal. Pues slo en tanto que as sucede, es como se
puede dar un sentido racional al enlace que se establece
entre el valor negativo positivo de un hecho y la per-
sonalidad de su autor; slo as se le puede poner ste
en cuenta y buscar la medida y manera del tratamiento
que hemos de aplicarle. Esta doctrina, y el derecho sobre
cuyos fundamentales preceptos da ella noticia, parten,
por lo tanto, del principio segn el cual la ley de la cau-
salidad se hace valer aun en la esfera del obrar humano,
pues de tal ley es de lo que depende la conexin dicha
 106 DERECHO PENAL
entre las acciones y el carcter. Con lo cual entramos
mi parecer, en el campo del llamado determinismo.
En acentuada oposicin con lo dicho se halla la con-
cepcin reinante, pues esta concepcin niega, en primer
trmino, que la ley de la causalidad se cumpla en la es-
fera del obrar humano, y en segundo lugar, considera
cabalmente como supuesto de toda responsabilidad la
circunstancia de hallarse las acciones humanas fuera del
dominio de dicha ley. Solamente es permitido imputar
tales acciones al agente y considerar ste mismo como
ser imputable, en cuanto se establezca que las dichas
acciones implican resoluciones que, por derivar de la li-
bre eleccin humana, podran haber tenido un conteni-
do opuesto al que ahora tienen, y que, por lo tanto, son
accidentales con relacin al carcter del agente, no en-
contrando en l su explicacin. Bien merece esta antte-
sis que nos fijemos en ella un poco ms detenidamente.
Segn las dos concepciones opuestas de que se trata,
la dibertad de la voluntad es un supuesto necesario
para la imputacin jurdica y un elemento de la imputa-
bilidad. Pero cuando se pronuncian semejantes palabras,
no todo el mundo piensa en la misma cosa. Segn la con-
cepcin determinista, que es la que el autor defiende, la
libertad de referencia no es otra cosa sino el poder que
tiene una individualidad para obrar conforme sus pro-
pias condiciones naturaleza. Por el contrario, segn la
segunda concepcin, sea la indeterminista, la libertad
del querer es el poder de una individualidad para ejecu-
t a r actos independientemente de sus propias condicio-
nes y naturaleza, y hasta en contradiccin con las cuali-
dades de la misma. Segn la primera de estas concep-
ciones, al imputar un acto nos dirigimos contra el sujeto
del mismo, porque y en tanto que, causa del acto, te-
nemos que habrnoslas con el propio sujeto, con el poder
107
POB EL DK. A. MEBKEL _
j la ndole de su ser; mientras que, por el contrario con
arreglo la segunda, si ponemos el hecho cargo del
gen'te es porque y en tanto que el mismo no esta enla-
J d o con el ser del individuo por ningn vnculo causal.
El abismo que en esta concepcin existe entre la natu-
raleza del agente y el hecho por l realizado, ya que aqm
el hecho se produce sin cansa, ese abismo sn^e de
puente para la imputacin. Para la concepcin determi-
nista, hay que hablar de libre manifestacin de la vo-
luntad en un sentido tanto ms completo cuanto mas
completamente pueda explicarse lo acontecido por el ca-
r' rcter del individuo agente, y en esa misma medida hay
que imputar ste lo realizado. Al revs, segn la con-
cepcin indeterminista, puede hablarse tanto menos de
libre determinacin de la voluntad cuanto ms libre y
completamente se manifieste el carcter del agente en
lo que el mismo haya hecho, y en esa misma medida
aparecer disminuida la responsabilidad del propio
agente. Ahora, que esta ltima manera de concebir el
problema se opone al contenido del derecho vigente, es
cosa que resulta clara de todo cuanto acerca de las con-
diciones y de la medida de la inculpacin jurdica segn
nuestro derecho positivo hemos dicho antes y diremos
en las siguientes pginas.
La primera de las referidas concepciones es la del
hombre que obra (handelnden). Ella es la que reside, en
el fondo, en el crculo de la vida activa de nuestros jui-
cios y de nuestra conducta en general. La segunda, por
el contrario, es, en general, la de los hombres reflexivos.
Las condiciones bajo las cuales alabamos nosotros 6
censuramos, segn las enseanzas de la experiencia, de-
terminadas acciones, y bajo las cuales nos hace responsa-
bles de algo por nosotros ejecutado nuestra conciencia,
y de lo cual hace responsables los dems, cuando son
 108 DKKEOHO PENAL
los dems quienes lo ejecutan, nuestro sentimiento mo-
ral; esas condiciones, en atencin las cuales acomoda-
mos nosotros nuestra conducta prctica al referido sen-
timiento moral, no contienen nada que se halle lgica-
mente encadenado con la condicin ex lege de las accio-
nes humanas. Para despertar nuestro sentimiento de es-
tima admiracin moral frente un hecho noble, lo que
ejerce influjo decisivo son las propiedades cualidades
que en l se han puesto en actiridad. La suposicin de
que el agente, dadas las mismas condiciones, hubiera po-
I
dido obrar tambin de otra manera, aun innoblemente,
es un dato que no interviene para nada en dar origen y
contenido al mentado sentimiento de estima, ni tampoco
en hacer que nosotros, de conformidad con este senti-
miento, atribuyamos el hecho mrito 6 gloria de su
autor y pongamos nuestra conducta frente l en armo-
na con ese sentimiento. Si nos admira la conducta de
Scrates en presencia de su muerte, no es porque su-
pongamos que hubiera podido mostrarse tambin co-
barde y egosta, sin dejar por eso de ser el mismo (!) que
era, sino porque en esta manera de obrar nos encontra-
mos con propiedades cualidades que producen una sa-
tisfaccin inmediata nuestro sentido moral, lo mismo
que una obra de arte satisface nuestro sentido estti-
co. Cosa anloga acontece con relacin los hechos ma-
los. Tambin sirven como criterio decisivo del senti-
miento de reprobacin que ellos provocan y para la im-
putacin de los mismos en sentido de culpa y censura
L
las cualidades propiedades que hayan originado la pro-
duccin de tales hechos.
Pero tan pronto como nos ponemos reflexionar so-
bre estas cosas, nos colocamos bajo el influjo de repre-
sentaciones ideas tradicionales que conscia incons-
ciamente ha respirado cada uno durante su educacin.
109
POH BL DB. A. MEEKEL
Hay una asociacin de ideas de significado esencial-
mente pedaggico, la que nosotros nos oponemos aqu,
y que ha encontrado su expresin dogmtica en la doc-
trina de la unin indisoluble entre la culpabilidad de las
acciones humanas y la ausencia de causalidad en las mis-
mas. La moral, partir del hogar domstico, en los pue-
blos como en las aulas, se nos presenta bajo la forma de
mandatos autoritarios, cuya fuerza motriz viene de su
carcter de absolutividad; y con relacin cada uno de
los individuos los que aqullos se dirigen tiene gran
significacin la idea de que cada uno de ellos podra
contestar, en todos los momentos y circunstancias, en el
sentido que indica ei siguiente principio: puedes, luego
debes. Una conciencia desarrollada no necesita la di-
reccin moral de semejantes apoyos.
Muchos piensan, en nuestros das, que la lucha en-
tre la teora determinista y la indeterminista acerca de
la culpabilidad no tiene importancia prctica, y que lo
mejor sera por eso que los criminalistas se abstuviei-an
de examinarla. Pero en esta apreciacin hay alguna ver-
dad, mezclada con muchos errores. Solamente sera exac-
ta en el caso de que fuesen iguales las consecuencias que
de ambas concepciones resultasen para el tratamiento de
los delitos, y si la concepcin falsa no pudiera ejercer
influjo alguno daoso en la teora ni en la prctica.
Pero no sucede as.
El hecho de que tanto los pueblos como los individuos
hagan responsables de las acciones humanas aquellos
sujetos de que las mismas proceden; el de que estas ac-
ciones vayan acompaadas de su aplauso su reproba-
cin segn que pueblos 6 individuos encuentren afecta-
dos por las mismas sus intereses, sus sentimientos, sus
concepciones y apreciaciones; el hecho de que fomenten
6 combatan las fuerzas que de este modo se ponen de
 lio DKEKCHO PENAL
manifiesto, adaptando las contrarreacciones las cuali-
dades y al valor de las mismas, y el hecho de que imputen
las acciones aludidas con arreglo las experiencias y
convicciones que tengan, todo ello son cosas indepen-
dientes de las opiniones doctrinales. Estos hechos per-
tenecen un orden real, psicolgico, que se puede des-
I sonas que se han desprendido de la creencia segn a
conocer, pero que aun cuando se desconozca no se puede
proscribir del mundo, como no se le puede tampoco pri-
var de su significacin prctica. Y esto es tambin apli-
cable aquellas reacciones que van contra las humanas
acciones que se ejecutan en la forma de ejercicio de la
actividad penal por parte del Estado. Las opiniones
equivocadas sobre las condiciones i-equisitos de esas
reacciones no pueden traer consigo ni la supresin de
las mismas, ni ningn cambio esencial de su carcter.
Pero en concreto y en detalle pueden las mismas obrar
en todo caso perturbadoi'a y embrolladamente y dar oca-
sin esfuerzos locos y experimentos perjudiciales.
Ahora, la doctrina indeterminista tradicional se ha
presentado como peligrosa eu un doble sentido. En pri-
mer lugar, ha producido obstculos y suscitado dificulta-
des para una elaboracin cientfica de las teoras relati-
vas la imputabilidad y la imputacin, y en cierto
respecto tambin (sobre todo por lo que toca la impu-
tabilidad atenuada) para una correspondiente trasfor-
macin del derecho positivo (vase sobre esto la Z., 1,
p. 587 y sigs.). Por suerte, hasta ahora las consecuen-
cias de este mal slo en limitada medida han tenido re-
presentacin en la prctica. Sobre todo, la consecuencia
antes indicada, es saber, que la culpabilidad de un de-
lincuente se ha de estimar tanto ms pequea cuanto
ms completamente se pueda explicar el hecho realizado
mediante el carcter del autor, no se ha hecho valer
hasta ahora de un modo consciente.
POR EL DB. A. MERKEL
111
Por otra parte, ha ejercido tal concepcin indeter-
..inista un influjo perturbador sobre multitud de per-
nue el obrar humano es un obrar sustrado a la ley de la
causalidad. Pues, en efecto, al haber esas personas que-
dado bajo el peso de la excomunin de la doctrina tra-
dicional de la culpabilidad, han credo que era necesario
arrojar por la borda, la vez que la dicha creencia, toda
la doctrina criminalista relativa ala culpabilidad. Su ra-
zonamiento es el siguiente: La culpabilidad presupone
un obrar humano desligado de causas; ahora, como no
existe un obrar humano de esta ndole, no pxiste tam-
poco culpabilidad alguna. Si no hay culpabilidad, las
penas no tienen sentido. De aqu la lucha que en los
tiempos presentes se ha originado (aun cuando casi
siempre bajo el nombre de ansias de reforma) contra el
fondo y la esencia de la justicia penal que hasta ahora
se ha venido ejerciendo, lucha que promueven muchos de
los que se tienen por ilustrados. Tal es el carcter que
tienen, entre otros, los esfuerzos de la escuela italiana
de antropologa criminal, la cual se significa por su celo
cientfico y su correspondiente fecundidad, pero no de
igual modo por su prudencia crtica; y lo propio sucede
con los que sostienen criterios afines al de esta escuela en
Eusia, Francia, Austria y Alemania. Su punto de vista
crtico de la justicia penal ejercida por el Estado se ca-
racteriza, ante todo, por apoyarse en el falso razona-
miento antes mencionado, que por lo mismo de ser fal-
so se manifiesta como insostenible. T un error que con-
duzca por una va equivocada los esfuerzos de hombres
doctos eminentes y las concepciones de los mismos que
tienen gran influjo sobre dilatados crculos sociales, no
es un error indiferente. Combatir el indeterminismo no
es, ciertamente, cosa propia de los criminalistas, pero s
 112 DEEEOHO PENAL
es misin suya la de librar del influjo indeterminista
la doctrina penal de la culpabilidad j la de poner bien
en claro sus inatacables fundamentos. Todo el que mire
lo que pasa su alrededor observar que la concepcin
determinista se va difundiendo cada vez ms, merced
la labor de las ciencias naturales, y la cuestin tocante
saber si el derecho penal puede en sus supuestos y en
sus principios fundamentales conciliarse con ella, se ha-
lla puesta en nuestra orden del da de tal manera y con
tales apremios, que no es posible dejarla un lado y
prescindir de ella. La indicacin de que hay que contes-
tarla afirmativamente es clara. Pero para la doctrina y
la ciencia de un pas sera oprobioso el declararse neu-
tral frente la misma.
En relacin estrecha con el falso razonamiento arri-
ba mencionado se halla otro, en virtud del cual se cree
que ciertas investigaciones realizadas en el campo antro-
polgico, y los resultados efectivos presuntos de las
mismas, han introducido un fermento revolucionario en
nuestra ciencia. Trtase aqu de la pretendida conexin
existente entre las propiedades del carcter de muchos
delincuentes y ciertas particularidades relativas la for-
macin desarrollo de su cerebro y las funciones de
diversas partes del cuerpo, conexin que se cree poder
aducir en favor de una concepcin determinista del
obrar humano y de los prejuicios tericos enlazados con
ella. Pero, aun en el supuesto de que pudiera conseguir-
se por este lado ms de lo que efectivamente se ha con-
seguido (ya que, hasta ahora, ni se ha demostrado la
existencia de ninguna anomala corporal propia tan slo
de los delincuentes, ni se ha puesto en claro tampoco la.
unin de alguna de tales anomalas con el delito), el re-
sultado no tendra la menor importancia para la teora
del derecho penal. Aun cuando, por ejemplo, se hubiera
POB EL DE. A. MERKEL 113
lleofado estable'er de uu modo segxiro como carcter
somtico de la criminalidad la disminucin de cierta
parte del cerebro, como lo prometi en Viena Benedikt
hace algn tiempo, no por eso se habra, en manera
alguna, originado un movimiento hasta en zonas remo-
tas y remotas pocas, que hubiera llevado la doctrina
sobre el derecho y la justicia bajo la bandera ticamente
libre de la antropologa. Pues hasta ahora ninguna per-
sona instruida ha dudado de que entre el cuerpo y el es-
pritu existen las ms ntimas relaciones, y de que, so-
bre todo, la ndole y propiedades del cerebro se hallan
esencialmente enlazadas con la conducta espiritual. Pero
para fundamentar una concepcin determinista, no ne-
cesitamos acortar la porcin posterior del cerebro.
1 1 . E L DOLO Y LA OULPA
29
La comisin de delitos con dolo.
Puentes: Gessler, Concepto y especies del dolo {Begriff und Arten
des dolus), 1860. Herrmann, Sohre la intencin y el dolo
{TJeber Absicht und Forsaz), en el Archivo de dereolio crimi-
nal [Arcliiv des Krim. R.s.), 1856. Bi., ./'., I I . Bnger,
. loe. cit.
1. Entindese por dolo en general la direccin de la
voluntad hacia una actividad una inactividad de de-
terminado gnero. En donde se presupone una represen-
tacin de los caracteres distintivos de este hacer no
hacer. Los hechos dolosos son hechos conscientes.
Pero la relacin de la voluntad con los caracteres del
becho que el agente se representa puede ser varia.
8
 114 DEBKCHO PENAL
o) La efectuacin de estos caracteres puede ser el
fin de la afirmacin posicin de la voluntad (Willens.
hethatigung), ya el fin ltimo, ya un fin medio de la mis-
ma. La posicin de la voluntad tiene lugar porque la
misma ha de haber presupuesto el resultado que obtiene,
lo que es igual, porque su fin era en su intencin
estaba el causarlo.
h) La efectuacin de determinados caracteres puede
estar fuera del fin perseguido por el agente, 3' presen-
tarse su conciencia como mera consecuencia posible
de su accin. La efectuacin dicha tiene lugar enton-
ces, no JO. porque el autor haya previsto las correspon-
dientes consecuencias, sino d pesar de haberlas pre-
visto. As, el que provoca un duelo sabe que la conse-
cuencia de esta accin puede ser la muerte propia. Tal
muerte no es el fin que l persigue, sino una: consecuen-
cia eventual que puede muy bien producirse. Semejantes
consecuencias de las acciones decimos tambin que han
sido causadas, lo mismo que las de que trata el anterior
nmei"0 a, voluntaria y dolosamente, por cuanto las
mismas (pinsese, v. g., en la muerte de un hombre, no
originada con propsito directo, pero s previsto, por el
agente, que es uno que ha hecho encallar un barco ase-
gurado) tienen trascendencia prctica para los intereses
del agente de un tercero, trascendencia que puede ser-
vir para poner un impedimento psicolgico la afirma-
cin de la voluntad en la direccin determinada de que
se trate, por lo que la necesidad de que este impedimen-
to sea vencido se presenta como un elemento de la voli-
cin de la que el acto resulta.
2. Se ha querido distinguir el concepto del dolo del
elemento voluntario, considerando al dolo como la re-
presentacin de la causalidad del hacer del no hacer.
(VL. Vase el 27, nm. 3.) De esta manera venimos
POK EIi DK. A. MERKEL 115
Donernos en contradiccin con el lenguaje comn, sin
fundamento alguno. Concebir algo como doloso es ms
aue representarse puramente este algo; y cuando deci-
mos de alguien que ha causado intencionada 6 dolosa-
mente la muerte de un hombre, no queremos indicar coa
la palabra dolosamente algo que quede fuera de la co-
rrespondiente actividad del agente, sino que sealamos
esta ltima como la afirmacin posicin de un factor
determinado, que es la voluntad consciente del hombre _
Tambin se pretende no reconocer la relacin de la,
voluntad con el resultado de nuestras acciones, y se afir-
ma que lo querido es siempre tan slo nuestros movi-
mientos corporales, mas no sus efectos (B iger). Sola-
mente que nosotros no conseguimos nuestros fines sino
porque nuestra voluntad obra en la direccin de estos
ltimos, y tal direccin no es cosa extraa la misma y
su propia direccin, sino algo que la caracteriza. Por
lo tanto, el lenguaje comn est en su derecho cuando,
la pregunta relativa saber qu es lo que ha sido que-
rido por una persona, contesta no refirindose tan slo
los movimientos corporales de esa persona, sino tambin,
y hasta exclusivamente, al resultado perseguido por la
misma.
3. El concepto del dolo es en s mismo un concepto
incoloro, tanto por el respecto tico como por el jurdico.
El hacer doloso no implica por s una voluntad mala 6
antijurdica, lo mismo que no implica tampoco una vo-
luntad laudable. Sobre todo, el concepto del hacer doloso
"o tiene que ver nada en s con el de la violacin cons-
ciente de preceptos jurdicos. Exista una usura percibida
"Olosamente, aun en la poca en que la usura no estaba
prohibida por la ley, y en que, por tanto, no era posible
lablar de que con la misma se violaba conscientemente
derecho; del propio modo sera posible una revelacia
 116 DKEECHO PENAIi
dolosa de secretos del Estado otro Estado enemigo nues-
tro, aun en el caso de que esa revelacin no estuviera pro-
hibida como acto de traicin la patria. La doctrina has-
ta, ahora dominante acei'ca del dolo ha sufrido el influjo
de la tendencia que pretende identificar el dolo inten-
cin con el dolus malus del derecho romano, el cual tena
ciertamente un determinado color tico y jurdico. En el
concepto de este dohts malus hay reunidos elementos (la
direccin de la voluntad la realizacin de un hecho de-
terminado, y una especial cualificacin tico-jurdica de
la voluntad) que no pueden ser distinguidos meramen-
te por su aspecto lgico, sino cuya coexistencia lgica
y en el lenguaje responde un inters prctico. Pues
puede existir, y existe menudo, una necesidad de con-
minar con pena, de sealar de algn otro modo, la rea-
lizacin voluntaria de determinados hechos (v. g., la usu-
ra, el llevar corriendo con velocidad exagerada caba-
llos carruajes dentro de ciudades 6 pueblos), sin que
ello presuponga el conocimiento dlos correspondientes
preceptos jurdicos y una violacin consciente de los
mismos. Pero la satisfaccin de esta necesidad se difi-
culta en gran manera desde el momento en que para que
exista el dolo se requiere el carcter de violacin cons-
ciente del derecho, y en qwe por lo mismo se hace impo-
sible encontrar este elemento en los actos antes aludidos.
4. El dolo, en su relacin con el delito, es la direc-
cin de la voluntad la comisin de una de las acciones
previstas en las leyes penales; por lo tanto, la comisin
dolosa de un delito snpone la efectuacin voluntaria de
los caracteres constitutivos de ese delito, , dicho nins
exactamentepuesto que las situaciones internas perte-
necientes l no hay necesidad de que sean causadas
dolosamente,la efectuacin voluntaria de los caracteres
exteriores constitutivos del dicho delito.
P O a EL DR. A. MEUKEL 117
5. Por virtud de lo dicho, la cuestin tocante saber
gi en un hecho que se presenta para ser juzgado debe
buscarse un deliio doloso, es una cuestin que no puede
ser contestada sino en atencin los elementos consti-
tutivos que las diferentes especies de delitos seala la
ley. Se trata, pues, de saber si aquellos canicteres del
hecho, cuya efectuacin ha querido el agente, cumplen
no las condiciones por la ley sealadas al designar los
caracteres constitutivos de la especie de delitos de que
se trate. El saber, por ejemplo, si uno que ha causado
un dao en las cosas ajenas por llevar corriendo con ve-
locidad exagerada un coche en un pueblo ha incurrido
n responsabilidad por un delito doloso que envuelve
peligro por haber violado culposamente ciertos pre-
ceptos, es cosa que no puede resolverse sino en vista del
concepto que a ley formule del delito en cuestin. Lo
mismo hay que decir del caso en que uno entregue otro
dolosamente sustancias perjudiciales, y consecuencia
de ello le origine la muerte sin querer.
6. Siempre que la ley requiere pai-a que haya delito
una accin dolosa, el requisito de tal manera sealado
por ella hay que hacerlo extensivo tanto aquellos ca-
racteres que pertenecen los elementos generales cons-
titutivos del delito como , aquellos otros que pertenecen
a los particulares caracteres constitutivos de la especie
tiehctuosa de que se trate. La solucin contraria, segn
la cual el requisito slo puede referirse estos ltimos
elementos constitutivos, tiene por base el ms arriba
mencionado desconocimiento de la equivalencia real de
os elementos constitutivos generales y de los especiales
^ El saber en cules especies de delitos requiere la
^J la intervencin del dolo para su comisin es un pro-
enia de interpretacin legal, para cuya resolucin no
 118 DEEKCHO PENAL
da la ley ninguna regla concreta y suficiente, ni estable-
ce tampoco presunciones, y el cual, por lo tiuito, debe
solTentarse en vista de cada especie concreta de delitos
y de conformidad con las reglas generales de interpre-
tacin. Lo prcfpio debemos decir tocante la cuestin
relativa saber si la ley conmina toda conducta dolosa,.
6 solamente la de que hemos hablado antes en el nme-
ro 1, letra a.
30
El dolo y el error.
P u e n t e s : Pfotenliauer, Ivflujo del error sobre la punihilidad (Der
Einjluss des Irrtums aufdie Strafbariceit), 1838.Heiaze, Sohre
el error de derecho (TJeber Bechtsirrtuvi), en el G8., 1861.Oet-
ker, Sohre el influjo del error de derecho en el derecho penal (7e-
ber den Minfluss des Rechtsirrtums im Strafrecht), 1876.
El delito cometido dolosamente se caracteriza, segn
lo dicho, por una coincidencia 6 ecuacin que existe en-
tre la voluntad y la conciencia por una parte, y los ca-
racteres exteriores esenciales del hecho por otra. Vase
sobre el particular el 59 del EStrG. Por lo tanto, no
puede decirse que haya delito doloso en los siguientes
casos:
1. Cuando el agente no tiene en cuenta, en el mo-
mento de la comisin del hecho, circunstancias que per-
tenecen los elementos constitutivos del delito, segn
la ley, como, por ejemplo, ciertas propiedades esencia-
les de las personas sobre quien recae aqul (suponga-
mos, V. g., las ofensas al monarca), de la materia ob-
jeto del ataque en la especie de delitos de que se trate
(ejemplo: en el duo sobre las cosas, que la cosa perju-
dicada es ajena), de su accin misma (como en la es-
tafa la inexactitud de las afirmaciones hechas).
POK EL DR. A. MERKEL 119
Es preciso distinguir de estos casos aquellos otros ca-
sos de errores de cambios que no afectan los carac-
teres considerados por la ley como pertenecientes los
elementos constitutivos del delito. Por ejemplo: el la-
drn cree que la cosa de A, que l ha robado, pertenece
B , por consideraciones que nada tienen que ver con
los elementos constitutivos del hurto.
No hay que equipai-ar la simple duda acerca de la
existencia no existencia de una circunstancia esencial
con el desconocimiento de esta ltima. La duda no ex-
cluye un querer eventual del hecho caracterizado por la
circunstancia indicada.
2. Cuando el agente presupone la existencia de rela-
ciones cuya no existencia pertenece los eataeteres se-
alados por la ley al delito (caracteres negativos de ste),
como, por ejemplo, relaciones que si hubieran existido
habran servido para justificarla comisin del hecho por
causa de legtima defensa (RStrG., 53).
A los casos mencionados en los nmeros 1 y 2 perte-
nece tambin el caso de que el error afecte la existen-
cia de un precepto de derecho, 6 de una orden obligato-
ria, 6 de una permisin de las autoridades, siempre que
la existencia del precepto de la orden, la no exis-
tencia de una permisin, figure legahnente en el nmero
de los elementos constitutivos de la correspondiente es-
pecie de delitos (Cf,, por ejemplo, los 145, 367 y 368
del RStrG.). Lo cual es aplicable, bajo igual supuesto,
la antijuridicidad ilicitud de la accin, conceptos que
juegan menudo en numerosas definiciones de los delitos.
Otra cuestin, que aqu no vamos examinar, es la de
SI la Ignorancia de las circunstancias referidas hace, en
cada uua de las especies de delitos, que sea el delito en
general lo que desaparece, tan slo la comisin dolosa
del mismo.
 120 DERECHO P E N A L
3. Cuando el resultado producido, tal y como ha te-
nido lugar, y que pertenece los elementos constituti-
vos del delito, segn la ley, no ha sido previsto ni, por
consiguiente, querido por el agente; v. g., cuando una
accin causa la muerte de un hombre impensadamente.
Por lo dems, no es necesario que el resultado pi'o-
ducido sea querido en manera expresa y exclusiva; bas-
ta solamente con que, por sus caracteres esenciales, se
halle incluido en realidad dentro de lo querido por el
agente.
Basta, adems, con que el resultado haya sido que-
rido eventualmente, sea para el caso de que el mismo
no debiera poderse evitar.
4. Cuando ha sido querido un resultado de la especie
correspondiente, pero no el que concretamente ha teni-
do lugar. A, V. g., se propone matar B; pero en lugar
de descargar el golpe sobre ste, lo descarga impensa-
damente sobre C. Aqu no es posible hablar de un ho-
micidio; pues C no ha sido muerto dolosamente, y B no
lo ha sido de ninguna manera. Deben distinguirse de
estos casos de aberracin aquellos errores y cambios
que no excluyen el que la voluntad se dirija producir
los caracteres esenciales del resultado concreto. Tal ocu-
rre, V. g., cuando uno apuala otro por detrs sin sa-
ber si es A B, en el errneo supuesto de que es B.
El que efectivamente ha resultado apualado lo ha sido
en este caso dolosamente.
5. Cuando no haya sido querida la manera como el
resultado ha sido producido. A quiei'e matar B por me-
dio del veneno; al envenenado lo llevan un lazareto,
donde muere de una enfermedad epidmica.
No se requiere, sin embargo, un conocimiento exacto
de los medios que hacen posible la obtencin del resul-
tado querido. Basta con que la accin se una con el curso
POK E L D B . A. M E R K E L 121
de los acontecimientos presupuestos por el agente, aun
cuando ste no lo conozca de un modo especial en sus
detalles; con esto presta su voluntad un elemento com-
plementario. Otra cosa es cuando, como ocurre en el
ejemplo aducido, la nica conexin prevista y querida
por el agente ha venido ser destruida por la interven-
cin inesperada de alguna otra causa intermediaria.
31
Continuacin.
No son casos que excluyan la comisin de un delito
con dolo los siguientes:
1. La existencia de un error relativo condiciones
de la punibilidad exteriores al hecho, como por ejemplo,
en el delito de que trata el 102 del RStrG., la suposi-
cin equivocada de que en los dems Estados no se le ga-
rantiza la reciprocidad al imperio alemn.
2. Cuando el agente no atribuye su hecho al concep-
to del delito de que se ha de hacer aplicacin. Verbigra-
cia, cree que su hecho es un hurto, siendo as que se le
debe incluir dentro del concepto del robo. Este error no
es causa de exclusin del dolo perteneciente ests lti-
mo delito.
o. Cuando el agente cree que el hecho en general no
esta conminado con pena (pensemos, v. g., eu el auxilio
para la comisin de injurias, en una estafa cometida
contra un descendiente, y la cual se figura que es tratada
Igual que el hurto cometido contra un descendiente,
tenor del 247, prrafo segundo, del ESfcrG.).
Cuando el agente considera que el hecho no est
en general prohibido, causa de que la definicin legal
 122 DKKECHO P E N A L
del mismo no presupone una correspondiente prohibicin
y, por lo tanto, esta ltima no figura en el nmero de los
caracteres constitutivos del delito. Si as fuese, no podra
inculparse, v. g., ningn hecho de usura aquellos indi-
viduos que desconociesen la reintroduccin en la ley de
los preceptos prohibitivos de la usura, ni ningn acto de
proxenetismo los que hubiesen apreciado errneamente
la relacin en que sus acciones se hallaban con las pro-
hibiciones contenidas en los 180 y 181 del EStrG., ni
ningn acto de maltratamiento los animales los qne
juzgaran que estos malos tratos no eran violaciones del
derecho, y as sucesivamente.
5. Cuando el agente ei-ea que su accin no es mere-
cedora de pena, separndose, por tanto, del legislador en
la manera de apreciar el valor tico de la misma. Pode-
mos suponer que una persona, ante las insistentes spli-
cas de otra, da muerte . sta por compasin, creyendo
que con ello ha ejecutado una buena obra. Esta creencia
no excluira la aplicabilidad del 216 del RStrG. (rela-
tivo la muerte intencionada de uno que ha rogado al
matador que le mate).
Todos los principios que acabamos de establecer en
los nmeros 2-5 pueden resumirse en uno solo, saber:
que el dolo intencin se refiere los hechos descritos
por la ley penal, y no al juicio 6 api-eciacin que esta
ley merecen los mismos, ni tampoco las propiedades
qne de esta manera adquieren tales hechos.
POR Eli D B . A. MBBKKL 123
32
La comisin de delitos con culpa.
Fuentes: v. Bar, en la revista de Grahut, III, p. 21 y sigs.
Bruk, Sobre la doctrina de la culpa (Zur Lehre von der FahrUis-
sigkeit), 1885.
1. La realizacin culposa de un delito no es, cierta-
mente, una real2sacin querida del mismo, pero s una
realizacin resultante de inadvertencia de indiferencia
en el cumplimiento de las obligaciones. El hecho aqu
tiene sus races en una determinacin de la voluntad
que se caracteriza porque, si bien es cierto que con ella
no se lesionan los intereses protegidos por el derecho ni
sus pretensiones, tambin lo es que no se ha querido
evitar, como se deba, dicha lesin. Pero el derecho no
se satisface, en general, con la condicin negativa de
que nosotros no queramos tal lesin, sino que pide tam-
bin que dirijimos de un modo positivo nuestra volun-
ta d evitar aqulla (vase antes, 14, nm. 3). Es evi-
dente, para los hombres escrupulosos y de conciencia
despierta, la necesidad de dirigir sus cuidados evitar
dentro de lo posible colisiones con los intereses de los
dems y con las pretensiones exigencias del derecho;
ahorn, esto mismo se halla constituido, dentro de cier-
tos lmites (ef. ms abajo el nm. 2, letra S), en objeto
de obligacin jurdica. As lo han establecido, en efecto,
aquellas disposiciones pertenecientes las ms diversas
esferas del derecho, las cuales hacen uno responsable
de las consecuencias derivadas de su conducta contraria
a las mismas, y as lo han hecho especialmente las pres-
cripc iones de nuestras leyes penales acerca de la puni-
cin de los delitos culposos.

124 DERECHO P a N A L
2. Estos ltimos, conforme la definiciQ dada, se es lo mismo, es preciso que existieran situaciones reales
caracterizan por dos elementos, gracias los cuales se
les distingue, por una parte, de los delitos dolosos, y por
otra, de la conducta exenta de culpabilidad.
a) En los delitos culposos no ha sido querida la reali-
zacin de los caracteres constitutivos del correspondien-
te delito, a l m e n o s la de alguno de ellos; y no ha
sido querida por lo mismo que, respecto al carcter 6 ca-
racteres referidos, ha existido error 6 ignorancia. De
aqu proviene una anttesis, cuyos trminos son, de uu no haba procurado adquirir seguridad alguna, y la cer-
lado, el conocimiento j la voluntad, y de otro el hecho
acontecido; anttesis que origina la exclusin del dolo.
Todo error que haga imposible la presencia de este lti-
mo, y por consiguiente todo error que caiga dentro de
las especies de l estudiadas en el 30, puede ser toma-
do en cuenta para los efectos de que ahora se trata.
b) Pero tambin en estos delitos se verifica la efec-
tuacin de los caracteres constitutivos del hecho por
causa de una defectuosa disposicin de la voluntad; lo
que es lo mismo, aun en ellos existen las condiciones 6
supuestos generales de la imputacin.
De donde resulta lo siguiente:
a) Que,para que pueda hablarse de un delito culpo-
so, es preciso que el error 6 la ignorancia fueran evita-
bles, pues cuando el agente no haya podido conocer las
consecuencias y propiedades de sus acciones faltan los
requisitos necesarios para la imputacin.
P) Que el error y la ignorancia debieran haber sido e vi-
t;ibies en aquellas circunstancias en que el agente se encon-
traba al tiem2>o de ejecutar el hecho. Es preciso, pues, que
existieran situaciones reales claras y coucluyeutes, cuya
exacta apreciacin hubiera llegado fcilmente el agen-
te, pudiendo entonces comprender que su conducta po-
dra muy bieu arrastrar tales y cuales consecuencias y
POB EL D B . A. MEKEL 125
engendrar tales y cuales estados 6 propiedades; lo que
claras, por cuya observacin hubiera llegado compren-
der el agente que el ejercitar su conducta en una deter-
minada direccin pudiera resultar peligroso para otras
personas. Juega uno con un arma, descrgase sta por
s misma, y cae muerta una persona. Los hechos si-
tuaciones concluyentes cuya apreciacin se alude, los
constituyen aqu la ndole del arma, de la que el agente
saba que estaba cargada, de cuyo estado descargado
cana de otras personas.
y) Que el error la ignorancia debieran ser evita-
bles para el agente en la medida de sus fuerzas. La ca-
pacidad y alcances intelectuales de cada uno ponen res-
tricciones su responsabilidad jurdica. Ultra fosse,
neme tenetur.
o) Que el error la ignorancia debieran haber sido
evitables para el agente, dada la medida del esfuerzo de sus
energas espirituales, y dada aquella direccin de su aten-
cin que en determinadas circunstancias producen la con-
ducta de un individuo que cumpla con sus deberes. No bas-
ta que el error hubiera podido evitarse, fuese cual fuese
el esfuerzo de las energas referidas. A nadie se le pue-
de exigir que est constantemente prestando la atencin
ms concentrada todas las cosas. Nuestra obligacin
en esta materia es limitada y de muy diversa extensin,
segn las diferentes relaciones y circunstancias en que
uno se encuentre. Pero tocante esta extensin y los
limites consiguientes entre la conducta culposa y la con-
ucta exenta de toda culpa, las leyes no nos dan noti-
cias ni criterios de decisiva seguridad. Emplean ellas el
concepto de la culpa, inadvertencia, imprudencia, des-
cuido, etc., sin desarrollarlo, con lo cual nos indican que
 326 DERECHO PENAL
el eonteuido exacto de este concepto liemos de tomarlo
las representaciones ideas de la vida corriente. Pero,
segn sta, todo el mundo est obligado observar y
apreciar en todas las circunstancias de !a vida aquellas
condiciones bajo las cuales se hace compatible su con-
ducta, de acuerdo con las enseanzas de la experiencia,
con los intereses jui-dicos de los dems, y, por consi-
guiente, dirigir sus cuidados y diligencias en tal sen-
tido y emplearlos en tal medida, que no linya otro
remedio sino reconocer experimentalniente que lia cum-
plido con su deber. Las aludidas enseanzas de la expe-
riencia lian tomado cuerpo en numerosas reglas de los
Usos y las costumbres, en multitud de precaucioaes y
medidas usuales en el ejercicio de las diversas indus-
trias 6 en la prctica de las profesiones, en los hbitos
de los hombres dedicados ordinariamente los negocios,
en principios doctrinales sentados por las distintas cien-
cias, y en muchsimos preceptos jurdicos de carcter
administrativo y de polica. Para saber si una forma de -
terminada de conducta debe no estimarse como culpo-
sa, hay que atender, ante todo, los indicados criterios
de juicio, es decir, criterios objetivos. Si, por ejemplo,
con motivo de la construccin de un edificio se han pro-
ducido infracciones que quebrantan l&s reglas general-
mente reconocidas como propias del arte de construir
(RStrG., 330), 6 si se hubiera causado la muerte de
tin enfermo porque el mdico que le trat dejara de ob-
servar las reglas reconocidas como necesarias en el arte
de curar, si el origen de un incendio fuese debido a l
desconocimiento de las disposiciones relativas la poli-
ca de incendios, entonces todas las consecuencias que
se acaban de indicar podran regularmente ponerse en
cuenta nna conducta culposa. Por lo menos, en estos
casos existe el requisito objetivo de la misimi, sea la
POB EL D E . A. MEllKEL 127
oposicin con una exigencia obligatoria que se refiere al
empleo de nuestras fuerzas espirituales; slo queda el
nroblenia de saber si en el caso concreto de que se trate
no se ha encontrado el agente en la imposibilidad de co-
rresponder esta exigencia, v. g., consecuencia de una
perturbacin mental morbosa.
3. Muchas veces se amenaza con pena una conducta
de la especie referida, iudependientemente de que pro-
duzca no consecuencias daosas. As, la mayor parte
de las amenazas penales contenidas en los 366-369
del EStrGr. se refieren maneras de obrar, en las cua-
les, por regla general (Cf., sin embargo, ms atrs el
16, nm. 5), se dan los indicados caracteres (un peli-
gro para los intereses ajenos, que puede advertirse po-
niendo la atencin que uno est obligado). Sin embar-
go, esta consideraciu de las respectivas acciones con
carcter independiente no envuelve ningn supuesto
para que se impute como culposo cualquier dao que se
haya efectivamente producido.
4. El error perteneciente los delitos culposos suele
ser considerado como un error culpable. Pero esto pue-
de ser origen de una mala inteligencia. El error en s
no es aqu culpable ni punible. La pereza del pensa-
miento, la ignorancia y la falta de curiosidad no son
delitos. El que por arrojar algo desde una ventana hiere
inadvertidamente un transente sufre pena, pero no
la sufre por no haberse informado sobre quin y qu
cosas se encontraban en la calle. Se imputa este hecho
ai agente, no por causa de su error, sino pesar de su
eiTor. Al error se le priva ahora de su significacin de
circunstancia eximente que tiene en otros casos, porque
se halla conexionado con una conducta voluntaria opues-
ti al deber, y se le pdna porque esta conducta ha origi-
nado consecuencias daosas para otros. De esta manera
 128 DERECHO PENAL
queda resuelta en sentido negativo la cuestin relativa
si la esencia de la imprudencia, inadvertencia 6 culpa
La de buscarse en un defecto de la inteligencia , en su
caso, del conocimiento.
5. Por virtud de lo diolio en el nmero 2, letra S, se
comprender que el concepto del hacer culposo no puede
ser incoloro, como hemos visto que lo es el concepto del
hacer doloso. TJn concepto de culpa que correspondera
exactamente este ltimo sera el que comprendiera los
caracteres sealados en los nmeros 1 y 2, letras a-y.
Pero no disponemos de un nombre especial para designar
este concepto (el de un efecto no querido, pero previsible),
ni lo necesitamos tampoco, por cuanto al mismo no le
corresponde una significacin independiente y sustanti-
va, lo menos para el derecho penal.
33
Continuacin.
1. El nmero de las especies de delitos cuya comisin
culposa amenazan con pena nuestras leyes penales es
ms reducido que el de aquellas otras en que la comisin
dolosa sirve de base para imponer penas. Las razones de
tal fenmeno son las siguientes:
a) Que los intereses protegidos por el derecho slo
en limitada medida se hallan expuestos ser perjudica-
dos por las acciones culposas. Pensemos, v. g., en los in-
tereses lesionados por un acto que perturbe la paz p-
blica, 6 por una coaccin una reclusin injustas.
1) Que los daos causados culposamente los inte-
reses ajenos tienen por lo general una importancia y un
alcance psicolgicos limitados, por lo que ponen ante lo
POR EL DK. A. MEBKEL 129
tribunales de justicia unos problemas de menos signifi-
cacin qae los derivados de los daos dolosos. No hay
nis que pensar, v. g., en el delito de daos en las cosas
causados por inadvertencia. Para estos hechos, como asi
bien para otras numerosas violaciones culposas, hay bas-
tante con las reglas y las medidas ordenadas por las
otras esferas del derecho que no sean la penal.
c) Que el dar una gran extensin al campo del dere-
cho penal en lo que las acciones culposas se refiere
traera consigo grandes dificultades para la aplicacin
del derecho, y la vez originara peligros para la liber-
tad de los ciudadanos, peligros y dificultades que no co-
rresponden la utilidad que resultar pudiera de las pe-
nas que se aplicasen. Pensemos, v. g., en que los peligros
que por actos culposos pudieran originarse la seguri-
dad y al orden pblicos las instituciones pblicas
vinieran ser conminados con penas con la misma am-
plitud con que se imprime el carcter de delitos los
ataques intencionados dolosos contra tales objetos y
los peligros de aquella clase producidos de un modo
consciente.
2. Siempre que nuestras leyes hablan de la culpa
imprudencia, establecen, por lo regular, al lado de la
realizacin dolosa de los correspondientes caracteres, y
como una clase especial distinta de los delitos dolosos
<le que se trate, otra clase de delitos de la misma ndole,
pero cometidos culposamente, clase de menos gravedad
que la anterior. Sin embargo, esto no ocurre siempre,
sm excepcin, ni siquiera, contra lo que muchos suponen,
segn el EStrG. Sobre todo en la seccin ttulo X X I X
del mismo, hay muchos hechos que, cometidos indistinta-
mente por dolo por culpa, se conminan con penas. En
as lejes especiales es muy frecuente este caso. (Vase,
por ejemplo, la ley sobre los derechos del autor de escri-
 130 DERECHO PENAL
tos, 18, y la ley sobre los derechos del autor de mode-
los, 14.)
3. Por regla general, la comisin culposa de un de-
lito origina un grado de ciilpabilidad tanto mayor cuan-
to ina se aproxima la comisin dolosa. Desde este
punto de vista, se distinguen dos grados de culpa im-
prudencia;
a) La culpa inconsciente)) inadvertencia {culpa
levis), que se caracteriza por no haber estado en la con-
ciencia del agente la idea de la peligrosidad de su con-
ducta, bien por causa de distraccin, por descuido,
por estolidez. Tal es, por ejemplo, el caso cuando un
farmacutico distrado entrega, por efecto de nn cambio
de medicamentos, un medicamento distinto del solicita-
do, y el cual ha causado un dao en el caso que se su-
pone. Para la apreciacin y resolucin de los casos co-
rrespondientes, hay que tener en cuenta la conexin ms
prxima ms remota que guarden las situaciones
hechos concluyentes (vase antes el 32, nm. 2, le-
tra 5) conocidos por el agente con la realizacin de los
caracteres elementos constitutivos del delito, y adems
la fuerza de los motivos residentes en aqullos.
h) La culpa gruesa, sea la temeridad {luxuria,
culpa, lata). Esta clase ms grave de la culpa se caracteri-
za porque el agente tiene conciencia de la peligrosidad
de su accin , por lo menos, de la de semejante gnero
de acciones; pero, sin embargo, no crea que en el caso
concreto de que se trata hubiera aqulla producido con-
secuencias perjudiciales. Tiene su raz esta culpa en la
confianza que pone el hombre ligero, arriesgado, atolon-
drado, en que ha de acompaarle fortuna destreza su-
ficiente para salir bien en los casos en que andan com-
prometidos intereses ajenos. Tal es el caso en que un ti-
rador, confiando en su habilidad, quisiera con nn tiro
POK Eli DK. A. MERKEIi 131
lanzar la pipa de la boca un campesino, pero, en lugar
de pegar en la pipa, pegase en la cabeza del labriego.
Esta especie de cnlpa est muy prxima al dolo eventual
(vase el 30, nms. 1 y 3). Es comn la una y al otro
la conciencia de la peligrosidad de la accin. Pero es
propia del dolo la afirmacin eventual de las consecuen-
cias daosas, mientras que cuando se trata de culpa
<rrave la conviccin de que aquellas consecuencias no
lian de producirse excluye la afirmacin de las mismas.
No son estas consecuencias lo que se quiere ahora, sino
una accin que envuelve el peligro de engendrarlas. Por
lo tanto, en las acciones que al presente nos referimos
se juntan un dolo de peligro y una culpa en relacin con
la violacin producida.
34
El dolo y la culpa con respecto las cangas agravantes.
Tocante la cuestin de saber qu es lo que, bajo
el respecto subjetivo, consideran las leyes penales como
motivos de agravacin, debemos distinguir dos casos:
1. Como ya se ha dicho ( 26, nm. 3), cuando exis-
tan circunstancias agravantes en las consecuencias del
oelito, no se necesita, en general, ninguna prueba de
que las mismas pueden ser previstas; ms bien implica
esto una presuncin de culpa. Son excepciones lo dis-
pnesto en el 206 del EStrG. y en el 6, prr. 3, de la
'ey de 9 de Junio de 1884 sobre las sustancias explo-
sivas. Sobre los lmites dentro de los cuales son consi-
eradas como agravantes las correspondientes circuns-
tandas, vase ms abajo el 38, nm. 3.
^- Respecto otros motivos de agravacin, es apli-
cable la regla establecida en el 53 del EStrG., segn
 132 DESECHO PENAL
la que, en los delitos cometidos dolosamente, es tambin
aquel dolo necesario (cf. por ejemplo loa 215 y 222^
prr. 2), y en los cometidos culposamente lo es la cul-
pa (cf. por ejemplo los 822, prr. 2, y 230, prr. 2). realizados en estado <le embriaguez, como, por ejemplo,
35
Actio libera in causav y otras afines.
En aquellos casos en que no existe imputabilidad,.
puede muy bien originarse, en ciertas circunstancias,
una responsabilidad por lo acontecido, fundada en la
precedente conducta del sujeto.
El supuesto de que al efecto se parte es que la con-
ducta antecedente se halla en conexin causal con el re-
sultado producido, y que ste se presenta como imputa-
ble, ante todo, en atencin la ndole de tal conducta.
De la propia manera, puede ser tomada en cuenta la
conducta precedente en ciertos casos de imputabilidad
limitada, quedando privados de importancia para los
efectos penales los estados intermedios enti-e esa con-
ducta y el resultado de que se trate. Bajo este respecto
ofrecen inters prctico principalmente los estados de
embriaguez completa y de simple embriaguez.
Podemos distinguirlos casos siguientes:
1. El de haberse uno colocado dolosamente en esta-
do de embriaguez completa (la cual excluye la imputa-
bilidad), con el propsito de cometer un delito, habiendo
Juego llegado realizar efectivamente el designio cri-
minal. Aqu pueden darse varias hiptesis, saber:
a) Que se trate tan slo de una omisin que ha de
ser producida en estado de embriaguez, ora sea un deli-
t o de omisin legtima, ora uno de omisin ilegtima o oasciente y reflexiva).
POR EL DR. A. MKEKEL 133
oue se halle en cuestin. Estos casos no ofrecen dificul-
tad alguna.
h) Que se trate de ciertos movimientos corporales
<;uando una persona que quiere ocultar su parto se em-
briaga, con la esperanza de que en el estado de embria-
guez dar muerte al recin nacido.
c) Que para la ejecucin del hecho sea necesaria una
operacin mental, y que esta operacin sea lo que se
impute. El estado de inimputabilidad no hace sin ms
imposible la realizacin de tales operaciones, las cuales
se efectan en virtud de resoluciones tomadas anterior-
mente. Pero en semejantes cu sos son invencibles las di-
ficultades que se presentan para poder aducir las corres-
pondientes pruebas.
2. El de haberse uno colocado dolosamente en esta-
do de embriaguez completa en circunstauoias en que el
sujeto de quien se trate poda y deba saber, pero no lo
saba, que iba cometer un delito. El delito realmente
cometido le es entonces imputable por culpa 6 negli-
gencia.
3. El de haberse uno colocado culposamente en esta-
do de embriaguez completa en circunstancias d l a ndo-
le dicha. Tambin aqu puede resultar ua delito cometi-
do culposamente.
4. El de haberse uno colocado dolosamente en esta-
co de embriaguez simple (!a cual aminora la imputabi-
idad), con el propsito de cometer un delito. Semejante
embriaguez no puede ser considerada ni como causa ex-
c uyente de la pena ni como atenuante de la misma. Sin
embargo, en los delitos de homicidio es posible que, por
consecuencia de esta forma de embriaguez, falte uno de
os caracteres que constituyen el homicidio (la ejecucin
 DERECHO PENAL
134
5. Cuando no haja preexistido ningn designio eri^
rainal, entonces la embriaguez simple, j a haya sido cau-
sada dolosamente, ya culposamente, puede ser conside-
rada como una circunstancia atenuante, de conformidad
con los principios generales que rigen la materia de me-
dida y aplicacin de la pena. Sin embargo, eu el terreno
del Cdigo penal militar no se admite esta regla, segu
lo que prescribe ei 49 del mismo.
36
La im'putacin en los delitos de omisin impropios.
Fuentes: vase las citadas en el 37.
Las condiciones generales de la imputabiiidad de un
hecho delictuoso, tratndose de delitos por omisin il-
cita ( 14, nm. 3, letra 6, y 41), son las mismas que
en los otros delitos por comisin. Igual que en stos, se
trata en aqullos de saber nicamente si la produccin
del resultado depeude de la voluntad del autor y de su
conducta opuesta sus obligaciones [pfiichwidrige Ter-
halten).
Para este efecto, es indifei'onte el que la actividad
del culpable se halle determinada por uua disposicin
viciosa [pflichwidrig) de su voluntad, disposicin que le
acompae desde un principio y eu todas sus direcciones
y manifestaciones, que, por el contrario, dicha disposi-
cin solamente influya para que falte una de las condi-
ciones de las que depende la legitimidad licitud de la
actividad dicha y la evitacin del resultado daoso. Asi,
por ejemplo, para saber si la ruina de una casa puede
serle imputada culposamente al constructor de la mis-
ma, es indiferente el que la conducta prctica de ee
constructor haya sido culposa desde los comienzos y e
POB EL Dlt. A. MKKKEL 135
todas sus partes, 6 que solamente haya servido de ele-
mento decisivo de la culpa el haber olvidado algunas
reglas medidas de las que se requieren para que un
edificio se mantenga en pie. Tampoco hay que atender
si las medidas puestas en olvido debieran haberse to-
mado al comienzo, al fin eu un perodo intermedio de
la edificacin. Del propio modo, habr que pouer car-
ao de un cirujano el mal xito de una operacin, cuando
por negligencia del mismo se hubiera prescindido aun
cuando no sea ms que de una de las precauciones esen-
Iciales al efecto, cualquiera que fuese el lugar que esta
precaucin hubiera debido tener en la serie de los actos
indispensables para llevar cabo la empresa con buen
xito. Basta, pues, en general, con que los preceptos
contenidos en las respectivas disposiciones prohibitivas
del homicidio, el dao en las cosas, etc. ( 14, nm. 3,
letra h), hayan sido violados culpablemente en cualquie-
ra direccin.
Claro est que, por lo que al dolo se refiere, no son
aplicables en este punto reglas distintas de las aplica-
bles la culpa. Si la omisin culposa de una precaucin
esencial es suficiente para poner en cuenta el resultado
perjudicial de una obra al autor de ella, con cunta
mayor razn no se debe decir lo mismo de las omisiones
dolosas? El cirujano que, despus de realizada una ope-
racin, deja de aplicar los oportunos medios antispti-
cos, por haber surgido en su mente en este momento el
propsito homicida, es, por consiguiente, culpable de ho-
micidio en su caso de asesinato, siempre que el resul-
tado previsto, sea la muerte del operado, hubiera teni-
o lugar. Ko es fcil desconocer que esta manera de juz-
&ir las acciones que nos ocupan respoude al pensamien-
to general de las gentes. Pero el justificarla desde el
punto de vista cientfico parece ofrecer muchas dificul-
 136 DEKEGHO PENAL
tades. Tngase en cuenta que en casos como el mencio-
nado ltimamente el dolo propsito es posterior la
actividad causadora de la muerte, y esta actividad no
puede dar origen ex post una culpabilidad. El dolo
nicamente puede ser considerado como proviniente en
Terdad de atrs, cuando la actividad antecedente liubie-
ra ya antes tenido su carcter decisivo para el derecho
(como una actividad opuesta la prohibicin de matar),
lo cual no ocurre en las condiciones supuestas hace poco,
por cuanto, en el caso citado, la actividad del cirujano
no reviste carcter antijurdico hasta que no tiene lu-
gar la omisin de los medios antispticos. Las teoras
que se han formulado para vencer aquella supuesta di-
ficultad son, por tanto, pesar de toda su ingeniosa
agudeza, tentativas para resolver un problema imagina-
rio. (Vase, por lo dems, sobre el aspecto subjetivo de
estos delitos, el 41, nm. 8.)
, dem (isterr. Strafrecht), I , 1858, p. 287 y sigs. A . Merkel, Di-
qwemos un estudio especial, sobre todo en lo tocante
' ^''^llos delitos de comisin en los cuales hay un resulta-
CAPITULO IV
EL A S P KCT O EXTERIOR
I . G E N E RAUDA U E S
37
La accin y el resultado.
Fuentes: v. Bar, La doctrina de la conexin causal (Die Lehre vom
Kausalzusarmnenhang), 1871.v. Biiri, Sobre la causalidad y su
responsabilidad (Ueber Kausalitcit und deven Verantwortung),
1873. E l mismo, La causalidad y sus relaciones penales {Die
Kausalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen), 1855.
Bi., N., I , p. 39 y sigs. LammasoU, La accin y el resultado
(Handlung und Erfolg), en la revista de Grrnhut, I X , p. 221 y
siguientes.Birkmeyer, El concepto de causa y la conexii'jn cau-
sal {Ursachenbegriff und Kausahusainmenhang), 1885.J. Grla-
ser. Disertaciones sobre el derecho penal austraco {Abhandl. aus
sertaciones penales, I , p. 7ii y sigs. v. B u r i , en el GS., 1869,
1875, 1876, 1880. - O r t m a n n , en el GS., 1874, 1875, 1876, 1880.
Bi., JV., I I , p. 224 y sigs. v. Berger, Sobre el obrar por omi-
sin {Ueber Bewirhen durch Unterlassen), en la revista de Griin-
nut, I X , p. 734 y sigs. Aldosser, Los delitos por omisin {Un-
terlassungsdelikte), 1882. S t u r m , Delitos de comisin por omi-
sin (Kommissivdelihte durch Unierlassung), 1833.v. Rholand,
La omisin punible {Die strafbare JJnterlassung), I, 1887.HH.,
I I . p. 118 (Scliaper), I V , p. 92 (Geyer). H . , I , p. 227 y s i g s .
HM., I , p. 226 y sigs.VL., p. 116 y sigs.
I- El aspecto exterior del delito merece que le dedi-
 138 DEKliCHO P E N A L
do distinto del acto mismo, y el eiiiil constituye unas ve-
ces uno de los elementos esenciales del hecho, segu la
ley (delitos de resultado 6de lesin; vase arriba el lo)-
y otras veces se convierte en circnustancia agravante.
Hay, pues, que resolver la cuestin de saber de qu ma-
nera debe ser concebida la conexin entre el acto de uu
inculpado y un determinado mal que se considera como
resultado del delito, para que ese mal pueda serle puesto
en cuenta aqul por estimarse que es l quien lo ha
producido.
Ahora, esta cuestin debe ser contestada, diciendo,
ante todo, que una condicin para que el mal se produz-
ca ha de haberla realizado el inculpado exteriorizando
sus fuerzas en una direccin dada. Pero esto supone dos
cosas:
1. El inculpado debe haber realizado una condicin
del resultado. Es preciso que podamos juzgar que el
mal producido no habra tenido lugar en su efectivi-
dad concreta, en cuanto sta supone un inters jurdico,
si no hubiera partido del agente algn gnero de activi-
dad. Supongamos que se ha ahogado un hombre. A le
ha empujado al agua; B y C estaban por casualidad en
las proximidades, y observando una actitud completa-
mente pasiva, se' limitaron presenciar cmo aqul
haca por la vida. A ha puesto aqu una condicin para
que el mal se produzca; por el contrario, B y O no han
puesto ninguna. Por lo tanto, estos ltimos no se les
puede imputar el mal de referencia como producido por
ellos. Es indiferente para el caso el que su conducta
pueda no parecer como digna de reprobacin y de pena
segn las concepciones ticas y jurdicas dominantes.
2. El inculpado debe haber realizado una condicin
del mal, condicin que se halle fuera de su propia concien-
cia, lo que supone el haber realizado una condicin por
P O R B L D E . A. M E K K E L 139
medio de actos corporales. Aquellos acontecimientos que
11 o hayan salido de su conciencia y pertenezcan mera-
mente la misma no tienen la menor importancia desde
el punto de vista jurdico, aun cuando dejen comprender
que existe una relacin causal entre ellos y el mal pro-
ducido. Supngase que de los espectadores arriba men-
cionados, B tuviese un deseo que dentro de l se mani-
festaba de salvar al que se ahogaba, deseo que luchaba
con voluntarios motivos de conveniencia. En esta lucha
podra reconocerse una relacin causal con el resultado
producido, por cuanto en ella se ve un obstculo para
ejercitar fuerzas que hubieran ido encamiuadas impe-
dir dicho resultado. Pero no por esto se habra conver-
tido B en un homicida. No se le hubiera podido impu-
t a r la muerte del ahogado como obra suya, sencillamen-
te porque para la produccin de tal resultado era indife-
rente del todo el que B hubiera no existido en el mun-
do, ya que podemos perfectsimamente prescindir de l,
sin que por efecto de esa abstraccin nos veamos obliga-
dos suprimir de nuestra mente, pensar de otro modo
que como ha tenido lugar, dar otros efectos jurdi-
cos al curso de los acontecimientos origiuadores de la
muerte del ahogado en cuestin. Pero lo que no depen-
de de nuestra existencia no lo podemos fcilmente con-
siderar como hecho nuestro, ui tampoco es posible tra-
tarlo como tal desde el punto de vista jurdico. La con-
cepcin contraria queda juzgada con slo mostrar sus
consecuencias. Supongamos que, en el caso autes referi-
do, C, como hombre rudo, no ha sentido dentro de s
ninguna angustia interior que le oprimiera hiciera de-
sear la salvacin del arrojado al agua, y que, por lo tanto,
no ha experimentado ninguna lucha interna. Si una co-
nexin causal fundada meramente en acontecimientos
internos pudiera ser bastante para considerar que un in-
 140 DERECHO PSNAI,
dividuo ha producido uu mal de los que traen cousifo
responsabilidad penal, y para imponerle la correspon-
diente pena, sera preciso ea las circunstancias referi-
das castigar B como homicida y absolver C, gracias
su rudeza, lo cual repugna uu entendimiento sano. La
verdad es que la intervencin de B eu el hecho, inter-
vencin que consiste en haberse paralizado y estado
quieto, y que, por consiguiente, se refiere la relacin
consigo mismo, con sus propias fuerzas, no tiene signi-
ficacin penal, ni tampoco ninguna significacin jurdi-
ca en general, porque el derecho toma siempre en cuenta
la persona en sus relaciones con otras, y aqu como una
unidad.
38
Contmtiacin.
1. Todo suceso se halla enlazado con un nmero in-
definido de condiciones. Por lo tanto, cada condicin de
stas no tiene de por s ms que una importancia insig-
nificante, aunque puede corresponderie un valor especial
por algn otro motivo. Se ha admitido por eso que sola-
mente relaciones de condicionalidad de especial natura-
leza, existentes entre la accin y el resultado, son las
que ofrecen importancia jurdicii, y eu su caso impor-
tancia penal.
De hecho pueden segregnrse, desde diversos puntos
de vista que vamos 2)oner de relieve en seguida, algu-
nas relaciones de condicionalidad desprovistas de impor-
tancia por el aspecto penal. Pero en lo que toca esta
segregacin, se han formulado y hecho valer numerosa s
concepciones, tan insostenibles como productoras de
consecuencias peligi'osas (vase sobre esto el 39). E s ,
POR EL DH. A. MEEKEL 141
inte todo, errneo suponer que solamente debe hacerse
responsables de un resultado aquellos que hayan teni-
do una participacin de primer orden y de especial iiu-
portancia en la produccin del mismo, que hayan
realizado una exteriorizacin de fuerzas de especial
energa, que hayan prestado un concurso mecnico de
especial poder y predominio. Ms bien debe decirse que
la magnitud pequenez de este concurso no tiene en s
ninguna trascendencia, lo menos para la imputabilidad
del resultado. TJn ligero movimiento de los ojos de la
mano puede ser suficiente para que se produzca una re-
lacin causal, de que el derecho penal debe hacerse car-
go, entre el agente y el resultado. Frente al conjunto de
todas las dems formas de concurso mecnico que sean
necesarias para que se pueda producir un determinado
efecto, la accin del culpable no ofrecer, en ningn
caso, ms que una inapreciable magnitud.
2. Sin embargo, la administracin de la justicia pe-
mil atribuye la accin del culpable mayor importan-
cia que ninguno de los dems factores que contribuyen
la produccin del resultado; pero esto estriba en la
circunstaucia de que dicha administracin de justicia
establece una conexin entre una conducta voluntaria
opuesta al deber y el resultado producido, con lo que eu-
liiza el suceso con aquellas propiedades y relaciones en
liis que encuentra su fundamento la pena ( 8). La ac-
cin del homicida, en s misma, sea cualquiera el modo
como por lo dems ella puede tener lugar, no tiene en la
muerte de la vctima una parte ms preponderante que
la que corresponde todos los dems factores del homi-
cidio, pero s la tiene desde el puuto de vista de la im-
portancia psicolgica y social de lo acoutecido, que es el
iterio decisivo para los tribunales de justicia. Con lo
acontecido tienen las fuerzas espirituales que se mani-
 142 DEEECHO PHNAIi
fiestan en la accin del sujeto una relacin inuj distinta
de la que tienen con los restantes factores del hecho.
Pues la justicia penal no reacciona contra, una actividad
mecnica, sino contra una actividad psquica. Y aunque
el ejercicio de esta ltima actividad depende del con-
curso que le prestan las fuerzas fsicas, sin emhargo no
tiene en estas fuerzas su fundamento explicativo.
El derecho penal, por tanto, slo se ocupa, regular-
mente, de las relaciones de condicionalidad entre las ac-
ciones humanas y un suceso considerado como efecto de
un delito, cuando esas relaciones de condicionalidad sir-
ven de fundamento la conexin ya mencionada entre
el dicho suceso y una conducta voluntaria opuesta al de-
ber: conexin que hemos explicado detalladamente al
ocuparnos de la imputacin.
3. El derecho penal no se ocupa sino de aquellas re-
laciones de condicionalidad en las cuales puede reconocer
la experiencia una importancia general. Aqu hay que to-
mar en cuenta un doble punto de vista:
a) Los enlaces completamente singulares de acciones
y de consecuencias de acciones no dan origen ninguna
responsabilidad penal por causa de las ltimas. Esta res-
ponsabilidad penal presupone ms bien una accin que
al pensamiento justo y recto le puede parecer como pro-
pia para favorecer notablemente la produccin del re-
sultado daoso en las circunstancias concretas de que se
trate, lo menos por sus caracteres generales, y, por
consiguiente, propia para originar un peligro en esta di-
reccin (vase antes el 15, nms. 4 y 5).
Si uno, consecuencia de haber recibido un dao en
su salud, se ha visto obligado diferir su marcha de un
lugar determinado, y luego, en este lugar, resulta muer-
to por una teja que el viento haya volado de un tejado,
bien se ahoga al tomar un bao, claro est que existe
POB EL DK. A. UEHKEL 143
relacin de condicionalidad entre el dao que cau-
saron la salud del lesionado y la muerte de ste; pero,
sin embargo, dicha muerte no puede imputrsele al cul-
pable como un hecho producido por l. El 226del RStiG,,
Que es el que de una manera especial habra que tomar
en consideracin, no es aplicable este caso. Y la razn
<3e la no aplicabilidad del mismo no dei)ende de la impo-
sibilidad de prever la consecuencia mortal que de tal
modo ha trado consigo el dao causado la salud de la
vctima, pues, como ya se ha dicho, la responsabilidad
por causa de semejantes consecuencias en los casos de
lesiones corporales y en otra porcin de especies de de-
litos no est ligada la previsibilidad de las mismas
( 26, nm. 4, y 34, nm. 1). El fundamento de que no
se aprecie la relacin causal entre la accin culpable y
las consecuencias originadas consiste ms bien en la na-
turaleza singular de esa relacin. Cuando la ley conside-
ra como circunstancia agravante en una especie de deli-
tos determinadas consecuencias que la accin del sujeto
haya producido, que es lo que ocurre en el caso del ci-
tado 226 y en muchos otros, piensa, sin duda alguna,
nicamente en una conexin que se explica por virtud
de la naturaleza general de las correspondientes especies
de delitos, siendo caracterstico de tales especies de de-
litos el tener una significacin particular y tpica. As lo
demuestra la circunstancia de que las consecuencias en
cuestin solamente revisten el carcter de agravan tes en
aquellas especies de delitos en las que se encuentra la
mentada conexin tpica, como sucede, v. g,. cuando las
lesiones corporales el incendio han trado como con-
secuencia la muerte de alguien, mientras que no acon-
tece lo mismo en los casos de estafa de distraccin de
fondos.
Por otra parte, si uno contra quien se ha dirigido
 144 DKKKCHO PENAL
una tentativa de liomicidio demora por causa de ella su
permanencia en el lugar donde la misma se lia realizado,
al intento de ajudar la persecucin del delincuente, y
efecto de esta demora perece en aquella localidad en la
manera que hemos supuesto antes, el criminal, en este
caso, no habr de ser castigado como autor de homicidio
consumado, aunque es verdad, en primer trmino, que
su accin iba encaminada causar la muerte de una per-
sona, y en segundo trmino, que esa accin se encuen-
tra ligada en relacin de condicionalidad con la muerte
que efectivamente se ha producido. Tambin en este caso
el enlace que existe entre la accin y el resultado es"uu
enlace singular, y, por consiguiente, un enlace que la
experiencia no parece que muestra como adecuado para
producir los efectos que ha producido dadas las cir-
cunstancias que han rodeado al delincuente al rt^ilizar
su accin 6 los caracteres generales de la acciu mis-
ma. Por eso, . tal enltice uo se le atribuye importan-
cia desde el punto de vista del derecho penal. Pero en
los casos de esta naturaleza (donde se trata de na resul-
tado que la ley considera como perteneciente los ele-
mentos constitutivos de la especie de delitos en cuestin,
y no meramente de una circunstancia agravante) no tie-
ne el requisito de una conexin de general importancia
entre la accin y el resultado la misma significacin sus-
tantiva independiente para la aplicacin del derecho,
que la que tiene en los casos de la especie antes mencio-
nada; y no, ciertamente, porque la ley slo permita im-
putar el resultado que forme parte de los elementos cons-
titutivos de una especie de delitos cuando el mismo haya
sido causado dolosa culposamente. Pero con este ltimo
requisito se da ya el nombrado en primer trmino, es decir,
el de la conexin de general importancia. Pues cuando la
conexin causal es un a conexin singular de la ndole de la
POR EL DB. A. MEKKEL 145
ane hemos supuesto primeramente, no puede decirse que
el resultado haya sido producido dolosa ni culposamente.
En el caso de que el acometido por un ataque homicida
venga pei-ecer ahogado posteriormente, este ahoga-
tniento podr parecerle al culpable como una consecuen-
cia que l deseaba que produjese su accin, pero no como
un resultado de la misma comprendido en su intencin
dolosa, no como un resultado hijo de su conocimiento y
de su voluntad. Mas el concepto de la culpa impruden-
cia no es aplicable all donde la conexin entre la accin
y las consecuencias de ella es de tal modo singular, que,
aun prestando toda la atencin posible las circunstan-
cias en medio de las cuales ha tenido lugar la accin
referida, no hubiera habido otro remedio que conside-
I
rarla como inadecuada para dar origen al resultado pro-
ducido.
Por lo dems, respecto la capacidad general,
que nos venimos refiriendo, de una accin para producir
efectos de determinada ndole que interesen al derecho
penal, vanse los 15, 45 y 46.
h) En los casos en que varias personas hayan parti-
cipado, dolosa culposamente, en la produccin de los
resultados del delito, algunas de ellas quedan impunes
en ciertas circunstancias, atendiendo la poca impor-
tancia general de su intervencin en el resultado del
delito. En estas ocasiones tiene lugar nna especie de
seleccin, por cuanto se toman en cuenta aquellas espe-
cies de intervencin causal, las cuales se debe atribuir
en general en determinadas clases de delitos una gran
importancia para el orden del derecho. Tal es el motivo
a que obedece el que el RStrG. deje impunes: la ayuda
prestada culposamente para la comisin de los delitos
Q general, la prestada dolosamente para la comisin
6 lag contravenciones 6 faltas y la ayuda prestada al
18
 146 DBBECHO PENAL
instigador como tal en todos los casos. El fundamento
de que tales formas de intervencin causal en ol resul-
tado se dejen un lado, es esencialmente distinto de la
falta de general aptitud adecuacin por parte de la
accin, estudiada poco hace en la letra a. Pues estas
formas de auxilio para el delito que quedan impunes no
carecen en manera alguna de tal aptitud adecuacin
(para facilitar la produccin del resultado en la manera
dada). Slo que esta adecuacin aptitud se le presta
poca atencin j poca importancia, porque las indicadas
maneras de auxilio para la comisin del delito tienen
lugar raras veces, y porque las circunstancias en que de
ellas se hace uso requieren que se atribuya en general
al auxilio mucho menos valor y menos trascendencia
que la comisin del delito mismo. (Vase sobre esto
los 48 y sigs.)
4. No debe confundirse, por ms que frecuentemen-
te as se haga, con la cuestin relativa saber qu par-
ticipacin causal en la produccin del resultado de un
delito ha de tomar en cuenta el derecho vigente, la otra
cuestin de saber qu debe entenderse, atendiendo al
lenguaje de la ley, por causaein {Verursachen) del re-
sultado. Pues, en efecto, unos aplican esta palabra en
un sentido estricto, segn el cual no abarca de ninguna
manera todas las formas de intervencin causal en que
ellos piensan, sino tan slo la intervencin causal que
caracteriza la comisin del delito en el riguroso sen-
tido de esta palabra (ejecucin material). Segn este
modo de hablar, ha causado, por ejemplo, la muerte
de un hombre aquel que la produce directamente, BO
aquel que ha prestado el arma para el fin de ejecutar
el delito, ni tampoco aquel que ha determinado al honH'
cida realizar su accin, no obstante que los nombra-
dos ltimamente les corresponda una intervencin cau-
POB EI< DR. A. MEBKBL 147
sal en la efectuacin de la muerte, y no obstante que,
^n virtud de esta intervencin, se les haya imputado
tambin ellos la muerte acontecida. Este modo de ha-
blar se halla ligado con aquel otro segn el cual en la
vida corriente no solemos llamar homicida sino la per-
sona nombrada antes en primer trmino (la que produce
directamente la muerte), nicamente de la cual decimos
que ha matado otro, y la que nicamente llama-
mos autor del delito, pesar de que tambia otras
personas hayan tenido su participacia en ste. Todo
esto significa una manera de designar aquellas acciones
que pertenecen al concepto de una determinada clase de
empresas formas de la actividad humana, y especial-
mente al concepto de determinadas clases de delitos, y
que sirve para indicar inmediatamente la efectuacia
de los caracteres especficos de stos. (Sobre el concepto
4e la causa, vase luego el 40.)
39
Criterios divergentes.
-t. Como ya se ha dicho, los ms de los doctos admi-
ten que la conexin que el derecho penal presupone co-
mo existente entre la accin y el resultado debe ser en
general ms estrecha importante que la que ofrece
el concepto de una mera relacin de condicionalidad. Se
istingue la causa de la condicin, y se pretende po-
ner en cuenta uno el mal que haya provenido de su
propio hecho nicamente cuando l haya puesto la cau-
5 uo cuando haya puesto una mera condicin volunta-
^la para que el mal se produzca. Ahora, qu es lo que
'epresenta la causa frente la mera condicin, es cosa
os escritores determinan de muy diferente manera.
 148 DEBBCHO PENAL
a) Segn un antiguo punto de vista, se encuentra la.
causa en aquella condicin que debiera producir el re-
sultado de un modo absoluto, es decir, en cualesquiera
circunstancias. Este criterio est descebado hace ya mu^
cho tiempo, y si hemos hecho mencin de l es tan slo
por el perjudicial influjo que ha ejercido.
b) Representa el punto de vista contrario ste,,
aquella teora segn la cual ha de ser considerada como
causa aquella condicin gracias la cual la circunstan-
cia favorable al resultado ha adquirido predominio so-
bre las que se oponan la realizacin del mismo (Bin-
ding). Esta teora tiene el defecto de partir de un su-
puesto imaginario, saber: que existe en general una
condicin como la que aqu se designa con el nombre de
causa. El predominio referido proviene, en verdad, del
conjunto de factores favorables la produccin del re-
sultado, en su relacin con el conjunto de resistencias^
vencidas. Y esta relacin estaba fundada desde el co-
mienzo de la vida universal. Solamente en la forma de
acontecimiento maravilloso, que quebranta el curso re-
gular de la vida del mundo, es como podra ser pensado
un suceso que hasta el momento presente no ha adquiri-
do virtualidad interna para producir necesariamente un
resultado 6, lo que es lo mismo, un suceso cuyos factores
determinantes no han tenido predominio hasta ahora.
Pero un suceso de esta ndole no lo podemos admitir co-
mo requisito de la conexin causal.
Esta teora debe ser referida la unin de dos rde-
nes de ideas. Se piensa aqu, mi juicio, por un lado,
en aquella condicin mediante la cual hemos nosotros re-
eonocide el predominio de los elementos favorables la
produccin del resultadocarcter con el que no se da
aqu comienzo nada,y por otra parte se piensa en
la condicin ms eficaz, de la cual habremos de ocupar-
POR EL DE. A. MEEKEL 149
despus. Se representa uno una marcha de las cosas
n donde A consigue la victoria, y realiza entonces en
pensamiento la investigacin del modo por virtud del
rual ha dado A el predominio los elementos favorables
AQ la victoria. Cuando no se atiene uno al efecto la
averiguacin de los procederes en los que se puede reco-
nocer aquel predominio, de aquellos otros en que resi-
de la ms poderosa exteriorizacin de fuerzas, entonces
es tan imposible conseguir un resultado como lo es aca-
so tambin conseguirlo con una investigacin relativa
averiguar las partes del cuerpo de un carnero que pre-
dominan al pesarlo en una bscula.
Una concepcin vaga indeterminada del pensa-
miento que hemos combatido es la nica que cabe supo-
ner en quienes denominan causa aquella accin que da
las circunstancias existentes la direccin decisiva para
lograr el resultado (H. Meyer).
c) TJn criterio ms amplio (representado por Birkma-
yer, entre otros) es aquel que encuentra la causa en la
condicin ms activa y ms eficaz del resultado.
Ahora, aqu no nos encontramos simplemente con un
elemento imaginario. Entre los factores de un efecto,
puede parecemos uno de ellos ms eficaz que otros, igual
que entre las partidas de una cuenta puede tener una
de ellas una intervencin en el total resultado mayor
que las dems, como entre los fundamentos de una
conviccin puede uno de ellos aparecer ms fuerte que
los restantes. Slo que este carcter no debe ser apre-
ciado en la manera que el escritor aludido pretende que
lo sea.
Ante todo, es un carcter que no est suficientemen-
te determinado. De entre el infinito nmero de condi-
<>iones con las que todo efecto se halla ligado, y que
siempre permanecen desconocidas para nosotros causa

150 BKBEGHO FBNAL
de su multiplicidad, es en todo caso imposible concretar
cul de ellas tenga mayor eficacia. Nosotros podemos-
comparar la eficacia de A con la de B, pero no podemos
compararla con la de todos los dems factores que
desde el comienzo del mundo deben estar obrando, y
gracias los cuales se ha podido producir un efecto
dado. Debera,^pues, tratarse, ante todo, de determinar
y definir exactamente los factores los cuales debe ha-
cerse extensiva la comparacin. Adems, habra que de-
terminar la medida con la que se debe graduar la efica-
cia de los distintos factores. Habr que poner esta me-
dida en las resistencias mecnicas que haya habido que
vencer, en alguna otra cosa?
Por otra parte, ni de legeferenda ni de lege lata es po-
sible descubrir un fundamento en virtud del cual sola-
mente deba ser tenida en cuenta la condicin ms activa
A y B echan tierra indebidamente un rbol, estando
el trabajo prestado al efecto por A con relacin al pres-
tado por B en la proporcin de 2 : 1. El primero aparece
aqu como la fuerza ms activa. Pero podr decirse por
eso que haya causado l solo el derribo del rbol? Lo
mismos individuos envenenan conjuntamente una per-
sona. A ha proporcionado la vctima ms de la mitad
del veneno necesai-io para causar su muerte. Deber^
por consiguiente, ser absuelto B, en su caso ser con-
siderado como un individuo que no mantiene con la
muerte del envenenado una conexin causal? En lo
casos en que cooperan varias personas la produccin
de un resultado delictuoso, no es fcil i-econocer una
participacin matemticamente igual de todas ellas.
Habremos, por lo tanto, de admitir aqu, como reg
general, que slo ha cnnsado el efecto del delito aquel
individuo que haya ejercitado una actividad preponde-
rante, V. g., el jefe de la conjuracin, y en el caso de
POH EL DK. A. MEBKEL 151
Que uo sea posible determinar nada sobre el particular
habrn de ser absueltos todos los que hayan intervenido
en el delito, por cuanto no es factible aducir prueba al-
guna relativa la causacin del resultado? Finalmente:
-qu habremos de hacer en el caso de que varias perso-
nas hayan tenido intervencin en causar la muerte de
un hombre, pero slo en una de ellas concurran las con-
diciones exigibles para la imputacin, tanto ms cuando
esta nica persona sea cabalmente la que haya puesto la
condicin menos eficaz?
Pondremos un ejemplo. A ha comprado un toro
D, toro que hace conducir por sus criados B y C hacia
el lugar N . A no da sus criados cuerda suGcieute tal
objeto, ni tampoco D suple esta falta, lo que, sin em-
bargo, no estorba aqullos el procurar la realizacin
del encargo recibido. El toro se suelta y se planta en la
plaza del mercado de N . El funcionario E, con ocasin
de un servicio oficial, enva al ordenanza F dicha pla-
za. Este ordenanza, pesar de habrsele advertido del
peligro, franquea la plaza, donde es acometido y herido
por el toro. Quin ha puesto aqu la condicin ms ac-
tiva para que la lesin se produzca? Aparentemente, el
toro; pero la condicin ms activa para la acometida del
toro se encontrar en el acto de F . Slo que sera absur-
do el hacer recaer la responsabilidad de lo acontecido
sobre F , que ha cumplido con su obligacin. Toda la
cuestin relativa saber cul sea la condicin ms acti-
va es una cuestin ociosa. Esa cuestin no nos puede
sacar ms de nuestro apuro de lo que hemos visto puede
hacerlo la otra de saber qu accin ha engendrado el
predominio de las circunstancias favorables la pro-
unccin del efecto, la direccin decisiva hacia ste.
i realidad de verdad, de lo que aqu se trata es de de-
crminar en qu persona se ha dado una relacin de
 152 DKKEOHO PENAL
condicionalidad para el resultado, la cual tenga su raz
en una conducta culposa,
d) Hay otra teora (v. Bar), segn la que, en el sen-
tido jurdico, debe ser un hombre considerado causa de
un fenmeno cuando se le pueda pensar como aquella
condicin la cual es debido que el curso de los fen-
menos de la vida humana, que, no ser por ella, nos lo
imaginaramos como un curso regular, venga verificar-
se de otra manera. Segn esto, no pueden caer dentro
del concepto de causa en el sentido jurdico aquellos
impulsos impresos en el curso de referencia, los cuales
no manifiesten produzcan alguna desviacin en la are-
gla de la vida.
Ante todo, es de combatir aqu la idea de que el de-
recho no conozca la conexin causal ms que en la es-
fera del hacer contrario la regla. El derecho no se ale-
ja tanto de las concepciones generales como lo que de
esta manera se supone. La causa de la existencia de una
obra hay que buscarla, sin gnero alguno de duda, aun
en el sentido del derecho, en la actividad de su autor.
Cmo sera posible de otra manera que el derecho lle-
gara reconocer los derechos de autor? Y, sin embargo,
al elaborar y dar origen obras intelectuales, no se tra-
ta de chocar contra la regla de la vida.
Adems, esta teora conexiona las reglas de la vida,
y por tales hay que entender, ante todo, las normas del
derecho, de la moral y de las costumbres, con el proble-
ma tocante al enlace causal de diferentes acontecimien-
tos, de una manera que lgicamente no puede hacerse.
Las reglas de la vida, en cuanto son reconocidas directa
6 indirectamente en el derecho, pueden presentar como
justificada la causacin de un resultado daoso; pero eso
no excluye el que semejante resultado sea un resultado
causado. El mdico que despedaza un fruto humano en
POE Eli DR- A. MEBKEL 153
1 cuerpo de la madre con el fin de salvar la vida de sta
no puede ser condenado por destruccin de feto, ya que
ha obrado en cumplimiento de un deber profesional y,
or lo tanto, de conformidad con una regla de la vida.
Y ^quin querra concluir de aqu que el referido mdi-
co no ha causado la muerte de este fruto humano? Por
lo dems, esta teora va por el buen camino, en cuanto
que no coloca el centro de gravedad de la cuestin en la
importancia de las diferentes condiciones de las que de-
pende la produccin del resultado concreto, sino en las
relaciones generales de aqullas. Adems, el represen-
tante de esta teora llega con ella conclusiones en su
mayora exactas cuando delimita el campo de las rela-
ciones causales que ofrecen inters. Cmo se explica
esto, es cosa de que al presente no nos podemos ocupar.
40
Continuacin.
2. Forma contraste con las teoras que solamente
consideran importante, desde el punto de vista penal,
la existencia de ciertas relaciones de condicionalidad,
como las estudiadas antes, entre la accin y el resulta-
do, otra opinin, segn la cual todas las condiciones de
un resultado tienen sencillamente el mismo valor, y, por
consiguiente, todas las diferencias que este efecto se
han establecido son puramente imaginarias (v. Buri, en-
tre otros).
Esta teora, en su forma direccin indicada ms
atrs, en el 38, nm. 1, origina resoluciones acerta-
bas; pero es en s misma insostenible, y sirve de fuente
numerosos errores.
 154 DKBKCHO PENAIi
Trtase en esta teora, naturalmente, no de la tesis
tautolgica, segn la cual el resultado depende de to-
das las condiciones, es decir, que est condicionado por
cada una de ellas, y que, por lo tanto, bajo este respec-
to todas las condiciones tienen igual valor, sino de la
opinin de que toda^ las actividades que condicionan la
produccin de un resultado tienen igual importancia po-
sitiva, tanto por el respecto cuantitativo, como por el
cualitativo, para engendrar el resultado dicho, y desde
el punto de vista del derecho penal. Aqu no se estable-
ce diferencia alguna entre las actividades fsicas me-
cnicas y las espirituales.
Fcil es comprender que si esta teora fuese exacta,
tendra que poseer una trascendencia grandsima, mayor
de la que puede corresponder cualquiera teora cient-
fica. Si las condiciones productoras de un suceso con-
creto tuvieran igual valor cualitativa y cuantitativamen-
te, en este caso, como todos los sucesos de la vida pre-
sente estn ligados numerosas condiciones comunes y
pueden ser considerados, con respecto ellas, como un
acontecimiento nico, aun cuando complejsimo, claro
est que todas las condiciones de esta vida habran de
valer lo mismo por el respecto causal. Y como esas
condiciones pertenece el contenido total de la vida ante-
cedente con todos sus factores y propiedades, resultara
la equivalencia de todos estos factores y propiedades.
Pero entonces, el contenido de todas las ciencias que
tienen como objeto de estudio la vida real podra que-
dar reducido esta tesis: todo es igual.
Detallando un poco, podemos oponer la teora que
Hos ocupa, mirada especialmente en sus relaciones con
el derecho penal, las observaciones siguientes:
a) No tiene sentido ninguno el vencer obstculos de
diferente entidad y de diferente especie, que se oponen
POB B L D B . A. MEKKEL 155
la realizacin de un resultado, cuando se declara todo
de igual importancia desde el punto de vista causal,
Pero tal cosa no es verdad en general, y no lo es espe-
cialmente desde el punto de vista del derecho penal.
Cuaato mayor sea la importancia de aquellos obstculos
Y por consiguiente, la medida de la energa necesaria
para vencerlos, energa que en cada caso particular se
pone en acto en una direccin contraria al derecho,
tanto mayor es tambin el inters que existe en contra-
rrestarla con una enrgica reaccin jurdica. Por eso se
pena el hurto de ocasin ms dbilmente que aquel otro
en que el agente no ha podido llegar hasta donde se
hallaba la cosa sino despus de un gasto grande de
energas.
h) Entre los factores de un acontecimiento, pueden
distinguirse aquellos de los cuales dependen las propie-
dades especficas de ste, sea aquellos que por su sig-
nificacin jurdica, tica, esttica, social, etc., tienen una
eficacia decisiva, de aquellos oti'os factores que solamen-
te parece que han intervenido en la produccin del acon-
tecimiento de i-efereneia en un momento dado y en un
determinado lugar. Supongamos, por ejemplo, la impre-
sin esttica que uno le haya producido la madonna
sixtina. La ndole caracterstica de esta impresin se
explica por las propiedades de la obra, y stas se refieren
al espritu de su autor, Rafael. Pero hacer posible que
fi espectador pueda recibir en un momento dado aquella
impresin deben haber contribuido muchos hombres y
n las ms variadas maneras, como, por ejemplo, aque-
llos que en un tiempo llevaron la imagen Dresde y la
colocaron en la Galera de este lugar, y aquellos otros
^lie han hecho posible al visitante el contemplarla en un
Daento dado en la sala correspondiente. Bien claro es
a actividad de estas personas no ha puesto ninguna

156 DERECHO PENAL
parte en la ndole caracterstica de la impresin de re-
ferencia, y mucho menos una actiridad equivalente la
actividad artstica de Rafael. Lo propio debe decirse con
respecto los factores que intervienen en la produccin
de un delito. Las propiedades en que se funda la signifi-
cacin decisiva del mismo los ojos del derecho penal
tienen su fuente en las energas espirituales que el de-
lincuente ha desplegado. Por el contrario, que un he-
cho de la referida significacin haya podido verificarse
en tal determinado lugar y en tal determinado momento
han contribuido con participacin causal innumerables
personas, v. g., la vctima misma y sus padres y antepa-
sados. Pero la actividad de tales personas no se halla en
conexin alguna con aquellas propiedades del hecho, ni
puede contribuir tampoco nada la explicacin causal
de estas propiedades. Esa actividad ha prestado su ayu-
da para la produccin (el Dass) del acontecimiento (para
el hic et nunc de esa produccin), pero no para la esencia
(el Wass) del mismo (para su cualidad de perturbacin
del derecho), que es lo que nosotros nos interesa. No
es posible, por tanto, hablar de la equivalencia de todos
los factores que intervienen en la causacin del delito,
c) La significacin importancia que para el derecho
penal tienen las acciones'de las que depende un resultado
determinado no debe medirse simplemente por lo que
las mismas hayan contribuido la produccin del resul-
tado de referencia. Acciones que en este determinado
respecto parecen equivalentes, pueden representar en
otro un valor causal muy distinto, que el derecho penal
debe tener en cuenta; el resultado correspondiente no
es, en efecto, nunca ms que uno de los elementos que
entran en la apreciacin penal de las acciones antijur-
dicas. As, por ejemplo, el autor de un delito e s , en ge-
neral, castigado ms gravemente que su cmplice auxi-
POB KL DB. A. MERKKL 157
liador, aun cuando no se pueda demostrar que haya sido
diferente la intervencin causal de ambos para la pro-
duccin del resultado delictuoso concreto. Esto pasa con
respecto la distinta importancia general de las formas
de actividad que dan origen que se llame autores
unos delincuentes, y cmplices 6 auxiliadores otros
[Thaterschaft und Beihilfe).
3. rinalmente, en contraposicin todas las teoras
hasta aqu mencionadas, hay una opinin segn la cual
no tiene en general que ver nada con la relacin de con-
dicionalidad entre la accin y el resultado el problema
que se discute; pues puede muy bien existir una cone-
xin causal en el sentido del derecho aun all donde
aquella relacin no existe, es decir, donde el agente hu-
biera podido impedir la produccin del resultado, pero
no lo hizo, faltando con ello una obligacin jurdica
(v. Rohland). (Sobre esto, vanse los 14, nm. 5, y 41.)
4. Como quiera que el concepto de causa desempea
un papel sobremanera importante en las teoras que
nos acabamos de referir y en toda la literatura respecti-
va, vamos ahora, como complemento de lo dicho, aadir
algunas observaciones generales acerca de l. Cuando
nosotros preguntamos por la causa por la causacin
de un evento determinado, lo que entonces pretendemos
no es de ningn modo adquirir noticia del inconmensu-
rable impenetrable conjunto de todas las condiciones
de que el tal evento depende, ni tampoco referirnos
'ilguna de tales condiciones, cualquiera que ella sea.
Mas bien se responde al inters que en tal caso existe,
es decir, lo que se busca, poniendo en claro ciertas
condiciones completamente determinadas. Lo cual est
n relacin con esta otra circunstancia, saber: que
lempre hay determinados aspectos, relaciones propie-
* es del evento 6 suceso, los cuales, despertando nes-
 158 DESECHO PENAL
tro inters 6 llamando nuestra atencin, dan origen
aquella px'egunta. Es decisiva siempre este efecto la
relacin que mantiene el evento con una determinada
representacin imagen mental relativa al curso 6 mar-
cha de las cosas. Cuando existe alguna desviacin de
este tipo que nos tenemos formado, es cuando buscamos
el factor elemento que nos explique tal hecho. Esta
imagen mental puede responder lo que nosotros, desde
el punto de vista de nuestros intereses j dado nuestro
conocimiento de la disposicin de las cosas, tememos,
esperamos deseamos ver producido, tambin lo que
un observador aguardaba como efecto regular de fuer-
zas que le son conocidas. Observamos nosotros, v. g,, que
un cuerpo que se mova en direccin un punto deter-
minado cambia de repente esta direccin, y entonces
preguntamos por la cansa de tal fenmeno. No es ello
otra cosa sino preguntar por un factor causal que, en la
espectativa de que el cuerpo perseverara en su direc-
cin, no hemos visto ni tenido en cuenta, y cuya inter-
vencin nos hace entender que la marcha seguida haya
sido diferente de la que nosotros habamos previsto. Nos
podemos explicar, por ejemplo, que habiendo el cuerpo
en cuestin sufrido el choque de otro, se ha visto por
ello compelido cambiar su primitiva direccin. De este
modo se completa nuestro conocimiento de las fuerzas
y actividades en juego, de manera que ahora ya atribu-
mos el cambio repentino de direccin la intervencin
de fuerzas conocidas, y lo podemos someter leyes tam-
bin conocidas. Al factor que de tal manera satisface
nuestra necesidad de explicacin causal le damos el nom-
bre de causa del fenmeno. Cuando preguntamos por la
causa del retardo de un tren, claro est que no nos in-
teresa el conjunto de todas las condiciones productoras
del suceso, ni tampoco sera suficiente con que se nos
POB Eli DB. A UBBKBt, 159
indicara una condicin cualquiera elegida arbitraria-
mente (por ejemplo, el nacimiento de fogoneros). En tal
caso pensamos exclusivamente en aquellos factores, de
entre los que han intervenido en producir el curso de las
cosas sin cuya interposicin este curso hubiera respon-
dido nuestra espectativa de la llegada del tren su
tiempo. La causa puede haber sido un desprendimiento
de tierras, un temporal de nieves, la falta de cumpli-
miento del deber por parte de un empleado, con efectos
trastornadores, etc.
Ponemos la cuenta del factor respectivo, como
causado por l, todo lo que entendemos que, por efec-
to de su intervencin, ha venido aadirse los resul-
tados producidos por las otras actividades ya conocidas
y presupuestas por nosotros. En el caso de enfermedad
repentina de un hombre, puede ocupar el puesto del fac-
tor indicado un envenenamiento de este hombre, cuya
noticia hayamos llegado adquirir, y entonces podemos
considerar como causadas por el mismo todas las con-
secuencias, V. g., la muerte del envenenado (cf. el 229,
prr, 2 del RStrG.), cuyo enlace con la ingestin de ve-
neno en el cuerpo de un hombre admite fcilmente nues-
tra experiencia. La experiencia comn admite con faci-
lidad que el incendio de una casa habitada puede traer
consigo la muerte de un hombre que se encuentre den-
tro de ella en el instante de nacer el incendio. El RStrG.
habla por eso, con relacin estos casos, de la causa-
cin [Verursachmig) de la muerte por el incendio ( 307,
nm, l.o). (Vase ms atrs el 38, nm. 3, letra a.)
En todos los delitos de resultado se toma en cuenta,
como factor causal decisivo de la especie que estamos
eterminando, una accin humana que guarda con el
resultado 6 evento una relacin de condicionalidad.
ues lo que los tribunales de justicia penal les intere-
 160 DEEKCHO PENAL
sa de estos resultados lo pueden hacer derivar sencilla,
mente de este factor. En efecto, es ante todo por aque-
lia accin sin la cual'es imposible cometer un delito de
la especie respectiva, por la accin principal que inme-
diata y directamente hace aparecer los caracteres cons^
titutivos del delito de que se trata, por lo que se pregun-
ta cuando se busca la causa del resultado. Al modo de
hablar del RStrG., con respecto la materia que ahora
nos ocupa, hemos hecho ya referencia ms arriba ( 38,
nm. 4).
Pero siempre que se habla de la cuestin de la causa,
trata uno de darse cuenta exacta del medio por el cual
puede lograrse poner en claro la relacin causal, y en
primer trmino, de saber si lo que ha de considerarse
como criterio para resolver el problema ha de ser senci-
llamente la posibilidad de determinar un suceso por sus
circunstancias de tiempo y de espacio, ha de serlo al-
guna otra cualidad real (vase antes el nm. 2, letra &).
Por no haber tenido en cuenta esta distincin, han
cado en muchos errores criminalistas y filsofos.
41
Delitos aimpropiosT) de omisin.
Puentes: vanse las citadas en el 37.
1. Hay muchas acciones que nicamente son compa-
tibles con el derecho y con los intereses por el derecho
protegidos, bajo el supuesto condicional de que existan
otras acciones que marchen la par de ellas, las sigan
6 las precedan. As, se permite el ejercicio de muchas
industri,s y muchas profesiones, en el supuesto de qu
se han adquirido ciertos conocimientos y ciertas aptitU"
POB EL DK. A. MEKKEL 161
nue se han adoptado ciertas pi-ecauciones se han
talado ciertos aparatos, y que en determinados casos
direcciones se ha prestado cierta atencin y cuidado;
todo ello porque la experiencia ensea que, cumplien-
do con estos requisitos, no de todo ejercicio de la ndole
dicha resultan perjuicios para los intereses ajenos.
As la edificacin de una casa solamente puede con-
ciliarse con los derechos y los intereses de los dems,
con la condicin de que se hayan tomado todas las me-
didas de que, segn ensea la experiencia, depende el
que la casa no se venga abajo y quede sepultadas entre
sus escombros las personas que se encuentren en ella.
As tambin, la prctica de una operacin quirrgica es
una cosa compatible en general con los preceptos jur-
dicos, solamente con relacin aquellos sujetos que ha-
yan adquirido la necesaria aptitud, y solamente bajo la
condicin de que se observen aquellas i-eglas de las cua-
les depende, segn lo que la experiencia ensea, que no
resulte la destruccin de una vida humana, en lugar de
resultar la salvacin de la misma. De la propia manera,
el encargarse de cuidar un nio un enfermo, la
custodia de un fuego, la direccin de un barco de un
tren, el servicio de guardaagnjas y otros mil actos an-
logos, son partes de un acontecimiento que, en tanto se
armonizan con los fines del derecho, en cuanto den ori-
gen determinadas acciones ulteriores de las cuales de-
pende que no se causen otras personas resultados per-
judiciales.
En estas otras acciones distintas de las nombradas
residen las condiciones complementarias para la licitud de
aqullas. La omisin de estas acciones es, por causa de
tal propiedad, opuesta al deber. Es lo mismo que si sie
dijera de ellas que condicionan la licitud de una empre-
^> o que el omitirlas al realizar esta empresa es contra-
11
 162 DERECHO PENAL
rio al deber, 6 tambin que la prctica de las mismas
constituye una obligacin siempre que la empresa se
lleve cabo.
Para sentar la obligacin de practicar dichas accio-
nes complementarias, no hemos menester, por lo tanto
acudir ninguna fundamentacin legal, aparte de la
conexin que acabamos de referirnos. Tiene esa obli-
gacin fundamento suficiente en la misma conducta
activa de las correspondientes personas, por cuanto esta
conducta, sin aquel complemento, trae como resultado
lesiones los intereses protegidos por el derecho y las
prohibiciones relativas estas lesiones. As, el cirujano
est obligado tomar las medidas de precaucin dichas,
porque, de no hacerlo, su actividad operatoria produci-
ra la muerte del paciente, y con ello una lesin la
prohibicin de matar. Las prohibiciones del derecho
contienen, como ya queda dicho ms ariba (14, nm. 3),
ciertos preceptos tocantes dichas relaciones, es decir,
preceptos que mandan realizar aquellos actos de los que
depende el que de una determinada forma de conducta
activa no resulten infi-acciones de las primeras.
2. En el caso de que se omita culpablemente la i-ea-
lizacin de las acciones complementarias, y por efecto
de tal omisin se produzcan las consecuencias daosas
que nos liemos referido, aparece un delito de accin
comisin. As, es culpable de un delito de homicidio
el cirujano que haya descuidado hacer una ligadura
tomar cualquiera otra medida de precaucin reconocida
reconocible como necesaria, y consecuencia de ello
hayan venido tomar las fuerzas puestas en juego una
direccin contraria la vida del paciente. Para el efecto
dicho es indiferente el que las medidas previsoras de
que se trata debiei'an haber precedido la operacin,
que la debieran haber acompaado haberla seguido-
POB EL DB. A. MEEKEL
163
3 Estos delitos por comisin tienen de comn con
los de omisin ms arriba ( 14) estudiados la circuns-
tiHcia de que en ellos hay que tomar en cuenta ana
omisin opuesta al deber del sujeto. Pero la importan-
cia de tal omisin es diversa en unos y en otros. En los
/verdaderos) delitos de omisin, el delito reside en la
omisin misma, en la inaccin, y su carcter de con-
traria al deber se deriva directamente de un precepto
qne exige una determinada actividad 6 una determinada
operacin. Por el contrario, en el grupo de delitos de co-
misin que ahora nos ocupa, la omisin no tiene sino
una importancia mediata, derivada de una conducta
activa, y su carcter de contraia al deber lo recibe de
que permite esta ltima forma de conducta tomar un
color y exteriorizar unos efectos que contradicen al-
guna prohibicin.
Estos delitos de comisin se llaman delitos de omisin
<(impropios, y tambin delitos de comisin per omissio-
nem, con lo que se hace referencia, por un lado, lo que
los mismos tienen de comn con los delitos de omisin
propiamente dichos, y por otro lado, la oposicin esen-
cial existente entre stos y aqullos.
4. Los delitos de omisin impropios tienen de espe-
cial, frente los otros delitos de comisin, que la con-
ducta activa del sujeto de los mismos, considerada en s,
s de tal naturaleza (pensemos, v. g., en la actividad
edificadora de casas, en la actividad del mdico, en la
ocupacin de determinados puestos, etc.), que pudiera
"luy bien constituir un elemento de un hacer lcito, y
asta puede ser pensada como teniendo ante todo este
^racter, y si ha llegado tener la propiedad opuesta es
por no haberse cumplido las condiciones complementa-
bas de su licitud conformidad con el derecho.
La causa del resultado evento en estos delitos

I
 164 DESECHO PENAL
debe verse, no en la omisin en s misma, sino en la
conducta activa del sujeto, con inclusin de las propie-
dades que lian hecho su aparicin como efecto de ella,.
Un no hacer, una inaccin no puede, por su propia n-
dole, producir ningn efecto; los efectos presuponen al-
guien que obre, j este alguien es imposible encontrarlo,
igual en la esfera del obrar humano como en la de los
fenmenos fsicos mecnicos, en fuerzas que no exis-
ten, 6 que, existiendo, no se ponen en actividad. Sin em-
bargo, una impropia manera de hablar permite denomi-
nar causa, en los casos referidos, la inaccin, corno-
sucede, verbigracia, cuando se indica como causa de la
ruina de una casa el no haberla cimentado suficiente-
mente. En tales ocasiones, aplicamos la palabra causa
al punto aquel en que nuestras suposiciones, en cuya
virtud esperbamos que las cosas siguieran otro curso,
no han coincidido con la realidad. Nosotros suponamos
que la casa estaba suficientemente cimentada, y como
no ocurra as, se explica la diferencia entre lo que ha
ocurrido y lo que nosotros esperbamos. Sustitumos asi
la causa del fenmeno con el punto de partida de nues-
tra errnea espectativa respecto del mismo.
6. Muchas veces ha sido desconocida, tratndose de
estos delitos de omisin impropios, la relacin existente
entre la causalidad y la obligacin, habindosela cam-
biado justamente con la contraria. Mientras la conducta
del culpable aparece aqu en verdad como contraria a
sus obligaciones, por consecuencia de la importancia
causal de la misma para los intereses protegidos por el
derecho, se ha hecho, por el contrario, provenir esta im-
portancia causal de que la conducta del culpable es con-
traria sus obligaciones (v. Roland, entre otros). Segn
este criterio, la nodriza que priva al nio que lacta del
necesario alimento no obrara en contra de su obligacin,,
POB Eli D E . A. MERKEL 165
causar de esta manera la muerte del nio, sino que el
'o se morira por ser la conducta de la nodriza contra-
a su obligacin. Al maestro de obras no se le repro-
chara el olvido de sus obligaciones por haber expuesto
la ruina una casa, sino que la casa se derrumbara por-
oue el maestro de obras haba faltado sus obligaciones.
Una consecuencia de este criterio es que se hace pre-
<iso que exista, en general, un especial fundamento le-
gal de cada obligacin respectiva, lo que es lo mismo,
un precepto especial no contenido en las prohibiciones
tantas veces citadas. Slo existiendo tales preceptos es
como podra darse una violacin de aquellas prohibicio-
nes en los casos de que al presente se trata. Pero, en
realidad de verdad, no hemos menester de tales precep-
tos, y cuando los misinos existen, no pueden producir ni
reemplazar la causacin que falte por otras razones.
7. No son, ciertamente, extraos nuestro derecho
preceptos semejantes. De esta clase son multitud de
prescripciones (pensemos, v. g., en las que contienen
nuestras ordenanzas de polica urbana), que mandan de
una manera especial, con respecto determinadas obras
y actos, la ejecucin de reglas 6 medidas de la clase de
las mencionadas antes en el nm. 1, y cuya omisin
amenazan con penas, independientemente de que se ha-
ya no producido dao alguno (cf., por ejemplo, el
4 330 del EStrG.). Pero no sucede as para que, de esta
manera, en el caso de que se produzca un dao, se pue-
da establecer la necesaria conexin causal, cosa que es
preciso admitir conforme al criterio mencionado en el
nmero anterior, sino con un propsito preventivo, sea
para indicar, del modo ms eficaz posible, lo peligrosas
que son ciertas acciones si no se observan las reglas co-
rrespondientes.
^- Por lo dems, la conducta activa de una persona
 166 DKEECHO PENAL
slo da origen obligaciones de la especie que nos ocu-
pa en el supuesto de que, no hacerlo as, nuestros ac-
tos producirn efectos jurdicamente obligatorios para,
nosotros mismos, y slo origina esas obligaciones dentr
de los lmites establecidos por los principios generales
relativos las acciones jurdicas y sus efectos lega-
les. As, en la cuestin tocante la especie y extensin
de las obligaciones que nacen de las empresas opera-
ciones realizadas por los maestros de obras, los ciruja-
nos, etc., solamente se tiene en cuenta la ndole y el al-
cance de esas empresas operaciones, tal y como pue-
dan ser reconocidas al tiempo en que se ejecuten, y no
un peligro cualquiera que pueda originarse posterior-
mente por efecto de una concatenacin eventual. La
obligacin que tiene, v. g., un maestro de obras, de guar-
dar las precauciones bajo las cuales se hace compatible
la ejecucin de su obra con los intereses jurdicos de lo
dems, slo se extiende aquellas condiciones que pue-
dan ser reconocidas al tiempo de ejercitar su actividad,
y no puede llevarse ms all de este lmite, cuando, en
relacin con sucesos imprevisibles, por ejemplo, un te-
rremoto, se colocase en estado de ruina iuminente lo
edificado, amenazando la vida de sus moradores.
9. E a esta materia es aplicable, con relacin todas
las esferas de la actividad humana, el mismo principio,
saber: que un determinado modo de obrar, segn que
se enlace no se enlace con otros determinados modos
de obrar, puede llegar tener una significacin diversa.
Una accin militar, segn vaya no vaya acompaada
de ciertas reglas medidas, puede conducir la victoria
6 la derrota; una mediacin, segn que lleve no Ueve^
incluso un no, puede provocar efectos contraproducen-
tes, etc. Pero nuestro juicio, en todos estos casos, no se
contenta con atenerse lo que las acciones las pala-
POR EL DK. A. MERKEL 167
bras en s mismas, tomadas aisladamente, significan,
iuo lo que, en virtud de las circunstancias que en
aquel momento las rodean, significan para los intereses,
los fines, las exigencias con que nosotros las compara-
mos. Y hacemos por esto responsable al agente, en cuan-
to y hasta donde se dan las condiciones generales de la
imputabilidad del obrar humano.
I I . D E L I T O CONHUMADO Y TENTATIVA DE DELITO
Fuentes: Zacharia, Doctrina de la tentativa de delito (LeJire vom
Versucke der Verhr.), 1836, 1839.Luden, Disertaciones {Ahh.),
I , 3836.Krugf, Doctrina de la tentativa {Lehrevom Versuche'),
1855.V. Bar, ^oire la doctrina de la tentativa y la complici-
dad (Zur Lehre vom Versuch und Teilnahme), 1859.Seeger,
La elahoracin de la doctrina de la tentativa en la ciencia de la
Mdad Media {Die Aushildung der Lehre vom Versuch in der
Wissenschaft des Mittelalters), 1869.El mismo, La tentativa
segn el derecho romano (Versuch naeh romischen Recht), 1879.
Hertz, Sobre la tentativa con medios inidneos {TJeber der Ver-
such mit imtaugliehen Mitteln), 1874.Lammasch, El elemente
del peligro objetivo en el concepto de la tentativa de delito (Das
Moment objehtiver Oefcihrlichkeit iin Begriff des Verhrechensvet-
suchs), 1879.L. Coln, Sobre la teora de la tentativa de delito
y del delito imperfecto {Zur Lehre von versuchten und unvollen-
deten Verbrechen), 1880.El mismo, Prineipios fundamentales
sobre los elementos constitutivos del delito (Die Grundsiitze ber
den Thatbestand der Verbrechen), 1889.Baumgarten, Doctrina
de la tentativa de delito [Lehre vom Versuch der Verbrechen),
1888.J. T. Kries, Sobre el concepto de la posibilidad objetiva
[Ueber den Begriff der objektiven Mglichkeit), 1888.HH., I I ,
P- 267 y sigs.H., I , p. 331 y s i g s . - V L . , p. 189 y sigs.
42
La oj>osicin de conceptos y su importancia.
disposiciones de la parte especial del EStrG.
y de las leyes
yes penales especiales estn calculadas para
caso en que el delito cometido presente todos los ca-
 168 DERECHO PENAL
racteres que segn la l e j pertenecen los elementos
constitutivos de aquella determinada especie de delitos
y por consiguiente, para el caso en que exista comple-
tamente un lieclio que responda al concepto que de
aquel delito tenga especialmente la ley. Cuando esto
ocurre, tenemos lo que se denomina tcnicamente de-
lito consumado 6 completo. Tal es el caso, v. g,, en
que uno se liaja apoderado injustamente de una cosa
mueble ajena con el designio de apropirsela, coa
lo que habr hecho aparecer los caracteres que segn
el 242 del RStrG. forman los elementos constitutivos
del hurto.
Con el delito consumado forma contraste el caso en
que la voluntad encaminada la comisin de un delito
de determinada especie no haya llegado sino un co-
mienzo de ejecucin, y esto es la mera tentativa de de-
lito: 43 del RStrGr. Comtese la tentativa cuando, por
ejemplo, alguien ha puesto la mano sobre la bolsa aje-
na con propsito de hurtarla, pero se ha visto impedido
de apoderarse de ella.
2. Como son muchos los criterios que se hacen valer
en lo relativo la delimitacin de los elementos que se-
gn la ley constituyen las varias especies de delitos
(vase antes el 12), resulta que no presentan los deli-
tos consumados ningn carcter uniforme. El carcter
comn que en todos aparece completamente con res-
pecto los elementos constitutivos de una especie de de-
litos, segn la ley, es de naturaleza puramente formal y
no autoriza para sacar ninguna conclusin sobre un pa-
rentesco comunidad real {sachliche Vericandlschaft),
esto es, sobre una coincidencia de algunos caracteres
esenciales que tengan importancia desde el punto de vis-
ta penal. Si prescindimos de lo que tienen de comn en
cuanto violaciones culpables de preceptos del derecho.
POB Eli D B . A. MEBKEL 169
110 encontramos ningn carcter real y de esencia que
presenten todos los delitos consumados.
Es de advertir especialmente, lo cual se olvida me-
nudo que la cuestin del delito consumado no tiene na-
da que ver con la otra tocante saber si el hecho del
delincuente, considerado desde el punto de vista de su
propio inters y de su fin, se presenta como una opera-
cin de buen xito, definitiva, consumada completa.
Los conceptos legales de los delitos no estn formados
en atencin estos criterios, sino con la vista puesta en
la misin que corresponde la aJministracin de la jus-
ticia penal; por lo tanto, la coincidencia que puede exis-
tir entre la ejecucin completa de los caracteres exigi-
dos por la ley para un delito y la completa realizacin
de los designios del delincuente no pasa de ser acciden-
tal. La consumacin en este ltimo sentido no tiene ni
siquiera importancia para el derecho penal.
3. Pai'a la tentativa de delito son especialmente nece-
sarios estos requisitos:
a) Resolverse ejecutar una accin que ha de dar
por resultado la realizacin de los caracteres constituti-
vos de un crimen de un delito.
^ Confirmar esta resolucin con actos [cogitationis
poenam nemo patitur), No basta al efecto con que la re-
solucin se haya hecho conocer un tercero de cual-
quier modo, V. g., por indicaciones confidenciales. Es ne-
cesario que se haya llegado expresar por medio de ac-
ciones qne tengan por objeto poner condiciones para la
realizacin de dicha resolucin.
*^J Que la resolucin sea confirmada por medio de
^^ iccin que implique un comienzo de ejecucin del
elito que tiende el sujeto. Para este efecto, se debe
ntender por accin:
I Aquella que vaya dirigida dar forma concreta
 170 DERECHO PKNAL
la accin principal correspondiente al concepto del deli-
to respectivo una parte de ella.
p) Aquella que, por sus caracteres generales y pol-
las circunstancias del caso concreto, conocidas por el
agente, puede parecerle una inteligencia recta (con-
forme la experiencia) como adecuada al fin, pero que
por lo mismo da origen un peligro en lo que respecta
la efectuacin de los caracteres constitutivos del de-
lito.
Los lmites definidores de la tentativa que de aqu
resultan sern desarrollados ms al pormenor en los
45 y sigs,
d) Que no se hayan realizado todos los elementos
constitutivos asignados al delito por la ley. Por lo me-
nos, uno de estos elementos tiene que quedar sin ejecu-
cin.
En la tentativa de hurto, mencionada en el nm. 1,
pueden reconocerse con facilidad todos estos requisitos.
4. La tentativa de delito, segn la definicin que de
ella hemos dado, solamente puede existir en aquellas es-
pecies de delitos uno de cuyos elementos esenciales es el
dolo, y en ellos forma contraste, por una parte, con el
delito consumado, y, por otra parte, con aquellas ac-
ciones las cuales no implican un ocomienzo de ejecu-
cin. El momento de la consumacin y el de este co- obedece el que, en igualdad de las restantes circunstan-
mienzo son los que limitan su propio campo. Como ni el
uno ni el otro momento pueden ser determinados, en
cada especie de delitos, sino con relacin los elemen-
tos constitutivos de ella, segn la ley, claro es que la
mayor menor extensin de este campo depende siem-
pre de esos elementos constitutivos. Por 1 cual, en va-
rias especies de delitos, se muestra este campo couio
muy extenso (v. g., en las especies del hurto de que tra-
ta el 243, prrafos 2-4 y 7 del RStrG.), mientras qe
POB BL D E . A. MEHKEL 171
en otras es bastante limitado (tal, por ejemplo, en la bi-
gamia, en el perjurio, en el hurto simple), y en otros,
por fin, desaparece completamente (ejemplo: en la alta
traicin y en la clase de delitos de que se ocupa el 139
del RStrG.).
5. Aquellas acciones que dan origen una tentati-
va de delito eu el caso de tener por base una resolucin
criminal (v. g., el disparar un tiro en la direccin de un
hombre, el cual se ha apartado), pueden aparecer en
todo caso como punibles eu el supuesto de ser ejecutadas
culposa imprudentemente. Pero estas acciones no se
encuentran agrupadas ni tratadas en lugar aparte de las
leyes, y tampoco disponemos de un nombre comn con
que designarlas.
43
Continuacin.
1. La tentativa de un delito concreto se diferencia
del delito consumado de su misma especie, porque en la
primera se Jia ido menos adelante, en una direccin con-
traria al derecho, que en el ltimo (comprese una ten-
tativa de homicidio con un homicidio consumado). A esto
cias, se la castigue con menos rigor que al delito consu-
mado (vase despus el 47 bis).
2. Por el contrario, el grupo general de las tentati-
vas de delito solamente se diferencia del grupo general
e los delitos consumados por un carcter formal, con-
sistente en que en los delitos consumados se han llevado
^ ejecucin completa los caracteres constitutivos exigi-
dos por la ley para una clase de delitos, cosa que no
acontece en general con la tentativa. Mas no hay una

172 DERECHO PENAL
nota esencial que los separe y que corresponda este
distintivo meramente formal. No liay mi solo carcter
especfico y esencial todos los delitos consumados, ca-
rcter que falte todas las tentativas de delito.
La separacin total entre ambos grupos y la sumisin
de todo el grupo de las tentativas especiales principios
fundamentales ( 43 y sigs. del RSfcrGr.) es cosa que
tiene un fundamento tcnico. Cuando se definen las es-
pecies de delitos en general, al modo como lo hacen los
81, 82, .105, 114, 122, prr. primero, 159, 357 del
EStrG., todas las especies de tentativa desaparecen. De
igual manera se las puede hacer desaparecer por medio
de preceptos particulares que conviertan en clases espe-
ciales de delitos las diversas categoras de acciones que
de otro modo constituiran tentativas, como lo han hecho
nuestras leyes penales con ciertas acciones meramente
peligrosas y tambin con algunos actos preparatorios de
mucha importancia. Contra ambos mtodos se pueden
alegar motivos de conveniencia. Contra el primero, la
vaguedad de las definiciones correspondientes; contra el
segundo, que conduce una no recomendable prolijidad
de nuestras leyes, que de este modo no pueden ser abar-
cadas con una mirada. La agrupacin de multitud de
acciones punibles en la categora complementaria de la
tentativa punible es, por tanto, un problema que perte-
nece la tcnica legislativa, y por este respecto puede
prestar importantes servicios. Pero tal problema no tiene
nada que ver con el de la contraposicin esencial en los
conceptos de los diferentes grupos de acciones punibles.
3. Pero, por su parte, las varias especies de tentati-
vas de delito estn sin duda ligadas por caracteres reales
que no se encuentran en todos los delitos. En efecto, en
los casos de tentativa, siempre se ha querido ms de W
que se ha hecho eu una determinada direccin que *
POB EL DE. A. MERKEL 173
1 :.recho penal le interesa. Eutre sus elementos constitu-
tivos se halla en todo caso un querer antijurdico, que
ha llegado realizarse que no se ha realizado com-
letamente. En cambio, el haber producido consecuen-
cias perjudiciales es cosa que no forma parte de los ele-
mentos constitutivos de la tentativa, aun cuando el ha-
berlas producido no excluya por s mismo el concepto
dla tentativa.
Mas ambos los momentos de que acabamos de ha-
blar se encuentran tanrbin en numerosas especies de
acciones punibles que, segn las leyes, han de ser consi-
deradas como delitos consumados. El primero de ellos se
encuentra, por ejemplo, en acciones que han de ser cas-
tigadas con arreglo los 81-87, 110, 111, prr. 2.*,
112,130, 131,143, 1 4 4 , 1 4 6 , 1 5 9 , 1 6 4 , 201, 202,229,
234, 235, 237, 242, 253, 257, 258, 263, 265, 267, 288,
298, 301, 302, 307, nm. 2., 333 y 342 del RSfciG., por
cuanto, segn estas disposiciones, forma parte de los
elementos constitutivos del delito consumado la existen-
cia de uu ms de voluntad criminosa que lo que exte-
riormente ha acontecido; el segundo momento se encuen-
tra tambin, entre otras acciones, en aquellas que caen
bjo el imperio de los 81 y sigs., 130, 130 a, 143,
144, 146, 159, 229, 265, 288, 297, 315, 316, 322, 824,
328, 329, 330 y 333 del EStrG., as como tambin en la
liiyora de las contravenciones que han de ser tratadas
conforme al ttulo 6 seccin X X I X del mismo. Tampoco
en esto hay que introducir variacin alguna. Ni la refor-
ma se debe encaminar en esta direccin, ni responde
mingan inters reconocido el limitar el concepto del delito
on sumado aquellos delitos de resultado en los que ante
do se equilibran y contrapesan la voluntad y lo hecho,
Pfira de tal suerte establecer una anttesis real y efectiva
re los delitos consumados y las tentativas de delito.
 174 DERECHO PENAL
Pues los caracteres que de esta manera se sealan no
se les atribuye en general ms que una sigai&cacia rea,
tiva, y su existencia 6 no existencia no sirve de nada para
resolver las cuestiones respecto saber la extensin en
que los intereses pblicos han sido afectados por las co-
rrespondientes acciones delictuosas y cul sea la misia
que le incumbe frente ellas la administracin de la
justicia penal. De que entre los elementos constitutivos
del envenenamiento, supongamos, 6 de la filsificacin de
documentos, no se encuentre el que la accin haya pro-
ducido consecuencias daosas, ni el que exista equilibrio
6 ecuacin entre el aspecto interno y el externo del acto,
no se sigue nada tocante la importancia de estos deli-
tos desde el punto de vista penal, ni tocante las penas
con que deben ser castigados.
4. Entre unas y otras clases de tentativas de delito
hay tan grandes diferencias como entre unos y otros de-
litos consumados. La siguiente ofrece una singular im-
portancia: la mayora de las acciones pertenecientes
aqullas ofrecen el carcter de ser ataques contra bienes
protegidos por el derecho. As sucede con la tentativa
en los delitos de resultado dao en sentido estricto
(vase el 15). As ocurre tambin con la mayor parte
de las tentativas en los delitos de peligro (loe. cit.).
Por el contrario, en muchas especies de delitos, en loa
que basta con atacar simplemente los bienes de que se
trate para que queden consumados, la tentativa carece
del carcter que queda sealado. Tal acontece, v. g., en
la falsificacin de documentos. Aqu existe ya tentativa,
desde el iustante en que se ha comenzado la confeccin
de un documento falso con el propsito indicado en el
267 del EStrG. Y, sin embargo, semejante accin no
contiene todava ningn ataque contra los intereses ju-
rdicos de otro, no presentando realmente ms significa-
POE EL DB. A. MEBKKL 175
o la de ser un acto preparatorio para el ataque
. Lo propio debe decirse de aquellos casos en que
requiere para la consumacin ataque alguno, como
tece V. g., con la falsificacin de monela, segn el
^ 146 del EStrG.
En los delitos de resultado, la accin que da origen
1 tentativa puede ir encaminada inmediatamente la
obtencin del efecto que sirve para caracterizar el gne-
0 del delito, cual acontece en los delitos de homicidio,
6 puede dirigirse inmediatamente tan slo la conse-
cucin de aquel resultado que, perteneciendo los ele-
mentos constitutivos de aquella clase de delitos, viene
estar con el resultado nombrado en primer trmino en la
relacin de medio fin. As ocurre, v. g., cuando se in-
tenta entrar en una habitacin, para luego robar dentro
de ella.
Cuando la produccin causacin dolosa de un de-
terminado resultado evento es lo que constituye el de-
lito consumado, como pasa en el asesinato, entonces no
se puede considerar la tentativa como una parte del
delito en cuestin. Pues una accin que falla al perse-
guir un resultado no vale, en lo que respecta la causa-
cin de este ltimo, como la parte con relacin al todo.
Otra cosa es cuando forma algo como esencial al delito
una conducta activa que adquiere carcter de indepen-
diente por una nota determinada y que se halla reparti-
da en diferentes actos, que es lo que ocurre, v. g., en el
perjurio. Aqu, cada uno de estos actos particulares es,
con respecto al delito consumado, lo mismo que una par-
te con relacin al todo.
De otro lado, la ndole de la peligrosidad, que es pro-
Pia, en cierto sentido, de la tentativa ( 15), se revela
su vez de distinto modo, segn las diferentes especies de
^sta. Presntase esa peligrosidad, entre otros casos, all
 176 DERECHO PENAL
donde se da comienzo una actividad de tal naturaleza
como la que es propia del concepto del delito de que s&
trate, y donde, por lo tanto, basta con una simple inte-
rrupcin de la actividad culpable para que no se d el
delito consumado; al revs de lo que acontece cuando se
h a realizado por completo una actividad de la clase res-
pectiva. Pasa siempre lo primero en aquellas especies de
delitos cuyos elementos constitutivos consisten simple-
mente en una determinada manera de obrar, como en
el pei'jurio por ejemplo; lo segundo, en cambio, suce-
de, V. g., cuando uno ha disparado con intencin bomi-
cida un tiro que no ha respondido al fin con que se dis-
par. En este ltimo caso se habla de una tentativa ter-
minada 6 perfecta.
Generalmente corresponde, claro est, la diferente
importancia jurdica de las varias clases del delito con-
sumado una tentativa distinta acomodada estas varias
clases.
El concepto de la tentativa, por lo tanto, aun siendo
importantes sus caracteres en una direccin dada, tiene
la naturaleza de un concepto general, comprensivo, que
abarca muchas y muy diferentes variedades, y las ma-
neras de obrar incluidas en el mismo requieren que se
las considere y trate individualmente, lo propio que pasa
con las maneras de obi-ar que caen bajo el concepto del
delito consumado.
Sin embargo, aplicando este sistema de individuali-
zacin se ha atribuido muchas distinciones una signi-
ficacin y un valor que no les corresponde en la inedida
que se ha supuesto, que no les corresponde en general.
Tal ocurre cuando se contraponen el delito imperfecto,
que existe cuando no se ha producido el resultado, y
en el que ha quedado interrumpida la causalidad qu0
se mueve en direccin al resultado, y el delito fallido
POB EL DB. A. UEBKEL 177
/5 frustrado,en que se ha errado el golpe (fehlgeschlage-
nen) q"e existe tan pronto como es segura la no pro-
duccin del resultado y en el que aquella causalidad
se ha desviado de la direccin hacia el resultado; dis-
tincin la cual se concede una importancia fundamen-
tal en la teora de la tentativa (v. Liszt). Por el contra-
rio es de observar que solamente puede hablarse en
general de una tentativa de delito, en el sentido de
nuestra legislacin, cuando el resultado no se haya pro-
ducido y la vez haya seguridad de esta no produccin;
que, por consiguiente, en este respecto, no es posible
hallar una oposicin notable, y que la relacin entre la
interrupcin dla causalidad y la desviacin de la mis-
ma no es clara. En general, lao existe una interrup-
cin de la causalidad, pero s acontece que una activi-
dad que se mueva en una determinada direccin sea
forzada salirse de esta direccin. Si queremos hablar
en este caso de interrupcin de la actividad, no por eso
establecemos entre ella y la desviacin ninguna ant-
tesis; lo que hacemos justamente es dar tal nombre lo
que entendemos nosotros por desviacin. Cuando un
cuerpo lanzado contra IST ha sido desviado de su blanco
por el viento, podemos decir que ha sido interrumpida
la causalidad en su direccin hacia N; pero al hablar
asi no pensamos en otra cosa distinta que cuando habla-
mos de una desviacin de la causalidad dicha.
44
Continuacin.
"or lo expuesto hasta ahora resulta claro que la esen-
general del delito y los caracteres objetivos y subje-
vos que integran sus elementos constitutivos generales
12
 178 DKBECHO PENAL
se dan lo mismo en la tentativa que en el delito consu-
mado. No es, sin embargo, sta la doctrina dominante.
La mayora de los escritores, en sus lucubraciones acer-
ca de la tentativa, parten del supuesto de que entre el
grupo de las acciones intentadas y el grupo de los delitos
consumados existe una oposicin real fundamental. Es
ms: las controversias que se sostienen slo tienen senti-
do en parte bajo el citado imaginario supuesto, como pasa
con las que se refieren al fundamento de la pena en los
casos de tentativa. Se juzga que para justificar la pena
en estos casos es preciso, por causa de aquella pretendida
oposicin, acudir una base especial, una especial teo-
ra de derecho penal, por decirlo as, lo que es tan poco
exacto como lo sera el suponer que para justificar la pe-
na del envenenamiento ( 229 del EStrG.) se necesita
un fundamento jurdico diverso que para justificar la
pena de las lesiones corporales ( 223 del EStrGr.).
Es verdad que al exponer estas ideas piensan mu-
chos, ms bien que en los conceptos de la tentativa y
del delito consumado, segn el derecho positivo, en los
conceptos cientficos. Segn esto, el concepto del delito
consumado debe siempre caracterizarse, desde el punto
de vista cientfico, y distinguirse del concepto de la me-
ra tentativa, porque en el delito consumado ha tenido
lugar un resultado lesivo {Verlesungserfolg). Por lo tan-
to, segn esta manera de ver las cosas, los caracteres
constitutivos del perjurio consumado, de la quiebra frau-
dulenta consumada, de la traicin la patria consumada
( tenor del 87 del EStrG.), de la falsificacin de do-
cumentos consumada y de la injuria consumada, confor-
me lo dispuesto por la ley penal vigente, no son, en el
sentido cientfico, sino tentativas de delito. Pero enton-
ces es imposible la consumacin en muchos delitos, sO"
bre todo en los delitos de peligro.
POB EL DB. A. MEBKBL 179
Hay que observar, respecto de este punto de vista,
lo siguiente:
a) Aunque los conceptos en cuestin poseyeran efec-
tivamente el valor cientfico que se pretende para ellos,
nada justificara, sin embargo, el que hubiera que hacer
aso de los mismos para interpretar las disposiciones de
nuestras leyes acerca de la tentativa, por cuanto, segn
ya hemos indicado, los conceptos legales no concuerdan
con ellos. No obstante, esto es lo que est pasando to-
das horas. Se determina y restringe el campo de aplica-
cin del concepto legal de la tentativa, apoyndose en
las consecuencias que se deducen de los pretendidos
conceptos cientficos. As, por ejemplo, se afirma que no
puede darse tentativa del delito de envenamiento defi-
nido en el 229 del EStrG., porque este delito, conside-
rado cientficamente, se presenta ya por s como una
simple tentativa, y es imposible admitir una tentativa
de tentativa, Pero esta afirmacin estara nicamente
justificada en el supuesto de que la conminacin legal
de la tentativa que encontramos en el 43 del EStrG.
se refiriese al concepto cientfico de la tentativa, lo que
no es as. Lo que hay es que se hace aqu una confusin
y una mezcla de dos heterogneos puntos de vista, que
si es por un lado ilgica, por otro conduce resultados
prcticos perturbadores.
V) Los indicados conceptos cientficos no tienen
tampoco valor alguno, aun desde el punto de vista de
iege ferenda, pues si el legislador, al dar sus definicio-
nes, quisiera tomarlos por norma, hasta donde ello ea
posible, vendra dar numerosas disposiciones imprac-
leables y separarse sin motivo de los conceptos co-
iTientes y vulgares sobre los delitos, con lo que dificul-
tla la aplicacin del derecho, sin encontrar ninguna
entaja que pudiera compensar estos males.
 180 DEEECHO PENAL
c) La admisin de aquellos conceptos cientficos en.
gendra el desconocimiento y la sobrestima de la impor-
tan ca que conviene atribuir, en la formacin de lo
conceptos de los delitos, los resultados daosos de qu^
hay que hacer aplicaciones. En efecto, aqu se hace va-
ler la concepcin que anteriormente ( 10) hemos recha-
zado, segn la cual, tratndose de las especies de delitos
que ahora nos ocupan, hay que designar y determinar la
esencia de los mismos atendiendo al resultado por ellos
producido. Si as debiera hacerse, tendramos que cuan-
do no se produjera resultado alguno sera menester bus-
car la esencia del delito en algo distinto de este resulta-
do, con lo que se establecera una anttesis de la ms
fundamental importancia, la cual justificara de hecho
la delimitacin entre la tentativa y el delito consumado,
en el sentido de los conceptos expuestos anteriormente.
Pero aquella concepcin y toda la idea de existir una
doble naturaleza del delito, una de ellas representada
por la tentativa y la otra por el delito consumado, es
imposible fundamentarla de un modo cientfico. Si, pues,
el E G . mantiene la opinin de que no puede ofrecerse
duda alguna de que en materia de tentativa la voluntad
criminal es aquello contra lo cual se dirige la ley penal,
mientras que en el delito consumado se dirige contra el
resultado antijurdico que se ha puesto de manifiesto y
que proviene de la voluntad criminosa, claro es que se
atribuye la ley una concepcin que, en primer trm"
no, contradice indudablemente su contenido, y que en
segundo trmino es en s nula. Responde esa concep-
cin, en lo que la tentativa se refiere, la llamada
teora subjetiva, la cual merece una consideracin es-
pecial.
Segn esta teora, cuando de la tentativa se trata,
el resultado acontecimiento exterior se halla en si y
POB EL DH. A. MERKEL 181
0 tal completamente desprovisto de importancia, y,
consi"-uiente, no hay en aqulla un elemento objeti-
Conforme esta teora, el objeto materia de la
ohibicin legal es aqu una voluntad determinada. Que
1 legislador, al exigir para que haya tentativa una con-
firmacin de la resolucin criminal por medio de un
comienzo de ejecucin, se refiera, tan concretamente
como le es posible, un aspecto objetivo, al que ha que-
rido considerar como importante, es cosa de que en esta
teora se prescinde; en ella no se explica tampoco c-
mo el derecho, que por lo general slo manda prohibe
acciones y omisiones, y esto, por lo regulai-, nicamente
en atencin la significacin objetiva que las mismas
tienen para los intereses comunes, debe, sin embargo,
llegar en este caso imprimir la marca del delito sobre
simples cualidades de la voluntad. La voluntad mera-
mente confesada, que tan slo se ha dado conocer
por simples actos preparatorios, no debe poder servir de
fundamento, segn esta teora, ninguna tentativa pu-
nible; slo est en ese caso aquella voluntad que haya
llegado encarnar en actos determinados, la que se
ponga de hecho enfrente de la ley con el carcter de una
verdadera resolucin (v. Buri). No ya causa de la sig-
nificacin objetiva que esta oposicin la soberana del
derecho tenga, ni causa de la que tenga la misma pa-
i"-! los intereses protegidos por el derecho, es por lo que
a pena de la tentativa ha de imponersepues tal signi-
ncacin no se admite, como no se admite tampoco, en
general, ninguna significacin objetiva;sino tan slo
cansa de la conclusin inferencia que de la oposicin
ic la puede sacarse para llegar conocer la ndole de
1 voluntad misma. Ahora bien: por qu entonces no h a
ornarse tambin en cuenta la conclusin que acerca
ndole de esta voluntad pueda inferirse del conoc-
 POK EL Dli. A. MERKEL 183
182 DERECHO PENAL

Aa la misma. En general, estos actos preparatorios no

miento de otros heclios, es cosa que queda sin explica-
son objeto de amenaza penal. Hay, sin embargo, ciertas
cin dentro de esta teora.
especies de ellos que son considerados como delitos de
Para esta negacin del valor de los cai-acteres obje-
tivos, no puede alegarse ms fundamento sino el de que ndole particular, (Cf. el RStrG., 83 y sigs., 161 y
es imposible descubrir tales caracteres. La teora, pof 261 y la ley sobre materias explosivas, 6 y sigs.) De
tanto, quedar aclarada, y resueltas sus dificultades, con estos actos preparatorios, tratados de una manera espe-
la descripcin que de estos caracteres vamos liacer. cial, tenemos que prescindir ahora.
Tienen los actos preparatorios de comn con los ac-
tos de auxilio el que unos y otros aparecen como acci-
dentales y accesorios frente los elementos que la ley
45
considera como constitutivos de cada clase de delitos, y
Consideracin especial del aspecto objetivo de la tentativa. que no tienen importancia para la efectuacin de esos
elementos sino bajo el supuesto de que se haya reali-
zado una accin principal. As, el espiar la ocasin y el
Caracterzase el aspecto objetivo de la tentativa por
proporcionarse instrumentos para la ejecucin de un
ciertas acciones que contienen un comienzo de ejecu-
hurto no son otra cosa sino actos preparatoi'ios de ste.
cin del delito que el agente se propone ejecutar, en el
El concepto del hurto no hace referencia semejantes
sentido que antes bemos dado estas palabras. Gracias
actos, y por lo tanto en ningn caso ni bajo ningn
ese aspecto, podemos establecer las oposiciones si-
supuesto forman entre los elementos constitutivos del
guientes:
mismo. Son algo extrao y accidental, enfrente de los
1. Entre la tentativa y los actos de induccin y de
caracteres constitutivos del hurto, y solamente adquie-
auxilio [Handlungen der Anstifter und GehiJfen). Como
ren significacin para los intereses protegidos por la ley
el concepto de tentativa se limita los actos de ejecu-
sobre el hurto en tanto en cuanto se hallen conexiona-
cin, slo puede la misma ser comparada y puesta en
dos con otra accin que se encamine directa inmedia-
relacin con la comisin del delito. (Vase sobre esto tamente la efectuacin de estos caracteres.
.los 48 y sigs.) Claro est que hay tentativas sin efec-
Por el contrario, aquel que con propsito de hurto
to, en los casos en que alguna persona incita otra a
tiende su mano sobre la cosa ajena, emplea llaves fal-
cometer un delito, en que se pide ayuda para tal co-
sas para llegar al robo, trata de llegar hasta la cosa
misin; pero el derecho vigente no las incluye en su
per medio de fracturas internndose en una casa, este
concepto de la tentativa, llevndolas otro lugar dis-
^1 ejecuta una accin que se halla contemplada en
tinto.
I 242 del EStrG., bien en el 243, prr. 2. y 3.,
2. Entre la tentativa y los actos meramente prepara-
J^o como algo ajeno al hurto indiferente en s, sino
torios, 6 sea aquellos actos que contienen, s, una direc-
como carcter constitutivo del mismo. Pues es una ac-
cin en el sentido de llevar cabo la resolucin crimi-
cin encaminada directamente la efectuacin de estos
nal, pero que no contienen un comienzo de ejecucin
 184 DEBEOHO PENAL
caracteres, una accin que por su ndole general parece
adecuada tal propsito, y que pertenece un gnero Pero la contraposicin entre ella y el acto meramente
de actos sin los que el correspondiente delito no hubie-
ra podido ser cometido. Por lo dems, all donde exis-
ten las condiciones necesarias para la consumacin del
delito, estas acciones presentan la figura de caracteres
constitutivos de l. Son, por consiguiente, actos de eje-
cucin, y en su caso tentativa de delito.
La diferencia entre actos preparatorios y actos de
ejecucin, que muchos no creen tenga realidad objeti-
va, la que no dan en general importancia de ningn
gnero, est fundada en la manera corriente de pen-
sar, y por lo mismo no ha de drsele, en la esfera del
hacer delictuoso, otra significacin ni otro sentido que
el que tiene en la esfera del obrar lcito. Hay que dis-
tinguir la preparacin de un hurto de la ejecucin de
l, lo mismo que se distingue la preparacin y la reali-
zacin de un viaje, de un experimento, de una fiesta, de
una representacin teatral, es decir, en el ya indicado
sentido en que se hace con el uso general de las penas.
Nadie dice que ha comenzado ejecutarse un experi-
mento cuando se compran los materiales necesarios para
l, cuando se alquila un local, en general cuando se
practican otros actos anlogos, sino cuando se ejecutan
aquellos que requiere, por su propia naturaleza, un ex-
perimento, y los cuales estn destinados provocar iu-
naediatamente los fenmenos de que se trata, y para lo
que parecen los mismos adecuados por sus caracteres ge-
nerales. Que, en tal caso, no se trata meramente de una
diferencia subjetiva, es cosa que salta la vista.
Ahora, la tentativa se caracteriza ciertamente por la
circunstancia de que los actos de ejecucin practicados
en el caso concreto no han logrado el fin apetecido, y
por consiguiente la empresa in hypothesi padece de algu-
POB El. DE. A. MKBKEL 185
insuficiencia de las fuerzas puestas en movimiento.
eparatorio no queda borrada por esto, porque lo deci-
sivo en la tentativa son las propiedades 6 cualidades ge-
nerales de que repetidamente se ha hablado, y stas no
sufren altera'in ninguna porque se haya producido
no se haya producido resultado. As como el experimen-
to que sale mal se diferencia de los preparativos de l
en el mismo sentido en que se diferencia de ellos el ex-
perimento que sale bien, de la propia manera el cona-
to criminal que no produce efecto se diferencia de los
preparativos para llevarlo cabo en el mismo sentido en
que se diferencia de ellos el conato criminal que produ-
ce efecto. El que dispara contra otro con intencin ho-
micida traspasa el crculo de la preparacin; este tal
pasa la ejecucin de sus designios, y el acto de eje-
cucin, aunque haya fallado, no por eso se convierte en
mero acto preparatorio, conversin que tendra lugar
entonces ex post.
Seguramente que cuando se trata de relaciones com-
plicadas, el delimitar y definir los actos preparatorios en
la direccin dada ofrece veces dificultades. Pero el
querer concluir de aqu que toda la distincin carece de
caracteres objetivos y reales y que, por eso mismo, est
esprovista de valor, seria tanto como incurrir en una
inocencia propia tan slo de quien no posee conocimien-
tos tericos. Una multitud extraordinaria de conceptos
i jurisprudencia, de las ciencias en general y de la
_ ^ ordinaria tienen tambin, como los que ahora exa-
. amos, algo de indeciso y de sutil, sin que por eso
J 1 de ofrecer importancia. Ei campo de su aplicacin
a acotado con muros insuperables, sino que ms
sta teniendo lugar constantemente una invasin
erreno de los conceptos afines, sin que haya de

186 DKBECHO PENAL
seguirse de aqu la identidad de unos y otros campos
conceptos. Nosotros distinguimos las plantas de los ani_
males, el comer del beber, el estar de pie y sentado, el
arroyo del ro, y los distinguimos por caracteres objeti-
Tos, si bien sea difcil en ciertas circunstancias el deter-
minar si lo que existe es una otra de estas cosas, y
aunque veces esta determinacin revista el carcter de
arbitraria en s. Nuestras delimitaciones tericas tienen
en este respecto algo pai-ecido los lmites de las cartas
geogrficas, cuyos trazos lineales y cuyas perspectivas
no se repiten en la naturaleza.
3. La tentativa se diferencia tambin dlas acciones
que contienen, en opinin del agente de las mismas, pero
no por sus caracteres objetivos, un comienzo de ejecucin
en el sentido ya explicado de esta frase. De tal natura-
leza son, por ejemplo, los pretendidos actos de ejecu-
cin que no van encaminados contra el objeto del ata-
que, propio del delito de que se trata (como si uno
coge, V. g., con objeto de hurtarla, una cosa que crea
ajena y es suya propia), que no parten de un sujeto
idneo (supngase que un individuo no obligado al ser-
vicio militar realiza los actos de que habla el 140 del
RStrG. en la creencia de que de tal manera se infringe
esta ley), 6 que no tienen las propiedades especiales que
86 dan por supuestas con relacin la accin misma
(como si los medios empleados para producir un enve-
nenamiento no tienen las propiedades que presupone
el 229 del EStrG.), que, dadas las relaciones de re-
gularidad que nosotros conocemos enlazan los actos con
sus consecuencias, es imposible que formen parte de la
accin principal la cual responde el concepto del deli-n |
to (como si se trata, supongamos, de daos causado^ |
por el mal de ojo, por el clavar el paso, y otros acto* |
semejantes).
POB EL DB. A. UEHKBL
187
Estas acciones carecen de los caracteres objetivos de
la tentativa, y, por lo tanto, tambin, ante todo, de los
caracteres que forman los elementos constitutivos gene-
rales de los delitos. Son meros delitos putativos, pues
no amenazan intereses protegidos por el derecho, sino
segn la imaginacin del agente.
46
Continuacin.
1. Lo expuesto ltimamente nos lleva distinguir la
tentativa idnea de la inidnea, distincin que desempe-
a un gran papel en la literatura cientfica, y que, por
lo tanto, merece una consideracin especial. Segn lo
que queda dicho, se deben estimar como idneas aque-
llas acciones encaminadas la realizacin de la resolu-
cin criminal, las cuales, por sus caracteres generales y
en circunstancias conocidas por el agente, pueden apa-
recer ante una inteligencia sana y recta como adecuadas
para llevar cabo la realizacin dicha, y para llevarla
cabo en la manera indicada en la especie correspondien-
te de delitos como propia de la accin principal de los
actos de ejecucin. A tales acciones hay que referir
aquella exigencia de la Constitucin criminal de Car-
los Y, que ha sido la dominante en Alemania en mate-
r a de tentativa, segn la que el autor del maleficio
ua entendido que pudiera servirse, para la ejecucin
"el mismo maleficio, de obras aparentemente honradas,
^as acciones de que hemos tratado en el nm. 3 del p-
iTafo anterior carecen de los indicados caracteres y son,
por lo tanto, acciones de tentativa inidneas, 6 segn la
expresin tcnica usada para el caso, absolutamente
, iid6neas.

188 DEEKOHO PENAL
Se ha objetado contra esta distincin diciendo,
por
un lado, que toda manei-a de obrar podra, en cualesquje,
ra condiciones, contribuir la produccin de un deter-
minado efecto delictuoso, y que, por consiguiente, no es
jams lcito hablar aqu de una inidoneidad absoluta-
y por otro lado, que todo acto concreto de tentativa
que va ser objeto de punicin se ha demostrado ser
inidneo -para producir el resultado correspondiente
que se buscaba; pero que la inidoneidad no tiene gra-
dos, y por lo tanto, para nada hay que tener en cuen-
ta en general aquella distincin. Slo que la obje-
cin que nos ocupa no afecta para nada al sentido de
esta ltima. Sin duda que toda manera de obrar puede
contribuir la produccin de todo efecto apetecido.
As, la ingestin de un abortivo por parte de una perso-
na no embarazada puede muy bien, en virtud de tales
cuales complicaciones, dar origen una serie causal que
produzca la expulsin de algn fruto corporal, y la com-
pra de un quitasol puede contribuir la comisin de un
adulterio de un delito de bigamia. Pero, en primer tr-
mino, la idoneidad de que aqu tratamos no se produce
con estas posibilidades remotas y desprovistas de signi-
ficacin pai-a la vida prctica (tampoco se habra de to-
mar en consideracin, segn lo que hemos dicho eQ
el 38, cualquiera eventual conexin causal con el re-
sultado del delito), y en segando trmino, las indicadas
maneras de obrar son absolutamente inidneas para re-
vestir, aun en las circunstancias ms favorables, la figu-
ra de la accin principal que corresponde al concepto
del delito de que se trate. En orden la tentativa pro-
pia y verdadera, ocurre cabalmente lo contrario lo mis-
mo en el uno que en el otro respecto.
Tocante al ltimo, es aplicable, para la inadmisibin-
dad de aquellas acciones inidneas, lo que ya se dijo a
POB EL D B . A. MEBKEL 189
tiarnos de aquellos delitos consumados que aparecen
Imente como acciones de tentativa. No es posible
1 scubrir ningn fundamento que nos obligue supo-
er que el legislador debe haberse propuesto establecer
au una delimitacin distinta que la all establecida.
Ahora en aquellos delitos consumados se excluye en ge-
neral y de la manera ms resuelta la existencia de ac-
ciones absolutamente inidneas de la especie dicha. Tal
ocurre, por ejemplo, con aquellos delitos que aparecen
realmente como acciones de tentativa y que caen bajo
el 229 del RStrG. Deberan los mismos ser adecua-
dos para producir el resultado que all mismo se indica.
Mas tal adecuacin no es otra cosa que la idoneidad de
que se habla aqu. Cuando la ley define aquellas accio-
nes y las marca con el sello del delito consumado, no es
ciertamente su propsito trazar en ellas de un modo ri-
guroso los lmites de lo punible; pero segn el criterio
contrario, esto es lo que habra sucedido con aquella de-
finicin y marca (!).
Como para hacer esta delimitacin de lo punible
desempean su papel las ideas de lo posible y lo impo-
sible, segn la perspicacia humana, no se debe excluir
la posibilidad de que se cambien los lmites de la tenta-
tiva punible en armona con la evolucin de las concep-
ciones tocantes la causalidad de las acciones huma-
bas. Segn las concepciones que dominaban entre nues-
tros antepasados, el empleo de medios mgicos encami-
nados dar mnerte alguna persona deba ser castiga-
do como tentativa de homicidio. El considerarlo hoy de
^ misma manera sera irracional, porque no responde-
ra a ninguna necesidad prctica. El punto de vista
6' RG. (vase antes el 44), el cual exige esta puni-
'on tambin al presente, se muestra, pues, como insos-
iible por esta consecuencia.
 190 DERECHO PENAL
2. En atencin los caracteres puestos de resalto U
tentativa punible se incluye entre los delitos de peligro
(Sobre ellos vase el 15.) Y, en efecto, se les aplica el
concepto amplio de peligro, segn el cual, basta con qug
la accin, en circunstancias conocidas por el agente y
conforme su saber acomodado la experiencia, pueda
favorecer 6 facilitar de un modo notable la produccin
de un dao, lo que es lo mismo, que represente una
fuerte posibilidad para la produccin de este dao, una
fundada probabilidad de la misma.
3. Se ha supuesto que la tentativa no puede, en ge-
neral, tener importancia prctica sino por su relacin
con el resultado previsto, pero no obtenido, y que, por
consiguiente, el problema de su imputacin implica la
de algo no acontecido (v. Liszt). Mas esto no es exacto,
como resulta de lo que dejamos dicho acerca de la natu-
raleza de la tentativa. La tentativa punible, igual que
todos los dems delitos, de los cuales no se diferencia
sustancialmente, tiene su propia y sustantiva significa-
cin, y ni puede ni necesita traer su importancia de un
acontecimiento no realizado. Dicha importancia propia
le corresponde por lo siguiente:
a) Por su propiedad de ser una accin contraria
un precepto jurdico.
h) Por ser un delito de peligro. Como tal, lesiona el
sentimiento de la seguridad en los miembros del Estado,
y, por lo tanto, intereses que se hallan sujetos la pro-
teccin del derecho.
c) Por la propiedad que corresponde todas las es-
pecies importantes de la tentativa de constituir un ata-
que consciente y demostrable contra bienes jurdicamen-
te protegidos. Semejantes ataques obran con entera m"
dependencia y sustantividad, como actos hostiles, <l^^
revelan desprecio del derecho ajeno, que causan ira, C[ti6
POB Bli D B . A. MERKEL 191
ocan reacciones contrarias y que son incompatibles
las condiciones de un orden social pacfico.
Este ltimo elemento no ha podido lograr hasta aho-
. ggj. tenido en cuenta, y, sin embargo, difcil es des-
onocer su importancia. Recurdese los atentados que
han dado ocasin la ley contra los socialistas y las
mltiples pasiones que los mismos provocaron. Aun-
nue se hubiei'a tenido la conviccin general de que para
lo sucesivo podan prevenirse semejantes hechos, hubie-
ra sido grande la indignacin y la excitacin producida
por ellos en amplios crculos de poblacin, irresistible
e] deseo de que se castigaran las faltas ya cometidas. Lo
que en semejantes casos puede hacerse es nicamente
impedir por la fuerza que la multitud lynche al criminal.
Que esta explosin de afectos y sentimientos no puede
sin ms ser sometida reflexiones acerca de la peligro-
sidad de la accin del agente de ella, es cosa tan indu-
dable como lo es el que la misma no debe ser considera-
da como indiferente desde el punto de vista del derecho
penal. As tambin una tentativa de violacin tiene in-
dudablemente una importancia independiente para el
sentimiento del honor y de la vergenza de la persona
ofendida, importancia difcilmente menor que la de las
injurias consumadas cometidas voluntariamente, y que
se castigan con arreglo al 185 del R S t r a . Una tenta-
tiva de robo no excita y encoleriza menos, lo mismo al
ofendido directamente que al pblico, de lo que puede
acaso hacerlo un (diurto de alimentos consumado ( 370,
prrafo 5 del RStrG.); un latigazo que no ha llegado
i"ir (tentativa de lesin corporal, que como tal queda
esgraciadamente impune), no excita ni encoleriza me-
* <liie la frase muchacho estpido {dummer Junge)
H e se haya lanzado al odo de uno (injuria consumada);
^ mente, una traicin la patria que se haya inten-
 192 DERECHO PENAL
tado sin xito favorable no ha perturbado la tranquj.
lidad pblica menos que una violacin de la paz do.
instica ejecutada con resultado ( 124 del EiStiQ.)
Tampoco en estos casos de acciones de traicin la pa.
tria ejecutadas con desdichado xito se ha querido hacer
referencia aquellos efectos que hubieran obligado
considerarlas como un delito consumado.
47
El destimiento y el arrepentimiento activo.
Fnentes: Herzog, El desistimiento en la tentativa y el arrepenti-
miento activo {BcMrUt voni Versuch und thatige Beu), 1889.
1. El 46 del RStrG. establece como regla la de que
la tentativa no debe ser castigada cuando habiendo es-
tado en manos del autor la consumacin del delito, sin
embargo, esta consumacin no se haya llevado efecto.
Esta disposicin abarca dos fundamentos de exclusin
,de la pena, no regulados de una manera del todo igual,
saber:
a) La tentativa queda impune en caso de desisti-
miento voluntario, es decir, cuando el agente haya dejado
de llevar ejecucin completa su designio criminal por
su propio impulso. No es necesario que este desistimien-
to tenga lugar por virtud de motivos morales, pero debe
tener por base una resolucin relativamente libre. No
entra dentro de esta esfera aquel caso en que, teniendo
el sujeto por imposible eiTneamente consumar el delito,
haya, por causa de tal errnea creencia, dejado de n*
ms adelante en su empresa. Tampoco existe este funda-
mento de exclusin de la pena cuando de lo nico qu*
POR EL DH. A. MBRKEL 193
liT, desistido es de renovar una operacin 6 empresa
se
que ha errado el golpe (y no, por consiguiente, de la eje-
lein de una accin concebida de primera intencin).
El desistimiento libre por parte del autor no exime de
penalidad los otros partcipes en el delito; el desisti-
miento de un auxiliador instigador no aprovecha s-
tos si el delito ha llegado, sin embargo, ser consu-
mado.
])) La tentativa queda impune en caso de arrepenti-
miento activo. Cuando se hubiere presentado ya un peli-
gro para el bien 6 inters amenazado, y este peligro
fuese de tal ndole que el mero desistimiento no hubiera
podido impedir la consumacin del delito, entonces de
lo que se trata es de que el culpable imposibilite por ac-
tos propios la consumacin dicha. Tampoco esto le librn,
de pena si su hecho hubiera sido ya descubierto. Pero
no es admisible esta ltima solucin cuando el hecho
slo huya llegado ser conocido de aquel cuya ayudaba
aprovechado el agente para impedir la produccin del
resultado.
El arrepentimiento activo del autor no aprovecha
los dems individuos que hayan podido tener participa-
cin en el hecho. Si son ellos los que impiden la consu-
macin, entonces, por aplicacin analgica del 46 del
-KotrG., hay que admitir que tampoco ellos se les im-
pondr pena.
i. En los casos de que acabamos de hacer mencin,
a tentativa, como tal, queda impune; no lo queda aquel
^bto consumado que pudiera envolver al mismo tiempo
Ja accin ejecutada (tentativa cualificada).
ija remisin de pena que se concede en los casos
ifhos tiene el carcter de un premio otorgado al que
esiste de la consumacin del delito, y en su caso al que
^Pide tal consumacin, y sirve, por lo tanto, un fin
13
 lU DEKECHO PENAL
preventivo. Son de equiparar con stas aquellas otras
disposiciones que consideran como causa de exclusin ele
pena unas veces, y como circunstancia atenuante otras
el arrepentimiento activo que sigue la consumacin de
determinados delitos (vase el EStrG., 158,163, 310).
47 bis
El castigo de la tentativa.
1. El BStrG. no conmina con pena la tentativa ms
que cuando se trata de crmenes (Verbrechen) en estric-
to sentido, y tambin cuando se trata de aquellos de-
litos [Vergehen) en que as se halla expresamente deter-
minado. En este ltimo sentido pueden verse los 107,
120, 147, 148, 160, 160, 169, 240, 242, 246, 253, 263,
269, 289, 303, 305, 339, 360 y 352. Iguales reglas va-
len, segn el Cdig penal militar, con respecto los
crmenes y delitos militares. Las legislaciones territo-
riales disponen su arbitrio si en los delitos sometidos
su imperio ha de ser 6 no punible la tentativa.
2. La tentativa es castigada menos severamente que
el delito consumado de su misma especie, cometido en
igualdad de circunstancias que aqulla. Para determi-
nar el castigo correspondiente la misma, se toma como
tipo la amenaza penal establecida para el delito consu-
mado, pero se reduce la pena con arreglo la mediad
dada por el 44 del E S t r G . A este respecto hay qu
distinguir entre penas principales y penas accesorias.
a) Penas principales. Por regla general, la tenta*
tiva le es aplicable igual gnero de pena que al del*''
consumado. Solamente, en lugar de la pena de muerte J
de las penas perpetuas de privacin de libertad, se hac
POB EL DR. A. MEBEBL 195
so de la pena temporal de privacin de libertad; y en
Uiear de la pena de reclusin temporal, se emplea la
de prisin en el caso de que la condena haya de durar
menos de un ao. Por lo que hace la medida 6 cuanta
de la pena, se la puede hacer descender, en general, has-
ta una cuarta parte del mnimum de la pena decretada
/penas de privacin de libertad penas pecuniarias).
h) Cuando el delito consumado lleve consigo la pena
accesoria de privacin de los derechos honorficos del
ciudadano, 6 la de sujecin la vigilancia de la poli-
ca estas mismas penas son tambin aplicables la ten-
tativa.
3. En general, la punibilidad de la tentativa aumen-
ta medida que la misma se acerca la consumacin.
Desde este punto de vista, representan un grado relati-
vamente mayor de culpabilidad los casos de la llamada
tentativa perfecta 6 concluida, en la que los actos de
ejecucin realizados por el culpable responden totalmen-
te lo que desde un principio le pareca ste necesa-
rio, de modo que ha ocurrido todo lo que por su parte
quera que ocurriera (vase antes las pp. 174 y sigs.).

CAPTULO Y
AUTORES, CMPLICES Y ENCUBRIDORES
P u e n t e s : Berner, Doctrina de la participacin en el delito [Lelirt
van der Teilnahme an Verhr.), 1847.El mismo, Compendio de
derecho penal prusiano {Grimdriss des preuss. Sirafrechts).
V. Bar, Sobre la doctrina de la tentativa y de la complicidad
[Zur Lehre van Versuch und Teilnahme}, 1859.v. Buri, Sobre
la doctrina de la complicidad y del encubrimiento (Zur Lehre
von der Teilnahme und Begnstigung), 1860.El mismo, en el
G-S., 1867, 1870, 1876. Geyer, Discusiones sobre el elemento
constitutivo general, etc. {Erorterungen ber den allg. Thatbes-
tand se), 1862. Langenbeok, Doctrina de la participacin
{Lehre von der Teilnahme), 1867, 1868. Sclitze, La participa-
cin necesaria (Die notwendige Teilnahme), 1869.Herzog, en
el GS., 1876, 1883.v. Kries, en la Z., Y I I , p. 521 y sig-s.
H H . , I I , p. 319 y sigs. (Geyer).H., I, p. 364 y sigs.HM., I,
p. 273 y sigs. VL., p. 204 y sigs. Para el encubrimiento:
H H . , I I , p. 407 y sigs.; y I V , p. 170 y sigs. (Geyer), I I I , p. 725
y sigs., y I V , p. 419 y sigs. (Merkel).Meves, Derecho penal
(Strafrecht), 1872.Villnow, Robo, exaccin ilegal, encubrimien-
to y receptacin [Baub,Erpressung, Begnstigung und Ilehlerei),
1875.V. Bnri, en el GS., 1877. Gretener, Encubrimiento y
receptacin {Begnstigung und Hehlerei), 1879.
48
Generalidades.
1. En la comisin de un delito pueden haber inter-
venido diferentes personas, ya en una misma manera
culpable, ya de una manera distinta. Semejante concu-
POB EL DE. A. MERKEL 197
ncia de varios culpables ejerce su influjo en mlti-
les sentidos sobre el tratamiento que se les debe apli-
Pero lo que ofrece aqu una importancia esencial
sobre todo, la diferencia que existe entre los autores,
los auxiliadores y los instigadores.
2 Se llama autor, en el sentido riguroso y tcnico
eu que lo emplean nuestras leyes penales, aquel i n d i -
duo al que se refieren inmediatamente la definicin le-
eal de una especie de delitos y la medida penal seala-
da la misma; aquel individuo, por consiguiente, cuya
accin omisin puede ser inmediatamente incluida en
la definicin de referencia; lo que es igual, aquel que
realiza la acein presupuesta en la ley correspondiente,
la accin que pone por obra los caracteres que, segn la
ley, constituyen el delito de que se t r a t a , esto es, la
accin principal, los actos de ejecucin. Sobre cier-
tas modificaciones que experimenta este concepto, van-
se los prrafos siguientes.
En algunos pasajes del RStrG. se habla del autor en
un sentido amplio, segn el cual, esta palabra vale tanto
como el agente. (Cf. el 3 del RStrG.) De esta acep-
cin se prescinde en lo que vamos exponer despus.
Auxiliador, segn nuestro derecho positivo, es aquel
que, sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para la
comisin del delito.
Instigador es aquel que dolosamente ha determina-
do otro cometer el delito que dolosamente ha co-
metido. ?
Estos conceptos no agotan todas las formas posibles
^6 la participacin en el delito. As, la ayuda prestada
'"I instigador, la prestada culposamente al autor, el auxi-
'0 prestado para la comisin de delitos culposos, la in-
^cci6n culposa la comisin de delitos dolosos cul-
Posos, no caen bajo ninguno de los conceptos anteriores.
 198 DBBECHO PENAL
, , j ^ g y 147, y la Ordenanza sobre los hombres de mar,
La ley se limita considerar aquellas formas las que
- c gy y 91.) En algunas especies de delitos, el complot
atribuye una significacin general.
ue no baya llegado ejecucin est conminado con pena
3. Todo delito necesita un autor, como tambin ne-
como hecho independiente (RStrG., 83; ley de explo-
cesita una accin que pertenezca los elementos consti-
sivos 6). Tambin se da muchas veces el caso de acuer-
tutivos asignados al mismo por la ley, y la comisin de la
do 6 uniones para la comisin permanente de delitos de
cual es precisamente lo que caracteriza al autor. Cuando
especie determinada. (Cf. el RStrG., 243, prr. 6."*,
en un delito no existe sino un solo culpable, este culpa-
y 250, prr. 2., la ley sobre las aduanas de la Unin,
ble es, por lo tanto, siempre el autor. Por el contrario, es
146, prr. 3., y la ley de explosivos, 6.)
cosa accidenta], desde el punto de vista de los elementos
8. Cuando concurran circunstancias agravantes
constitutivos del delito segn la ley, el que aparezca que,
atenuantes fundadas en cualidades en relaciones per-
junto al autor, han intervenido en la comisin del hecho
sonales, cada participante en el delito hvibr que juz-
auxiliadores instigadores. Por este respecto, pueden
girle y condenarle con independencia de los otros. De
ser designadas las ltimas formas de participacin con
esta ndole son las circunstancias de la menor edad, la
la denominacin de formas secundarias de culpabilidad.
reincidencia, el parentesco y otras relaciones personales
4. El RStrG. coloca muchas veces frente frente al
que puedan existir entre los participantes. (Ct. los 57,
autor y los participantes {Thaterschaft und Teilnahme}
216, 217, 221, prr. 2., 223, prr. 2., 247, prr. 1., 263,
(cf. los 49 y 50), incluyendo entonces en estos lti-
prr. 4.", y otros del RStrG.) Lo mismo es aplicable las
mos los instigadores {Anstiftung ) , los auxiliadores
eximentes de igual carcter (cf. los 247, prr. 2.*, y
(^Beihilfe) y los coautores (Mitlhiitersehaft) (vase luego-
257, prr. 2. del mismo RStrG.).
el 50).
Lo contrario de lo que ocurre con las circunstancias
5. Respecto una presuncin legal de quin sea autor
mentadas acontece en los siguientes casos:
(el redactor de un peridico, con relacin al delito de
a) Cuando se trate de circunstancias agravantes, ate-
imprenta cometido por medio de un escrito artculo)
nuantes eximentes que no consistan en cualidades
vase la ley de imprenta, 20.
relaciones personales. (Cf. respecto de ellas los 123,
6. En muchas especies de delitos se presupone la in-
prr. 3., 206, 203, 209, 224, 243, etc.) Estas circuns-
tervencin de varias personas, como en el duelo, en la
tancias favorecen en general perjudican en general
perturbacin de la paz pblica, etc.; en otros, esa inter-
todos los participantes, mientras los principios relativos
vencin de varias personas constituye una circunstancia
al error ( 59 del RStrG.) especiales disposiciones
agravante, como ocurre, por ejemplo, en el caso de per-
l,c . el 209) no establezcan alguna excepcin.
turbacin de la paz domstica (RStrG., 123, prr. 3.*)>
) Cuando se trate de cualidades relaciones perso-
7. Si la cooperacin de varias personas tiene lugar
J^ es que pertenezcan los elementos constitutivos se-
mediante una inteligencia previa, sea mediante ^^
a ados por la ley alguna especie de delitos, como su-
complot, esto, s^'gn algunas leyes, constituye una cir-
e con la cualidad de funcionario pblico, que es ne-
cunstancia agi-avante. (Cf. la ley de aduanas de la Uniuj
 200 DEBKCHO PENAL
cesara para muchas especies de delitos, A estos casos
son aplicables los principios establecidos en los 62
y sigs. del EStrGr,
9. Es cosa diferente de la participacin en el delito
aun cuando con ella guarda vnculo de parentesco, el
aprovecharse de los resultados de aqul despus de cou.
sumado. (Sobre esto, vase ms abajo el 57.)
49
Del autor, en especial.
1. Caracterzase el autor del delito por aparecer en
su persona y en su actividad todos los elementos que
constituyen el delito, segn la ley. As, es autor de uu
hurto aquel que ha quitado otro una cosa mueble ajena
con el propsito de apropirsela injustamente, esto es,
aquel que ha dado realidad concreta los caracteres del
hurto, segn los determina el 242 del EStrG. Es para
el caso indiferente que el sujeto se haya determinado
realizar el hecho por influjo de otra persona por su
propia iniciativa; lo es de igual manera que persiga no
persiga al i-ealizarlo un inters egosta, y que considere
el hecho como cosa espiritual suya que se lo impute y
ponga en cuenta otros; en general, es tambin indife-
rente todo lo que no caiga dentro de los elementos cons-
titutivos del delito, segn la ley. Por otra parte, no es
autor aquel en cuya persona 6 en cuya accin no se dan
los que la ley estima como caracteres constitutivos del
hecho. Si entre stos se halla el de que exista una deter-
minada intencin, un determinado fin un determinado
motivo del hecho, nicamente puede ser autor de uu de-
lito aquel individuo en el que se d aquella intencin o
POB KI' DR- A. MERKKI, 201
6 este motivo. As, solamente puede ser autor de un
rapto (KStra., 236 y 237) aquel sujeto cuyos prop-
itos sean casarse con la mujer robada unirse carnal-
nente con ella, y solamente puede serlo de una recep-
tacin ( 258 y sigs.) aquel que obra buscando alguna
ventaja para s. De otro lado, si entre los elementos
constitutivos del delito se halla el de la infraccin de un
deber especial, slo puede ser autor del delito de que se
trata aquel individuo que tenga este deber. Por eso,
V. g., solamente un soldado puede ser culpable de una
desercin de la bandera, como de una quiebra no lo
puede ser ms que un deudor , en su caso, una persona
de las que indica el 214 de la ley imperial sobre el
concurso. Lo propio hay que decir tocante otras rela-
ciones 6 cualidades personales que forman parte de los
elementos constitutivos del hecho. Por consiguiente, slo
un funcionario pblico un arbitro puede ser autor del
delito de prevaricacin ( 336 del EStrG.), y slo un
prestamista pblico puede hacerse culpable del delito
castigado en el 290 del EStrG. Se ha afirmado que
aqu, con relacin los caracteres constitutivos ltima-
mente mencionados, hay que aplicar unos principios di-
ferentes de los que se deben aplicar los caracteres
mencionados en primer lugar; que slo stos, y no aqu-
llos, son los esenciales para que haya autor; pero no se
aduce fundamento alguno de esta diferencia. As como
al funcionario pblico que no haya violado el derecho
<iue haya obrado sin dolo no se le puede aplicar la dis-
posicin segn la que el funcionario culpable de preva-
-cacin debe ser castigado con la reclusin, tampoco es
I* sible aplicarle este precepto al que no sea funcionario
^ ico. Esta aplioabilidad es la que precisamente carac-
eriza y distingue al autor.
No deja uno, en general, de ser autor de un delito
 202 DERECHO PENAL
porque la efectuacin de los caracteres constitutivos de
ste dependa de una intervencin posterior de fuerzas
ajenas, ora naturales, ora humanas; el nmero de log
miembros intermediarios entre la accin y el resultado
puede ser grande, con tal de que existan las condiciones
para la imputabilidad del ltimo tal y como han sido de-
terminadas en los 26 y sigs. y 87 y sigs. Sobre todo
no deja uno de ser autor de un delito por haberse apro-
vechado de la actividad de una tercera persona para la
consecucin de su fin, sea que l mismo haya provocado
esa actividad, sea que slo la haya calculado y contado
con ella. Tal ocurre en los siguientes casos:
a) Cuando el sujeto haya tomado como instrumento
de sus propsitos una tercera persona inimputable.
b) Cuando se haya servido como instrumento de una
tercera persona que, aun cuando imputable, haya obrado
de buena fe, tambin de aquella otra cuya violacin
punible tena prevista.
c) Cuando se haya servido de una tercera persona
que obre de mala fe, pero en quien no concurran cualida-
des relaciones que pertenezcan los elementos consti-
tutivos de la respectiva clase de delitos. Tal ocurre, v. g.,
si un funcionario pblico se sirve de una tercera persona
con la que est en connivencia para cometer un abuso
punible del poder inherente su cargo. En este caso, el
tercero no es autor del delito cometido, porque carece
de la cualidad de funcionario pblico.
3. Pero si entre el culpable y la efectuacin de los
caracteres del delito se interpone la actividad de otra.
persona que la constituya en autor, en ese caso, al pri-
mero, por regla general, no se le podr considerar de esta
manera, es decir, como autor, porque su accin no ae
halla en relacin inmediata con aquellos caracteres. Esta
regla vale lo mismo para el caso en que la otra persona
POa EL DH. A. MEHKEL 203
haya sido instigada por la primera la comisin del he-
cho que para el caso en que la otra persona haya obra-
do por su propia cuenta, de un modo completamente in-
dependiente. Ejemplo de lo ltimo: A deja cado en la
calle B, sin sentido, y al que presume que ha matado.
C que no tiene conocimiento del hecho de A, roba B,
Y como ste, volviendo en s, pide auxilio, lo mata. Aqu
no es A el autor de la muerte de B, por cuanto se ha in-
terpuesto la actividad independiente de C, que ha obrado
como autor. Siu embargo, la regla sentada experimenta
importantes restricciones. La actividad del individuo que
ha intervenido posteriormente como autor no siempre se
presenta tan separada y sustantiva como en el ejemplo
anterior entre la accin del primer agente y el resultado.
En el prrafo siguiente presentaremos un cuadro de los
casos en que varias personas han participado en concepto
de autores la produccin del mismo resultado crimi-
noso, considerando tambin como tales aquellos en que
las acciones de las diferentes personas se han sucedido
unas otras en el tiempo.
58
Concurrencia de varios autores.
1. El caso principal es el de los coautores 6 concu-
rrencia de varios autores {Mitthdterschaft) en la comisin
dolosa de un delito. Es propio de este caso, segn el 47
del BStrG., la ejecucin comn del hecho. Dentro de
este con cepto entran los requisitos siguientes:
a) La actividad de cada uno debe ser complementa-
a de la de los dems en la ejecucin del mismo resul-
tado. No hay, por tanto, coautores cuando varias perso-
 204 DERECHO PENAL
as cazan sucesivamente, y sin poderlo hacer lcitamente
eii un mismo vedado.
b) La cooperacin debe tener lugar por virtud de una
inteligencia recproca.
c) La cooperacin ha de referirse la ejecucin del
delito. Si, mediante connivencia mutua, uno de los par-
ticipantes realiza solamente un acto preparatorio, slo
presta ayuda mientras se ejecuta el delito, y otro, por el
contrario, cuida l solo de realizar ste, claro est que
aqu no puede hablarse de ejecucin comn ( e l R Q .
sostiene opinin distinta).
d) Si para ser considerado como autor del delito se
exigiesen cualidades relaciones personales, estas cuali-
dades relaciones tienen que concurrir en todos ellos,
pues de otra manera sus acciones no poseern el carc-
ter de actos de ejecucin de accin principal. El que
no puede ser autor nico tampoco puede ser coautor.
Por lo dems, no es preciso ni que las acciones de los
diferentes coautores se ejecuten todas al mismo tiem po,
ni tampoco que sean completamente iguales unas
otras. As, por ejemplo, en un delito de imprenta pue-
den ser considei'ados como coautores el que enva el ar-
tculo y el director del peridico que lo admite y publica.
Adems, puede cooperarse en la ejecucin de tal manera
que la accin de uno ofrezca alguno de los elementos ex-
teriores que constituyen el delito, y la del otro los de-
ms. As, en un robo, puede uno de los coautores sujetar
la vctima, elemento propio de este delito, y otro llevar
a c a b o la sustraccin, que tambin forma parte de sus
caracteres externos.
Todo coautor es responsable del hecho comn en toda
su extensin, lo mismo que si lo hubiera ejecutado el
solo. Sin embargo, pueden ser castigados de distinta m*'
era los varios coautores en atencin las distinta^
POB EL DR. A. MEBKEL 205
alidades relaciones personales que en ellos concu-
rran (vase antes el 48, nm. 8).
2 Tambin en los delitos culposos puede ser ejecuta-
, en comn por varios individuos la actividad principal.
As acontece, v. g., en el caso en que dos personas arro-
entre ambas la calle un fardo pesado desde un alma-
cn causando culposamente dao corporal algn tran-
sente. Tambin aqu debe ser castigado cada uno de los
cooperadores como si l solo hubiese ejecutado el hecho,
3, En el caso en que una persona se sirva de otra
como instrumento para ejecutar el delito ( 49, nm. 2),
la primera de ellas puede ser autor doloso, y la segunda
autor culposo del mismo resultado efecto.
4. En la efectuacin de los caracteres del delito,
puede ocurrir que coincidan en un mismo fin los resul-
tados paralelos de las acciones ejecutadas por distintas
personas que no se hayan puesto previamente de acuer-
do, de manera tal que ninguna de esas acciones tenga
una conexin causal prxima con el efecto obtenido, en
virtud de la que pueda considerrsela como acto de eje-
cucin, al revs de lo que suceda con la otra, que se pre-
sente como mero acto preparatorio, como acto de
auxilio, como tentativa que haya quedado infructuosa.
Supongamos, v. g., que ha ocurrido un accidente de fe-
rrocarril, consecuencia del cual ha habido muchas le-
siones y muertes producidas por causa de acciones cul-
posas ejecutadas por varios empleados, independientes
'-s unas de las otras, y supongamos tambin que estas
istmtas acciones, han sido realizadas al mismo tiem-
po 6 los efectos de las mismas se han entrecruzado de
suerte, que ninguna de ellas puede ponerse frente
emas como acto de ejecucin que sirva como f unda-
"** prximo y explicacin relativamente suficiente y
satisfactoria del efecto producido.
 206 DERECHO PENAL
51
Criterios divergentes.
Hay muelios escritores que quieren resolver la cues-
tin tocante saber si una persona ha de ser considera-
da como autor de un delito 6 solamente como partici-
pante secundario en el mismo, no ya fijndose, como
debe hacerse, en la relacin que guarda un hecho con
los caracteres sealados por la ley al delito, sino acu-
diendo otros puntos de vista.
1. H a llegado tener gran xito en este sentido la
concepcin segn la cual las notas por las que se conoce
que una persona es autor de un delito consisten en que
el agente considere como suyo propio el hecho, que lo
haya cometido como ohecho suyo. Pero la verdad es
que un hombre imputable considera en general sus h e -
chos y slo stos como los suyos, y sabe que es respon-
sable de ellos porque y en cuanto son los suyos, y no se
ve motivo alguno por el cual el derecho haya de inver-
tir esta relacin y considerar los correspondientes he-
chos como actos de un determinado individuo porque y
hasta donde l mire como suyos los hechos en cues-
tin. A, por ejemplo, ha dado N un veneno con el
propsito de causar perjuicios en su salud. Es sin duda
autor del delito comprendido en el 229 del RStrG'
Ninguna indicacin hay aqu de que el derecho quiera
tomar en cuenta, para darle efectos decisivos sobre
el asunto de que se trata, e n vez de los caracteres del
hecho, designados por l mismo, la concepcin que de
esos caracteres se haya formado el agente, y de que, por
lo tanto, se exija del juez que haga, en primer trmino.
POB EIJ D R . A.. MERKEli 207
'nvestinacin para saber si A ha cometido el hecho
acomo^ sujuw,
cinr^n 6" si acaso lo ha cometido como hecho de B .
Tampoco hay que averiguar si la conducta que el dere-
Tio observa es no razonable. Por lo dems, no ha lle-
do determinarse de una manera precisa qu es lo
debe significar la expresin considerar cometer
un hecho como propio. Con ella pudiera quererse sig-
nificar:
a) La conducta de la voluntad de las personas que
liayan intervenido en el hecho, segn lo cual habra con-
siderado como suyo el hecho aquella persona cuya volun-
tad se haya manifestado como la predominante. Si fuera
sta la significacin de la frase citada, entonces, segn
el criterio que nos ocupa, en el caso de que alguien hu-
biese inducido un soldado la desercin, el inductor
sera considerado como autor del delito, es decir, como
desertor, y el soldado solamente acaso como auxiliador
suyo.
h) El inters preponderante en el hecho. E n tal caso,
el que dolosamente favorece la evasin de un preso cuya
vigilancia se le ha confiado no podra ser autor del de-
lito conminado en el 121 del RStrG., pues el inters
preponderante en el hecho es, naturalmente, el del pre-
so. En este caso no sera posible, en general, encontrar
ningn autor de este delito.
c) Las relaciones objetivas del hecho, con lo que ven-
una tratarse de saber si las mismas son independien-
tes subsistentes por s, si forman parte de una em-
PTesa ms amplia y general, y en este ltimo caso slo el
3efe de la empresa comn es quien habra de considerar
como suyo el hecho. Si es sta la interpretacin de la
i'ase antes citada, entonces aquel sujeto que induce
o i'o a que le ayude ejecutar una estafa en materia de
guros envenenando una determinada persona es el

208 DEEECHO PENAL
que sera autor con respecto al delito de envenenamie
to; pero es indudable que el admitir esta hiptesis ser
contrario la ley.
2. Al presente se suele atribuir gran peso, en punta
la efectuacin de los caracteres del delito, al inters
independiente. Segn esto, la intervencin de un inte
res puramente derivado excluira la posibilidad de qug
el que lo tuviese fuera autor de aqul, y, por consicnieu,
te, un bandido no podra ser autor de un delito cuya co-
misin se le hubiera encomendado, ya que su inters en
el mismo era de naturaleza derivada. Pero si por inters
independiente no se entiende ms que un inters propio
del sujeto que obra, entonces hay que tener en cuenta
que semejante inters existe siempre en cuantos partici-
pan dolosamente en la comisin de un delito (de otro
modo no cooperaran esta comisin), con lo que es im-
posible hallar por este lado ningn carcter diferencial.
Si se piensa al efecto en un inters egosta, tampoco se lo-
gra nada. Aquel que hurta con el fin de hacer con lo
hurtado favores otros no podra entonces ser conside-
rado como autor del hurto cometido. Lo propio debe de-
cirse del inters (incondicional en el que se quisiera ha-
llar la nota distintiva del autor de los delitos. En los ca-
sos de dolo eventual, el inters en la produccin del re-
sultado es, regularmente, Un inters condicional, pero la
cuestin de qu sea lo que al autor le constituye en ta!
autor [Thaterschatl) no tiene que ver nada con esto. Se-
gn esta concepcin, en los delitos culposos sera en ge-
neral imposible que hubiera autor, por cuanto el culpa-
ble de ellos no tiene inters alguno, ni incondicional ni
independiente, en que el delito se realice.
Aparentemente, de lo que se trata en esta caracteri-
zacin de lo que constituye al autor de un delito eu tal
autor es de confundir la ndole del inters qu sirve ^
POR EL DB. A. MEEKEL 209
1 i,n.1io con la de aquellas condiciones de las cua-
base i' ut!i>""-'
A ende la satisfaccin de ese inters. En el caso de
1- v.nrfl el delito, es una de semejantes condiciones
auxilio p.iia' <= ., , . .
la accin de otra persona, y una accin tal que tiene sig-
fi acin independiente desde el punto de vista del dere-
, penal. En este sentido,ofrece el auxiliador una condi-
'onalidad tal, no ya del inters, sino de su sa.tisfaccin,
como no existe de la misma manera en el autor. Tam-
bin en este ltimo puede aquella satisfaccin estar li-
gada con muchas clases de condiciones independientes
de l y, entre otras, con la intervencin ms menos in-
dependiente de personas intermediarias, segn se ha di-
cho en los 49, nm. 2, y 50, mas no, en verdad, con la
condicin consistente en que otra tercera persona eje-
cute la accin principal. Todo esto no tiene que ver nada
con la cuestin de la independencia, incondicionalidad,
fuerza y otras cualidades del inters mismo que inter-
venga en el hecho. (El adversario principal de nuestro
punto de vista acerca del particular es v. Buri, y tam-
bin el EG.)
52
El auxilio y la instigacin.
El auxilio y la instigacin para el delito, tanto en
general como sobre todo en su relacin con el autor del
mismo, estn considerados por la ley como accesorios de
la accin principal, y en muchos respectos se hallan so-
metidos los mismos principios.
! Presuponen ambos la existencia de una actividad
'jenaque realice la accin principal. Donde no hay autor,
no puede haber tampoco participantes. En el caso de sui-
14
 210 DKBEOHO PKNAL
cidio, por ejemplo, no puede existir auxilio punible ni ing
tigacin de la misma clase, por cuanto el suicidio mistj,
es un hecho que no se halla conminado con pena, faltan
do, por consiguiente, en tales casos un autor en el sentido
de la ley penal. Cuando el autor de un delito fuese al
mismo tiempo instigador de su codelincuente, esta pro.
piedad no se le tendr en cuenta para apreciarla de una
manera independiente. Si aquel quien se haya pres.
tado auxilio 6 al que se le haya instigado la comisin
de un hecho le falta algn carcter para ser autor, como
por ejemplo si se tratara de un sujeto inimputable 6 de
uno que hubiera obrado con desconocimiento inocente
de las circunstancias esenciales del hecho, entonces el
pretendido auxiliador 6 instigador podr ser castigado
en cuanto pueda considerrsele como autor del delito co-
metido, mas de ningn modo, en el sentido de la ley,
como tal auxiliador 6 instigador.
Pero hay casos en los cuales puede caducar la pena
del autor, sin que por eso queden libres de castigo el
auxiliador el instigador. Tal ocurre en aquellos de qua
se habla en los 227, prr. 2., 257, prr. 2.", 289, robos llegara realizar la cuadrilla de ladrones sa-
prr. final del RStrG.
2. El delito del autor tiene que haber sido cometido
con dolo. Por lo dems, tanto puede ser un delito consu-
mado como una mera tentatira.
8. La ley no castiga ms que la instigacin dolosa
y el auxilio prestado dolosamente. Es preciso, por tanto,
que los instigadores y auxiliadores tengan conocimiento
del hecho del autor y de sus caracteres constitutivos esen-
ciales. Slo en tanto que ese conocimiento existe, pue-
den serles tomados en cuenta estos ltimos cuando se les
juzgme. Por el contrario, es cosa indiferente para estos
efectos el que instigadores y auxiliadores se hayan equi-
vocado en la calificacin jurdica del hecho del autor
FOB EL DB. A. MBBKEL 211
do por ejemplo, errneamente, que se trataba de
tafa en lugar de una apropiacin indebida).
" Tanto los auxiliadores como los instigadores deben
' e-jercido influjo para que el hecho del autor haya
uido realizarse. Un auxilio que no haya auxiliado es
una contradiccin, igualmente que lo es una instigacin
que no haya instigado.
5 La puuibilidad del auxilio y de la instigacin co-
Miienza existir tan luego como el autor haya ejecutado
1 delito, y aumenta cuando esta ejecucin progresa.
6, Varios actos de un solo gnero de auxilio 6 de un
solo gnero de instigacin no forman ms que un delito,
cuando slo se trata de un hecho cometido por el autor.
Por el contrario, existen vanos delitos de auxilio 6 de
instigacin cuando una accin del auxiliador del insti-
gador tenga relacin con varios delitos independientes
de un autor. Tal ocurrira, por ejemplo, cuando se presta-
ran instrumentos para la ejecucin de diferentes robos L
una cuadrilla de ladrones. Semejante ofrecimiento
prestacin dara origen tantos delitos de auxilio como
biendas del auxiliador y utilizando los instrumentos su-
ministrados por l.
7. Se consideran como cometidos dentro del pas el
auxilio y la instigacin cuando el auxiliador el insti-
gador se encontraran en el extranjero al realizar sus ac-
ciones, pero el autor hubiese cometido su delito dentro
del pas.
No es necesario que los caracteres que, segn la
ley, constituyen los elementos especiales del delito con-
curran en la persona y en la accin del auxiliador y del
"18 igador. As, un no funcionario puede ser instigador 6
^^inador de un delito cometido por funcionario pblico.
Para castigar el auxilio y la instigacin se toma
 212 DBBECHO PENAL
generalmente por base la amenaza penal establecida por
la ley para el autor. Para graduar la pena con arreglo
este principio, vase despus los 53, nm, 4, y 54,
nm. 3.
10. Hay casos en que, siendo punible el avitor del de-
lito, pueden quedar libres de pena, por ciertas razones
el auxilio y la instigacin, saber:
a) Cuando concurran determinados motivos eximen-
tes de ndole personal y muy poderosos, como pasa con
el que sirve de fundamento al prrafo segundo del 247
6 aquel en que anlogamente se apoya el prrafo segn-
do del 257.
h) Cuando se trata de personas para cuya proteccin
se ba dado la correspondiente ley penal. As, por ejem-
plo, el menor de edad que haya contribuido como auxi-
liador 6 como instigador la comisin de un delito
penable con arreglo los 201, 202 174, prrafo
primero, del EStrGr., no ser castigado como reo de
auxilio ni de instigacin.
c) Cuando se trata de personas que no estn castiga-
das como autores, en unas circunstancias en que se pre-
supone que el legislador no ha querido que queden so-
metidos a l a correspondiente ley penal. As, el preso que
coopera la realizacin del delito penado en el 121
del EStrG. no es culpable de auxilio ni de instigacin.
d) Cuando se trata del cohecho contemplado en el
331 del EStrG., el que da promete el regalo no debe
recibir pena, ora su accin presente los caracteres de
u n a instigacin al delito del f uncionaio pblico, ora los
de un auxilio para el mismo.
e) Cuando los actos de participacin se consideran
como un delito independiente, entonces la participacin
que en la comisin del delito accesorio haya tenido 1*
persona que aparezca como autora del delito principa'
POB EL DR. A. MERKEL 213
no lleva pena. As, por ejemplo, el que provoca duelo
' tro no puede ser castigado al mismo tiempo como
timador del delito de portador de carteles de desafo.
in
ulado como delito independiente.
reg
53
Del auxilio, en especial.
1. El EStrG. ( 49) slo castiga el auxilio prestado
para la comisin de crmenes 6 delitos. Las legislacio-
nes territoriales, dentro del crculo de su accin, pueden
tambin, si les place, amenazar con pena el auxilio en
las contravenciones faltas, , al revs, dejar impune
el auxilio en los delitos menos graves. Por otra parte, el
EStrG. slo castiga el auxilio prestado al autor.
2. El auxiliador obra en el supuesto de que el autor
realiza la accin principal 6 acto de ejecucin. La acti-
vidad propia del auxiliador no adquiere importancia en
cuanto la efectuacin de los caracteres del delito, sino
por la accin del autor principal. Por lo dems, la acti-
vidad auxiliadora puede intervenir antes, al mismo tiem-
po despus que la del autor. El ltimo caso puede dar-
se, V. g., cuando un funcionario pblico pide auxilio
nn tercero para la comisin de un abuso de funciones
pblicas, y este acto necesario para la realizacin del
delito interviene ltima hora.
3. No es preciso que el autor tenga conocimiento al-
guno de la actividad del auxiliador. Pero la inteligencia
n que puedan ambos ponerse no borra la diferencia en-
tre autor y auxiliador.
'* Al auxiliador se le pena menos gravemente que
autor en igualdad de condiciones 6 supuestos; la pena
 214
DESECHO PENAL
conminada por la ley para el autor ser i-educida en gg.
neral para el auxiliador en la misma medida en que, con
respecto sobre todo la tentativa, lo dispone el 44 dgj
E S t r G . Pero claro es que cuando existan disposiciones
particulares que determinen una especial medida penal
para el auxilio 6 para ciertas formas del mismo, esas
disposiciones tendrn la preferencia.
S4
De la instigacin, en especial.
1. El E S t i G , castiga tambin la instigacin en la
contravenciones, como asimismo la instigacin para el
auxilio punible y para la instigacin punible. Con res-
. pecto al instigado, se requiere en general que cometa
8U delito dolosamente.
2. El instigador ha de haber dado la persona ins-
tigada motivos decisivos para qne sta tome su resolu-
cin antijurdica, y ha de habrselos dado dolosamente.
Sudlo ha de abarcar el hecho concreto realizado por la
otra persona en todos sus caracteres esenciales segn la
ley. Para resolver la cuestin sobre si ha habido no ins-
tigacin un delito, hay que partir siempre del hecho
ejecutado por el instigado y averiguar si este determi-
nado hecho ha sido querido y dolosamente causado por
el supuesto instigador.
3. La pena del instigador debe medirse en general
por la misma ley que se aplique la accin del instiga-
do. En la instigacin para el auxilio habr, por tanto^
de ser reducida, ante todo, la amenaza penal que corres-
ponda al autor, con arreglo la medida determinada eo
1 44 del RStrG. En otros casos en que se d igualdad
POE EL DE. A. MERKEL 215
condiciones, instigador instigado habrn de ser cas-
1 IPI mismo modo. Muchas veces existen tambin
ceptos especiales relativos a la punicin de las accio-
^^ ^ instigadoras, y los cuales echan por tierra las reglas
acabamos de mencionar. La mayora de las veces,
hi" acciones instigadoras llegan constituir especies in-
dependientes de delitos, y entonces pierden el carcter
de tales acciones de instigacin en el sentido del dere-
cho positivo.
55
Sobre el 49 a del RStrG.
Fuentes: Witte, Discusiones sobre el ^ 49 a del BStrG. [Erorterun-
gen ber den ^49 a del BStrG.s), 1888.
1. El 49 a del EStvG., aadido lo ltimo por la
nueva ley penal de 26 de Febrero de 1876, castiga mu-
chos grupos de acciones de general peligro ( 15, nm. 5,
letra o), las ms importantes de las cuales son aquellas
que presentan realmente el carcter de tentativas de ins-
hgacin sin resultado. Las disposiciones generales sobre
la tentativa no abrazan estas acciones, porque la pos-
tre existe una relacin que excluye la existencia de la
accin principal, 6 sea la intervencin del autor del de-
lito. Sin embargo, por su carcter penal hllanse tales
acciones prximas la tentativa del autor del delito, ya
que contienen las mismas, igual que sta, un influjo im-
pulsivo hacia el resultado delictuoso. El legislador no las
castiga, con la misma extensin que la tentativa de deli-
> y eato por una doble razn: de un lado, porque estas
cciones tienen menor importancia general (dependien-
^ la frecuencia menor de las mismas y de los resul-
 216 DERECHO PENAL
tados consiguientemente menores de ellas); de otro lado
porque hay grandes dificultades para determinarlas y
por lo tanto, para aplicar con seguridad la ley en el cam-
po relativo ellas. Se ha dicho que castigando estas ac-
ciones se castiga el mero pensamiento; pero tan impo-
sible es hablar aqu de esta forma de la culpabilidad
como en la tentativa.
2. El 49 a castiga los actos de instigacin bajo las
siguientes condiciones:
a) En el individuo que ha de ser instigado se debe
tratar de un crimen. Por lo dems, puede pretenderse
de l, ya que realice por s solo el crimen, ya que sea
coautor, ya que ayude la comisin del mismo, ya, final-
mente, que se convierta en instigador de otro. Tambin
puede tratarse de una tentativa para determinar otro
que ejecute el crimen en unin de la persona que ha
de ser instigada,
h) La accin debe revestir el carcter especial de una
peticin {Aufforderung), y por lo tanto, el deseo de que
el otro cometa el crimen ha ser manifestado en una for-
ma inteligible para el mismo. Las simples excitaciones
(Anreizungen) no pueden ser consideradas como insti-
gacin, como tampoco la tentativa de determinar otro
que ejecute la accin que de l se pretende, engan-
dole tocante al carcter de la misma.
c) Basta la simple peticin verbal, cuando la mis-
ma se une la seguridad de ciertas ventajas. Estas lti-
mas deben consistir en algo que resida fuera del crimen
mismo y que sea en s independiente de ste. Basta, por
lo dems, con que sea una promesa relativa cualquier
mejora en la posicin bienestar exterior del otro.
d) La peticin no ha de haber sido atendida.
3. Cuando se cumplan los requisitos anteriores, en-
tonces las acciones correspondientes contienen un deli-
POE EL DE. A. MERKEL 217
onsumado, en sentido tcnico, pero de clase especial.
v\ oue hace la peticin es el autor de este delito, y
dems pueden aparecer junto l nuevamente otros
dividuos en concepto de instigadores de auxiliares.
4 El hecho de que se trata es un delito en sentido
estricto delito menos grave {Vergehen), no un crimen
(Yerhrechen). Su castigo depende de la entidad del cri-
men cuya omisin se quera instigar. En general, ese
castigo es ms suave que el correspondiente la tentati-
va del crimen que el culpable quera que se cometiera.
5. El 49 a no tiene sino una significacin subsi-
diaria. Solamente se aplica cuando no haya lugar, como
ocurre multitud de veces, hacer aplicacin de otras
disposiciones especiales, como son, v. g., las contenidas
en los 85, 110-112 y 159 del RStrG., en los 78,
prr. segundo, 99, prr. segundo, 110 y 116 del Cdigo
penal militar, en el 88 de la Ordenanza imperial sobre
los hombres de mar, y en el 10 de la ley sobre mate-
rias explosivas. Estas leyes sirven tambin, en parte, de
complemento al 49 a que nos ocupa, por cuanto las
mismas castigan tambin las tentativas de instigacin
que se refieran los delitos menos graves y las contra-
venciones faltas, imponen asimismo penas indepen-
dientemente de las condiciones requisitos mencionados
eu las letras 6 y c.
56
Continuacin.
^1 49 a del RStrG. considera adems otras formas
I ^ ^^ afines las peticiones punibles estudiadas an-
tes Y lr,g
J ds somete un tratamiento penal anlogo al de
estas Snti 1? f o
"OQ esas formas las siguientes:
 218
DEBECHO PENAL
1. La aceptacin de una peticin de la especie antp
caracterizada. Este delito queda consumado con la o-
claraein de que se acepta lo propuesto. Por lo tanto el
desistimiento voluntario de la ejecucin del crimen no
libra de pena.
2. La oferta de cometer un crimen. Este delito queda
consumado tan pronto como dicha oferta llega conoci-
miento del otro.
3. La aceptacin de semejante oferta. Queda consu.
mado cuando se declara la aceptacin.
Todos estos hechos son delitos menos graves. En to-
dos ellos depende la medida de la pena, igual que se ha
dicho con respecto las peticiones punibles, de la enti-
dad del crimen que se pensaba cometer. En todos ellos
es preciso, cuando las declaraciones sean puramente ver-
bales, haber pactado la obtencin de ventajas, 6 en su
caso haberlas tenido en perspectiva. Si el crimen pre-
visto llega ejecucin, entonces, en lugar del 49 a,
son aplicables las disposiciones generales acerca de los
autores y de los participantes en los delitos.
57
JSl encubrimiento.
Fuentes: las citadas en el 48.
1, El encubrimiento es posterior la consumacin
(6 en su caso la tentativa punible) del delito, y tieuS
por objeto mantener y conservar, en favor del culpa-'
ble, la situacin de cosas creada por el delito y 1^^ ^
contraria al derecho, impidiendo que la accin rea
zada lleve consigo la correspondiente compensad
POB BL DB. A. MERKEL 219
'nrdica. La materia de la infraccin se halla aqu en el
nters de esta compensacin; este inters es lo lesiona-
rlo De donde se infiere, por un lado, la distincin, y p'or
otro el parentesco entre la participacin 6 complicidad
ITheilnaJime) y el encubrimiento {Begnstigung). La pri-
mera viola el inters en que no se cause una determina-
da situacin de cosas; el segundo viola el inters en que
la situacin ya originada ceda de nuevo el lugar otra
situacin de cosas acomodada al derecho. Sin embargo,
en el fondo no se trata sino de manifestaciones diversas
de un inters realmente idntico. El mantenimiento de
una situacin de cosas perjudicial afecta al mismo inte-
rs que el establecimiento de esa situacin. El que, des-
pus de consumado un hurto, ayuda al ladrn poner
en seguridad la cosa hurtada atenta contra el inters
del propietario de ella lo mismo que quien haya auxilia-
do al ladrn para la ejecucin del delito, haciendo, por
ejemplo, de vigilante. El primero no participa en la co-
misin del hurto, pero s participa en la violacin del
inters del propietario y del inters general enlazado
con este otro. De que no existe aqu una verdadera opo-
sicin real, puede uno convencerse claramente pensan-
do que el elemento de la consumacin del hurto pudiera
nallarse determinado de otra manera que como lo est
en el derecho vigente. Si, semejanza de lo que sucede
con otras muchas especies de delitos, hubiera la ley con-
smerado que el de hurto no se consuma mientras el la-
rn no haya conseguido poner la cosa robada en lugar
guro, lo menos provisionalmente, entonces, en el
jemplo antes citado, el encubridor se habra convertido
n cmplice, sin que por eso se pueda afimar que haya
1 o cambio alguno en el objeto materia de la in-
^'accin por l realizada.
rgano principal de que los intereses mentados

220 DERECHO PENAL
disponen para conseguir, en esta direccin, una restan,
racin de cosas conforme con ellos j con el derecho, son
los tribunales de justicia; por lo tanto, el encubrimieato
tiene ante todo relacin con ellos. El encubrimiento
en sus formas principales, contradice aquella actividad
de los tribunales de justicia que se encamina lograr la
compensacin jurdica del hecho realizado. Es, por con-
siguiente, errneo creer que haya oposicin entre la ma-
nera de concebir el encubrimiento, expuesta antes, y la
que lo considera como un delito contra la administracin
de justicia. Slo pueden entender que existe semejante
oposicin aquellos que desconocea que los tribunales de
justicia constituyen un rgano de determinados intere-
ses; esto es, de aquellos intereses contra los cuales van
las acciones antijurdicas y que tienden afirmarse en
medio de las condiciones fundadas y establecidas por es-
tas ltimas. De qu manera especial obra la actividad
de los tribunales de justicia penal para conseguir este
efecto, es cuestin que desarrollaremos detalladamente
en la seccin consagrada al estudio de la pena.
2. El EStrG., en su 257, ha distinguido expresa-
mente el encubrimiento de la participacin, y lo ha eri-
gido en una clase especial de delito. Por su conexin coa
la receptacin {Eehlerei) lo ha incluido tambin en la
parte especial entre los delitos contra el patrimonio.
Respecto la materia del ataque, en el encubrimiento
no se pueden derivar consecuencias de esta manera de
obrar. Tampoco ha impedido que el parentesco ntimo
entre la complicidad y el encubrimiento y la relacin de
ambos idnticos intereses hayan sido prcticamente
reconocidos en las disposiciones legales relativas a l^.
medida de la pena y los requisitos de la punibilida
( 63, 247, 257, prr, 1. y 3., 2(53, prr. 4., J 28.
prr. 5, del EStrG.).
POB KL BB. A. MEBKEL 221
i Son requisitos del encubrimiento, segn el 257:
, j^g^ existencia de un crimen 6 de un delito come-
tido por un tercero (delito previo).
h\ Que despus de cometido este delito previo, se ha-
prestado auxilio al autor del mismo algn cm-
lice ya con el propsito de evitarles la pena, ya con el
Ae asegurarles el disfrute de las ventajas obtenidas del
delito. Este auxilio puede ser prestado antes despus
de haber sido condenado el encubierto. Tal sera el ca-
so aparte de otros, en que el encubridor se presentase
para sufrir l la pena impuesta, en lugar del encu-
bierto.
c) Que el encubridor haya obrado con conocimiento
del delito previo y de las circunstancias de hecho que le
imprimen el carcter de crimen 6 de delito.
o) Que haya obrado tambin en favor de un deter-
minado culpable y con el fin de ayudar ste para li-
brarle de las consecuencias jurdicas con que tendra
que reparar su accin.
e) Que la accin encubridora no haya sido prometi-
da con anterioridad la comisin del delito previo, pues
si as ocurriera, entonces las disposiciones aplicables no
seran las del encubrimiento, sino las de la participacin
6 complicidad. El delito queda consumado desde el mo-
mento en que se presta la ayuda.
4. La pena del encubridor depende de la que tenga
sealada el encubierto, por cuanto no puede ser ms
grave que la de ste. Aparte de esto, dicha pena es pe-
cuniaria hasta el mximo de 600 marcos, 6 de prisin in-
lenor un ao; pero si el encubridor hubiese prestado
^"i ayuda cambio de alguna ventaja para s, se le im-
pondr pena de prisin.
Puede no haber lugar imponer pena:
Por causa de las relaciones personales que existan
 222 DEBEOHO PENAL

entre el encubridory el encubierto. Sucede esto cuando

el ltimo pertenece la familia del primero (S 53
prr. segundo, del KStrGr.) y el encubrimiento consiste
en librar aqul de un castigo.
h) Por causa de las relaciones personales entre el en- CAPTULO VI
cubridor y el lesionado por el delito pi'evio, tenor de
lo dispuesto en los 247, 263, prr. ltimo, y 289
TfLACIONES ESPECIALES QUE PUEDEN SERVIR PARA
prr. ltimo, del EStrG.
RESOLVER LA CUESTIN TOCANTE i LA ANTIJURIDICIDAD
Cuando el castigo del delito previo dependa de la Y PUNIBILIDAD DE UNA ACCIN
querella del perjudicado por el mismo, esta regla ha-
br de aplicarse igualmente al encubrimiento.
Respecto al encubrimiento receptador, de que el Fuentes,Bi., H., I , p. 689 y 8 g . - H H . , I I p. 121 y s i g s . - H I .
EStrG. trata especialmente, vase la parte especial de p 467 y s i g s . - H M . , I , p. 310 y s i g s . - V L . , p. 131 y s i g s . - B e . ,
este libro (124). s' 52 y sigs - L a b a n d , Derecho poltico del Imperio alemn
iStaatsrecM des Deutschen Beichs), I , p. 439 y s i g s . - A b u n d a n t e s
indicaciones bibliogrficas, en Bi., loo. cit.

58

Ojeada de conjunto y caracterizacin general.

1. Hay acciones que presentan los caracteres espe-

ciales de una clase de delitos y que, sin embargo, pue-
den aparecer como lcitas 6 como disculpables en virtud
de diferentes hechos. Tal ocurre, por ejemplo, con la ac-
cin de aquel individuo que intencionada y deliberada-
mente da muerte otro, y la cual, por lo mismo, ofre-
ce los caracteres especiales del homicidio (RStrG.,
4 211).
Cules sean los hechos de referencia es cosa que hay
que averiguar por el estudio no slo de las leyes pena-
les y, sobre todo, de la parte general del EStrGr., sino
tambin por el de las otras ramas del derecho. Siempre
que una accin est mandada por virtud de preceptos
 224 DEHECHO PENAL
POK EL DH. A. MEBKEL 225

jurdicos vigentes, siempre que se halla considerada 1 Se atiende aqu, entre otras cosas, la fuerza del
como lcita por las leyes, resulta desde luego imposibla
otivo que se funda en tales colisiones. Tal ocurre, por
estimarla al mismo tiempo como antijurdica y punibla
eieoiplO) en los casos de los 156, prr. primero, y 313,
en atencin una ley penal.
T)rr. segundo, del RStrGr., supuesto que se reconocen
Al lado de los hechos que justifican qne exculpaa tnotivos de la ndole dicha como circunstancias que ami-
una accin, hay otros de ndole anloga stos que slo
noran la pena. Igual pasa con los 52 y 54 del mis-
dan origen una aminoracin de la penalidad.
mo RStrGr., los cuales consideran el estado de necesidad
2. Los hechos de que aqu se trata, menos los que como causa de exclusin de la pena respecto la mayo-
estudiaremos en el 63, pueden recibir una caracteri- ra de las colisiones de intereses pertenecientes al orden
zaein comn, diciendo que todos ellos mantienen cone-
qne ahora nos ocupa. Tal ocurre cuando una persona da
xiones con una disposicin de cosas, dentro de la cual
muerte otra con el fin de salvarse de un peligro que
los intereses generalmente protegidos por el derecho pe-
al presente amenaza su propia vida y que no puede apar-
nal se hallan en oposicin con otros, en atencin los
tar de s de otra manera. Desde el momento en que la
cuales son violados aqullos excepcionalmente, ora de
ley excluye el castigo en este caso, es porque parte de la
una manera disculpable (6 en circunstancias que obligan
siguiente reflexin: que la fuerza del motivo existente en
formular un juicio benvolo), ora declarando quo se lia.
el mentado peligro sobrepuja en general la fuerza de
obrado de una manera regular y legal, ora h;ista ea
resistencia que la mayora de los hombres podran sa-
cumplimiento de! deber. Trtase, por consiguiente, en
car, en parecidas condiciones circunstancias, de un
estos casos, de colisiones de intereses.
aprecio y estimacin de los intereses ajenos, y que, por lo
3. Por lo que semejantes colisiones se refiere, hay tanto, el pueblo encontrara ininteligible inaceptable
que partir, por regla general, del principio segn el el que se impusiera una pena quien obrase de tal mo-
cual nosotros no debemos apartar un peligro que ame- do. Sin embargo, no es este el nico punto de vista
nace nuestros intereses, costa de los dems. Gene- que se atiende al delimitar y definir los casos de estado
ralmente, las agresiones ofensas al prjimo no son li- de necesidad contemplados por los 5 2 y 54 citados
citas ni disculpables por el motivo de que los intereses
del RStrGr. (Vase lo que se dice en la letra h y ms aba-
nuestros estn en peligro. Slo al graduar 6 medir la
jo en el 62.)
pena es cuando puede regularmente ser tenido en cuenta
") Junto la fuerza del inters que sirve de funda-
el peligro que haya motivado la accin, atendiendo en-
mento la accin, se tiene tambin en cuenta la natu'
tonces la magnitud del mismo y la naturaleza de los
'''ateza tica del mismo. Esto pasa con aquellas disposi-
intereses que hubieren estado en peligro.
ones que atribuyen una importancia, ya excluyente de
4. Mas hay circunstancias, como ya se ha dicho, o
penalidad, ya aminoradora de la misma, la circuns-
que las colisiones de referencia ejercen un grande influ-
icia de haber sido cometidas las respectivas acciones
jo sobre el juicio penal de determinadas acciones, J
Q lavor de los miembros de la familia y con el propsi-
ejercen desde distintos puntos de vista.
6 apartar de ellos determinados peligros. (Vanse
16
 226 DBKECHO PENAL
los 52, prr. segundo, y 257, prr. segundo i
EStrG., en cuanto se refieren esta circunstancia.)
c) Tambin se toma en consideracin la relacin d
valor existente entre el inters que sirve de fundamento
la accin y el inters lesionado por la misma, y gi iitos. Pensemos, v. g., en acciones que realizan los mdi-
propio modo la ndole de este ltimo. As sucede por
ejemplo en las disposiciones del Cdigo de Comercio
acerca de las averas ( 702 y sigs.), donde se declaran
lcitas ciertas acciones que en otro caso caeran dentro
del 303 del EStrG. Vase tambin el 187 del pro- ciones. Las de que se trata quedan fuera de la ley pe-
yecto de Cdigo civil (hoy ley), merced al cual el campo
de aplicacin del citado 803 (sobre destruccin y daos
causados en las cosas ajenas) viene sufrir una restric-
cin esencial y verdaderamente justificada, pero que en
el derecho privado hasta ahora vigente no estaba admi-
tida con la misma amplitud, lo menos de un modo in-
dudable,
d) En el 193 del EStrG. se concede eficacia para
excluir la penalidad, dentro de ciertos lmites, en mate-
ria de injurias, la circunstancia de haber realizado la
accin en defensa garanta de intereses legtimos
(vase despus el 112).
e) Reconcese una importancia grande al respeto de
los intereses legtimos siempre que se trate de hacer
valer stos enfrente de una conducta antijurdica, sea
en la forma de defensa contra un ataque injusto, sea en
la de afirmacin de una pretensin jurdica (vase sobre
esto ms abajo los 69 y 60).
/ ) Cuando el Estado permite y regula el ejercicio de
determinadas industrias, esta regulacin y permisi
implican que quienes se dediquen ejercer aquel a
quedan autorizados para practicar acciones que per
necen regularmente las industrias referidas, con ta
que se ponga al ejecutarlas aquella atencin y aqe
POR EL DB. A. MEBEEL 227
recaueiones que parecen impuestas por la especial n a -
turaleza de la industria profesin de que se trate 6 que
fen<^an prescritas particulares disposiciones jurdicas.
Por lo tanto, dichas acciones no pueden dar lugar de-
cos los farmacuticos, los hosteleros, en acciones de
aquellos individuos que preparan venen os materias
explosivas, y en las consecuencias daosas que en algu-
nas circanstancias tienen para otras personas tales ac-
nal, cuando se cumplan los requisitos indicados.
Debe observarse, sin embargo, que las acciones reali-
zadas por los referidos individuos en virtud de conniven-
cia criminal con el fin de prestar apoyo 6 auxilio para
la ejecucin de una empresa criminal no pueden nunca
ser consideradas como pertenecientes las operaciones
ordinarias de la respectiva profesin 6 industria.
Para saber si una accin de la ndole de las que nos
ocupan puede no ser realizada lcitamente con arreglo
al derecho de la industria profesin de que se trate,
hay que tener en cuenta muchas veces por ejemplo,
I
con relacin la venta de bebidas espirituosas en un
despacho de las mismas, fin de ser consumidas all
mismo, inmediatamentesi tal accin ha sido ejecutada
con respecto personas imputables con respecto per-
sonas inimputables.
9) Finalmente, quedan excluidas de la aplicacin de
6yes penales, como con facilidad se comprende,
' H e las acciones que se presentan como el ejercicio de
erecho 6facultad jurdica. Pensemos en los derechos
a uraleza educativa disciplinaria (v. g., en el dere-
i A ^^"^'s<cin de los padres, maestros, maestros de
" a , capitanes de barco, directores de estableci-
penales, etc.), en las atribuciones que el de-
 228 DBEECHO PENAL
recho procesal otorga los particulares (vase el C6din.fv
de procedimiento crim., 127) las autoridades (dg.
rechos de la polica judicial, de los alguaciles y depen.
dientes de los tribunales, de los fiscales, de los tribuna,
les), 6 en las atribuciones de los jefes militares civiles
6 en las atribuciones de otras autoridades, 6 ea las obli.
gaciones que tales atribuciones envuelven, 6, por fin, en
las obligaciones militares as en la guerra como en la
paz. Lo propio debe decirse de la ejecucin de leyes cuyo
objeto sea obtener la observancia 6 respeto de intereses
pblicos (v. g., la vacunacin obligatoria), y lo propio de
otras situaciones anlogas.
Una cuestin especial es preciso liacer aqu objeto
de mayor examen, saber: si un funcionario phlico 6 un
miembro de la fuerza armada puede alegar en descargo suyc
el haber cometido una accin, que en otro caso hubiera sidc
ilcita, por virtud de mandato de su superior. En este case
Tale como regla general la de que todo el que se halle
destinado al servicio pblico tiene el derecho y la obli-
gacin de examinar la licitud de sus acciones, y es res-
ponsable de las mismas. Vase la ley de empleados de 31
de Marzo de 1873, 13: Todo funcionario del Imperio
es responsable de sus acciones como tal funcionario.
Sin embargo, no puede sin ms contestarse negativa-
mente la anterior pregunta. La accin del subordinada
puede encontrar, en determinadas condiciones, un fun-
damento justificativo en el mandato del superior, y esto
aun en el caso de que tal mandato se haya dado en con-
tra del derecho. La primera de las condiciones dichas es
que el defecto jurdico del mandato caiga fuera de
crculo de la obligacin que de examinarlo tenga el in-
ferior. Pero la bligacin de hacer tal examen slo se
extiende, en general, la cuestin de si el correspon-
diente mandato se halla no contenido dentro de la '
POB EL DR. A. MEBKEL 229
f ra de atribuciones del superior, si ha sido dado el mis-
mo con arreglo las formalidades al efecto prescritas, y
gj 2L(O cuya ejecucin se le ha encomendado al infe-
rior est comprendido, por sus caracteres esenciales ge-
nerales y en atencin las circunstancias de lugar que
le rodeen, entre los que el inferior tiene obligacin de
practicar. Las dudas que aqu se ofrezcan pueden ser
muy fciles y sencillas. As, en asuntos militares, todas
aquellas cuestiones quedan resueltas con que el subor-
dinado sepa que hay un maudato del superior tocante
osas del servicio y dirigido l ( 47 del Cdigo penal
militar), y para el hombre de mar basta, segn el 30 de
la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, con
que aqul sepa que el jefe de la embarcacin le ha he-
lio un mandato sobre servicios relativos sta.
Cuando la indicada condicin exista y el defecto ju-
rdico del mandato del superior haya sido, adems, des-
conocido realmente por el inferior, entonces ste queda
libre de toda responsabilidad jurdica. Si, por el contra-
rio, el inferior hubiere conocido el defecto del mandato,
ntonces la ejecucin de este ltimo le hace respon-
sable, no ser que la apreciacin del correspondiente
detecto sea incumbencia exclusiva de determinadas
autoridades, 6 que exista, por excepcin, en el inferior
6 que se trata, un deber especial de obediencia en
^quel caso concreto. Esto ltimo es lo que acontece, por
jemplo, segn el 32 de la Ordenanza sobre los hom-
, ^^ ^ "lar, con respecto las relaciones 6 asuntos en
1 indicados, y tambin, segn el 47 del Cdigo penal
nii itar, con respecto los asuntos militares, salvo el
en que el inferior sepa que se trata de cometer un
en 6 un delito. Claro est que semejante obligacin
^e obed
lencia excluye toda responsabilidad propia.
 POB EL DE. A. MBSKEL 231
230 SBBKCEO PENAL

Por lo que hace al autoauxilio agresivo, no se puede

sentar aqu ninguna regla general. Ciertas especies de
l como, por ejemplo, ciertos actos consistentes en to-
69
Qiar uno mismo, por s, objetos en prenda, son conside-
rados como lcitos y regulares, segn las disposiciones
El propio auxilio.
del derecho privado. En estos casos se trata principal-
mente de asuntos en que, no ser por la aprehensin in-
1. A los hechos de los cuales puede depender, con-
mediata de la cosa, el individuo quien corresponde el
forme lo expuesto en el 58, el juicio 'apreciaciw
derecho correra el peligro de ver que se haba hecho
penal de una accin, pertenece la circunstancia de que
rana la ejecucin de su exigencia, que se haba difi-
la dicha accin revista un carcter tal que mediante ella
cultado tal ejecucin. (C. el 189 del proyecto de Cdi-
el agente haga por su propia fuerza valer uno de sus de-
go civil.) Ahora, siempre que esto ocurre; siempre que,
rechos, sea que esa accin tenga los caracteres del
por tanto, es legtimo el autoauxilio, claro est que no
propio auxilio (S'eZ68/iZ/'e). Es de importancia, desde este
tiene aplicacin la ley penal.
punto de vista, distinguir el propio auxilio defensivo, -
Aparte de esto, no puede admitirse que haya tampo-
sea la defensa propia contra un ataque injusto, del
co delito all donde se den los caracteres de este auto-
propio auxilio ofensivo, 6 sea la afirmacin ejecucin
auxilio, siempre que, por consecuencia de l, desaparez-
de una exigencia positiva mediante la fuerza propia
ca alguno de los elementos esenciales de la especial
por ejemplo, constreir violentamente un deudor al
naturaleza de la clase de delitos de que se trate. As
pago de su deuda.
acontece, en general, por ejemplo, en las exacciones
2. Con respecto ambas clases de autoauxilio, s&
indebidas y en la estafa, puesto que uno de los elemen-
presentan dos cuestiones:
tos constitutivos de estos delitos, segn la ley, es el que
a) La presencia de sus elementos caracteres hace
la accin vaya dirigida la consecucin de una ventaja
antijurdica y punible una accin que no sera tal en
beneficio injusto, y el autoauxilio se caracteriza pre-
otro caso? Segn nuestro derecho positivo, esta pregun-
cisamente por ir encaminado producir un estado de co-
t a debe ser contestada negativamente. Ni los caracteres
sas legtimo. En muchas especies de delitos intervienen
del autoauxilio defensivo ni los del agresivo presentan
ciertos caracteres especiales del autoauxilio. As, por
por s figura de delito.
ejemplo, el hurto, el robo y la apropiacin indebida
h) Esos caracteres convierten en impunible una ac-
puedan excluidos por algunas clases de autoauxilio, y
cin que en otro easo sera punible? Esta pregunta hay
o por otras.
que contestarla afirmativamente con respecto al auto-
auxilio defensivo, siempre que no se hayan traspasaa<>
loa lmites establecidos por las prescripciones legales re-
lativas la propia defensa (vase despus el 60) y ^
resistencia contra el poder del Estado ( 113 delEStrG.)'
 234 DESECHO PENAL
siempre que en la primera no se hayan traspasado \Q^
lmites que despus trazaremos; pero s puede darse la
segunda defensa legtima contra una primera defensa
legtima exagerada ( 61). La defensa legtima puede
existir contra los rganos del poder pblico que traspa-
sen el crculo de sus atribuciones.
Basta con que el ataque se haya verificado sin razn
No es necesario que el mismo aparezca como un ataque
culpable en la persona del agresor. Por eso puede darse
defensa legtima aun contra agresiones provinientes
V. g., de personas inimputables. Pero no hay que pensar
aqu sino en agresiones que prevengan de los hombres.
El empleo de la fuerza contra un perro rabioso cae bajo
el concepto del estado de necesidad ( 62). Al contrario,
hay defensa legtima contra un perro azuzado, porque en
tal caso existe un ataque procedente de un hombre.
6. El empleo de la fuerza debe dirigirse contra el
agresor, al intento de obrar sobre l sobre sus instru-
mentos armas.
6. La accin ha de haber sido impuesta por el fin de
la defensa, y la especie y medida de la lesin originada
al agresor con el objeto de rechazar su ataque deben ha-
ber sido necesarias. Por el contrario, no se pide que
exista proporcionalidad entre aquella lesin y el peligro
originado por el ataque. La posibilidad de haberse libra-
do de ste apelando la fuga no afecta la cuestin
relativa saber qu es lo que ha sido preciso hacer para
defenderse de un ataque no evitado, fugndose, y, poi"
consiguiente, no afecta al indicado requisito de la legi-
tima defensa.
POR KL DB. A. MEBKEL 235
61
El exceso en la defensa,
1. El prrafo tercero del 53 del RStrGr. se refiere
al caso en que se traspasen los lmites de la defensa l-
cita, y, por tanto, al exceso en la defensa. Porma el mis-
mo contraste con aquellos casos en los que no existe una
agresin injusta presente, y en los que slo por error se
ha credo que tal agresin exista. En estos casos, los
principios aplicables son los relativos al error.
2. El exceso en la defensa, que puede cometerse con
dolo con culpa, es en s injusto. Sin embargo, desde el
punto de vista del derecho penal, no engendra responsa-
bilidad, siempre que haya provenido de miedo, ofusca-
cin 6 terror, y estos efectos hayan sido engendrados por
el ataque injusto.
3. Cuando el exceso en la defensa haya provenido de
otros afectos 6 de falta de atencin [nbedachtsamlceit),
entonces hay que ver si aquel exceso ha dado origen
que lleguen realizarse los caracteres de alguna clase
de delito. Si asi hubiera ocurrido, entonces podr apre-
ciarse y ser tenida en cuenta, en algunas circunstan-
cias, como causa de aminoracin de la pena (v. g., en
el sentido del 213 del ESti G.), la conexin que guarde
tal exceso con la defensa legtima.
 236 DEEECHO PENAL
62
M estado de necesidad, segn los ^^ 53 y 54 del RStrG,
Fuentes: Berner, De impunitaie propter summam necessitatem pro-
posita, 1861.Stammler, Estudio sobre la significacin penal del
estado de necesidad {Darstellmtff der strafrechilichen Bedeuiung
des Notstandes), 1878.Janka, El estado de necesidad en mate'-
ria penal {Der srafrechtliche Noistand), 1878.
Los casos pertenecientes al estado de necesidad tie-
nen de comn con los de la defensa legtima el que,
en unos j en otros, se libra uno de una situacin apura-
da causando dao otras personas. Pero mientras que
en la defensa legtima estas oti-as personas lian sido
culpables de un ataque causante de la situacin apura-
da de referencia, en los casos de estado de necesidad
las personas lesionadas no han hecho cosa alguna por su
parte. La importancia que en el derecho penal tiene el
estado de necesidad es limitada. Especialmente, los ca-
sos en que la punibilidad que de otra manera hubiera
tenido efecto queda excluida por motivo de estado de
necesidad son bastantes menos que aquellos otros en
que queda excluida por causa de legtima defensa. Tam-
poco es uniforme, segn resulta de lo dicho en el 58,
el tratamiento de los casos de estado de necesidad.
Adems, ese tratamiento es, en general, poco satisfacto-
rio. Los ms importantes de esos casos estn compren-
didos en los 52 y 64 del EStrG, (los cuales, en cuanto
se refieren esta materia, deberan haber sido refundi-
dos en uno solo).
1. El 52 comprende el caso en que algn individu*^
hubiera sido obligado por otro cometer un delito, em-
POE EL DB. A. MEEKEL 237
leando contra aqul medios coactivos, y promete la
'mpunidad del agente si la coaccin empleada tuviese
cierto carcter que vamos determinar ms en con-
creto.
a) Ha de haberse empleado una fuerza irresistible
amenazas de determinada especie. Por fuerza irresisti-
ble se debe entender aqu una coaccin fsica material.
De ella hemos de prescindir en este sitio, por lo mismo
que excluyendo todo hacer del sujeto, no tiene influjo
en el sentido que ahora consideramos el problema. Las
amenazas empleadas:
a) Han dehido referirse un peligro para el cuerpo
6 la vida. Son de esta clase, entre otras, las amenazas
de atentar al pudor.
p) Este peligro ha de haber existido para el agente
mismo 6 para alguna persona de su familia. Se estiman
como personas de la familia este efecto, como en ge-
I!'
neral en el sentido del EStrG., los parientes consangu-
neos y afines de las lneas ascendente y descendente, los
padres y los hijos adoptivos, los cnyuges, los hermanos
y hermanas, y los cnyuges y prometidos de stos.
7) El peligro no ha debido poder ser evitado de otra
manera, es decir, no sin perjudicar los intereses ajenos,
y no causando en ellos otro perjuicio menor que el
causado.
?*) El empleo del medio indicado debe haber/oreado
a la ejecucin del hecho; por lo tanto, es preciso que con
ese medio haya sido reducida violentamente una volun-
tad que se resista. No basta con la mera conexin cau-
sal entre la amenaza y el hecho. Al contrario, este lti-
Bao debe aparecer bajo el influjo de aqulla como un he-
cho qne se ejecuta relativamente sin libertad. Para sa-
I .
6' SI as ha ocurrido, hay que atender, entre otras co-
sas, a la relacin existente entre el mal amenazado y el
 238 DKRECHO PENAL
producido por el hecho (supongamos, v. g., que se n'ii
la cooperacin para un homicidio bajo la amenaza de un
tirn de orejas), la individualidad del amenazado y s
la posible existencia de un deber especial de omitir la
accin aun en presencia de peligros de la especie de quo
se trate (imaginemos, v. g., un vigilante nocturno quQ
coopera la ejecucin de un robo, de noche, por librarse
de una paliza).
2. El 64 comprende casos de una especie anloga
al estado de necesidad, pero que, sin embargo, no han
surgido en la manera que presupone el 52. Segn l
la impunidad de tales casos se produce con los requisi-
tos siguientes:
a) La existencia de un peligro presente para el
cuerpo la vida del agente de una persona de su fa-
milia.
h) Este peligro no debe provenir de alguna interven-
cin culpable del agente en su caso de la persona
quien el peligro amenace.
c) El peligro es lo que debe haber servido de motivo
la accin. Aqu no se requiere que el motivo indicado
constria 6 produzca coaccin, como antes suceda. En
este respecto, la ley va demasiado lejos en la materia,
mientras que en otros respectos distintos tiende ms
bien encerrar el estado de necesidad dentro de redu-
cidos lmites. Las peores consecuencias de aquella con-
cepcin demasiado amplia las previenen leyes especiales.
Tal ocurre con el 49 del Cdigo penal militar, segn
el que las infracciones de las obligaciones emanadas del
servicio militar, con el fin de salvarse el infractor de
algn peligro presente para el cuerpo 6 la vida, no que-
dan impunes, sino que ms bien deben ser tratadas
igual que las violaciones, por otros motivos, de esas mis-
mas obligaciones.
FOB EL DB. A. MEBKEL 239
3 No es admisible la extensin, por analoga, de la
impunidad fundada en los 52 y 54, otros casos de
astado de necesidad, y no lo es, aunque se consideren ar-
bitrarios los lmites trazados aqullos. La arbitrarie-
dad en la determinacin de los lmites trazados en tales
disposiciones legales demuestra justamente que el le-
gislador encuentra difcil el poder regular el estado de
necesidad, como circunstancia eximente, dentro de sus
lmites naturales (Binding sostiene distinta opinin).
63
Consentimiento del agraviado.
Tuentes: Bi., H., I, p. 707 y sigs. (donde pueden verse indicaciones
bibliogrficas).Kessler, Significacin del consentimiento del
agraviado desde el punto de vista penal {Bie Einwilligung des
Verletztgn in ihrer strafreehtliehen Bedeutung), 1884.El mis-
mo, en el GrS., 1885.Edenbeck, en el mismo GS., 1884.
1. El consentimiento del particular agraviado por la
accin delictuosa puede hacer que sta aparezca como
impunible. Pei-o semejante circunstancia se refiere otra
distinta situacin de cosas de aquella que se refieren
las causas que excluyen la punibilidad hasta ahora estu-
diadas. No se trata aqu, en efecto, de un abandono ex-
cepcional de intereses que en otras ocasiones encuentran
proteccin, abandono debido la consideracin que me-
recen otros intereses opuestos, sino de que en el caso de
intervenir la accin consentida por el agraviado no se
'Oca absolutamente en nada al objeto protegido por la
y penal. Por lo tanto, el elemento que ahora nos ocu-
V^ debera, en rigor, ser llevado la parte especial, para
 240 DEBECHO PENAL
POR EL DB. A. MEBKEL 241
ser all estudiado cuando se determine cul sea el obio
obre la co^^ ^^^ '^ aprobacin de la dicha persona,
to 6 materia de ataque de cada una de las especies fla
dicho con ms exactitud, que el objeto de la proteccin
delitos y la consiguiente diversidad entre unas y otra
iurdica no lo constituye la posesin en s misma de
Pero como hay algunas cuestiones referentes al mismQ
esta cosa, sino la voluntad de la persona en su relacin
que tienen significacin con respecto varias especies
con esta posesin.
de delitos, por eso vamos tratar de l ahora.
En general, no es preciso atender si el consenti-
2. El consentimiento que aqu nos ocupa no puede miento del agraviado ha sido 6 no conocido por el agen-
ser ms que un consentimiento tocante la accin eie-
te mismo, porque no se trata de un fundamento 6 causa
cntada por el agente; un consentimiento que ha de pres-
3e exculpacin para el autor del hecho, sino de que no
tarse en el momento de ejecutarla; un consentimiento
se ha atentado contra el objeto materia de ataque pro-
serio y nada forzado, procedente de un individuo sus-
pio del delito.
ceptible de responsabilidad.
4. Se ha sostenido que el consentimiento del agra-
3. Un consentimiento de esta ndole, prestado por viado hace, al menos debiera hacer, que no exista en
la persona perjudicada por la accin, excluye la existen- general el delito cuando la respectiva accin est ame-
cia del delito, siempre que el inters subjetivo que ten- nazada con pena para todos los dems, y slo no lo est
ga el sujeto en poder manifestar su voluntad en una
para l mismo, y esto, porque as resulta que mediante
determinada direccin sea precisamente lo que constitu-
tal amenaza penal no se busca sino la proteccin de
ya el objeto inmediato del ataque y el de la proteccin
los intereses y de la voluntad de este solo individuo, y
penal. Pues no hay posibilidad de causar agravio este
que, por lo tanto, en caso de que l preste su consenti-
inters por medio de acciones que estn conformes con
miento, desaparece el objeto de la proteccin (Kessler).
la voluntad del individuo afectado por ellas.
Pero este punto de vista es insostenible.
Tal ocurre, entre otros casos que no es necesario ex- Cuando se conmina con una pena la usura respecto
poner en detalle, con todas aquellas especies de delitos todos los individuos, menos respecto al mismo oprimido
cuyos elementos constitutivos pertenece el constreu*
usurariamente, resulta de ello seguramente que el dere-
uno que haga, tolere deje de hacer algo, y los
cho se propone aqu proteger bienes del ltimo. Mas no
uales elementos, por consiguiente, pertenece la infrac-
por eso se puede sacar con buen fundamento la supuesta
cin del indicado inters subjetivo. Tal ocurre tambin
consecuencia de que el delito de usura no exista porque
en general en los delitos contra el patrimonio, cuando et
oprimido usurariamente haya prestado su consenti-
que presta el consentimiento tenga facultad para dispO'
ento. El acto contrato usurario no ha llegado rea-
ner libremente de la cosa sobre la que haya recado 1
marse, claro es, sino con la cooperacin y la aprobacin
accin. Desde el momento en que la ley otorga un
este ltimo. Su consentimiento, muy lejos de excluir
persona semejante facultad de disponer, manifiesta si
existencia del delito, es lo que ms bien lo hace ante
gnero alguno de duda que no se pi-opone prestar pr*''
^ posible, y no habr nadie que pueda descubrir en
teccin ms que contra los influjos daosos ejercido
Hada de contradictorio ni de irracional.
 242 DERECHO PENAL
El razonamiento siguiente: puesto que la ley i
amenazar con pena un delito, lia tenido presente los in
lereses de A, la comisin de este delito tiene que ser im
posible cuando A preste su eonsentimieuto para reali.
zarlo, es, pues, un razonamiento falso, tanto de lege lata
como de legeferenda. Al hacerlo, se olvida el hecbo, otras
veces fcilmente comprensible para el jurista, de que el
derecho protege muy menudo, j tiene un fundamento
racional para proteger bienes intereses de los particu-
lares, objetivamente determinados, independientemente
de la voluntad de los interesados mismos, y aun en con-
tra de esta voluntad.
Por lo tanto, no hay inconsecuencia de ningn gene- '
ro en reaccionar contra los daos causados los bienes
correspondientes, cuando esos daos slo parten del in-
dividuo protegido, de otra manera distinta como se
reacciona contra los daos que parten de terceras perso-
nas, y, por consiguiente, no la h a j en que se deje de pe-
nar, por ejemplo, al oprimido por la usura causa de sa
cooperacin para que el contrato usurario se haya reali-
zado, mientras que se castiga al usurero que ha obrado
con su aprobacin, ni !a hay tampoco en dejar impune al
suicida, mientras se impone pena la tercera persona
que da muerte otro de acuerdo con la voluntad de l.
Y no hay contradiccin ni inconsecuencia en esto, por-
que el perjuicio causado intereses protegidos por el de-
recho puede tener un carcter psicolgico completamen-
te distinto, cuando ese perjuicio parte del mismo indivi-
duo quien tales intereses pertenecen, que cuando pro-
venga de un tercero, aunque dicho perjuicio sea causado
con la aprobacin del interesado; por lo que en el primer
caso es posible que el castigo sea intil 6 hasta daoso,
en tanto que en el segundo es conveniente.
Mayor importancia tiene, con respecto al problema
FOB EL DB. A. UBBKEL 243
nos ocupa, la circunstancia de hacer depender de la
erella del lesionado el castigo de alguna especie de
A Utos de los que al presente se trata. En efecto, esto
dica en general, que debe considerarse como objeto
-ipl ataqu3 la voluntad de la persona en alguna de sus
naneras de manifestarse, y que, por lo tanto, al con-
I
sentimiento del agraviado se le debe dar el valor de
causa excluyente de la penalidad, conforme la con-
dicin establecida en el nm. 3. Efectivamente, cuando,
^n oposicin al caso de que se trata, hay que proteger
las personas en relacin con determinados bienes obje-
tivos independientemente, por tanto, de la voluntad
<le las mismas, entonces parece una inconsecuencia el
iiacer depender de esa voluntad aquella proteccin bajo
la forma de derecho de interponer querella otorgado
tales personas. En caso de duda, se podra, por lo tanto,
concluir, de la condicin de la querella, que el consenti-
miento del agraviado excluye la existencia del delito
iempte que concurran los requisitos mencionados. Sin
embargo, esta regla no es valedera, como lo demuestran
los 237, 301 y 302 del EStrG., cuando, aparte del le-
sionado, corresponde un derecho independiente de que-
rella otras personas.
Por lo dems, tocante esta cuestin, no se pueden
(-ar reglas generales. Ms bien hay que resolverla, con
especto cada clase particular de delitos, por va de in-
terpretacin de los preceptos legales correspondientes
S'S mismas. Para ello se presentan seguramente graves
* mcultades en muchas de esas clases de delitos. As su-
-*ie, sobre todo, en materia de lesiones corporales, pues
< 3 leyes dan fundamento para sostener aqu tanto el
i eno segn el que el consentimiento del agraviado
uye la existencia del delito, como el criterio contra-
A mi me parece que este ltimo es el que tiene ma-
 244 DEBECSO PENAL

jor peso en cuanto se refiere aquellas lesiones corpora-

les que no son delitos slo pei'seguibles instancia d&
SECCIN SEGUNDA
parte, pesar de todas las opiniones y manifestaciones
en contrario, y sin que por ello crea que se puede aducir DE LAS PENAS
sobre el particular una prueba decisiva y al abrigo de
toda duda.

CAPTULO PEIMERO

DOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS

Puentes: J E . , 292 y sigs., 274 y sigs.Hepp, Exposicin y juicio

ie los sistemas penales alemanes {Darstellung und Beurteilwng
der deutschen Sirafrechtssysteme), dos TOL, 1843-45.Abegg,
Las diferentes teoras penales, etc. {Die verschiedenen Strafrer.hts-
theorien u. s. w.), 1835.Laistner, El derecho en la pena {Der
Becht in der Sirafe), 1872.Pfeninger, Concepto de la pena
{Der Begriffder Strafe), 1877.HH., I (Heinze), p. 241 y sigs.;
I I (WaMberg), p. 429 y sigs.v. Bar, Manual (Hdb.), I.Mer-
kel, Disert. crim. [Krim. Abh.), I , p. 57 y sigs.Bi., N., I , p . 166
y sigs.El mismo, H., I , p . 477 y sigs.El mismo, Compendio
{Grundriss), I , p. 91 y sigs.v. B a r , Bases del derecho penal
{Grundlagen des Strafrechts), 1869.Ziegler, Teoras de la se-
guridad (Sicherungstheorien), en el GS., 1862. Jellinek, Sig-
nificacin tico-social del derecho, la injusticia y la pena {Dieso-
zialethische Bedeutung von Becht, Unrecht, Strafe), 1878.Sonn-
tag. Sobre la doctrina de la pena {Zur Lehre von der Strafe), en
la Z., I.Seuffert, Sobre algunas cuestiones fundamentales del
derecho penal {Ueber einige Grundfragen des Strafrechts), 1886.
Lammasch, Fin y medio de la pena {Zweck und Mittel der Stra-
/), en la Z., I X . H M . , I , p. 1 y sigs.VL., p. 99 y sigs., 234
y sigs.Be., 3 y sigs. y 91 y sigs.

64

La exigencia poltica de la "pena.

IJOS delitos originan relaciones jurdicas entre los

es y determinadas personas revestidas de dere-
' ^ ^^ virtud de tales relaciones se imponen aqu-
 246 DBBECHO PENAL
los penas, y por regla general tambin otras desventa-
jas (vase ms adelante). Los culpables son aqu sujetos
de na obligacin jurdica, en virtud de la cual deben
dejar recaer sobre s y realizar en su caso (cuando se
trate, v. g., del pago de una pena pecuniaria) estas con-
secuencias de los delitos. Existe frente ellos una exi-
gencia jurdica para que la dicha obligacin se cumpla.
Tal exigencia jurdica viene colocarse en el lugar
de aquella otra que el mismo delito contradice, y el con-
junto de sus elementos debe ofrecer, hasta donde sea po-
sible, un equivalente de sta; es decir, que los intereses
que legtimamente se hallen comprometidos, de un modo
directo de un modo indirecto, en el cumplimiento de
la exigencia violada deben encontrar una satisfaccin,
hasta donde ello sea posible, frente la situacin d&
cosas creada por el delito, y en forma de la nueva in-
dicada exigencia adecuada esta nueva situacin. As,
por ejemplo, en el caso de injurias, en lugar de la exi-
gencia del particular que _se respete su honor, y de
la exigencia del Estado que se obedezca la prohi-
bicin de injuriar por l establecida, se coloca una exi-
gencia condicional por parte del mismo Estado casti-
gar al ofensor, y por regla general tambin un derecho
del injuriado ejercer influjo sobre la produccin y
efectuacin de esta exigencia (vase despus el 86); en
ciertas circunstancias, nace tambin una exigencia por
parte del perjudicado para publicar y dar conocer, a
costa del injuriante, la sentencia penal (RSfcrG., 200},
j una exigencia del mismo la indemnizacin pecunia-
ria (EStrGr., 188). Estas exigencias pretensiones tie-
nen por fin, sin duda, el hacer valer, hasta donde las cir-
canstancias lo permitan, los intei'eses reconocidos en
forma de aquella pretensin primaria, y hacerlos va
en contra de ^as condiciones creadas por el delito y
FOB EL DB. A. MEBKEL 247
formas nuevas acomodadas estas condiciones. A estu-
diar el especial papel que las penas les corresponde
desempear aqu es lo que van destinados los prrafos
siguientes.
Pero la obligacin correspondiente aparece como una
obligacin, trasformada, de cumplir aquellas pretensio-
nes primarias, y entra dentro del criterio 6 punto de vis-
ta general, segn el que, cada uno, al obrar y dirigir
su conducta, debe cumplir las condiciones mediante las
cuales su hacer su no hacer sea compatible con los in-
tereses protegidos por el derecho, y mediante las cuales
pueda este ltimo mantener su soberana y desempear
las funciones que le estn encomendadas (JE., 274
V sigs.).
2. Al presente, el sujeto de la exigencia jurdica de la
pena lo es, por regla general, el Estado, porque con el de-
lito se viola el orden jurdico sostenido por ste. Las exi-
gencias penales privadas, fciles y frecuentes en el anti-
guo derecho, no son ciertamente ajenas, sin ms, al
derecho moderno (la indemnizacin que ha de darse con
arreglo al 65 de la ley sobre los alimentos reviste, lo
mismo que la que se haba de pagar con "arreglo la lex
Aquilia, un cierto barniz de pena privada; el derecho que
el 200 delRStrG. reconoce al injuriado para publicar,
a costa del injuriante, la sentencia penal tiene la natu-
raleza de una exigencia privada imponer pena; las pe-
nas privadas que, segn el derecho romano, deban ir
luidas ciertas formas especies del propio auxilio que
e KStrG. no ha tocado, no han sido abolidas por el de-
J'echo penal del Imperio alemn); con todo, si se las com-
P ra con las penas pblicas, se ve que dondequiera, y
peeialmente en Alemania, no tienen sino una impor-
cia mnima y prxima reducirse cero.
La exigencia pblica la imposicin de la pena
 248 DEEECHO PENAL
no adquiere su forma definitiva ni se convierte en reali.
zable hasta que no dicta el juez la sentencia. Esta diferen.
cia respecto lo que sucede con las pretensiones de dere-
cho privado se explica, as como tambin los principios
especiales que rigen el procedimiento penal, por la natu.
raleza de los intereses que sirve de expresin la exi-
gencia pblica referida. En efecto, estos intereses piden
por una parte, que todo culpable sea realmente castiga-
do, pero por otra requieren que la pena slo recaiga y
produzca efectos sobre el culpable, que se halle ordenada
por la ley y que responda las circunstancias del hecho
concreto en cuestin. Pero esto ltimo no es posible lo-
grarlo sino cuando el juez determina la culpabilidad en
cada caso particular y la pena que con arreglo la ley
corresponde al culpable.
Esta determinacin de la culpabilidad tiene la vez
una significacin propia y sustantiva. Con ella se enlazan
inmediatamente efectos de tal naturaleza como los que
corresponden las funciones de la justicia penal ejerci"
da por el Estado (vase ms adelante el 6Q).
4. En Alemania puede ser sujeto de la exigencia pe-
nal tanto el Imperio como cada uno de los Estados que
lo componen. Esto ltimo es tambin posible, aun tra-
tndose de aquellos delitos que deben ser juzgados con
arreglo al derecho penal del Imperio. En cada caso par-
ticular debe ser considerado como sujeto de la pretensin
penal aquel Estado al cual pertenezca el tribunal que
haya juzgado el hecho en primera instancia, de lo cual
depende el problema de saber cules sean los rganos a
quienes corresponde otorgar la gracia al condenado.
5. El derecho vigente no conoce sino en un solo caso
la responsabilidad solidaria de varios culpables en lo qQ^
toca la exigencia pblica de la pena (ley de las adua-
nas de la Unin, 147 c). Otra cosa es en lo que se re-
POE BL DB. A. MKEKKI, 249
re la exigencia privada de indemnizacin (vase ms
adelante el 84).
por el contrario, admite una responsabilidad subsi- i
diaria de ciertas personas en relacin con determinadas
nenas impuestas por un delito (caucin penal: Bi.; va-
se la exposicin sinttica de las respectivas leyes en Bi.,
H.,P-489).
Diferente de esta responsabilidad subsidiaria es
iquella oti"a responsabilidad penal, tambin subsidiaria
que corresponde, segn el 21 de la ley de imprenta,
las personas que hayan intervenido en la publicacin y
difusin de un impreso cuyo contenido sea punible,
puesto que aqu se trata de una responsabilidad en rela-
cin con un mismo delito, pero no en relacin con la
misma determinada pena (pues, aqu, ms bien se busca
el acomodar la pena la culpabilidad de las personas
declaradas responsables). (Vase ms abajo el 85.)
6. A la pena que es objeto de una exigencia por par-
ta del Estado la denominamos pena pblica, y daoaos el
nombre de privada la que es objeto de una exigencia
particular.
Hay muchos que no quieren aplicar el concepto y el
nombre de pena ms que las pblicas, no queriendo
leconocer como tales penas las penas privadas, que han
temdo en la historia del derecho penal un lugar absolu-
imente preponderante. Pero semejante punto de vista
"o tiene ningn fundamento real. La esencia general de
'" pena no tiene nada que ver con el problema tocante al
"jeto quien corresponda el derecho de imponerla y
jecutarla.
J^ampoco pertenece la pena exclusivamente al cam-
e las violaciones del derecho del Estado, nico que
*^ i'os tomamos aqu en cuenta, y al de las cousecuen-
ii^iustas reguladas por este derecho. Tambin soa

250 DERECHO PENAI,
penas las penas eclesisticas, las que los padres impo-
nen sus hijos, y los maestros los discpulos apren,
dices.
Son, por tanto, cosa distinta los caracteres generales
de la pena y los caracteres especiales de aquella clase de
penas que regula el derecho del Estadopenas jurdi-
cas,y muy singularmente de aquellas que forman el
objeto de exigencias penales por parte del Estado.
65
Esencia general de la pena.
1. Las penas son males que se hacen recaer sobre
alguien en virtud de una real 6 presunta conducta con-
traria al deber. Es, por lo tanto, esencial las mismas:
a) Su relacin con una accin cometida, en la cual
debe encontrarse el fundamento justificativo de la puni-
cin. Segn esto, las penas forman contraste, entre
otras cosas, con las medidas puramente preventivas, que
miran solamente al futuro y deben prevenir la contin-
gencia de algn mal. La bofetada que en ciertas pocas
se daba los muchachos germanos quienes se les ha-
ca presenciar la celebracin de ciertos actos, con el fin
de que no llegasen olvidar lo que haban visto y odo,
sino que, al revs, pudieran atestiguarlo eficazmente, no
era una pena, por cuanto dicha bofetada tena por obje-
to simplemente evitar un mal futuro, tomando de esto
su justificacin.
h) Su relacin con un precepto violado por la accin y
considerado como vigente y obligatorio. Al decretar y^
dicialmente una pena se da siempre expresin, de n
modo concluyente y definitivo, un juicio tocante ^
POB B L D E . A- MEEKEIi
251
valor de la accin supuesta, juicio segn el cual la ac-
cin debe ser reprobada por causa de su contradiccin
con una exigencia obligatoria, y la que, por tanto, hay
que atribuir un valor negativo. Por este respecto, la pe-
na se diferencia, entre otras cosas, de los actos de pura
enemistad y de los daos causados otros, con los que
no se persigue ms sino el propio beneficio. Cuando, por
ejemplo, en ciertos Estados del Oriente, se sola dar
muerte los parientes prximos del soberano, con lo que
se prevenan las revoluciones palaciegas y las camari-
llas y se aseguraba el poder del monarca, no se trataba
con ello de imponer penas. La primitiva venganza care-
ca tambin de esta relacin con una norma que el indi-
viduo sobre quien recayera aqulla debiese reconocer
como obligatoria para l.
c) Que signifique un mal. La pena representa siem-
pre ms que la pura expresin de un juicio y ms que
la satisfaccin de una necesidad lgica. Toda pena es
calculada con relacin un efecto real que la misma ha
de producir en la esfera de la vida del que va ser pe-
nado, y sobre todo con relacin un efecto que corres-
ponda al carcter de la accin supuesta, que sirva de
expresin ms menos sensible al valor negativo de la
misma y que, por lo tanto, represente un mal para e\
penado. Lo cual no excluye, claro es, el que de este mal
puedan y aun deban provenir consecuencias beneficio-
^^s para el penado mismo y para otras personas.
La opinin contraria, segn la que la cualidad de ser
11 mal es cosa accidental en la pena, que no tiene que
^f con la esencia de sta., desconoce dicha esencia, lo
isnio que se desconocera la esencia de la recompensa
i na de seguir al hacer meritorio si se declarase ser
go ajeno esta esencia el que los premios fuesen des-
^s producir placer y el que por regla general lo
 252 DEEECHO PENAL
produzcan. Jams se ha sealado ni propuesto una espe-
cie de pena la que le falte este carcter, que estu-
viese destinada justamente garantizar tan slo place-
res y satisfacciones al penado (!). Por otra parte, es tam-
bin errneo el estimar como penas nicamente aque-
llos males que se imponen con el fin precisamente de
producir dolor. Esto de producir dolor es una propiedad
de la pena, mas no el fin de la misma.
Pero la imposicin de un mal tiene su justificacin,
con respecto al penado, en la fuerza del juicio sobre el
valor de la accin, juicio que en aquella imposicin vie-
ne expresarse de una manera prctica.
2, Las penas proceden normalmente, de la voluntad
que se manifiesta en el precepto infringido, 6 de alguien
que vale como rgano de esta voluntad y que tiene sobre
s, enfrente del que debe ser penado, la misin profe-
sional de tratarlo como tal merecedor de pena. Por eso no
llamamos penas las represalias que toma un pueblo con-
tra otro causa de los agravios que ste le haya inferi-
do. Esas represalias se refieren, sin duda, la violaciu
de una norma del derecho internacional de los usos
internacionales, estimada como vlida, pero el agente no
aparece aqu como ejerciendo el papel subordinado de
un rgano del poder espiritual que se esconde detrs de
aquella norma. A la venganza, lo mismo que todas las
formas del autoauxilio, les falta tambin el carcter de
que venimos hablando.
3. Las penas, por su naturaleza general, fortalece n
los preceptos y las obligaciones violados por medio de la ac-
cin delictuosa, y suponen una lucha contra los factores
que se exteriorizan en esta accin contraria al deber,
como tal.
El hecho de que vayan enlazadas ciertas consecuen-
cias perjudiciales con la violacin de determinadas re-
p o n ELi BB. A. MEBKBL 253
glas de conducta es causa, en general, de que se aumen-
te la fuerza psicolgica de tales reglas, principalmente
cuando dicho enlace no se verifica caprichosa ni espor-
dicamente, sino en virtud de un orden fijo y, por decirlo
as, regular, y tambin cuando semejantes consecuencias
son acomodadas los factores contra los que hay que lu-
char y las concepciones de las que depende, por lo de-
ms, el valor y la eficacia de las correspondientes reglas.
Y no acontece esto de ninguna manera, como muchos
suponen, por la sola intervencin del miedo las menta-
das consecuencias. Lo que sucede ms bien es que aquel
enlace, en las condiciones dadas, engendra un cierto res-
peto y una cierta consideracin hacia la regla y hacia la
voluntad que exige su obediencia, y de este modo las
concepciones de aquellos para quienes las reglas han sido
establecidas se acostumbran considerar como cosas n-
timamente unidas la violacin de las reglas y las conse-
cuencias pei-judiciales que se derivan de tal violacin, y
al enlace como una cosa que debe existir {ais ein Seinso-
llendes). De tal manera, el repetido enlace i-efuerza, en
trminos generales, los motivos para observar una con-
ducta acomodada la regla, y, en general, las energas
todas que obran en el sentido de esta ltima.
Por consiguiente, el saber cul sea el valor prctico
que debemos atribuir las penas cuando stas cumplen
los mencionados requisitos, es cosa que depende de los
intereses que sirven de fundamento al precepto legal
violado, y que han tenido participacin directa indi-
recta en ponerlo en vigor.
 254 DBBBCHO PBNAIi
La pena jurdica.
1. Los caracteres especiales de la pena jurdica
{Rechtistrafe) resultan de lo que dejamos dicho en el
64; dependen de las relaciones de la misma con el de-
recho y con los intereses sociales de que el derecho es
rgano.
Se caracteriza formalmente la pena jurdica por ser
una pena que va unida la violacin de un precepto ju-
rdico 3'^ la de una obligacin sancionada por el mismo;
por estar regulada por el derecho; por constituir el obje-
to por un lado de una pretensin jurdica, y por otro, de
vina obligacin de la propia ndole; y por ser impuesta
mediante sentencia judicial.
Sn motivo consiste en la importancia que tiene la
accin con la cual se liga para los intereses sociales y
para la organizacin que stos se han procurado dentro
del derecho y al amparo de l. Su fin se halla en lo que
la misma contribuye favorecer esta organizacin y
aquellos intereses, por cuanto fortalece la obligacin vio-
lada, estorba y debilita la eficacia de las fuerzas enemi-
gas aquellas que el acto criminal pone en juego, y aque-
llas otras que lo hacen reconocible exteriormente; con-
trarresta cuanto es posible la eficacia de las mentadas
fuerzas por su aspecto psicolgico, con lo que anula el
delito por el lado de su importancia para la sociedad; con-
firma prcticamente las ventajas de una conducta que se
conforme con los intereses y las exigencias sociales, fren-
te otra conducta que se oponga estos intereses y exi-
gencias; mantiene vivo en el pueblo el sentimiento de 1*
POB EL DR. A. MBRKKL 255
nexin que existe entre las acciones delictuosas y las
ggcuencias perjudiciales que las mismas traen para
u autor; y con todo esto da seguridad al poder de aque-
llos intereses y la fuerza motriz de aquellas exigencias,
piualmente, la legitimacin tica de la pena jurdica
proviene de la coincidencia entre el juicio 6 apreciacin
tocante al valor de un acto, jaicio que la pena misma
sirve de expresin prctica, y las concepciones ticas y
os juicios sobre el valor de los actos que en el pueblo
dominan (vase despus los 69 y sigs.),
2. Los intereses sociales que sirve la pena jurdica
aparecen tambin como factores causales de la misma.
Podemos decir que esa pena es la i-eaccia consciamente
establecida y regulada de los mismos contra las fuerzas
antisociales que el delito pone en actividad. O tambia
podemos considerarla como una forma de afirmarse la
fuerza social, puesta al servicio de la autonoma y la
conservacin social.
Esta afirmacin de la fuerza social est sometida
leyes psicolgicas, tanto en su empleo como en sus for-
mas y en sus cambios. No se trata, por lo tanto, de una
cosa de mero arbitrio caprichoso, y en su esencia no de-
pende de las opiniones subjetivas de aquellos en cuyas
manos se halle la sazn el poder legislativo, de manera
<lue pudiesen, si quisieran, hacer que la reaccin social
contra el delito desapareciese con slo que ellos lo man-
<laran.
La forma como el Estado administra la justicia pe-
nal no hace cesar la conexin dicha, sino que, antes bien,
fortalece los indicados factores.
Lo que las fuerzas de los individuos abandonadas
Si propias y obrando aisladamente entre s pudieran ha-
^61" en contra de los elementos antisociales, como lo que
pudieran hacer las fuerzas de agrupaciones libremente

256 DERECHO PENAL
constituidas, sera inseguro, desigual, irregular; un
Teces traspasaran toda clase de lmites, y otras haran
un derroche intil inadecuado de actividad, sin encon.
trar un apoyo positivo en los factores morales de la vi(3j^
del pueblo. Ahora bien, todas estas fuerzas las repi-esenta
de la manera ms completa la actividad penal del Esta,.
do, la cual las rene todas, las organiza y unifica con ca-
rcter permanente, acomodndolas y proporcionndolas
los intereses comprometidos y las concepciones ti-
cas dominantes (vase luego el 71) y hacindolas rela-
tivamente irresistibles, en la forma autoritaria del de-
recho.
Si aquellos que en los tiempos modernos han pedido
(entre otros, v. g., algunos escritores rusos) la abolicin
de la actividad penal del Estado pudieran ver realizados
sus anhelos, lo que con ello se logi-ara sera tan slo la
7-eproducci6n de las formas de reaccin penal que ya he-
mos dejado atrs histricamente. El resultado de )a dicha
concentracin de fuerzas y de la seleccin, ennobleci-
miento y proporcionalidad derivadas de la misma des-
aparecera, para dejar el puesto libre alguna de las
formas de reaccin social correspondiente nn grado
evolutivo inferior. De la misma manera que un organis-
mo reacciona contra todas las acciones que estorben 6
perturben su vida, en tanto disponga de fuerza suficiente
para ello, y slo mientras acontezca tal cosa es como
puede conservarse, del propio modo es imposible pensar
que una comunidad de vida y de intereses consiga sub-
sistir y conservar su fuerza, menos de que las acciones
que la perturben provoquen reacciones iguales las de
que acabamos de hablar, sean estas reacciones reguhi-
das, sean irreguladas. Dicha comunidad no existe sino
en virtud do la fuerza motriz de las exigencias y preten-
siones que concede sus miembros. Pero esta fuerz*
POR EL DR. A. MERKEL
257
lepende de la energa de aquella voluntad que se mani-
fiesta afirmndose, imponindose y reaccionando contra
auien la desconozca desprecie.
Has el valor de la actividad penal del Estado se
cotnpone del propio valor de la reaccin contra el delito,
en aqulla existente, y del valor que le proviene de la
abolicin de las indicadas formas brutales y toscas y de
los males ligados con las mismas.
Por lo dems, la pena jurdica no agota completa-
mente, ni siquiera hoy, todas las formas de reaccin so-
cial. Antes bien, cuando se trata de delitos graves y de
aquellos otros que arguyen la existencia de sentimien-
tos despreciables en sus autores, dicha pena jurdica en-
cuentra un complemento, las ms veces, en la conducta
observada por la sociedad contra los culpables, conducta
que, en ciertas circunstancias, tiene para stos mayor
gravedad importancia que la pena misma.
Coexisten adems, todava hoy, uno al lado de otro
(en relacin alternativa), el antoauxilio y la pena en
ciertos crculos sociales, cuando se trata de injurias, pues
sabido es que, en este orden, muchas veces queda exclui-
da realmente la accin penal por sustituirla el desafo 6
provocacin duelo. En la esfera militar tiene el auto-
auxilio una preponderante y decisiva importancia con
respecto las acciones dichas. La imprescindible nece-
sidad en que hoy se hallan los oficiales y jefes del ejr-
cito de vengar los insultos agravios recibidos tiene,
en sus relaciones con el honor de clase, un ntimo paren-
*sco con la obligacin primitiva de la venganza, en sus
relaciones con el honor del grupo.
Para el fin general que busca la pena jurdica,
sirve tan slo la ejecucin de la pena decretada, sino
^ e tambin sirve el hecho mismo de haber fijado el tri-
'**'> en la sentencia publicada y dada conocer, la
17
 258 DERECHO PENAL
culpabilidad del reo y las consecuencias jurdicas de ella
derivadas. Pues dicha sentencia contiene, por modo con
cluyente, una reprobacin del hecho cometido, la, cual
reprobacin, por tener carcter autoritario y verificarse
de una manera pblica, no es indiferente para el senti-
miento del honor y la estimacin social del condenado-
ademas produce normal y generalmente ciertos efectos
que le dan la significacin de nn mal de la especie carac-
terizada en el 65 y que hacen que la pena, por su mis-
ma naturaleza general, aparezca puesta al servicio de
aquel fin,
4. En un Estado bien organizado, sirve ya, de un
modo inmediato, para el fia que con la ejecucin de las
penas se busca, la amenaza legal de las mismas, aun an-
tes de que esta amenaza haya llegado tener efecto.
Pues como dicha amenaza, al dirigirse todos, alude
la eventual aplicacin de determinadas penas y tiene
la vez la significacin de un mandato hecho los rga-
nos del Estado para que en determinados casos decreten
y lleven ejecucin las penas sealadas en la ley, es de-
cir, de un mandato que en un Estado bien organizado no
es lcito poner en olvido, claro es que de esta suerte
adquiere el pueblo la certidumbre de que las acciones
prohibidas bajo la amenaza penal traen efectivameate
consigo, por regla general, las consecuencias de antema-
no anunciadas, con le que desde un principio se propor-
ciona una gran fuerza la prohibicin de las acciones
de referencia (suponiendo que los efectos de las penas
alcancen cierta extensin). Si, no obstante, se llega a
violar la prohibicin y ejecutar, en lo tanto, la pen*
legalmente sealada para el caso, entonces esta ejeca-
cin refuerza aquella certidumbi-e, con lo que se le a^
gura la amenaza penal su significacin psicolgica* A
esta relacin de la amena2sa penal con la pena se le
POB EL DE. A. MERKSL 259
lado un v;ilor general y necesario, en el sentido de creer
ue la ejecucin de una pena slo debe concebirse y slo
puede justificar como una consecuencia derivada de
ati amenaza en la ley (v. Peuerbach). Pero esto es des-
conocer la realidad de las cosas. Antes de que hayan
existido amenazas penales consignadas en leyes, han sido
impuestas penas por sentencia judicial, y hoy mismo se
iiupouen penas, que cumpleu su. fin, en pases que no
hau conocido nunca legislacin penal.
67
I.A PENA JURDICA, EN SUS EELACIOSES CON OTEAS
CONSECUENCIAS DE ACTOS INJUSTOS
Fuentes; Vase, adems de las citadas antes (p. 245), v. I h e r i n g ,
El elemento de la culpabilidad en el derecho privado de Roma
(Das Schuldmoment im romischen Privatrecht), 1867.M. Heiss-
1er, La injusticia civil y sus consecuencias {Das Zivilunreeht
und seine Folgen), 1870.Thon, Norma jurdica y derecho sub-
jetivo [Rechtsnorm und subjehtives ieefc).Merkel, JVorma j -
ridica y derecho subjetivo (Rechtsnorm und subjeTctives Recht), ea
la Revista de Grrnliut, V I , p. 367 y sigs.El mismo, en la
Z., 1, p. 580 y sigs.E. L o n i n g , El quebrantamiento del contra-
to y sus consecuencias jurdicas (Der Vertragsbruch und seine
Rechtsfolgen), 1876.JjB., 284-310 y 727.
i- Enfrente de las penas jurdicas, y en general en-
i'ente de cualesquiera otras consecuencias penales de los
os injustos, podemos poner las dems consecuencias que
os actos injustos -producen, ya por el respecto del derecho
P^'i-vado, ya por el del derecho pblico. Tales son la obli-
ion de indemnizar y de restituir, y el empleo de la
cion directa para restablecer una situacin de cosas
"sponda tales cuales obligacioues jurdicas.
 260 DERECHO PENAL
POB EL DB. A. MEBEEL 261
Estas otras consecnencias impuestas por el derecho
sirven para el mismo fin que las penas. Tambin ellas for^ racteres generales; preferencia que habr de tener lugar
talecen la autoridad de la ley respectiva, garantizan el siempre que no deba ser excluida por estos ltimos,
pues lo contrario acontece muchas veces. As, el cons-
predominio de los intereses comunes amparados por esta
treir uno que devuelva la cosa de que se haya apo-
ley, paralizan las fuerzas que liayan obrado 6 se dispon-
derado injustamente tiene la preferencia, como conse-
gan obrar en contra de esos intereses, etc.
cuencia jurdica especial, sobre el constreirlo que
Pero no prestan inmediatamente los mismos medios:
indemnice el valor de aqulla, y esa prefereucia no que-
que las penas para la obtencin de semejante fin.
ra excluida porque ese valor haya sido ofrecido, mien-
Efectivamente, entre los resultados producidos por
tras que la devolucin de la cosa hace ya imposible el
las infracciones jurdicas y que han de ser reparados.
<;oiistreimiento la indeoinizaciu de su valor. Y esta
conforme al dicho fin, los hay que no pueden, en ge-
ltima tiene, por su parte, en el sentido que dejamos in-
neral, ser reparados por medio de las penas, y s por me-
dicado, preferencia sobre la pena.
dio de aquellas otras consecuencias jurdicas, 6 para
Pero, como ya se ha dicho, estas otras consecuencias
cuya reparacin son ms especialmente adecuadas estas.
jurdicas de que al presente tratamos coinciden con las
ltimas que no las penas. Cuando uno, por ejemplo, ha
penas en sus efectos mediatos y generales. Por eso h a y a
sido privado de una cosa mediante una accin antiju-
menudo violaciones jurdicas que por su ndole general
rdica, no se logra devolverle esa cosa, ni tampoco el va-
producen consecuencias de la primera clase, y las cuales,
lor patrimonial que la misma tenga para l, castigando
6 no'estn amenazadas con pena, slo lo estn en l-
al autor de la sustraccin. Pero puede acontecer esto si
mites ms reducidos que otras violaciones: tal sucede
la autoridad manda apoderarse de la cosa de otro obje-
V. g., con el incumplimiento de las obligaciones de ca-
to de igual valor. De esta suerte se llega establecer en
rcter patrimonial. La pena tiene aqu una signicacia
la especial esfera dlos intereses patrimoniales inmedia-
subsidiaria. Solamente se impondr, al lado de aquellaa
tamente afectados una situacin que equivalga, y hasta
otras consecuencias jurdicas, cuando stas no aparezcan
que sea especficamente igual, aquella que habra con-
como suficientes para asegurar el fundamento psicolgi-
tinuado existiendo si no hubiese tenido lugar la viola-
co de la soberana del derecho y de los intereses da que
cin del derecho. Pero el derecho se propone, en gene-
cerecho es rgano, frente las violaciones jurdicas de
ral, restablecer y prestar garanta, hasta donde sea po-
especie respectiva, y, por consiguiente, cuando, para
sible, conforme los ms especiales caracteres de la wiS'
cumplimiento de esta misin general, se haga preciso
la, aquella situacin de cosas que ha perturbado 13' ^ ar mano, por va complementaria, de las penas inme-
accin antijurdica 6 que esta accin ataca. Por lo tanto <iataaiente destinadas ello.
aquellas consecuencias jurdicas que mejor y ms espe-
entro de ciertos lmites, puede, en general, suceder
cialmente se acomoden las particularidades de la si-
estas ltimas sean representadas por las primeras, y
tuacin referida tendrn la preferencia sobre aquella
contrario. Histricamente, el campo donde imperaa
otras que slo puedan producir tal situacin en sus c
sanciones penales ha sido limitado en determinadas
 262 DEEECHO PENAL
direcciones por el influjo de otras consecuencias jmjj-
cas que cercenaban el poder de las penas (vase sobr
esto, entre otros, Ihering, loe. cit.).
Por el contrario, en ciertas condiciones en que so.
inaplicables las otras consecuencias jurdicas que pueden
en circunstancias normales aplicarse, las penas, adems;
de desempear las funciones que en general son esen-
cialmente suyas, desempean menudo las que son pro-
pias de estas otras funciones. As, por ejemplo, la pena
funciona muchas veces como medio de coaccin para ha-
cer que tengan lugar determinadas prestaciones, por ser
imposible entonces aplicar la coaccin directa. (Vase,
por lo dems, sobre esto el 73.)
A este ntimo parentesco de la pena con las otnis
consecuencias jurdicas, obedece el que numerosas legis-
laciones atribuyan, con razn, la indemnizacin re- las cuales depende, en circunstancias determinadas, la
paracin (voluntariamente prestada) el signieado de
causa de aminoracin de la pena en una multitud de es-
pecies de delitos.
Mnalmente, se demuestra este parentesco por el he-
cho de que la fundamental y rigorosa separacin que
existe entre las cuestiones que se refieren, por nn lado
la pena, y por otro la obligacin de indemnizar y a,
las otras consecuencias jurdicas de los delitos, y'"'
manera distinta como estas cuestiones son contestadas,
no constituyen un elemento originario y primitivo del
derecho, sino un resultado de la evolucin histrica.
Eesuita claro de todo lo dicho qu es lo que se deb
conservar de la muy extendida concepcin, segn la ci
la pena constituye una absoluta anttesis de todas la"
dcms consecuencias jurdicas de los hechos injusto
Esta concepcin es tan insostenible como aquella oti'r
que se corresponde con ella y que al presente sostiene '^
mayora de los escritores, segn la cual la injusticia
POR EL DE. A. MEKKKL 263
j.erturbacin criminal debe constituir una absoluta an-
ttesis de la injusticia perturbacin que lleva consigo,
o ya una pena, sino tan slo alguna otra consecuencia
-jurdica. (Para ms detalles sobre esto, vase Merkel,
loe. cit., y Disertaciones 'penales, I.)
68
Fines ms espeales de la pena, jurdica.
1. La funcin general que deben desempear los or-
ganismos encargados de administrar la justicia penal
( 66) puede dividirse en numerosas/ncowes especiales,
en relacin con las mltiples condiciones psicolgicas de
soberana del derecho y el cumplimiento de su misin,
condiciones que el delito ha puesto en tela de juicio
6 que no ha respetado suficientemente, y en relacin
tambin la diferente manera con que la administra-
cin de la justicia penal puede contribuir que se rea-
licen, queden garantizadas se restablezcan las condi-
ciones dichas.
A este nmero de funciones especiales pertenecen,
por ejemplo, las siguientes: dar conocer el hecho oomo
i n acto digno de reprobacin; tranquilizar aquellos que
por causa del delito se hayan puesto en intranquilidad y
'1 arma; asegurar una satisfaccin aquellos en cuya es-
era jurdica haya penetrado el delito; impedir que los
"ividnos traten de tomarse la justicia por su mano,
Pi'ocurando la retribuci n del delito y perturbando con
la paz; anular los daosos efectos causados por el
ito en el alma del culpable mismo y en la de aquellos
s que se sientan propensos delinquir; asegurar y.

264 DEBECHO PENAL
4- a no sirven para dicho fin lo mismo que pueden servir,
hasta donde sea posible, realzar la estimacin y el apre.
ci de los intereses de que en aquel caso concreto se tra-
te, y de las instituciones y preceptos especiales desti-
nados protegerlos; perseguir la enmienda cvica [hr-
gerliche) del delincaente y, en su caso, liacer imposible
materialmente que pueda daar, bien dar, en general
origen una tal situacin de cosas en donde aqul, 6 no
quiera cometer ms delitos no pueda halla,rse en esta-
do de cometerlos (en los antiguos tiempos se buscaba
esto con la expiacin, reconciliando al reo con la divini-
dad ofendida, con el restableciniiento de la paz por
parte del grupo de parientes interesado, 6 por la restau-
racin del honor del ofendido), etc.
Como los efectos psicolgicos del delito que son de
tener aqu en cuenta pueden dividirse en multitud de
elementos, segn el criterio que se tome para la divi-
sin, del propio modo podemos tambin dividir de varios
modos los efectos y fines de las penas que se correspon-
dan coa aqullos. Por lo cual, nada conducira el fijar
aqu un nmero determinado de los mismos (segn unos,
la pena debe tener tres fines; segn otros, cuatro, y as
sucesivamente).
2. Estas funciones fines especiales de la justicia pe-
nal pueden perseguirse de diferente manera, segn las dis-
tintas situaciones estados de cultura, y dentro de un
mismo estado de cultura, en atencin las distintas clases
de delitos y de delincuentes; y esa diversidad tiene una
manifestacin prctica en la diversidad de los medios
penales aplicables, y en las diferentes maneras y dife-
rentes condiciones de su aplicacin.
Fijndonos, ante todo, en esta relacin entre las es-
pecies penales y el fin comn de toda penalidad, nos en-
contramos, entre otras cosas, con que es imposible des-
conocer que la pena de muerte y la de reclusin perpe-
POB EL DB. A. MEEKEL 265
iiDongamos, la reprensin y las penas pecuniarias, sino
ue ms bien los principales efectos de estas penas ofre-
grandes diversidades las que apenas se debe atri-
buir una importancia menor de la que se concede las
diferencias existentes entre los efectos que caracterizan
las penas en general y los que producen las dems san-
ciones 6 consecuencias jurdicas. Con las penas primera-
mente nombradas, as como tambin con otras especies
penales, se enlaza, entre otros, el efecto, muy importan-
te desde el punto de vista del indicado fin, de hacer im-
posible materialmente al criminal la realizacin de da-
os, ora de un modo permanente (pena de muerte y pe-
nas perpetuas de privacin de libertad), ora denti-o de
un determinado territorio (extraamiento 6 relegacin),
ora dentro de una determinada esfera de la actividad
(privacin de ciertos cargos 6 empleos, inhabilitacin
para adquirirlos y desempearlos), mientras que, por lo
que la reprensin y las penas pecuniarias toca, no se
puede hablar de este efecto. Por el contrario, en la re-
prensin se advierte la tendencia amonestar y corre-
gir al penado, tendencia que no desempea papel alguno
en la pena de muerte, ni en las perpetuas de privacin
de libertad, ni en la de expulsin del territorio, ni en
otras especies penales. Una clase de las llamadas penas
e orden [Ordnungsstrafen) tiene por objeto hacer que
"s gentes se abstengan de realizar determinadas accio-
^6s concretas (penas coactivas, Zwangsstrafen). Estas
P tas renen los caracteres generales de las penas y,
i'e todo, al elemento que ms resalta en ellas de ser
Idas ejecutivas, es decir, la tendencia .general pre-
iva que quiere impedir que las gentes violen susobli-
"es, una tendencia especial impedir la violacin
' Ote una obligacin. Sobre tales penas, vase, por
 266 DERECHO PENAL
ejemplo, los 69 y 95 del Cdigo de procediinient
criminal, y los 855 y 752 del Cdigo de procedimien
to civil. Por causa de tal diversidad de medios penales
es por lo que puede uno explicare que mnelias espeeieas'
de delitos lleven consigo mltiples penas como, por eiem.l
po, las de privacin de libertad, las pecuniarias, las de
privacin de los derechos honorficos del ciudadano y J
sujecin la vigilancia de la polica.
P o r lo que la manera de ejecucin se refiere, hay
aparte de otras, una diferencia entre las penas, segn
que se atribuya no importancia la publicidad en la
ejecucin (como pasa, v. g., en la de la pena de muer-
te). Esa publicidad va calculada entre los efectos de Iss
penas en el primerease (intimidar los dems ciudada-
nos por medio de la presencia de la ejecucin), y no en
el segundo. En la ejecucin de las penas de privacin de
libertad resaltan diferentes fines, segn que se atribu-
yan 6 no las mismas propsitos educativos.
En lo que respecta las especies del delito, hay una
gran diversidad de p e n a s , desde las que correspon-
den, V. g., al homicidio, hasta las relativas los juegos
ilcitos de azar. En el primer caso, la pena satisface,
entre otros, un deseo de retribucin, deseo que en el se-
gundo no existe, no solamente en la proporcin que all,
sino de ninguna manera. Diferencian se, adems, bajo
este mismo aspecto, las penas por injurias, de las por
delitos contra la moralidad, por la usura, por las faltas
voluntarias de polica: aqullas tienen hoy por funcin
y por fin, como lo han tenido tambin en tiempos pasa-
dos, entre otras cosas, satisfacer un determinado indi'
Tduo ofendido por la accin delictuosa y garantizarle o
en su caso devolverle su honor, de lo cual no tratan s-
tas. En muchas especies de delitos (como, por ejemp'*'
en la blasfemia) resalta de una manera particular el n"^
POE EL D E . A. MEEKEL 267
la reparacin de un determinado escndalo pblico;
otras el de asegurar y proteger determinadas bases
1 l'i paz pblica ( 124 del RStrG.), 6 de la honestidad
n las costumbres ( 177 y sigs. del mismo EStrG.),
5 e la autoridad superior ( 110 y sigs. del mismo
T?StrG.") del orden de los servicios pblicos (faltas
j^igciplinarias de los funcionarios), etc.
Los delincuentes mismos pueden dividirse, por r:iz6u
de los fines que respecto de ellos han de perseguir las
nenas entre otras cosas, en delincuentes jvenes, frente
los cuales la pena ha de buscar especialmente un fin
correccional, y delincuentes adultos; adems, en delin-
cuentes de hbito, frente los cuales ha de buscar la
pena el fin de cambiar sus internas y fundamentales in-
clinaciones, en su caso ponerles en la imposibilidad
de seguir daando, y delincuentes de ocasin. Respecto
de muchos delincuentes, el fin de la pena consiste en ha-
bituarles al trabajo y al orden, por depender sus delitos
de la falta de estas cosas; mientras que con relacin
otros, la pena no tiene funcin alguna que cumplir desde
este punto de vista.
Existen tambin, por este lado, diferencias entre las
distintas esferas de vida, por lo tocante los peligros
que en las mismas hay que combatir. As, por ejemplo,
en la esfera del derecho penal militar, como igualmente
all donde impera el derecho de la guerra, el valor res-
pectivo de los varios fines penales no es el mismo que
tienen fuera de este campo. La tendencia la ejempla-
ndad, v. g.^ tiene all distinta importancia y distinta
8'gniScaein que aqu.
Finalmente, si comparamos la administracin de la
]U8ticia penal en pueblos diversos que atraviesen distin-
"^ grado de cultura en perodos diferentes de la vida
^ Un mismo pueblo, encontraremos siempre notables

268 DERECHO PENAL
diferencias, q u e se hallan en relacin con la diversidad
d e los fines que i n m e d i a t a 6 p r i n c i p a l m e n t e se buscan
con las p e n a s ( 72).
69
La pe.na, como retribucin jnsta.
Puentes: J!B., 24-41.'Merkel, Sohre la justicia retributiva
(JJeher vergeltende Gerechtigheit), en las Disert. pen., I, p. 104
y sigs.El mismo, en la Revista de Grnhut, V, p. 633 y sigs.
G. Rmelin, La idea de la justicia (Idee der Gerechtigheit),
en Biscursos y afirmaciones [Reden und Aufstze), 1881.H. Me-
yer, La justicia en el derecho penal {Die Gerechtigheit im Straf.
recht), 1881. E. Laas, Be.iribucin imputacin {Yergeltung
und Zurechnung), en la Revista trimestral de filos, oientff.
{Vierteljalirsschrift fr vissensehaftl. Philosophie), V y VI.
D e s d e el m o m e n t o en que la p e n a t i e n e el c a r c t e r
d e u n a reaccin c o n t r a el d e l i t o , reaccin d e s t i n a d a r e -
p a r a r 6 compensar las malas consecuencias e n g e n d r a d a s
por este l t i m o ; desde el m o m e n t o , p u e s , que la consi-
deremos por este aspecto esencial de lo que h a y q u e exi-
gir de ella p a r a que r e s p o n d a su necesario u , claro
e s t que tenemos que referirla y s u b o r d i u a r l a al concep-
to d e la r e t r i b u c i n . P u e s d a m o s este n o m b r e de r e t r i -
bucin u n a reaccin c o n t r a los hechos malos contra
los hechos b u e n o s , que vaya d i r i g i d a al a u t o r de loa
mismos, y cuyo objeto sea c o m p e n s a r los malos efectos
producidos por esos h e c h o s , compensacin realizada
e n t r e las personas que h a y a n i n t e r v e n i d o en ellos, ya a c -
t i v a , y a p a s i v a m e n t e . Y no es sta u n a propiedad acci-
d e n t a l de la p e n a , sino que ms bien se halla i n d i s o l u -
b l e m e n t e u n i d a con los c a r a c t e r e s esenciales de la m i s -
t i m a ( 65 y sigs.).
POB EL DB. A. HBBSEL 269
]Vlanifiestamente, se h a establecido u n a c o n t r a p o s i -
cin e n t r e e s t a propiedad de la p e n a y su o t r a propiedad
de ser un medio p a r a el c u m p l i m i e n t o de tos fines del
Estado, c r e y e n d o q u e n o poda ella r e s p o n d e r sino la
primera de esas p r o p i e d a d e s (teoras de la r e t r i b u c i n ) ,
solamente la s e g u n d a (teoras teleolgicas), con e x -
clusin de la o t r a . D e lo a n t e s e x p u e s t o r e s u l t a claro n o
ser posible establecer, en g e n e r a l , s e m e j a n t e c o n t r a p o -
sicin.
Sobre t o d o , se h a establecido u n a a n t t e s i s m a r -
cadsima e n t r e la retribucin y la prevencin. L a ven-
ganza deba ser r e t r i b u c i n y n a d a m s que r e t r i b u c i n ,
mientras q u e la p e n a q u e e n t r e nosotros impone el E s -
tado no puede ser sino u n a m e d i d a m e r a m e n t e p r e v e n t i -
va. P e r o las medidas de prevencin no son, en g e n e r a ) ,
penas, sino en c u a n t o r e v i s t a n la vez los caracteres d e
una reaccin de la esjiecie a n t e s c a r a c t e r i z a d a c o n t r a
maleficios reales supuestos, es decir, en c u a n t o revis-
tan los caracteres de la j-etribucin ( 65). P o r el con-
trario, toda r e t r i b u c i n a n i d a u n a t e n d e n c i a p r e v e n t i v a .
As, la v e n g a n z a se p r o p o n e , sin d u d a , impedir, t a n t o la
persistencia como la reproduccin de d e t e r m i n a d a s sen-
saciones desagrada.bles, y esto es p r e c i s a m e n t e lo q u e
quiere tambin la m o d e r n a p e n a . E n otro l u g a r ( 72,
ms abajo) exponemos las diferencias que e n t r e n m b a s
existen.
El criterio que c o m b a t i m o s se halla relacionado con
otro problema de significacin m s g e n e r a l . E n efecto, los
tratadistas de los p r o b l e m a s f u n d a m e n t a l e s de n u e s t r a
ciencia se h a n p r e o c u p a d o p r i n c i p a l m e n t e , d u r a n t e l a r g o
tiempo, de a v e r i g u a r si el f u n d a m e n t o y la m e d i d a d e
* pena se h a l l a n en el delito cometido, 6 si, por el con-
rario, mirando al porvenir, debe dicha p e n a promover
eterminados i n t e r e s e s , e n lo cual e n c o n t r a r su f u n d a -
 270 DERECHO PENAL
ment y medida. El primer punto de vista es el que han
defendido las llamadas teoras penales absolutas ( las
que pertenecen las teoras de la retribucin); el segundo
las llamadas teoras relativas teleolgicas {Zioecktheo-
rien). Hay, adems, otro tercer grupo de teoras que
quiere ocupar un puesto intermedio entre los anteriores
opuestos puntos de vista, Pero la contraposicin que se-
mejante problema presupone solamente existe para aque-
llos que no perciben la conexin causal entre el delito y
la pena.
La pena se refiere al delito cometido, en sentido igual
que el cobro de un crdito se refiere al acto jurdico en
que el crdito mismo tiene la razn jurdica de su exis-
tencia y conforme al cual debe determinarse su conteni-
do y extensin; como se refiere la cura de un enfermo
su enfermedad, y el pago de un servicio este servicio
mismo, y la exigencia de una satisficcin la injuria
por la cual esa satisfaccin se pide. La circunstancia de
que se tenga que retroceder, en busca del fundamento
de estas acciones, hasta un hecho ya pasado no excluye
el que se pueda mirar al futuro cuando se busca el fin de
las mismas, y eso mismo hay que decir respecto de las
penas. Tan desacertado como sera preguntar si el deu-
dor se halla obligado hacer una prestacin por haber
contrado una deuda, para que el acreedor reciba lo
que le es debido, de la misma, exactamente de la misma
manera es ocioso preguntar si el Estado castiga porque
la ley ha sido violada {quia peccatum est) 6 para que en W
sucesivo se la respete y obedezca {nepeccetur).
Los delitos, al igual que los actos y contratos jurdi-
cos, y que las enfermedades, y que las prestaciones ec
nmicas, y que las injurias, etc., etc., contienen el tu
damento y la medida de las acciones de ellos derivada ,
6 sea de sus consecuencias, no en cuanto pertenecen
POK EL DH. A. MERKEL 271
iisado y son cosas ya sucedidas, sino en cuanto siguen
nrodueiendo efectos y en cuanto estos efectos afectan
intereses del presente y del porvenir. El hecho de ha-
llarse uno enfermo, hecho perteneciente al pasado, no es
o que reclama, como tal, la intervencin facultativa,
sino que la reclaman el estado presente, originado por
aquel hecho, y el peligro enlazado con tal estado. Pues
esa misma es la relacin en que se hallan el delito y la
pena.
La raz y la fuente de la lucha aludida entre las teo-
ras penales se halla en lo imposible que es reconocer
ios efectos psicolgicos del delito y la conexin causal de
los mismos con la reaccin que determinan, ya en forma
de autoauxilio, ya en la de realizacin ordenada y regu-
lada del derecho, ora en forma de penas privadas, ora en
la penas pblicas, as como con los fines que dichas pe-
nas han de perseguir. Pues si prescindimos de aquella
conexin, nos resulta esta inevitable alternativa: refe-
rimos la pena algo ya acontecido, como tal, lo que es
absurdo; bien, prescindimos de fundarla en el delito,
dando ste no ms que la significacin de una causa
ocasional, y la pena la de una pura medida de precau-
cin, teleolgica en su caso, lo que podran ser, del pro-
pio modo qu ella, otros medios y procederes. Pero esta
iiltima concepcin, donde slo abusivamente puede ser
mpleadala palabra pena (vase el 65), y que contra-
je enteramente, as por su contenido como por su ter-
oologia, las ideas que tradicionahnente vienen cons-
yendo el fondo y la sustancia del derecho penal, es
poco satisfactoria como la primera. Y las tentativas
^conciliador as, por su parte, no pueden llevarnos otro
aao, en el supuesto ya dicho, sino pronunciar
'^^las y discursos sin realidad alguna.
 272 DESECHO PENAL
70
Continuacin.
La retribucin contenida en la pena debe ser justa
como debe serlo la pena en general, (yon lo que no se in-
dica fin alguno de sta, pero s una propiedad de la cual
depende que la pena pueda cumplir su fin. La justicia y
la conveniencia {^ZwecTcmdssigJceit, adaptabilidad al fin) se
hallan en la misma relacin recproca en toda la esfera
de la actividad del Estado. De ninguna manera se en-
cuentra en la primera el fin de esta actividad, pero
siempre tiene importancia para la adquisicin de los
fines del Estado el que el modo de la consecucin de los
mismos no contradiga al sentido de la justicia dominante
en el pueblo. Lo propio hay que decir con respecto las
acciones de los particulares individuos, N"o se llama jus-
to aquel que convierte la justicia en el fin de su
hacer, sino aquel otro que procede justamente en la
consecucin de sus fines.
La justicia es la verdad de los juicios que llegan
tener expresin prctica en nuestras acciones (ef. el
65). Pero en la pena jurdica se trata de una verdad
triple, saber: de la verdad de hecho del juicio que im-
pone la pena (resolucin justa de la qumstio facti); de la
verdad de derecho de este mismo juicio (sumisin in-
clusin justa del hecho en la ley), y de la verdad tica
de la ley que ordena la pena, sea de que esa ley coin-
cida con las concepciones y api'eciaciones ticas domi-
nantes en el medio social. Y este ltimo respecto se des-
dobla nuevamente en otros dos. Primeramente, que sea
conforme con las concepciones dichas el que los hecno
FOB EL D B . A. MERKEL 273
, la ndole del que ahora se trata lleven en general con-
a\so una pena; y en segundo trmino, que la pena con-
creta que hay que imponer en virtud de la ley responda
con exactitud, as en su especie como en su cantidad,
la importancia que el hecho tenga, segn las aludidas
Apreciaciones ticas. (Sobre esto ltimo, vase el 7L)
En atencin lo dicho, preciso es rechazar dos clases
e concepciones.
Ante todo, las de las teoras de la justicia, las cuales
buscan el fin de las penas en la justicia de las mismas.
El defecto de estas teoras es el mismo de que tendra
que adolecer una concepcin que encontrase el fin de
las sentencias judiciales civiles en su exactitud juste-
za, el fin de la reclamacin de un crdito en su regula-
ridad legitimidad, el fin de un acto de legtima defen-
sa en su justicia, el fin de un alegato de un discurso
del abogado del acusador en un juicio en la verdad de
las alegaciones y afirmaciones hechas. Estas teoras, ade-
ms, lo propio que sucede en general con todas las teo-
ras penales ticas, separan la pena de su natural cone-
xin con los preceptos legales cuya sancin procura.
Cuando se prohibe bajo la amenaza de una pena, v. g., la
introduccin tenencia de animales infestados, la ven-
ta de artculos alimenticios adulterados 6 corrompidos,
uadie encuentra el fin uno de los fines de estas medi-
uas en la justicia. Entonces, cmo ha de acomodarse
este fin la sanctio pcenalis que vigoriza tales prohibi-
ciones?
Tienen su raz y su fuente estas teoras en un hecho
6 experiencia, en virtud del cual la satisfaccin tica
disgusto y reprobacin morales que sentimos frente
- armiadas medidas no nos los explicamos inmediata
ueieutemente con reflexiones acerca de la convenien-
meonveniencia de dichas medidas. El castigo de
18
 274 DERECHO PENAL
un inocente no engendra disgusto en nosotros, ante todo
porque tengamos presentes las perjudiciales consecuen-
cias derivadas 3e l; de mi modo anlogo como la men
tira realizada en favor de una cosa, sea buena, sea mala
provoca nuestro disgusto independientemente de los re-
sultados que de ella esperemos para nosotros mismos 6
para terceras personas. Por el contrario, la conviccin
de que nn castigo es justo aade la satisfaccin que
ste produce, desde el punto de vista de su conveniencia,
un elemento de naturaleza tica, que forma parte de una
conexin psicolgica especial. Pero este elemento tiene en
las mencionadas teoras una representacin equivocada.
En efecto: esta satisfaccin depende de las concepciones
en el pueblo reinantes acerca de una conexin natural
que existe entre las buenas acciones y las buenas conse-
cuencias que las mismas traen para sus autores, as como
entre las acciones malas y las malas consecuencias que
sus autores producen; 6 lo que es lo mismo, depende di-
cha satisfaccin de las concepciones relativas la exis-
tencia de un orden moral en las cosas. Estas concepcio-
nes son fortalecidas, dentro del campo esfera de vida
en que domina el Estado, por la actividad de la justicia
que los fines del Estado sirve, y ese fortalecimiento es
el que produce la mentada satisfaccin. En cambio, para
la consecucin de esos fines es cosa de importancia el
que tales concepciones se afirmen, lo menos en rela-
cin las acciones antisociales y sus consecuencias,
conforme lo hemos desarrollado anteriormente ( 66) e
una manera ms detallada. (Por lo dems, acerca de la*
relaciones entre una administracin de justicia peaa
justa y las ideas populares de un orden moral de la^
cosas, vanse mis Disertaciones penales, loe. cit.)
La fuerza de las mencionadas ideas y sentimiento
ticos se asegura especialmente cuando el delincuente
POR Eli DK. A. MERKKIi 275
jgntrega por su propia voluntad la justicia, cuando
]^ pena que le haya sido impuesta la recibe arrepentida-
jjjente como una cosa merecida; del propio modo que se
isegura, en general, cuando alguno cumple como hom-
bre honrado las obligaciones que le impone el derecho,
independientemente de las ventajas de los perjuicios
que de ello pudieran provenirle. Lo que se presenta co-
jiio una cuestin de inters de conveniencia desde el
punto de vista de la sociedad, se convierte desde el pun-
to de vista del individuo quien por causa de este inte-
rs se impone algn padecimiento en una cuestin de
conciencia, cuya explicacin hay que buscarla en el he-
cho sencillo de que la conciencia humana se ha desarro-
llado en los individuos bajo el influjo de los intereses
sociales y de las pretensiones exigencias en ellos fun-
dadas. Pero las teoras de la justicia son verdaderas
lesde el indicado punto de vista de la conciencia indivi-
dual, mas no desde el punto de vista de la sociedad 6 del
Estado, que es el que ahora se trata de caracterizar.
En segundo lugar, deben tambin ser rechazadas
iquellas teoras penales que, como la mayor parte de las
liamadas relativas, no conceden lugar alguno la justicia
-rte las penas, en las que, si la palabra justicia desempe-
a cierto papel, sin embargo, no hay ningn concepto
propio y sustantivo que vaya ligado la misma. Esto l-
imo es lo que sucede con aquellas teoras, segn las cua-
es la justicia de las penas coincide con la propiedad que
^i^as tienen de intimidar 6 de servir para otros fines pa-
^cidos ste, y para las cuales, por lo tanto, no se trata
mas a^qu sino de una manera distinta de dar expresin
la propiedad referida. Pero slo la ceguera mental es
' 1e puede desconocer que la cuestin relativa la
icia de la actividad penal del Estado ha tenido su
Ps en el pensamiento popular desde antiguo, y qne
 276 DEEKCHO PENAL
POB KL DE. A. MBItKEL 277
esa cuestin no es la. misma que la otra relativa saber
Tambin est certificada esta relacin por los con-
si diclia actividad es adecuada para intimidar, para lia.
<;eptos fundamentales de nuestra ciencia. Aquellos que
cer inocuos los malhechores peligrosos, etc. Sea como
nieo'an los nexos ticos del derecho penal no deben ha-
quiera como podamos imaginarnos el nacimiento de las
blar, conforme ya tenemos dicho, ni de delitos, respon-
representaciones 6 ideas sustantivas acerca de la con-
sabilidad, culpabilidad imputacin, ni tampoco de pe-
ducta justa injusta, al lado de las representaciones so-
nas. Pues aquellos aludidos nexos no pueden prescindir
bre la conducta conveniente inconveniente, lo cierto
de los conceptos ligados con semejantes palabras. As,
es que esas representaciones existen y se hacen valer, y
el delito se diferencia del acto puramente hostil 6 dao-
que las mismas exigen que la ciencia las determine
so, ante todo, por contradecir pretensiones exigencias
aclare y aprecie, en lugar de pasar por encima de ellas
obligatorias {verpjlichtenden Anforderungen), y ser, por lo
y dejarlas aparte. Si, por ejemplo, ciertos delitos polti-
mismo, objeto de una repi'obaein pblica. Caracteres
cos de escasa importancia fuesen castigados con la pena
stos que pertenecen una conexin de ndole tica.
de muerte, 6 si los acusados respectivos se les impu-
Hay muchos que, aun i-econociendo las relaciones in-
sieran penas graves por fundamentos de leve sospecha,
dicadas, sin embargo, sostienen la opinin de que no se
semejante proceder sera muy adecuado para intimidar
les debe atribuir importancia para lo futuro, porque
multitud de personas, pero ni ello servira para deter-
aquellos sentimientos ticos, y la moral en general, vie-
minar nuestro juicio sobre la justicia 6 la injusticia de
nen ser un cadver. Pero, por diferentes que sean el
tal conducta, ni tampoco se considerara como cosa in-
punto de partida y el de apoyo de las respectivas teoras,
diferente por el aspecto prctico el que la misma fuese
todas vienen aqu parar la misma eonclusia falsa.
juzgada injusta por el pueblo. Pues detrs de este juicio
En efecto, de que ciertos factores que han intervenido
popular hay fuerzas reales que se manifiestan en mil
en la evolucin de la moral del pueblo (determinadas
formas y que pueden poner obstculos la actividad del
ideas respecto la proveniencia y la sancin de las
Estado que se coloque en lucha con ellas, disuadindola
normas morales y jurdicas vigentes, el poder de ciertas
de sus propsitos. El Estado no puede verdaderamente
autoridades y la idea de que las acciones humanas estn
desempear sus funciones, eu general, sino ponindose
desligadas de las leyes de causalidad) hayan perdido sa
en armona con las fuerzas morales del pueblo y,apo-
significacin 6 corran peligro de perderla consecuencia
yndose en ellas. Pero en ninguna esfera de su accin
"6 la difusin que se espera han de llegar tener los co-
es tan comprensible y claro el fenmeno de que se trata,
iocimientos y los criterios cientficos, deducen las teoras
como en la administracin de justicia, y singularmente
que nos ocupamos que el fondo mismo y la misma
en la administracin de la justicia penal, y aqu es, e^
esencia de esta moral habrn de desaparecer. Con igual
efecto, donde el sentimiento de la justicia ejerce cons-
echo podra afirmarse que las convicciones,inclinacio-
tantemente una fiscalizacin involuntaria y en dona
^8 y actividades de un hombre habrn de desaparecer,
pide que lo tengan en cuenta las correspondientes reso-
"len las autoridades y las representaciones bajo cuyo
Inciones legislativas y judiciales.
^]o se hayan formado y afirmado pierdan su fuerza.
 278
(Sobre la relacin lgica existente entre la justicia y \.^
conveniencia, asi como sobre la conexin prctica de laa
mismas en el campo del derecho y sobre los lmites ea
que esa relacin tiene lugar, vase la JE., loe. cit.; y go,
bre la importancia que en este punto conviene atribuir
las decisiones de fuerza y los compromisos, vase la
disertacin sobre El derecho y la fuerza, {Recht und
Machi), en el Anuario {Jahrhuch) de Schmoller, V^
p . 1 y sigs.)
71
La medida penal.
Asi como el enlace entre los delitos y las penas no es
en si cosa de puro arbitrio, tampoco lo es la determina-
cin de la especie y medida de la pena. La creencia, muy
difundida, segn la cual toda pena es ajena la natura-
lis ratio y no tiene ms apoyo que ser una creacin del
derecho positivo, el cual resulta sin duda alguna ya de-
una medida completamente arbitraria (v. Savigny), es
nna creencia falsa por todos sus lados. Si fuera exac-
ta, buena parte del trabajo empleado por legisladores y
jueces en la esfei-a esta resultara un puro juego de es-
grima. Pues, entonces, nuestras escalas y grados de pe-
Balidad, la aplicacin de penas ora ms graves, ora ma
leves, ya infamantes, ya no infamantes, el sistema de la&
circunstancias atenuantes y agravantes, y todos los es-
fuerzos empleados por los tribunales para buscar las-
penas adecuadas cada caso concreto, todo ello, coni<>
producto del mero arbitrio, carecera de fundamento
real y, por lo tanto, revestira el carcter de una censu-
rable comedia, ya que todava hay quien la presenta
como cosa digna de ser pensada seriamente y con nti-
oa base en que descansar.
Pero la medida natural de la pena depende de las
condiciones mediante las cuales pueda conseguir su fin
con el menor dao posible para los intereses humanos.
Desde este punto de vista, tienen importancia los
fines especiales de la pena, ms arriba mencionados. La
pena debe presentarse como un medio adecuado, por su
especie y su intensidad, para conseguir dichos nes.
Hay que observar, uo obstante, que estos &nes, no
abarcan en general una determinada medida do la pena,
6 no la marcan desde luego, y tambin que, conside-
rados aisladamente, no indican medida alguna til. As
como los afectos del odio y del miedo, engendrados por
el delito, no ofrecen una medida sucientemente de-
terminada, y en su caso fijada y tasada, de la reaccin
que ha de tener lugar contra aqul, eso mismo sucede
con los fines de la satisfaccin y la intimidacin, corres-
pondientes estos afectos. El que quisiera determinar,
supongamos, la medida de la pena, segn el sentido de
la teora de la intimidacin de Peuerbach, 'exclusiva-
mente en atencin las condiciones mediante las cuales
la propensin 6 estmulo cometer delitos hubiese de
encontrar tm contrapeso suficientemente poderoso en el
alma de los hombres sensibles tal estmulo, ese tal
uo tendra ms remedio que llegar peticiones comple-
tamente inadmisibles. E u efecto, tendra que pedir, en
primer trmino, una dureza grande en las amenazas pe-
dales, porque el contrapeso psicolgico de estas amena-
'^a-a se reduce siempre de una manera muy esencial, por
erecto de la esperanza de poder sustraerse la aplicacin
ue las mismas; y en segundo trmino, tendra que pedir
^labin uuas amenazas penales especialmente severas
justamente para ciertos delitos minsculos, como por
 280 DKEKCHO PENAL
ejemplo, pequeas faltas campestres, hurtos domsti.
eos, defraudaciones y otros as, por cuanto, respecto 4
ellos, hay numerosos individuos que no encuentran en
su conciencia grandes obstculos para su comisin, mien-
tras que, por el contrario, son muchas y frecuentes las
ocasiones tentadoras que les incitan cometerlos, y la
perspectiva de no ser descubiertos es por su parte rela-
tivamente grande, todo lo cual hace que el impedir de-
litos de esta clase se presente como una tarea ms dif-
cil que la de impedir, v. g., un crimen de alta traicin
cualificado por el homicidio. Todo lmite fijado de ante-
mano la punibilidad, ora por medio de la ley, ora por
medio de la sentencia judicial, sirve para burlar el fin
dla correccin. Finalmente, para el de hacer inofensi-
vos los incorregibles, no hay nada que pueda utilizarse
mejor ni que lo consiga tan completamente como el ani-
quilarles, aniquilamiento que no puede considerar el Es-
tado moderno de una manera general como misin suya.
Menos an hay que pensar en un clculo cmputo de
la medida de la pena que abrace la vez y responda
los diferentes fines de sta, concebidos ante todo de una
manera aislada. Tampoco es posible llegar entender
completamente la historia dla medida penal y la forma
que actualmente reviste la misma, considerando aislada-
mente y de un modo exclusivo cada uno de los fines de
referencia.
Aquel trabajo del legislador y del juez, de que he-
mos hablado ms arriba, relativo la medida penal, tie-
ne siempre por objeto conseguir una cierta proporeiO'
nalidad entre la pena y la ctdpaMlidad. El requisito su-
puesto de ello es que toda culpabilidad quede limitada f
determinada, y que esta delimitabilidad haya de co-
rresponder otra delimitabilidad anloga de la pena. Pero
para equiparar la culpabilidad y la pena se hacen valei*
POR EL DB. A. MBRKEL 281
todo pueblo apreciaciones y juicios equiparadores
osito. Estos juicios buscan su explicacin, de un la-
, en la significacin real de los delitos, tal y como
1 sazn la siente el pueblo, y tambin, en proporcin
limitada, en la significacin sintomtica de los mismos,
nor lo que indican los fines penales que responden esta
doble significacin de los delitos; y de otro lado, en el in-
ters del culpable en que, pesar de todo, se le respete
como hombre y en su caso como ciudadano y miembro
de la comunidad jurdica, y en general en aquellos inte-
reses que directa indirectamente han de resultar per-
judicados puestos en peligro por la actividad penal del
Estado. Por medio de esta su duplicidad y superparcia-
lidad {Ueherparteilichleet), muestran los juicios de refe-
rencia el influjo de factores que se hallan fuera de los
intereses, afectos y parcialidades que en el momento
aquel se presentan frente frente y en abierta actitud
hostil, y este influjo es el que mayor significacin im-
portancia ha tenido en la historia evolutiva de la pena
impuesta por el Estado.
As se ha verificado el progreso histrico, desde la
venganza la pena, por la intervencin mediadora de ta-
les elementos neutrales: los convecinos, el juez, etc. Esta
intervencin ha tenido por objeto, seguramente, conse-
guir, por un lado, una satisfaccin pai-a la vctima del
e'ito, obligando al delincuente hacer dar algo en
a^or de la misma prestar fianza de que lo har; pero,
por otro lado, se ha propuesto trazar ciertos lmites la
accin que contra el delincuente puede ejercitar elle-
"ado su grupo de parientes, y la que en genei-al
euen llevar cabo todos los intereses que el delito
e o ponga en peligro. De aqu provino la elabora-
*ie un sistema de composiciones, con multitud de
<^ipios y reglas que acomodaban la pena la difereu-
 282 DEEECHO PENAL
te cuanta de la culpabilidad, y que con el mismo cuidn
trataban de evitar los excesos de ms como los exce-i
de menos; de aqu surgieron tambin los pactos expiut
ros de la Edad Media, con sus clusulas en las que
atenda cuidadosamente por igual los intereses v pi-:.
tensiones de ambas partes. Los juicios y apreciacionas.
equiparadores, que bajo el influjo de los factores in,
termediarios ya dichos hubieron de irse formando y ad-
quiriendo eficacia en el orden prctico, experimentaron
sin duda alguna, en el curso de su evolucin, numeros-
simas variaciones y alteraciones, en armona con los
cambios que sufrieron la importancia de los distintos
delitos y las ideas dominantes respecto del particular,
as como tambin en armona con la que experimentaron
los mismos elementos neutrales reguladores y^su activi-
dad: V. g., un delito por el que, en una poca determina-
da, se exiga, segn los juicios dichos, que se entregara
una indemnizacin pecuniaria al particular ofendido,
pudo muy bien, en otra poca, ser castigado, en armona
con estos juicios, con la pena de muerte, para ser de
nuevo reprimido en otra poca, de acuerdo con los mis-
mos juicios, con una pena de privacin de la libertad.
Pero no por eso desaparecieron, ni tampoco perdieron
en poca alguna su significacin prctica ni su carcter
de superparcialidad, los juicios referidos. Ahora bien;
la legislacin y la administracin de justicia no deben
ni pueden sustraerse al influjo de los juicios indicados,
aun cuando ellas, por su parte, hayan tambin ejerciJ(>
su contrainflujo sobre la reelaboracin y la rectificacin
de los mismos, y estn llamadas seguir ejercindolOr
juntamente con la ciencia y con todos los dems factor^
de la cultura. Pues slo aquella pena que, segn est
juicios, sea equivalente la culpabilidad y que rep^"
sent una adecuada expresin prctica de la mag^iiti
POR KL DR. A. MERKKL 283
la misma, lo que es igual, slo aquella pena que esos
icios consideren como justa, es la que se presenta como
rdaderamente conveniente y como armonizable con el
unto de vista establecido por la autoridad. Son especial-
mente inconvenientes y opuestas su fin [unzweekma-
iqen) aquellas penas las que les falta, en perjuicio del
ciilpahle, la proporcionalidad; esas penas producen efec-
tos de igual ndole, aunque de intensidad menor, los
flue produce el castigo de personas inocentes, y son
saber: exacerban al penado, en vez de obrar en el sentido
de su mejoramiento; excitan los dems tomar parti-
do por l, y ponen los factores morales que existen en el
pueblo en contraposicin con la justicia.
Sin duda alguna, los juicios de que nos venimos ocu-
pando no son actualmente tan determinados como lo han
sido en ciertos grados anteriores de la evolucin social,
en armona con una concepcin infantil y externa del
delito (ojo por ojo, diente por diente; si membrum
rupit, talio esto:Ley de las Doce Tablas). Cuanto ms
complicados aparecen ser los efectos del delito y cuanto
mayor nmero de ellos llega la conciencia general,
juntamente con mayor nmero de las causas del de-
lito mismo y de las funciones que con respecto ellas
haya que cumplir, tanto ms elsticos y menos seguros
sern dichos juicios y tanto mayor campo de accin ser
^1 que les est entregado en lo relativo al tratamiento in-
<iTdualizado de cada delito particular y de cada delin-
cuente. Con todo, este campo de accin es limitado. Los
Juicios y apreciaciones reinantes no nos dicen cuntas
^^manaa de crcel, por ejemplo, son las que corresponden
^os hurtos leves 6 las lesiones corporales, pero s nos
iceu de la manera ms determinada y segura que esos
^utos no deben llevar consigo la pena de trabajos for-
*^dos perpetuidad 6 la pena de muerte. Es instructiva

284 DERECHO PENAI.
en el ms alto grado la manera de comportarse tales joi,
cios, especialmente en lo relativo la aplicacin de esta
ltima pena. Hau experimentado los mismos aqu cam,
bios notables, y desde largo tiempo se puede reconocer
la existencia de importantes vacilaciones y anttesis re-
iativas al caso, lo que permite estudiar perfectamente la
naturaleza de los mltiples factores que han contribuido
la formacin y la trasformacin de tales juicios. Por
lo dems, existe entre estos juicios una coincidencia ma-
yor de la que existe entre los criterios relativos al fin de
la pena, los cuales apenas si pueden ser armonizados en
algn punto. Si un legislador intentara sustituir, por
ejemplo, para el homicidio consumado, la pena de muer-
te con la pena temporal de detencin en una fortaleza,
con una pena pecuniaria ms menos crecida, vei'amos
con entera claridad la indicada coincidencia observando
cmo todos los elementos del pueblo se oponan tal re-
forma, con lo que se indicara adems que las respecti-
vas concepciones populares representan hoy una fuerza
real, como la han representado en otro tiempo. (Cf. wi
Discurso rectoral, Belctoratsrede, 1889.)
FOB EL DB. A. MEBKEL 285
72
Sohre la evolucin histrica de la pena jurdica.
Fuentes: vanse las citadas en el 11 y la oabexa del 64.Merkel,
Para la reforma de la ley penal {Zur Beform der Srafgesetze),
2gg9,El mismo, Sohre el ereciiniento y el decrecimiento del de-
recho penal {Ueher Akhreszenz und Dekreszenz des Strafrechts),
en las Hojas jurdicas de Viena {Wiener Jur. Bldtter), 1873,
nmeros 18-20.El mismo, El concepto de la pena, desde el pun-
to de vista histrico [Der Begriff der Strafe in seinen geschicht-
liehen Beziehungen), en la Revista hebdomadaria austraca
(Oesterreichische Wochenschri/t), 1872, p. .513 y sigs.v. Liszt,
La idea de fin en el derecho penal {Der Zwechgedanke im Straf-
recht), en la Z., I I I , p. 27 y sigs.
lo hasta ahora dicho acerca de la historia general
de la pena poco tenemos que aadir aqu.
1. A la evolucin del delito comenzar desde el acto
meramente hostil (vase ms arriba el 11), correspon-
de eZprdorntm'o adquirido por la pena sohre la venganza
privada y la venganza pblica.
La venganza privada, en sus formas originarias, se
refiere un estado de evolucin social que se caracteriza
por la existencia de uniones consanguneas (grupos de
parientes, estirpes) organizadas en agrupaciones para la
paz y para la guerra. Esto es sobre todo aplicable la
primitiva venganza de la sangre, cuya ejecucin estaba
^nsiderada como un deber de los parientes consangu-
os del muerto, y en primer lugar de los parientes ms
P ornos. El instinto retributivo de que se halla dotada
^amental y originariamente la naturaleza humana se
iiorizaba aqu con energa ininterrumpida, no estor-
o> suno al revs, fortalecido por las ideas y las repre-
 286 DERECHO PENAL
sentaciones ticas y religiosas, as como tambin por i
opinin pblica, por el sentimiento de la solidaridad de
tro de las mentadas uniones y por el instinto de proni
conservacin y el estmulo del honor que dentro dlas
mismas se haca valer. El influjo de estos factores con
virti la venganza de sangre en una institucin consug,
tudinaria, cuyos preceptos slo poda sustraerse el iu.
dividuo, si es que poda verdaderamente librarse de ellos
de algn modo, perdiendo su valor en el grupo. Este
vnculo coloca la primitiva venganza en contraposi-
cin: de un lado, con aquellos actos de venganza que no
guardasen relacin ms que con sentimientos intere-
ses individuales, lo mismo que puede suceder y sucede
efectivamente tambin en los pueblos cultos; y de otro
lado, con las formas de autoauxilio, tal y como las mis-
mas existen muchas veces en los grados superiores de la
evolucin social, al lado de una administracin de justi-
cia penal pblica que no tenga muy desarrolladas sus
funciones (hostilidades, guerra, lynchamiento).
Para lograr un progreso sobre el sistema penal de la
venganza, no fueron decisivos en primera lnea los efec-
tos inmediatos del delito y la necesidad de la proteccin
6 defensa contra ellos, sino los males que el ejercicio de
la venganza originaba los grupos interesados en ella y
la colectividad social toda. Por eso, dicho progi'eso se
verific mediante la intervencin de un tercer elemento
que se diriga inmediata y directamente contra la ven-
ganza, y no contra el delincuente. Se favoreca la fug*
de ste y el rescate de la venganza por una suma de di-
nero convenida entre las partes, con lo que llegaron a
elaborarse normas que restringan el ejercicio del dere-
cho de venganza sometiendo sta ciertas condiciones-
Ms adelante, en lugar de la suma expiatoria conve-
nida, el juez sealaba las ms veces la que las parte
FOB EL D B . A. MERKEL 287
1 an forzosamente de aceptar, y con eso tenemos ya
1 trnsito la pena propiamente dicha.
Esta pena, que reemplaz la venganza y en su caso
al precio del rescate de ella, conserv ciertos elementos
, aqulla, pero, por influjo de la vida poltica y de las
incepciones ticas en la misma desarrolladas, uni esos
pleiaentos con otros pertenecientes al concepto de la pena
iurdica. En efecto, esta pena es tambin retributiva, lo
mismo que la venganza, y se propone excluir el auto-
auxilio y restablecer las relaciones pacficas entre las
imrtes interesadas activa y pasivamente en el delito,
i^ual que lo haca aquel rescate de la venganza. Pero en
esta nueva forma de penalidad va la retribucin sustra-
yndose ms cada vez al influjo inmediato de las pasio-
nes provocadas por el hecho delictuoso, colocndose en
relacin con el predominio de determinadas normas vio-
ladas por el delito y que la retribucin debe fortalecer,
y ponindose al servicio de los intereses del Estado.
2. La historia de la pena misma se corresponde con
la del delito, pues la importancia y significacin psicol-
gica de este ltimo es lo que ante todo ha servido siem-
pre para determinar cules sean los especiales fines pe-
nales que se buscan y qu especiales formas han de adop-
tar las penas para poder conseguirlos.
La oposicin ms importante que se encuentra en
Qiclia historia es la existente entre la pena pblica y la
privada, cuya oposicin corresponde otra de que he-
"los hablado al tratar de la historia del delito.
ija forma ms importante de la pena privada consiste
ei pago de una cantidad por va de expiacin {com-
^' *o, indemnizacin), pago impuesto judicialmente,
ya se ha dicho, y mediante el cual consigue aqulla
reuniendo la funcin de una satisfaccin ideal la
"^^ reparacin material de los daos producidos.
 288 DERECHO PENAL
Cuando este ltimo punto de vista (por ejemplo, en lo
delitos de bomicidio, la idea de una indemnizacin M
valor del compaero muerto) sea recliazado (ano pue^p
uno beber su propia sangre), entonces la pena privada
tiende adoptar la forma que abora indicamospo^
ejemplo, sustituyendo'por obras de devocin los dine-
ros 6 cantidades expiatorias,6 bien se va proscribiera
d o y ocupando su lugar la pena pblica.
Esta proscripcin no tiene lugar e los distintos pue-
blos de una misma manera ni obedeciendo idnticos
influjos, pero siempre supone un adelanto en el proceso
evolutivo que ms arriba ( 11) hemos caracterizado, pro-
ceso que se conoce por la creciente importancia y el cre-
ciente poder de las instituciones comunes de un pueblo y
de los intereses y concepciones que las mismas implican,
consecuencia de lo cual se hace inadmisible la vengan-
za privada. En Alemania se impona una pena pblica,
las ms veces, al propio tiempo que se baca tambin uso
de la pena privada, y se impona esa pena pblica en la
forma de pago de una cantidad expiatoria la autoridad
(dinero de la paz, arescate de la expulsin,- apuesta
Friedensgeld, Bannlusse, Gevette) por haber quebran-
tado la paz preceptuada (primitivamente, por la media-
cin pacificadora del juez), y en su caso por la violacin
del derecho de obediencia que corresponda la autori-
dad y del derecho de superioridad. Tambin encontra-
mos en Alemania una alternativa entre la pena pblica
y la pi-ivada, en forma tal que cuando el reo no pudiera
pagar la pena privada, se haca aso de la pblica; en
Roma, esta alternativa tena lugar dejando al ofendi*^
el derecho de elegir entre la peticin de la pena pri^^acia
6 la punicin pblica. Finalmente, vino suceder qu^
pena pblica prosci-ibi directamente y de modo exclu-
sivo la venganza. Frente este proceso que acabam
POR EL DR. A. MEBKEL 289
1 indicar, adquiri tambin un puesto de especial im-
ortancia la expulsin (cuya significacin jurdica era
P' iable) del reo de la comunidad jurdica, una de las
var
ns antiguas formas en que se afirmaron hicieron va-
ler los intereses comunes en contra de la ruptura de la
naz y <56 '^ desobediencia. Traa como consecuencia la
expulsin el hecho de que todo el mundo poda dar
muerte al expulsado, sin quedar por ello sujeto ningu-
na pena pblica ni privada.
Cuando la pena pblica lleg predominar, en vez
de la privada, trocaron sus respectivos papeles los intere-
ses particulares del ofendido en cada caso concreto y los
intereses pblicos. De ahora en adelante, los intereses
primados encuentran su satisfaccin juntamente con los
pblicos, pero detrs de stos. Slo dentro de reducidos
limites se sigue reconociendo los primeros un influjo
inmediato sobre la imposicin y las formas de la pena.
La funcin de la indemnizacin material de los daos
desaparece, y la de la satisfaccin no reviste, por regla
general, carcter y valor independientes.
3. Por lo que la historia de la pena pblica se x'e-
fiere, hemos de remitirnos en general lo dicho al tra-
tar de la historia de los delitos pblicos y al tratar de la
medida y los fines de la pena. nicamente debemos aqu
exponer de especial manera algunos hechos relacionados
entre s, y los cuales se presentan ligados en los pueblos
modernos con el creciente desarrollo de la vida del Esta-
co. Tales son;
^) La elaboi'aein del carcter de IB. pena jurdica, j
^on ello de las garantas necesarias para que las penas
o sean impviestas sino en las formas que el derecho de-
rnune y no lo sean sino en cuanto estn amenazadas
P > la ley y en la especie y medida sealadas por sta.
J La dehilitacin de aquellas funciones de la pena que
19
 DEBECHO PENAL
290
se lian agrwpado hajo el concepto de la retribucin: hecli
ste relacionado con la debilitacin de las pasiones pr^.
vocadas por el delito, y en su caso con la postergacin
del influjo de las mismas sobre el castigo, y el cual tiene
su expresin, entre otras cosas, en una notable dulciR.
cacin de las penas y en una proscripcin y veces re-
duccin de algunas especies penales que ofrecen un
carcter predominantemente destructor (mutilaciones
pena de muerte simple y cualificada, penas infaman-
tes, etc.), acudiendo en su lugar otras que dejan mar-
gen para que los tribunales de justicia puedan conciliar
la eficacia positiva de las mismas con el bien del reo.
Este fenmeno se corresponde con aquel otro de la de-
bilitacin de !a importancia concedida al delito concre-
to, del cual hablamos en el 11. Mas no debe confun-
dirse la debilitacin de que se trata con una extincin
de la pena retributiva, ni se debe tampoco desconocer
que el proceso que nos estamos refiriendo sigue depen-
diendo en general, en su marcba, de que en el crculo de
nuestras costumbres y procederes y en el de la accin
de nuestras instituciones no penetre un movimiento que
nos baga retroceder.
c) Una porcin de becbos conexionados con la am-
plitud y la intensidad que han adquirido las funciones del
Estado, especialmente eu el sentido que se refiere a l a
significacin sintomtica del delito. De este orden son
todos los esfuerzos que se encaminan realzar los efec-
tos preventivos y correccionales de las penas que se eje-
cuten y completarlos con otras disposiciones y medi-
das, y sobre todo con medios y procedimientos que se
armonicen con las concepciones de una poca humani-
taria.
d) Tocante la posicin de la justicia penal frente *
la personalidad del delincuente, la evolucin que estaco
POR EL DK; A. MBEKBL 291
estudiando implica ciertos hechos de direccin contra-
ria. En efecto, la pena, en cuanto retribucin, represen-
ta un progreso histrico de gran trascendencia, consis-
tente en someter el hecho, aun desligado de la persona-
lidad de su autor, un juicio independiente y sustantivo,
conforme ciertas apreciaciones y reglas determinadas
en la ley. Mientras que la venganza presenta los caracte-
res de una justicia penal dominada por las pasiones y los
intei'eses de partido, que no se fija en el hecho particular
y que convierte en objeto de persecucin simplemente
la persona del delincuente, en cambio, una justicia do-
minada por el espritu del derecho se significa por medir
!a pena conforme al valor objetivo del hecho y por ro-
dearla de limitaciones impuestas por el mismo. Por el
contrario, desde el instante en que se haga valer como
criterio la tendencia al mejoramiento del delincuente y
la rebiibilitacin social del mismo, desde ese momento,
en lugar del hecho delictuoso, viene convertirse, inevi-
tablemente, en principio regulador la personalidad del
delincuente. Por lo tanto, tienen razn los que rechazan
la idea retributiva cuando desean que la justicia penal se
ocupe en lo sucesivo ms del autor que no de su hecho,
bien que se ocupe exclusivamente del primero. Desde
este ltimo punto de vista, parece tambin muy lgico
que se pida la abolicin de toda medida penal por parte
^e la ley, pues dicha medida no puede fundarse sino en
las propiedades del delito, no en las del delincuente.
Ms lgico an sera seguramente el que desde el propio
punto de vista se pidiese la supresin de las penas mis-
"^asj pHgg aquellas medidas que se hayan de tomar en
atencin meramente ciertas propiedades inclinacio-
nes de los hombres, y no en atencin las manifesta-
ciones criminosas de ellas, nada tienen que ver con el
oncepto de la pena.
 292 DERECHO PENAL
e) Correlativamente la evolucin que dejamos bos
quejada, se ha formado la doctrina de los requisitos gene-
rales de la inculpacin penal. Tan luego como se compro.
barn de una manera amplia los efectos psicolgicos del
delito, prestse una atencin creciente las condiciones
de las que dependen la cualidad y la medida de los mis-
mos, y muy singularmente aquellas condiciones que se
manifiestan en la ndole de la voluntad y de la inteli-
gencia del autor y en la participacin de sus energas
espirituales en el delito, y sobre las cuales condiciones
dan noticias las teoras tocantes la imputabilidad y
los elementos internos del delito.
4. Con la historia de la pena jurdica misma est n-
timamente ligada la de las teoras relativas al funda-
mento y fin de esta pena, sea la historia de las teoras
penales, pues esas teoras, por un lado, han hecho en-
trar en juego concepciones y esfuerzos dominantes e
ciertos crculos de pobhwin durante una poca dada, y
que influyen en la elaboracin y en la aplicacin del de-
recho; y, por otro lado, han ejercido influjo muchas ve-
ces en la reforma del derecho mismo. Especialmente en
el siglo XTiii y en los comienzos del xix, han obrado
dichas teoras como fermento de un provechoso movi-
miento de reforma.
D e la aludida conexin les viene su importancia. P o r lo dems,
su valor cientfico es la mayora de las veces limitado, pesar del
e s p r i t u con que muchas de ellas han sido desarrolladas. E n la suce-
sin de estas teoras, p a r t i r de P l a t n y Aristteles, puede s re-
conocerse u n movimiento de avance, pero de n i n g n modo un pro-
greso; ms bien puede observarse cierto curso circular en el que han
ido apareciendo sucesivamente, aunque aparentando cambios y con
nuevas formas de expresin y fundamentacin acomodadas al color
de cada poca, los varios elementos y relaciones que van integrados
n el concepto de la pena. E l defecto fundamental que se debe
que no sea posible la unin colaboradora de aquellas distintas teo-
FOB EI4 D B . A. MEREBL 293
el heche de que no puedan salir del indicado crculo, consis-
haio el respecto que nos ocupa ahora, en que no h a y acuerdo n i
' .|jjj para saber cules sean propiamente los problemas que h a n
A er resueltos (en lo que se refiere la fundamentacin de la pena,
niensa cosa muy diversa; y en lo que toca los fines de la mis-
unas veces se tiene en la mente los fines que de hecho persigue
1 Estado, y otras veces aquellos que debe perseguir), y en que aque-
llo de que ante todo y en primer trmino se t r a t a suele ser lo que
desempea u n papel ms subordinado en la discusin. P e r o esto
nos da la explicacin del elemento psicolgico que travs de la
historia y en los momentos presentes se nos ofrece en la unin
ntre el delito y la pena. Sin entender de alguna manera esta
conexin, de nada sirve lo que el nombre de una ciencia en es-
tricto sentido nos puede dar. P e r o el inters en el esclarecimiento
de la cuestin ha sido regularmente vencido, hasta donde ello es
posible, por regla general, por el inters de los autores en exponer
como esencial de la pena, como lo que sta debe ser y prestar,
aquello que ellos les pareca t a l conforme sus particulares senti-
mientos y su particular modo de pensar, y en ofrecer, consi-
guientemente, esta manera de pensar privativa suya como la que
debieran tomar tods por vlida. Mas por este camino no se logra
ningn progreso, pues todo el que encuentre aada algo nuevo
pretender igual justificacin igual asentimiento p a r a su manera
de sentir y de pensar. D e aqu proviene el que la mayor p a r t e de
estas teoras nada concreto y determinado expongan acerca de la re-
lacin efectiva entre los delitos y los penas en general, y el que de-
jen asimismo incontestada la cuestin elemental sobre si en la rea-
lidad de la vida del derecho ha de ser el elemento decisivo p a r a l a
punicin el de la importancia causal del delito, meramente el de
la sigaifioacin del mismo como fuente de conocimiento p a r a lle-
gar darse cuenta de determinados estados y peligros, bien am-
bas cosas, n i n g u n a de ellas.
(El autor no tiene, por el contrario, nada que observar aque-
llos que en algunas de sus afirmacionesdesligadas arbitrariamen-
te del conjuntohayan encontrado una teora de derecho penal,
aadindola la legin de las que ya existen. P e r o sus esfuerzos
^ van encaminados otra cosa sino esclarecer por todos los la-
03, y en relacin con el conjunto de la vida jurdica, el complica-
0 contenido histrioo-psicolgico de la pena. A l obrar as, no hay
precisin d decirlo, coincide oon los esfuerzos de otros muchos; slo
 294 DBBBCHO PKNAL

que, en este respecto, se paga poco de formular una teora propia

independiente. D e u n punto de vista anlogo parte v. B a r en sus
Sases del derecho penal. L a contraposicin ms principal entre lag
dos concepciones antitticas la ha expuesto, en la literatura alema-
na, la Z., 1882, nm. 42.Respecto la historia de las teoras p.
nales, vase ante todo v. Bar, Manual (Ildb), I . Tocante la cufc
t i n del mtodo ientifice, vase E . L n i n g , en la Z., I T I , p. 2J
CAPTULO II
y sigs)

l A S ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE

73

Caracterizacin general de las mismas.

Fuentes: H H . , I I , p. 424 y sigs. ("Wahlberg).El mismo. Puntos

de vista sobre materias criminales y de economa nacional
(JSrim. und national-honomische Gesichtspunhte).H., I , p-
ginas 574 y sigs.Be., 93 y sigs.HM., I , p. 397 y sigs.
VL., p. 240 y sigs.Aschrott, Para la reforma penal y peni-
tenciaria alemana {Zur Reforn des deutschen Straf-und Ge-
fdngniswesens), en la Z., V I I I , p. 1 y sigs.Merkel, Ponencias
para el Congreso de juristas {Gutachten fr den Juristentag), en
las Actas {Verhandlungen) del mismo, 1870, p. 22 y sigs.

1. Comparando el sistema penal del derecho vigente

con el de nuestro antiguo derecho, se advierte que el
primero se caracteriza ante todo -por e\ predominio de las
penas de privacin de libertad en sentido estricto (vase
luego el 75). Por eso, entre otras cosas, es posible im-
poner una pena de esta clase en todos los casos de delitos
comprendidos en el RStrG. (segn los 145, 276, 285,
^o4 y 365^ slo po^. excepcin en virtud del 28, y segn
los 80 y 211, slo en virtud del 57, nm. primero).
nenias, se caractei-iza el sistema penal del derecho vi-
g^nte por estar excluidas de l todas las penas que recaen
"e el cuerpo, salvo la existencia de la pena de muerte.
 296 DSBBCHO FBNAL
la cual se aplica pocas especies de delitos, y por estarlo
asimismo aquellas penas que pueden ser especficamente
calificadas de infamantes (vase luego el 83, nm. 2)
En cuanto la ejecucin de las penas, es propio del sis-
tema que nos referimos el estar proscrita de l, por
regla general, la publicidad de esa ejecucin, y el dar
por otra parte, sta un sentido educativo, cuando y
hasta donde lo consienta la naturaleza de la pena de
que se trate y cuando la ndole del penado mismo ofrez-
ca ocasin condiciones al efecto. La importancia y el
fundamento de estas particularidades son cosas que re-
sultan de lo anteriormente dicho. De la propia manera,
se nos presenta por eso como deseable y perseguible, en
el sentido dicho, la reelaboracin, y la reforma en su
caso, del sistema que inmediatamente vamos exponer
detalladamente. Sin embargo, tendremos necesidad de
referirnos de un modo especial algo muy pi'opio de es-
ta esfera.
2. Las especies penales son de dos clases: principa-
les, que pueden ser impuestas de una manera indepen-
diente, y accesorias, que slo pueden ser impuestas la
vez que una principal.
L'AS penas principales del derecho vigente son: muer-
te, reclusin pei'petua y temporal, detencin perpetua 6
temporal en una fortaleza, prisin, arresto, reprensin y
en el derecho militar nicamente, el arresto militar. El
derecho penal territorial puede tambin hacer uso, en el
concepto de penas principales, de la 2)rivaci6n de cargos
pblicos, y, en ciertos casos, del trabajo forestal y co-
munal (EG., 6).
Las penas accesorias se dividen en penas que recaen
sobre el honor, sobre el patrimonio y sobre la libertad-
Como penas disciplinarias, las cuales no se refiere !<>
que dejamos dicho, aplica la legislacin imperial, en los
POB EL DE. A. MEEKKL 297
asos de delitos faltas de disciplina cometidos por f un-
cioiiivrios pblicos, la prdida de empleo y sueldo, el
traslado de ndole penal, la multa, la reprensin y la
amonestacin. Sobre la punicin disciplinaria dlos mi-
litares, vase la Ordenanza penal disciplinaria para el
ejrcito, fecha de 31 Octubre 1872, y la para la marina,
fecha 23 Noviembre 1873. Al derecho penal territorial,
conforme hemos dicho en un principioj no se le ha im-
puesto limitacin alguna en lo tocante las penas disci-
plinarias, salvo en cuanto se refiere las ms graves es-
pecies de penas. Lo propio debe decirse respecto al poder
disciplinario de la administracin penitenciaria, hasta
ahora no regulado sino por medio de disposiciones parti-
culares.
Los lmites de la potestad disciplinaria de las unio-
nes colectividades autnomas y de aquellas personas
qne no tengan relacin con las funciones del Estado re-
sultan, por un lado, de las leyes del Imperio (vase la
ley imperial sobre las industrias, 127, la Ordenanza
imperial sobre los hombres de mar, 27 y sigs.), y por
otro lado y muy principalmente, de las leyes territoria-
les, como, por ejemplo, pasa con la potestad disciplinaria
de los maestros y con la de las asociaciones eclesisticas.
Esta potestad es, con respecto la justicia que adminis-
-'a el Estado, una facultad derecho subjetivo que di-
cha justicia toma en consideracin, en cuanto la misma
excluye la posibilidad de que sean aplicadas las accio-
"9s del sujeto que ha de ser castigado las leyes penales.
3- Hay muchas penas que veces se aproximan
<* otras consecuencias de los delitos y, en general, otraa
^"edidas de coaccin reguladas por el Estado. As, por
ejemplo, sucede con ciertas penas de orden (vase antea
68), las cuales, por su fin inmediato, coinciden coa
adidas puramente ejecutivas. Se ha querido encontrar
 298 DERECHO PENAL
en esto, sin razn, un motivo para considerar excluido c"f.
aqu el concepto de la pena. Como ya se lia dicho, st
puede tener distintos fines y realizar, dentro de ciertos
lmites, las mismas funciones que son propias tambi-
de otras medidas. En lo que ciertos fines respecta ha
tenido lugar igualmente un cambio histrico entre las
penas y otras medidas coactivas propias del Estado
(v. g., entre las penas y las puras medidas de preven-
cin, entre las penas y las consecuencias jurdicas que
no tienen ms objeto que indemnizar, las consecuen-
cias jurdicas meramente ejecutivas). No pierden aqu-
llas los caracteres que como propios de las mismas que-
dan indicados, en tanto que representen un mal para el
que las sufre, mal que encuentra su justificacin, frente
al reo, en la inculpacin de ste, y que se relaciona con
tal inculpacin'gracias un juicio de culpabilidad que el
juez formula (aun cuando se trate veces de un mero
tribunal de polica),
4. Le que acabamos de decir en el nmero anterior
es aplicable, ante todo, un grupo de penas accesorias
las cuales se les puede dar un carcter de penas de polica,
y cuyo grupo pertenecen, entre otras, la sujecin la
vigilancia de la polica, el arresto posterior correccional,
la expulsin del territorio y, dentro de ciertos lmites,
el comiso apoderamiento de determinadas cosas (van-
se ms adelante los 80, 82 y 83, al final). Sirve pa'-a-
caracterizar este grupo la circunstancia de que, si bien
la inculpacin concreta contiene el fundamento justiti-
cativo de las limitaciones jurdicas que residen en la
pena, aun frente al culpable, sin embargo, para la espe-
cial determinacin y aplicacin de la pena en estos caso
no se atiende esta inculpacin, ni la clase, magnit'i
y alcance de la infraccin jurdica cometida, sino a cr -
terios puramente preventivos y finalistas teleolgico
FOB Eli D B . A. UEKKEIi 299
rp tase aqu, ante todo, de medidas que responden la
. gcacin sintomtica de los delitos, antes estudiada,
mo ocurre, v. g., con la educacin posterior comple-
entaria de ciertos sujetos cuyo estado de desamparo y
Aa abandono espirituales se han puesto bien de mani-
fiesto en la comisin del delito. Semejantes tendencias
hallan tambin expresin en las penas de reclusin y de
Tirisin, pero solamente lo hallan en la manera especial
de ser ejecutadas y extendidas, mientras que, por el con-
trario, en las de que ahora se trata se manifiestan las ten-
dencias dichas en la totalidad de la pena. Que dichas
penas y las medidas que ellas corresponden no se ha-
llan en ninguna relacin esencial con la administracin
de la justicia penal, es cosa que ya hemos demostrado
anteriormente, Pero semejante relacin brota natural-
mente desde el momento en que con ellas se trata de pe-
netrar en la esfera de la libertad en la del patrimonio
(con el embargo comiso) de personas adultas, esferas
que en otro caso se hallaran bajo la proteccin judicial,
y desde el momento en que tal ingerencia procura justi-
ficarse por medio de una inculpacin judicialmente es-
tablecida.
La especialidad de estas relaciones explica muchas
discusiones y controversias que han tenido y tienen lu-
gar, tanto en el terreno de la prctica como en el de la
doctrina. De esta clase son aquellas que se refieren al
Plinto de vista sostenido por algunos, segn el que, por lo
ocante las funciones de que ahora tratamos, pueden
tervenir al mismo tiempo, y unas al lado de otras, me-
as de polica y medidas penales; aquel otro en vir-
del cual estas ltimas les cuadra la vez el carc-
e medidas de polica; aquel otro, finalmente, con
glo al cual puede muy bien funcionar la polica en
de la justicia penal. El indicado dualismo viene
 300 DEHECHO PENA!,
aparecer, de un modo i n s t r u c t i v o , p e r o lleno de dudas v
dificultades pi'cticas, en la m a n e r a con que el R S t r Q
al t r a t a r de ciertas faltas 6 c o n t r a v e n c i o n e s , enlaza el
a r r e s t o , como r e p r e s e n t a n t e del criterio especcameute
p e n a l , con el a n t e s m e n c i o n a d o a r r e s t o posterior correc-
cional, como r e p r e s e n t a n t e del p u n t o de vista realmente
policaco. (Vase sobre esto el 80.)
Del campo de la d o c t r i n a viene aqu la lucha tocante
la cuestin sobre si las consecuencias del delito, de las
que ahora t r a t a m o s , pueden 6 no e n t r a r en el concepto
d e las p e n a s . Cuestin que si h a y que c o n t e s t a r negati-
v a m e n t e por vm aspecto, sea t e n i e n d o en c u e n t a los
fines especiales que tales consecuencias j u r d i c a s persi-
gnen, por otro lado nos e n c o n t r a m o s con q u e en ellas es
p r e c i s a m e n t e donde la esencia de la p e n a e n c u e n t r a una
expresin que salta la vista. Q u e este l t i m o p u n t o de
vista n o corresponde en todo caso la concepcin de la
ley, es cosa que r e s u l t a clara, a p a r t e de o t r a s considera-
ciones, por el singular influjo q u e las a u t o r i d a d e s de
polica se les p e r m i t e ejercer sobre la d e t e r m i n a c i n de
las consecuencias j u r d i c a s de referencia. T de lo ante-
r i o r m e n t e dicho i-esulta que t a m p o c o la p r i m e r a de di-
chas concepciones es s a t i s f a c t o r i a .
5. E l centro de g r a v e d a d de las funciones que el
t i e m p o p r e s e n t e exige de u n modo especial que cumpla 1*
a d m i n i s t r a c i n de la j u s t i c i a p e n a l se halla, sin duda,
p r e c i s a m e n t e en la direccin que mai-can las consecuen-
cias del delito que a c a b a m o s de h a c e r referencia, sea
e n q u e se obre de u n a m a n e r a finalista, e d u c a d o r a j pr'
ventiva sobre los delincuentes y sobre los estados y situa-
ciones bajo cuyo influjo se desarrollan son neutraliza''
das las t e n d e n c i a s i n s t i n t o s c r i m i n a l e s . E s t e h e c h o en
c u e n t r a su expresin u n i l a t e r a l en el orden cientfico
aquella d o c t r i n a q u e l t i m a m e n t e h a adquirido g r a n pi
JPOK EL DR. A. MBRKEb 301
. jjmento, s e g n la que la j u s t i c i a penal n o t i e n e que
1 rselas con el delito, sino con el delincuente. L a cual
ctrina, en la f o r m a de su a c t u a l aparicin, p e r t e n e c e al
mero d e las opiniones tericas q u e en n u e s t r o s das
tratan de resolver las cuestiones a p r e m i a n t e s , y cuya fal-
ta de valor cientfico n o i m p i d e el que se les p u e d a a t r i -
buir u n a i m p o r t a n c i a r e l a t i v a desde el p u n t o de vista
Drctico, c o m o vehculos de u n provechoso m o v i m i e n t o
de reforma.
74
La pena de muerte.
Puentes: Mittermaier, La pena de muerte {Todesstrafe), 1862.See-
ger, Disertaoiones (bhandl.), I, 1858.Iletzel, La evolucin de
la pena de muerte desde el punto de vista de la historia de la cul-
tura {Die Todesstrafe in ihrer hulturgesehichtliclien TSntwicke-
lung). Motivos del proyecto de Cdigo penal para la Confedera-
cin de la Alemania del Norte {Motive zum StrG.-Entwurf fr
den Norddeutschen Bund).v. Holtzendorff, El delito de homi-
cidio y la pena de muerte {Das Yerhrechen des Mordes und die
Todesstrafe), 1875.Motivos del nuevo Cdigo penal italiano
{Motive zum neuen italianischen StrGB.).
1. Aplicacin. E l E S t r G . c o n m i n a con la p e n a de
muerte el homicidio c o n s u m a d o y la a.lta t r a i c i n cua-
'ificada c o m p r e n d i d a en el 8 0 ; la ley sobre los explosi-
''os, de 9 de J u n i o de 1884, en su 5, los actos ms g r a -
bes de los delitos q u e esta ley se refiere; el Cdigo pe-
al militar, u n g r a n n m e r o d e infracciones de los de-
^eres m i l i t a r e s , e n t i e m p o de g u e r r a ( 5 8 , 60, 6 3 , 7 1 ,
' ' - ' 73, 84, 9 5 , p r r . s e g u n d o ; 9 7 , p r r . t e r c e r o ; 1 0 7 , 1 0 8 ,
^^^. p r r . s e g u n d o , y 159).
1 R S t r G . dispone que no se aplique e s t a p e n a en
tencin la j u v e n t u d del culpable; e n los d e m s casos
 302 DESECHO PENAL
la conmina de un modo absoluto. El Cdigo penal mj]-
tar no admite el indicado fundamento de exclusin
esta pena, pero en muchos casos no la conmina sino al
tei-nativamente con otra de privacin de libertad.
La primera tiene una aplicacin amplia en los deli.
tes cometidos en el teatro de la guerra en partes del
territorio que hayan sido declarados en estado de gue-
rra (EG., 4).
2. Adems de la pena de muerte, puede condenarse
al reo la accesoria de prdida de los derechos honorifi.
eos del ciudadano (EStrG,, 32).
3. La ejecucin tiene lugar por decapitacin, en un
recinto cerrado, con publicidad limitada (el llamado su-
plicio intramuros. Cdigo de procedimiento criminal,
486). Sobre la forma de la decapitacin resuelve el de-
recho territorial. Segn el Cdigo penal militar, la eje-
cucin se verifica por medio de fusilamiento cuando la
pena haya sido impuesta por causa de un delito militar
de uno no militar cometido en campaa.
La ejecucin presupone que el poseedor del derecho
de gracia ha declarado que no quiere hacer uso de tal
derecho.
4. La controversia sobre la pena de muerte, controver-
sia que ha venido sostenindose casi sin interrupcin du-
rante un perodo de ms de cien aos, as en el terreno
cientfico como en el de la literatura corriente y en la^
asambleas parlamentarias, representa un importante as-
pecto de la evolucin histrica del moderno derecho p"
nal y de las concepciones referentes al mismo. En ^^
controversia se ha concentrado la lucha en favor y ^
contra de la humanizacin del derecho penal, y en
campo de la doctrina, la discusin acerca de los supi"
mos principios de esta parte del derecho. Como resul
do definitivo de la misma ha venido una restriccin ese
FOB EL DB. A. MEKKEL 303
1 del campo de aplicacin de la pena que nos ocupa,
vo frecuente empleo era un carcter principalsim< mo
distingua el espritu de la justicia criminal de los si-
si
los pasados. Esta contienda ha conducido, transitoria-
nente, muchos Estados la abolicin total de la pena
(le muerte. Tal ocurri en la mayora de los Estados ale-
uianes, gracias la supresin de dicha pena, declarada
en el 9 de la Constitucin derechos fundamentales
ilemanes, de 1848. En algunos pasesRumania, Por-
tuo-al, algunos cantones suizos, Holanda Italiaest
proscrita actualmente dicha pena. En Alemania, la cues-
tin de largo tiempo controvertida vino quedar ter-
minada con el acuerdo adoptado por el Eeichstag el 23
de Mayo de 1870 en favor de la conservacin de la pena
de muerte.
La literatura referente esta cuestin, literatura que
apenas puede ser desconocidn, contiene un arsenal riqu-
simo de materiales, cuyo valor es grande, tanto desde el
punto de vista histrico-evolutivo como desde el punto
de vista de la poltica criminal; pero, desgraciadamente,
en la mayora de estos notables trabajos se observa un
sistemtico y unilateral doctrinarismo al tratar de los
fundamentos de la pena de muerte, ya en pro, ya en con-
tra de ella. De esta ndole son, especialmente, todas las
tentativas hechas para resolver el problema de la conser-
vacin abolicin de esta pena, sin atender la situa-
cin particular del pueblo de que se trate y los facto-
^es reales que puedan servir para determinar la sazn
^ eficacia de la justicia penal, los fines prximos que la
stna debe perseguir y las condiciones para esta conse-
*^in. La justificacin tica de esta pena, como igual-
te de todas las dems penas, depende de las concep-
les morales que tengan valor en un pueblo, y sobre
^ cuales uo est de ningn modo llamado resolver el le-
 304 DERECHO PENAL
gislatlor; y sn conveniencia depende de los efectos tile
6 daosos que produzca, los cuales se hallan, hasta cier,
to punto, en relacin con aquellas concepciones, y cuya
complicada trama es absolutamente imposible conocer
mediante deducciones sacadas de principios generales
La aplicacin de la pena de muerte, lo mismo q>ie la for.
macin y determinacin de todo el sistema penal, es un
problema de cultura. En un pueblo rudo, esa npliencin
ser, natur.nlmente, ms amplia que en otro delicado y
refinado, como en general ser tambin mayor esa apli-
cacin en situaciones pblicas mal consolidadas que en
otras ya bien firmes. Adems, hay que tener en cuenta
el carcter nacional, el sentimiento poltico del pueblo y
la naturaleza de las instituciones del Estado. Distinta es
la importancia de esa pena en la esfera del derecho mi-
litar que en la del civil ordinario. Abstractamente con-
siderada, ofrece la ventaja de representar la seriedad de
la justicia penal de un modo especialmente notable. Pera
su ejecucin, que supone la matanza metdica de un
hombre, tiene algo de lesivo para todo sentimiento deli-
cado, y la posibilidad de las decisiones sentencias err-
neas sobre la culpabilidad dice mucho ms en perjuicio
de esa pena que en perjuicio de otra cualquiera. En ge-
neral, est la pena de muerte ligada reformas relati-
vas los modos de su ejecucin mucho menos que las de
pivacin de la libertad; por lo que, en la duda, son pre-
feribles estas ltimas.
p e a EL DB. A. MERKEL 305
75
Fenas de privacin de libertad. Generalidades.
Fuentes: Manual de ciencia penitenciaria, en monografas escritas
por diferentes autores (Handbuch des Oefngniswesens in Einzel-
beitrgen), publicado por v. Holtzendorff y v. Jag-emann, 1888.
Sojas penitenciarias (Blatter fr GefangnisJcunde), publicadas
por Ecker desde 1866.Boder, La pena correccional y los esta-
Uecimientos penitenciarios correccionales (Besserungsstrafe und
Besserungsanstalien), 1864.v. Valentini, La criminalidad en
el Estado de Prusia (Das Verhrechertum im Preuss. StaateJ,
1869.Wahlberg, El principio de la individualizacin (Das
Prinzip der Individualisierung), 1869.Starke, Las prisiones
belgas (Das helgische Gefdngniswesen), 1877.Streng, Estudios
sohre la ejecucin de las 'penas de privacin de libertad en Ale-
mania (Studien her den Volhug der Freiheitsstrafen in Deut-
schland), 1886.v. Holtzendorff, El sistema penitenciario irlan-
ds (Das irische Oeffingnissystem), 1859.La deportacin como
medio penal en la antigedad y en los tiempos modernos (Die
Deportation ais Btramittel in alter und neuer Zeit), 1859.
Sonntag, La detencin en una fortaleza [Die Festungshaft),
1872.Asckrott, El sistema penal y las prisiones de Inglaterra
{Strafensystem und Gefdngniswesen in England), 1887.
1^. Penas de -privacin de libertad en amplio sentido.
Hay
numerosas especies de penas que recaen sobre la li-
bertad exterior del culpable, y especialmente sobre la li-
bertad del mismo para cambiar de lugar y para elegir
"^ omicilio. Tales son, aparte de las penas de privacin de
loertad en estricto sentido, que son las que ante todo
^^" a ocuparnos ahora, el destierro, la relegacin, la de-
portacin, etc. De estas ltimas formas de penalidad se
* ^'^ncian las penas de privacin de libertad en estric-
sentido por estar ligada la residencia forzosa que las
smas envuelven con un establecimiento determinado 6
^ determinado local.
20
 306 DESECHO PENAL
2. Estas penas de privacin de libertad en sentido es-
tricto han realizado, en el curso tle los dos siglos lti.
I cones que se desee cumplan aqullas con las rarias cla-
mos, aproximadamente, un notable proceso evolutivo
que ha llegado convertirlas en el ms importante ele-
mento del sistema penal. Las causas decisivas de ello
lian sido, por una parte, el empleo cada vez menor de
la pena de mnerte y la proscripcin de otros medios pe-
nales que haban llegado hacerse inaplicables, y en se-
gundo lugar, la propiedad que las penas de privacin de
la libertad tienen de poderse acomodar los ms dife-
rentes grados de culpabilidad y los ms diferentes
fines penales. Sin embargo, bis funciones que en este
ltimo sentido pueden realizar dichas penas no han sido
desenvueltas hasta ahora sino de una manera incomple-
ta, tanto en general como especialmente en Alemania.
3. Las especies de penas de privacin de libertad se
diferencian entre s:
a) Por la duracin en que se las puede imponer.
h) Por la distinta manera de ser ejecutadas. Desde
este punto de vista, hay que tener en cuenta, entre otras
cosas, la diferente cantidad 6 medida de coaccin liga-
da con la ejecucin de aqullas. Segn las intenciones
de nuestro legislador, el criterio dominante en esta ma-
teria es que la ejecucin de las distintas penas de pri-
vacin de libertad debe, ante todo, llevar consigo difa-
rente rigor; sin embargo, slo dentro de reducidos limi-
tes se ha conseguido llevar la prctica esta aspiracin,
de manera apreciable. Sobre todo, las diferencias, q"^
despus expondremos, entre las privaciones ligadas con
la pena de reclusin {Zuchthaus), con la de prisin ("^"
fdngnidrafe) y la de arresto [Haft) no tienen inip<"
tancia real en la prctica.La ejecucin de las penas (l^
nos ocupan puede tambin ser organizada de distio
modo, en atencin la diversidad cualitativa de las t"^
POB EL DK. A. MEBKEL 307
ses de penados. Pero la legislacin imperial no ha aten-
dido, por su parte, esta exigencia de un modo sufi-
ciente.
c) Por las consecuencias jurdicas que llera que pue-
ble llevar consigo la imposicin de estas penas.
d) Por sus nombres, as como por el del estableci-
iQiento en que son extinguidas, y por la relacin que es-
tos nombres guardan con la gravedad 6 la levedad de
Jos delitos y con el carcter infamante 6 no infamante
e los mismos.
76
Las penas de privacin de libertad del BStrG.
1. Pena de reclusin [Zuchthausstrafe), la pena prin-
cipal para los crmenes {Verbrechen). Se divide en reclu-
sin perpetua y reclusin temporal. Esta ltima alcanza
como mximo quince aos; su mnimo es de uno, y ha de
imponerse tan slo por meses completos. Sin embargo,
del 7 del RStrG. puede deducirse una modificacin de
esta regla final. La reclusin ha de extinguirse en es-
tablecimientos penales, generalmente acompaada de
trabajos forzosos, y sobre todo constriendo al penado
^ "salizar el gnero de trabajos introducidos en el res-
pectivo establecimiento, permitindose al efecto tambin
iplear fuera de ste los penados, aun contra su vo-
itad (separndoles de los trabajadores libres), en
"as pblicas. Tambin puede ser ejecutada esta pena
P^r el aislamiento celular, segn el 22 del RStrG.
^* pena de reclusin lleva consigo la inhabilitacin
Petua para ocupar cargos pblicos y para el serTcio
 308 DEKECHO PENAL
FOB EL DB. A. MBBEBL 309
militar y el de la marina en general. Adems, est per,
pena determinadas consecuencias para el honor, inde-
mitido que la sentencia del juez prive al penado de sus
pendientemente de las condiciones dichas.
derechos de ciudadano. Por esto, y tambin por efecto
Doce meses de la pena de prisin equivalen, en cuan-
de la disposicin en virtud de la cual en el caso de qug
to su gravedad, ocho meses de la de reclusin,
sea posible elegir entre la pena de reclusin y la de de-
3. Detenein en, una fortaleza [Festungshaft), pena pa-
tencin en una fortaleza solamente se debe condenar
ralela de la de reclusin y de la de prisin. Es, como
la primera cuando la accin delictiva acuse un estado
aqulla, perpetua temporal. Su mximo es igual al de
interno deshonroso, resulta que la especie penal de
la reclusin, y su mnimo igual al de la prisin. Se cum-
que se trata ahora se le da un carcter infamante.
ple esta pena en fortalezas en otros parajes destina-
2. Pena de prisin {Gefangnisstrafe), la pena princi-
dos especialmente dicho fin, y su carcter consiste en
pal para los delitos (Vergehen). A los crmenes no puede
uua restriccin impuesta al culpable para que no salga
serles aplicada esta pena sino excepcionalmente (segu
del recinto sealado y en vigilar su gnero de vida y sus
el 57 del EStrG., y muchas veces concurriendo cir-
ocupaciones. Tiene la misma ndole de una custodia ho-
cunstancias atenuantes). Su mximo es de cinco aos, y
nesta, es decir, de una pena que no implica negacin
por excepcin, segn el 57, prr. primero, de quince
alguna de la honoi-abilidad del culpable. Por lo tanto,
aos, y en caso de concurrencia real, de diez aos, se-
no va acompaada, por regla general, de ninguna conse-
gn el 74; el mnimo es de un da. Debe ser cumplida
cuencia deshonrosa. Sin embargo, en algunos crmenes
en los establecimientos carcelarios, y puede ir acom-
puede ir unida ella la privacin de cargos pblicos y
paada del constreimiento al trabajo, aun cuando slo
de los derechos electorales.
teniendo en cuenta las aptitudes y las circunstancias
No puede ser impuesta esta pena juntamente coa la
particulares del penado. A peticin de ste ha de ads-
de reclusin. Doce meses de detencin en una fortaleza
cribrsele su trabajo. De su consentimiento depende
equivalen ocho meses de prisin. La pena de prisin y
tambin el que se le dedique ocupaciones fuera. Tam-
'a de detencin en una fortaleza no se pueden computar
bin esta pena puede cumplirse en forma de aislamiento
sino por das cumplidos.
celular.
4. Arresto (Haft), pena de privacin de libertad para
No lleva consigo la prisin, por regla general, nin-
'as faltas. Slo por excepcin se permite aplicarla por
guna merma en los derechos honorficos. Sin embargo?
ausa de delitos (cf. los 140, prr. segundo, 185 y 186
puede ir acompaada de la prdida de los derechos ho-
KStrG.), Su mximo es de seis semanas, y en caso
norficos del ciudadano cuando la pena principal se
^ concurrencia real, de tres meses, segn el 77 del
cuando menos de tres meses y adems lo tenga asi e
rG. Se caracteriza por ser, por regla general, como
presamente declarado la ley haya de ser sustituida
etencin en fortaleza, una simple privacin de la li-
pena de reclusin con la de prisin. En algunas clas
^^; pero con respecto ciertas clases de penados
de delitos (por ejemplo, en las injurias la majes tad,
st e emplearse el constreimiento trabajar en cosas
segn el 95 del EStrG.) puede llevar consigo e q\iA
a.rmonicen con sus aptitudes y dems circunstan-
 310 DEKEGHO PKNAIi
cias ( 361, prr. 3-8, y 362). Adems, con respecto
las personas de que aqu se trata, puede disponer la sen.
tencia del juez que despus de cumplido el arresto se h\,
entregue las autoridades de polica territorial (vasp.
despus el 80).
'7
Las penas de privacin de libertad del Cdigo penal
militar.
1. Tambin el derecho militar aplica las penas de re-
clusin, prisin y detencin en una fortaleza; en cambio,
no admite el arresto.
2. Segn este derecho, en la pena de prisin el traba-
jo exterior depende del consentimiento del penado.
3. No se puede condenar, tratndose de prisin de
detencin en fortaleza, seis semanas menos. La l-
tima de dichas penas tiene aqu una aplicacin ms am-
plia, como pena paralela la primera, que en el derecho
penal comn.
4. La pena de privacin de libertad por seis semana
6 menos se denomina arresto militar [Arrest). El cual se
divide en rigoroso, medio, leve y domstico. Prescin-
diendo de este ltimo, los dems se cumplen en forma
celular. El medio se caracteriza adems por el lecho duro
y la limitacin del alimento pan y agua, y el rigoroso,
aparte de esto, por extinguirse en calabozo oscuro, f
arresto rigoroso no se aplica ms que los soldados,)
el domstico solamente los oficiales.
5. La frase apenas de privacin de libertad tie*^
aqu una especial significacin tcnica. Comprende '
prisin, la detencin en una fortaleza y el arresto i
tar, pero de tal manera que cuando la ley conmina
POR BL DR. A. MEKKEL 311
jelito con pena de privacin de libertad, el juez puede
elegir cualquiera de estas especies penales. Ahora, si la
amenaza penal excede de seis semanas, claro es que que-
da excluido de aquella denominacin el arresto militar.
78
Soh-e la ejecucin de las penas de privacin de libertad.
La liberacin condicional.
Fuentes: v. Holtzendorff, La posibilidad de abreviar las penas de
privacin de libertad y la liberacin condicional de los penados
[Die KrzungBfahigkeit der Preiheitsstrafen und die bedingie
Freilassung der Straflinge), 1861.
1. Las leyes del Imperio slo en manera limitada re-
gulan la ejecucin de las penas de privacin de liber-
tad, no obstante haberse manifestado muchas veces (en-
tre otras, en el Reichstag) la necesidad de una regula-
cin unitaria, y no obstante que el mismo gobierno fe-
deral haya reconocido por su parte la necesidad referi-
da elaborando un proyecto de ley imperial tocante al
asunto (1879). Con no menos fuerza se hace sentir asi-
mismo la necesidad de una reforma real en la ejecucin
misma de las penas. Pero esa reforma no puede tampoco
evarse cabo de una manera conveniente sino para todo
Amperio y en relacin con reformas y modificaciones
6 -KStrG. La razn de que hasta el presente no se haya
grado nada en este sentido consiste, aparte de los mo-
^os de ndole poltica, por un lado, en la variedad de
erios tocantes al fin que debe ser perseguido, y por
'Ido, en el temor los gastos que se juzgan inevi-
^s para organizar racionalmente la ejecucin de las
penas.
 312 DEEECHO PENAL
2. En la ejecucin de las penas de reclusin y de prL
sin se emplea, conforme se lia dicho, el aislamiento ce
lular, es decir, la separacin completa de cada penado de
todos los dems penados. Sin embargo, sin el consenti.
miento del interesado, la duracin de ese aislamiento no
puede pasar de tres aos. El derecho imperial no obliga
que se haga efectivamente aplicacin de estos precep-
tos, ni manifiesta tampoco cules sean los casos en que
pudiera parecer ella ms adecuada. Sin embargo, esto
ltimo hay que admitirlo con relacin todos los conde-
nados penas temporales de privacin de libertad, fren-
te los cuales se persiga un fin educativo, y con relacin
aquellos otros cuya aglomeracin y mezcla con otros
penados haga temer que les empeore les proporcione
conocimientos y amistades peligrosos, lo que vale tanto
como decir que hay que admitirlo con respecto la ma-
yora de los penados. No obstante, para la realizacin
del aislamiento de los mismos se dan ciertas limitacio-
nes, derivadas, unas, de lo costoso que es este sistema, y
otras, de consideraciones tocantes la salud corporal y
espiritual de loa condenados y los peligros que para
ellos mismos pueden resultar del trnsito desde un aisla-
miento de larga duracin la libertad. Se pregunta por
eso cundo parece ms til importante la aplicacin
del sistema celular. Pero esto ocurre siempi-e en las pe-
nas cortas de privacin de libertad y al comienzo de las
largas.
3. Las penas de privacin de libertad impuestas a
personas menores de diez y ocho aos se han de cumplid"
en establecimientos en recintos especiales. En la prac-
tica, sin embargo, se ha hecho, por desgracia, frecuente
mal uso de este principio.
4. Los condenados una pena de reclusin 6 de pri"
sin, de duracin larga, pue Jen ser libertados condioional-
POB EIi D B . A. MBBKBL 313
g,i antes de que haya pasado por completo el tiempo
gfiiado en la sentencia, con tal de que hayan extingui-
do las tres cuartas partes de la pena decretada en sta, y
or lo menos un ao de la correspondiente pena de pri-
vacin de libertad, y que durante este tiempo se hayan
ortado bien y por lo tanto hayan merecido el beneficio.
El libertado condicional mente queda bajo la vigilancia
de la polica. Para facilitarla, pueden serle impuestas, al
concederle la liberacin, determinadas obligaciones. Las
autoridades de polica del lugar donde resida el libertado
pueden, adems, prenderle provisionalmente por oapre-
miantes motivos de bien pblico. La liberacin puede
ser revocada cuando el libertado infrinja las obligaciones
que se le hayan impuesto al otorgrsela, del pi-opio modo
que cuando tenga mala conducta. Y esta revocacin pro-
duce el efecto de que el tiempo trascurrido en libertad
no se computa en el de la duracin de la pena sealada
en la sentencia. Pasado el tiempo sealad en sta
dicha pena, se extingue el derecho revocar la li-
beracin. Acerca de la liberacin y de la revocacin
de ella decide la suprema autoridad que vela por la
justicia, despus de oir la administracin peniten-
ciaria.
El fin de esta institucin, que equivocadamente mi-
fau con hostilidad tanto los tericos como los prcticos,
consiste en lograr que disminuya el peligro de la reinci-
iencia, la cual, tratndose de delincuentes de ciertas ca-
tegoras, suele tener efecto desde el instante en que los
"iismos recobran su libertad; y tambin en perseguir loa
"os resultados que puede producir la perspectiva de
'^"a pronta liberacin en la conducta del penado dentro
establecimiento penal.
"^^ Tratndose de ciertos delincuentes, la extincin
"^^ las penas de privacin de libertad puede ir seguida
 314 DERECHO PRNAL
de la pena accesoria de sujecin la vigilancia de la poU
ca, cuyo fin es, en todo caso, prevenir la reincidencia
(Sobre esto vase despus el 80.)
79
Cuediones sohre reforman.
Puentes: Mittelstdt, Contra las penas de privacin de libertad {Ge-
gen die Freiheitsstrafen), 1882.v. Scliwarze, La pena de priva,-
cin de libertad (Die Freihitsstrafe), 1880. Eittner, iVoas
'marginales al escrito de Mittelstdt (Randbemerhungen zu Mit-
telstdt Sohrift), 1880.Siohart, Sohre la reincidencia de los de-
lincuentes {Ueher Rchfiilliglceit der Verbrecher), 1881. Asch-
roft, en la Z., V I I I , p. 1 y sigs. Lammasch, en la misma Z.,
IX, p. 423 y sigs.
1. Valor de la especie penal. La pena de privacin de
libertad es el peor 6 el mejor de los medios penales, se-
gn las circunstancias. Lo primero, en el caso de que no
se haga otra cosa ms que encerrar juntos y aglomera-
dos delincuentes del ms diverso carcter y de distinta
edad, que es lo que se ha hecho por largo tiempo en la.
mayora de los Estados desde que se introdujo este ms'
dio penal. El cual ha venido sirviendo como de escuela
de criminales. Lo segundo, con relacin ciertas cate-
goras de delincuentes, respecto de los cuales se ha pi'O'
curado cuidadosamente que la ejecucin de la pena res-
ponda adecuadamente los fines y funciones que tocan-
te tales sujetos se quieren obtener, para lo cual se ha
confiado la ejecucin dicha personas idneas y se hau
establecido instituciones complementarias de la pen^>
encaminadas prevenir la reincidencia.
2. Con respecto la aludida adecuacin de la ejecucin
POB KL DK. A. MERKEL 315
de a pena las funciones que sta dehe desempear frente
la mayora de los penados, se han propuesto y llevado
la prctica diferentes sistemas. Sobresalen entre ellos los
giatecaas del aislamiento (sistema celular, de Pennsylva-
jjia) y del silencio forzoso (separacin por la noche y tra-
bajo en comn durante el da bajo la regla del silencio
absoluto), que fueron aplicados primeramente en Am-
rica, y el sistema combinado 6 mixto al que se denomina
sistema progresivo, el cual donde hasta ahora ha alcan-
zado especial fiorecimiento ha sido en Inglaterra y en
Irlanda. Los elementos principales de este ltimo siste-
ma son: el aislamiento celular en un principio, seguido
despus de un perodo de trabajo en comn, en el que se
distinguen diferentes clases de penados y en que se em-
plea un sistema de vales marcas que se otorgan los
individuos diligentes y estudiosos y los que se porten
bien, los cuales, finalmente, se les concede la libera-
cin provisional condicional. Este sistema, que por lo
dems permite multitud de variedades y combinaciones,
no atiende otra cosa, con respecto todos los penados,
frente los que persigue fines pedaggicos y que estn
adems condenados penas largas de privacin de liber-
tad, no atieude otra cosa, decimos, sino al futuro, y
este es el punto de vista que lo justifica. La legislacin
imperial alemana tolera este sistema en principio (per-
mitiendo el aislamiento celular dentro de ciertos lmites
y admitiendo la institucin de la liberacin condicio-
nal), pero sin cuidarse de su desarrollo.
^' Los resultados hasta ahora producidos por las pe- '
''a* cortas de privacin de libertad son lo menos satisf ac-
orios posible. Dos clases de reformas se persiguen aqu.
nmerameute, se quiere restringir la aplicacin de esas
penas cortas, reemplazndolas con otras penas. Por este
*do corresponde, entre otras cosas, utilizar mucho las pe-

316 DESECHO PKNAI,
as pecuniarias, cuyo empleo en tales casos resalta mu
racional. Adems, se han propuesto, para la sustitucin
dicha de las penas cortas de crcel, el trabajo comunal y
el forestal, el encadenamiento, el destierro de determina,
da localidad, la caucin de paz*, 6 sea la prestacin de
una fianza que asegure un comportamiento legal del suje-
to en cuestin,etc. Contra esta ltima forma, dla q u e j a
se ha ocupado el gobierno imperial, se alega, entre otras
cosas, que la misma mezcla un doble carcter de pena y de
medida de polica, Pero semejante mezcla, que se fun-
da en la doble significacin de los delitos, tantas veces
manifestada ya anteriormente, no ha sido jams extraa
la administracin de la justicia penal, y esa mezcla
dualidad de carcter acompaa las arriba ( 73, n-
mero 4) mencionadas instituciones de nuestro derecho
positivo, de anloga manera como acompaa la caucin
de paz. Por lo dems, esta caucin no habra de ser me-
ramente un sustitutivo de ciertas penas de privacin de
libertad, sino que habra de ser aplicada juntamente con
algunas de stas. Tambin se ha pensado en un resta-
blecimiento de los castigos corporales para ciertos deli-
tos, en vez de las penas cortas de privacin de libertad,
y no puede negarse que los mismos podran ser ms con-
venientes que estas ltimas en casos de muchas acciones
que cometen los delincuentes jvenes y que acusan una
especial rudeza de nimo. Mas prescindiendo de la di-
ficultad de hacer una rigorosa delimitacin de estos ca-
sos y de obtener la punicin inmediata del delito, qu^
justamente aqu es donde se hace ms necesario qu^
sea rpida, preciso es advertir que pax'a decidir sobre 1*
aplicabilidad de un medio pena!, no tan slo debe ser to-
mado en cuenta aquello que sea posible conseguir con c
mismo en el caso concreto de que se trate, sino tambie
su relacin con la conciencia modo de sentir nacional-
POB BL D B . A. MEBKEL 317
^hora, este ltimo rechaza, hoy por hoy, en Alemania,
los castigos corporales.
Adems, en el caso de que no pareciera factible dis-
jjiinuir y sustituir, como queda dicho, las penas cortas
de nrivacin de libertad, sera necesario asegurar la
ejecucin de las mismas una eficacia ms intensiva, apro-
ximndola las formas del arresto militar y utilizando
en su caso ampliamente el constreimiento al trabajo.
4. InKtituciones comflementarias. La eficacia de la
justicia penal busca y encuentra un complemento, con
relacin la mayora de los penados, en la actividad de
ciertas asoeiaciones que ayudan 4 stos, despus que sa-
len del establecimiento penal, que consigan colocarse
en un oficio ocupacin honrado y que se rehabili-
ten socialmente. Tales asociaciones tienen ya en Alema-
nia bastante desarrollo. Sin embargo, es de desear que
aumente su nmero y los modos de su accin. Desde este
punto de vista, hay que hacer referencia tambin aque-
llas instituciones por medio de las cuales se combate hoy
en da la vagancia, la cual mantiene tantsimos vnculos
con la criminalidad. Tendra asimismo importancia el
favorecer la emigracin de los individuos penados de
ciertas categoras. Con respecto los delincuentes jve-
nes, debera llevrseles una casa de correccin luego
que hubieran extinguido su pena, como pasa en Ingla-
terra, Tocante los reincidentes aparentemente inco-
rregibles, debera hacerse un uso amplio de la entrega
de los mismos las autoridades de la polica territorial,
organizando al efecto adecuadamente tal instituto. Ape-
fias hay precisin de decir que de estos individuos han
"s ser separados aquellos otros penados los cuales se so-
eten tambin las autoridades de la polica territo-
^^'j pero con el fia de que se les aplique un tratamien-
^^ educativo en una casa de trabajo ( 80, nm. 2).
 313 DERECHO PENAL
80
Penas accesorias de las de privacin de libe^-tad.
Fuentes: v. Holtzendorff y v. Jag-emanu, Manual de ciencia peni-
tenciaria.Berner, La vigilancia de la polica (Polizeianfsicht)
en el GS., 1881, p. 321 y sigs.Fatr, La vigilancia de la poli.
da, segn el RStrG. {Die Polizeiaufsieht nach dem JRStrG.),
1888.V. Hippel, El arresto posterior correccional {Die Jcorrek-
tionelle Nachhaft), 1889.
1. Sujecin la vigilancia de la polica. Con rela-
cin algunas especies de delitos, se permite loa tri-
bunales decretar en sus sentencias que el penado, luego
que haya extinguido la pena principal, que en estos ca-
sos consiste siempre en reclusin en prisin, quede
sujeto la vigilancia de la polica, A estas clases de
delitos pertenecen el matonismo y la receptacin profe-
sionales, el hurto, el robo, las exacciones ilegales, el
amotinamiento de presos, la sedicin, la perturbacin
de la paz pblica, los delitos de moneda, el rufianismo y
otros muchos delitos que suponen peligro comn, en el
caso de que la pena impuesta haya sido la de re-
clusin.
Merced la referida condena 6 declaracin judicial,
adquiere la autoridad superior de polica territorial el
derecho de disponer que, despus de oir la administra-
cin de prisiones, quede sometido efectivamente el pe*
nado la vigilancia de la polica por un perodo de cin-
co aos lo sumo, contado 'partir del da en que 1*
respectiva pena de privacin de libertad haya sido cum-
plida haya prescrito 6 sido indultada. Las consecuen-
cias de esa disposicin de la superior autoridad de la po-
lica territorial es que sta prohibe al penado residir ea
POB KL D E . A. MEKKEL 319
itraiios lugares determinados, y si se trata de un ex-
, ^y-jero, dicha autoridad puede expulsarlo del territorio
Aa la Confederacin; por otra parte, los registros domi-
ciliarios en casa del penado, igual que la pesquisa de la
persona, pueden verificarse sin restriccin alguna, ni
por lo que al tiempo toca, ni por lo que se refiere otros
puntos de vista. (Cf. los 103-106 del Cdigo de pro-
cediuento criminal; vase tambin el 361, prr. pri-
niero, del EStrG.; los 42, prr. segundo; 55, prr. se-
gundo; 62, prr. segundo, del Cdigo industrial; y los
4, prr. segundo, y 6 de la ley de Imprenta.)
Esta pena accesoria pertenece al nmero de las con-
secuencias puramente preventivas que llevan consigo los
delitos, y de las cuales se ha hablado ms arriba ( 73).
Su objeto es disminuir el peligro de la reincidencia; sin
embargo, se puede decir que, tal y como se ha hallado
organizada hasta ahora, no se han obtenido con ella
1
grandes resultados.
2. Remisin las autoridades de polica territorial y
sus consecuencias. Ti-atndose de los delitos que se refie-
ren los 361, iims. 3-8, y en su caso el 361, nm. 2.",
puede imponerse eu la sentencia, adems del arres-
to, la pena accesoria de remisin del penado la au-
toridad de polica territorial, una vez que el arresto
quede cumplido. Con lo cual adquiere dicha autoridad
el derecho, de recluir al penado en una casa de trabajo
asta por un mximo de dos aos (arresto posterior
correccional: kurreUionelle Nachhaft), 6 de dedicarlo por
"lismo tiempo trabajos de utilidad comn, de ex-
pulsarlo del territorio de la Confederacin si se trata de
u extranjero. Esta pena accesoria, cuya esencia ya he-
^los determinado ( 79, nm. 4), se aplica preferente-
ente los sujetos que huyen el trabajo y los disolu-
Uebe la misma servir para prestar los autores de
 DEKECHO PENAL
320
delitos leves aquello que, con respecto los autores fl
delitos graves, tratan de obtener, por un lado, las
as de privacin de liloertad de larga duracin y el SP
tido educativo que se da la forma de su ejecuci
y por otro, la sujecin la vigilancia de la polica.
La extraa relacin en que se italla aqu la exten
sin de la pena accesoria con la de la pena principal
obedece la circunstancia de que, en los casos qua
ahora se alude, es de mucha ms fuerza la significacin
sintomtica del delito que no la gravedad del mismo y
su significacin real. En efecto, no hay necesidad nin-
guna de dar expi-esin esta doble importancia por me-
dio de dobles penas especiales. El arresto (pena principal)
que precede al arresto posterior correccional no tiene
ningn fin prctico. Sera mejor que el juez estuviese
facultado no slo para acordar la reclusin del reo en uua
casa de trabajo, sino tambin para (despus de oir la
autoridad de polica) imponer esa reclusin con el carc-
ter de pena principal, aunque sin marcarle en absoluto
la duracin que la misma haba de tener.
3. Expulsin de los extranjeros. Aparte de los casos
mencionados en que se permite condenar la sumisin
la vigilancia de la polica, poner al reo la disposi-
cin de la autoridad de polica territorial, hay otros en
que estas mismas autoridades pueden condenarlo la
pena accesoria de ser expulsado del territoio de la Con-
federacin, previa una sentencia fundada en el 284 del
E S t r G . en el 22 de la ley contra los socialistas.
El contravenir dicha disposicin de la autoridad se
castiga con arreglo al 361, prr. primero, del KStrG-
6 en su caso con arreglo al citado 22 de la ley contra
los socialistas.
4. Segn este mismo 22, puede una sentencia ju^^^'
cial declarar ciertas restricciones referentes la residenciO'f
POB KL DB. A. MEBKEL 321
h-icciones que luego ordena la autoridad de polica
territorial.
Las penas accesorias de que acabamos de hablar en
1 nms. 3 y 4 son cosa distinta de las expulsiones del
, ,.j.jtrio de la Confederacin, de las expulsiones del te-
ritorio de algn Estado perteneciente sta y de otras
restricciones tocantes al domicilio residencia, las cua-
les pueden ordenar, en virtud de diversas leyes y como
medidas independientes, de carcter policiaco, las auto-
ridades de la polica territorial (cf., por ejemplo, el 3,
prr. 2., de la ley de 1. Noviembre 1867, los 1 y sigs.
de la ley imperial de 4 Mayo 1874 y el 2 de la ley
imperial de 4 Julio 1874).
81
Penas pecuniarias.
Fuentes: Stoos, Shre la naturaleza de las penas patrimoniales {Zur
Naiur der Vermogensstrafen), 1878.v. Buri, Sobre la natura-
leza de las penas patrimoniales {Zur Naiur des Vermogensstra-
fen), en el G S . , 1878, p. 242 y sigs.Kroneoker, en el Archivo
de derecho penal {Archiv fr Strafrecht), 1879, p. 81 y sigs., y
1880, p. 9 y sigs.
1. Concepto. Son penas pecuniarias aquellas conse-
cuencias del delito que afectan al patrimonio y que tie-
'len por objeto imponer al culpable el pago de una de-
terminada suma, proporcionada la gravedad del delito
mismo y fijada por la ley bien por el juez. Estos ca-
acteres las distinguen de la confiscacin de bienes, no
ntida en nuestro derecho vigente, del embargo 6 co-
iso de determinados objetos, de la indemnizacin de
^ costas procesales y de otras consecuencias patrimo-
^^es que llevan consigo los actos injustos.
21
 322 DEBEOHO PENAL
2. Modos de conminacin y de ejecucin. El derecho del
Imperio emplea la pena pecuniaria como pena principal
y sustantiva y como accesoria de otras penas. En el pvi.
raer caso la conmina la ley, ora en unin facultativa con
una pena de privacin de libertadque es lo ms co-
rriente en el RStrG.,ora como exclusiva. En el segun-
do caso, unas veces impoue la ley la condena pena pe-
cuniaria como accesoria de la principal, y otras veces
deja al juez en libertad para imponerla no imponerla.
El mnimo de su importe es, respecto los crmenes
y los delitos, de tres marcos, y respecto las faltas, de
un marco. Tocante al mximo no hay disposiciones cla-
ras y concluyentes. Los mximos ms altos son los esta-
blecidos por el 302 d del RStrGr. para casos de usura
(15.000 marcos), y por los arts. 349 y sigs. del Cdigo
de Comercio (20.000 marcos). Las leyes especiales esta-
blecen menudo para esta pena un mltiplo, como por
ejemplo, el cuadruplo 6 el dcuplo del valor del objeto
del delito, singularmente del importe del impuesto res-
pecto del cual se haya cometido fraude; por excepcin
condenan tambin una parte determinada del im'
porte.
Para fijar la cuanta de la pena pecuniaria, hay que
tener en cuenta, cuando la ley deje margen para ello,
las circunstancias patrimoniales del culpable (arg. 29
delRStrG.).
No se admite el pago de la pena pecuniaria en por-
ciones. No se admite tampoco el pago por parte de un
tercero. La ejecucin tiene lugar segn las reglas de
los 644 y sigs. del Cdigo de procedimiento civil'
Esta ejecucin se dirige contra los herederos del culp*'
ble cuando la sentencia condenatoria hubiese quedado
firme en vida del mismo.
3. Relaciones con las penas de privacin de la liberta
..^w
POR EL DK. A. MBBKKL 323
Xa pP"" pecuniaria se considera, en general, como ms
l>ve que las de privacin de la libertad. Sin embargo,
liay que distinguir. Una pena pecuniaria superior
150 marcos es, en el sentido de la ley, ms grave que el
Ti-resto. Adems, no hay que considerar toda pena pe-
cuniaria como ms leve que el mnimo de la pena de pri-
sii). Una pena pecuniaria de 3000 marcos, por ejem-
plo, es, sin duda, en el sentido de la ley, ms grave que
,111 da de prisin. Tampoco para la aplicacin de la pena
pecuniaria se parte exclusivamente, conforme vamos
ver en seguida, del punto de vista segn el cual debe
hacerse uso de dicha pena cuando parezcan demasiado
graves las de privacin de libertad que correspondera
imponer. Desde luego, no hay que pensar en tal cosa, por
regla general, cuando esa pena se halle amenazada con
el carcter de accesoria.
Cuando la pena pecuniaria est conminada la vez
qne las de privacin de libertad, dejando al juez la
eleccin entre una y otras, hay que tener en cuenta tres
reglas:
<i) Si se trata de casos graves, debe darse la prefe-
rencia, eu caso de duda, las penas de privacin de li-
fcertad; por el contrario, si se trata de casos leves, ser
preferida la pecuniaria.
^) Cuando se trate de casos intermedios, habr de
*er aplicada, en caso de duda, aquella pena de que hable
' primer lugar la ley.
<^J Se dar la preferencia la pena pecuniaria, aun
u los casos intermedios y en los graves, cuando parezca
^"e ella es la mejor acomodada al hecho y al estado mo-
*lel reo. Que esto responde al pensamiento del legis-
or lo prueba, por un lado, la altura del importe m-
^ de las penas pecuniarias que se pueden imponer
n los casos de las conminaciones alternativas que nos
 324 DEESCHO PENAL
ocupan, y por otro lado, la diversidad de este importo
En efecto, si solamente estuviera calculada la peua po
cuuiaria para los casos leves, esos mximos seran nota
blemente bajos y habran de ser determinados siempt^
de la misma manera. Por lo que este ltimo respecto
toca, es de tener presente que la relacin de gravedad en-
tre un determinado mximo pecuniario y el mnimo de la
pena de privacin de libertad no se altera porque sean di-
versas las clases de delitos de que se trate, sino que per-
manece siempre la misma. As, la magnitud de la pena
que el que grade sta b a de dar la misma despus de
descender al mnimo de la de prisin, no puede ser, en una
especie de delitos, una pena pecuniaria de 3.000 mareos
(vase el 302 del RStrG.), y en otra especie de ellos una,
pena pecuniaria de 300 marcos ( 241 del mismo EStrG.).
Por lo tanto, eunndo la ley permite dar aplicacin al pri-
mer precepto citado, lo que con ello expresa es que quiere
que se condene pena pecuniaria, no tan slo cuando
el hacer uso de la de privacin de libertad correspondien-
te pareciese demasiado grave, sino tambin en aquellos
casos en que esta pena tendra que ser considerada como
poco gravosa desde luego por su gravedad, pero tambin
como menos adecuada que la pecuniaria la ndole J
estado especial del delincuente.
4. Conmutacin. Una pena pecuniaria que no pueda
hacerse efectiva se trasforma, por regia general, en una
pena de privacin de libertad, saber: si se trata de cr-
menes de delitos, se cambia las ms veces en prisin
(excepcionalmente, segn el 28 prr. 2., en arresto, J
en casos de crmenes se cambia indirectamente, en ciei-
tas circunstancias, en reclusin, segn el mismo ^S,
prr. 3.), y si de faltas, se cambia en arresto. Algin^*^*
leyes proscriben esta conmutacin, como por ejenip' >
el 24 de la ley sobre las reproducciones falsas de ^'^
POK EL PE. A. MEEKEIJ 325
vesos, y el 77 del Cdigo de procedimiento criminal.
La sentencia condenatoria tiene que decir cul ha de ser
la pena de privacin de libertad que eventualmente debe
ser aplitiada. Sobre una conmutacin posterior la sen-
tencia, vase el 491 del Cdigo de procedimiento cri-
minal. El penado pnede librarse del resto de la pena de
privacin de libertad que le quede por cumplir todava,
haciendo entrega del importe correspondiente de la pena
pecuniaria.
Para hacer la conmutacin de que se trata, se compu-
ta en general cada da de privacin de libertad como
equivalente una suma de tres quince marcos tratn-
dose de crmenes de delitos, y como equivalente una
suma de uno quince marcos tratndose de faltas. E l
margen que de este modo se concede al juez tiene por
objeto que ste pueda tomar en cuenta la diversidad de
relaciones que pueden darse entre el valor de determi-
nadas satisfacciones pecuniarias y el de otras en forma
de penas de privacin de libertad, segn sea la situacin
patrimonial y otras circunstancias del culpable.
Las penas de privacin de libertad que pueden eje-
cutarse subsidiariamente cuando no se hacen efectivas
IMS pecuniarias, se hallan sujetas dos clases de limita-
ciones. Si se trata de la de prisin, no puede la misma
xceder de un ao, y eu caso de concurrencia real, de
"OS aos; y si se trata del arresto, no puede exceder de
seis semanas, y en caso de concurrencia real, de tres me-
ses. Por otra parte, cuando la ley conmina alternativa-
S'ite con una pena de privacin de libertad una pe-
'iiaria, no puede traspasar la subsidiaria el mximo
ealado la primera.
guuas leyes especiales regulan la conmutacin que
Uos ocupa de distinta manera que la que acabamos de
iiid icar
(cf. la ley sobre las falsificaciones de libros, 18,
 326 DEEECHO PENAL
j el Cldigo de procedimiento criminal, 50 y 69"i
5. Valor. La pena pecuniaria es el ms importan'
de nuestros medios penales, despus de las penas de pvi,
Tacin de libertad. Su divisibilidad y su elasticidad 1^
manera como ataca los impulsos motores de numerosos
delitos y el ser un medio penal muy equitativo, le dm
Ten tajas generales; tiene, eu cambio, la gran desventaja
de la inseguridad que ofrece sobre si ser no posible
ejecutarla. Por el aspecto educativo tiene poca impor-
tancia, y no es tampoco propsito, en general, por s
sola, para servir de expresin adecuada los casos de
graves inculpaciones.
6. Cuestiones sobre reformas. Nuestro derecho vigente
hace mucho uso de este medio penal, pero en multitud
de respectos sera recomendable que se aplicara bastante
ms todava, y en algunos, que se regulase de otra manera
esta aplicacin. Lo primero, principalmente, con el objeta
de restringir, como es de desear que suceda, el extraor-
dinario predominio que se da las penas de privacin de
libertad que al presente se ejecutan. Pero, en general,
con relacin todas aquellas especies de delitos en cuya
comisin desempea un cierto papel el mvil del lucro,
deba hacerse uso de penas pecuniarias, ya como penas
principales, ya, si la gravedad de la inculpacin no con-
senta hacei-lo as, autorizando al tribunal para imponer-
las con el carcter de accesorias. Adems, deben elevar-
se los mximos; tratndose de delitos contra la propie-
dad, acaso debiera hacerse tal elevacin aadiendo las
disposiciones actuales las siguientes palabras: hasta
el doble del valor del dao causado. Debera estar man-
dado de una manera expresa que al condenar penas
pecuniarias se tomase en consideracin el estado de ioi-
tuaa del culpable, y tambin debera estar permitido e
pago de dicha pena por porciones cuotas; debera igua^'
POR EL D B . A. MBRKEIi 327
ente dejarse un mayor espacio que hoy la conmuta-
cin de las penas de privacin de libertad por las pecu-
rias y prohibir esta conmutacin en muchos ms casos
qne ahora sucede.
82
Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio.
Puentes: WaUberg, Puntos de vista sobre materias criminales y de
economa nacional (Krim. und nationalkon. Ges.), 1872, p. 138
y sigs.A. Nissen, El comiso {Einziehung), 1887.
1. El comiso 6 la inutilizacin de determinadas cosas
que se hallan en conexin causal con los delitos es un
acto cuyo objeto es desposeer de estas cosas para preve-
nir un dao que pudiera ser producido mediante las mis-
mas. En general, no se le ha dado esta medida carc-
ter penal, encomendndosela en todas sus aplicaciones al
derecho administrativo (Nissen). Tambin hubiera sido
posible organizara totalmente con arreglo esta manera
de concebirla. Lo cual no ha sucedido, juicio mo. Den-
tro de ciertos lmites, se le ha dado ms bien un carc-
ter penal por la manera como han sido regulados aqu
sus requisitos condiciones. Por lo dems, hay que dis-
tinguir los casos de que hemos de ocuparnos ante todo
ea los nms. 2 j 3, donde se trata del comiso dependien-
te de la condena de una determinada persona, y aquellos
Oros en los que no existe tal circunstancia.
" El 40 del BStrG. y sus complementos. El RStrG.
es aqu la ley principal. Se refiere al comiso de cosas que
^^ sido mostradas con ocasin de un delito, que han servi-
0 para su comisin estaban destinadas ella; y se puede
*cer uso de esta medida (que tiene aqu el carcter de
 328 DBBECH PENAL
pena) cuando el acto delictuoso cometido dolosamente sea
un crimen 6 un delito y la cosa de que se trate se halle en
la propiedad del autor 6 de alguno de los cmplices par.
ticipantes en el delito. El citado 40 del EStrGr. encuen-
tra su complemento en disposiciones especiales, en un tri-
ple sentido. Primeramente, en cuanto stas ordenan mu-
chas veces el comiso aun en el caso de que se trate de fal.
tas(EStrG., 360, 367 y 369) de delitos culposos (vase parcialmente cuando sea posible separar una parte tan
la ley sobi'e los alimentos, 15); en segundo lugar, por-
que menudo hacen el comiso independiente de la cues-
tin de propiedad (EStrG., 152, 295, 296 a, 335, 360,
367 V 369; ley sobre los alimentos, 15; ley de explosi-
vos, 11; ley sobre las aduanas de la Unin, 154);
finalmente, en cuanto muchas veces el comiso no se halla
meramente permitido, sino que est prescrito (RStrG.,
152, 295, 296 a, 335, 369; ley de explosivos, 11; ley
trobre los alimentos, 15; ley sobre la proteccin de mar-
cas, 17, etc.). Dicho se est que permitiendo estas dis-
posiciones que el comiso afecte terceras personas en
cuyo poder se hallen las cosas, pero que no han tenido
participacin en el delito, queda aqul privado del ca-
rcter de pena. Slo por excepcin se permite, tenor
del 335 del EStrG., que en vez de la cosa que no pue-
da adquirirse se confisque su valor. El comiso debe estar
dispuesto en la sentencia. , sona. Esta imposibilidad puede fundarse en obstculos
3. El 41 del BStrO. Tratndose de delitos cuya pu-
nibilidad se funde en el contenido de un escrito, graba-
do otro procedimiento semejante, la medida que nos
ocupa se ha de organizar propiamente con arreglo al 41
del EStrG. y depende de condiciones requisitos espe-
ciales. Esa medida comprende aqu la inutilizacin de
los ejemplares correspondientes y la de los moldes for-
mas destinados su produccin, siempre que estos obje-
tos estn en la posesin del autor, del impresor, del di-
POB KL D E . A. MEBKKIi 32!)
rector de la publicacin, del editor 6 del librero, 6 se ha-
llen expuestos 6 sean ofrecidos pblicamente. El comiso
est aqu, en general, prescrito y debe hacerse mencin
e l en la sentencia. La cuestin de la propiedad de los
objetos decomisados es aqu indiferente. Se aplica el co-
miso ahora, no slo por crmenes delitos, sino tambin
por simples faltas. La inutilizacin no debe hacerse sino
slo de las que se hallen comprometidas.
De la propia manera ordena la ejecucin de estas
consecuencias delictuosas, en caso de reproduccin frau-
dulenta, la ley sobre las reproducciones falsas de impre-
ses, 21 y 25, prr. 2.
4. El 42 del BStrG. consiente el comiso y la inuti-
lizacin de referencia, no ya como medidas accesorias,
sino como independientes y sustantivas. Es lo que se
llama procedimiento objetivo. Para ello son requisitos
indispensables:
a) Que en la sentencia judicial se afirme como cosa
probada la existencia de los elementos constitutivos de
alguno de los hechos caracterizados en los 40 y 41
del RStrG.
^) Que la misma sentencia judicial asegure ser impo-
sible perseguir condenar ninguna determinada per-
<Je hecho (muerte, fuga del culpable, etc.), en la pres-
ciipcin del delito, mas no en la falta de querella t r a -
tndose de delitos slo perseguibles instancia de parte,
^l 152 del EStrG. prescribe este procedimiento
^0" relacin al dinero imitado falsificado, y en relacin
os objetos nombrados por el 151 bajo las condicio-
nes dadas.
"^- Tambin las penas accesorias de que vamos ha-
bla " en el 83, nms. 2 y sigs., afectan en parte al pa-
 330 DERECHO PENAL
t r i m o n i o del culpable, y en a l g u n a s de ellas puede ha Vi
er
d u d a s sobre si este efecto 6 su significacin h a de
co si-
d e r a r s e como influyente en el h o n o r del interesado.
6. Del propio modo, la m u l t i t u d de efectos jurdico
d e c o n t e n i d o 6 n a t u r a l e z a no e s e n c i a l m e n t e penal qw
p u e d e n ir unidos, segn especiales leyes del Imperio
por las leyes t e r r i t o r i a l e s , con d e t e r m i n a d o s delitos, y en
su caso con las penas que deben ser impuestas con
a r r e g l o al E S t r G . , t i e n e n la ndole de males penales para
el que los sufre, aun c u a n d o en el s e n t i d o de la EG.
( S y 6), no p e r t e n e c e n al n m e r o de las penas. Por
lo d e m s , esos efectos n o i n t e r e s a n m e r a m e n t e los de-
rechos p a t r i m o n i a l e s . Sobre los mismos, vase Bi., fl"., I^
p . 327 y sigs.
83
Penas contra el honor,
Puentes: Dochow, La reprensin (Verweis), en el Diccionario jn-
ridico de Holtzendorff (H. s liechtslexihon), I I I , p. 1.129, y en
el GS., 1871, p. 426 y sigs. v. Wiek, Penas contra el honor y
consecuencias que para el honor producen los delitos y las penas
{Ehrenstrafen und Ehrenfolgen der Verbrechen und Strafen),
1845 (1853). Wahlberg, Las consecuencias que para el honor
trae la condena penal {Die Ehrenfolgen der strafger. Verurtei-
lung), 1864.Merkel, Ponencia sobre el proyecto de Cdigo penal
{Gutachten zum SlrG.-EntwurfJ, en las Actas de la novena
asamblea de los juristas alemanes {Verhandl. der 9 deutschen
Juristenstags), 1870, p. 32 y sigs.Glaser, Estudios sobre el pro-
yecto de Cdigo penal austraco (Studien zum Entw. der sterr.
8trG.), 1870, p. 1 y sigs. Gross, Consecuencias que para el ho-
nor traen las condenas penales (Ehrenfolgen strafger. Verurtex-
lungen), 1874. Bi., Compendio (Grundriss).
1. L a reprensin, nica p e n a principal c o n t r a el honor.
Slo se aplica los d e l i n c u e n t e s jvenes ( R S t r G . , 5 / ,
p r r . 4.), y debe a q u p r o d u c i r u n efecto e d u c a t i r o , to-
POH Bli DR- A- MEKEL 331
ndo de un modo sensible el s e n t i m i e n t o del h o n o r . L a
iecuta el fiscal el juez c a n t o n a l {Amtsriehter) (Cdigo
^e procedimiento c r i m i n a l , 483) luego que h a y a a d -
nuirido c a r c t e r de definitiva la s e n t e n c i a eu que h a y a
sido i m p u e s t a .
2. Las penas accesorias contra el honor se caracterizan
(menos las que mencionaremos despus en el n m . 4, le-
tra g) poi" ser privaciones de d e t e r m i n a d o s derechos,
principalmente de los que se refieren a l a s relaciones e n -
tre el individuo y el E s t a d o el municipio, y en g e n e r a l ,
de aquellos cuya posesin y ejercicio n o parecen compa-
tibles sino con las personas e n quienes S J p u e d a deposi-
tar la confianza 6 las cuales conserven su honor i n t a c t o .
Los delitos que llevan a n e j a s e s t a s p e n a s denuncian 6
sirven de fundamento u n a carencia del h o n o r e n este
ltimo sentido, y el derecho saca las consecuencias de
semejante h e c h o , supuesto que p e r m i t e que se originen
los resultados delictuosos que a h o r a nos o c u p a n . C u a n -
do, por ejemplo, se dispone que la p e n a de reclusin
lleve aneja la i n c a p a c i d a d p e r m a n e n t e p a r a ocupar car-
gos pblicos y p a r a servir en el ejrcito a l e m n , t a l dis-
posicin inira, en p r i m e r t r m i n o , al m u n d o moral in-
terno que dan conocer los delitos a m e n a z a d o s con l a
pena de reclusin, y el cual d e m u e s t r a que los individuos
que los c o m e t e n n o son a p t o s p a r a d e s e m p e a r servicios
pblicos; y m i r a , en s e g u n d o l u g a r , los efectos que po-
nen de resalto, acerca del valor social del culpable, la co-
misin de los referidos delitos, la comprobacin j u d i c i a l
" e los mismos y la imposicin de la p e n a de reclusin,
erectos que s u p r i m e n u n a de las condiciones que por i n -
ores pblico se exigen p a r a el desempeo de los cargos
y Servicios de r e f e r e n c i a . E l derecho g a r a n t i z a a h o r a la
consideracin que merecen y la i m p o r t a n c i a que corres-
l o s servicios y cargos en cuestin.
 332 DERECHO PENAL
Cosa distinta de esta especie de penas contra el ho-
nor son las penas infamantes, que constituan una parte
considerable del sistema penal de los antiguos tiempos y
cuyo nmero pertenecan, v. g., la imposicin de mar-
cas pblicas y los castigos corporales pblicos. Estas pe.
nas deban responder, de la manera ms inteligible y
eficaz que se pudiera, al inters que haba en ailyertir
intimidar los individuos para hacerles el delito dino
de aboiTecimiento. Pero tenan el defecto de destruir
todo resto del sentimiento del honor que pudiera haber
an en los culpables y toda perspectiva de rehabilitacin
social de los mismos. Tampoco las indicadas restriccio-
nes de la capacidad jurdica producen en este sentido
los uiejores efectos; sin embargo, no se puede pensar
eu aboliras por causa del inters pblico mencionado
antes.
Las penas accesorias contra el honor deben, algunas
veces, hallarse mencionadas expresamente en la senten-
cia penal, mientras otras, por el contrario, Tan unidas
de derecho la condena de otras penas.
3. La ms importante de las penas contra el honor
es la de privacin de los derechos honorficos del ciudada-
no, de la cual tratan los 32-36 del EStrG. Esta pena
debe ser mencionada siempre de un modo expreso en la
sentencia penal. En general, slo se halla prescrita para
el perjurio, el lenocinio cualificado j la usura de oficio
habitual (EStrG., 161, 181, 302 d). Por el contrario,
se permite en general imponerla como accesoria de la
pena de muerte, de la de reclusin y de la de prisin,
pero slo cuando concurran los requisitos de que liemos
hablado ms arriba ( 76, nm. 2).
Cuando la pena contra el honor haya de imponerse
como accesoria de las penas temporales de privacin de
libertad, slo puede condenarse ella por tiempo deter-
POR EL DR. A. MERKEL 333
minado, que es, tratndose do la reclusin, de dos diez
aos y tratndose de la prisin, de uno cinco aos.
jjate tiempo comienza contarse desde el da en que la
pena principal haya quedado extinguida, indultada
prescrita.
Los efectos de esta condena se dividen en perpetuos
y temporales.
a) Los efectos perpetuos comprenden la prdida de
los derechos electorales pblicos (el de elegir y ser ele-
gido para cargos del Estado 6 municipales) y la prdida
de los cargos pblicos, honores, ttulos, distintivos y
condecoraciones. Se consideran como cargos pblicos en
el sentido de esta disposicin y en general en el sentido
de! EStrG., el goce 6 desempeo de todas aquellas fun-
ciones que, en virtud de nombramiento, hayan de ser
desempeadas en servicio del Imperio de alguno de
los Estados confederados, as como tambin la abogaca,
la procuradura, el notariado, las funciones de jurado y
de escabino (EStiG., 359 y 3 1 , prr. 2.). Hasta qu
punto la prdida del cargo pblico implique la prdida
del derecho de pensin jubilacin y cesanta, es cosa
que se debe resolver con arreglo al derecho poltico de
los diferentes Estados confederados, y en su ca'so con
arreglo al derecho poltico imperial.
) Los efectos temporales se extienden al tiempo que
dure la privacin de los derechos honorficos. Compren-
den la incapacidad del condenado:
"^j Para llevar la escarapela territorial.
1^) Para entrar en el ejrcito alemn en la marina
lpenal (cf. este propsito el Cdigo penal militar,
i, relativo la expulsin del ejrcito que lleva consi-
go esta consecuencia delictuosa, tratndose de oficiales,
1 determinadas circunstancias tratndose tambin de
las personas con carcter militar).
 334 DERECHO PENAL
y) Para pretender cargos pblicos, dignidades, ttu-
los, distintivos, honores y condecoraciones.
8) Para ejercitar los derechos polticos.
s) Para ser testigo en el otorgamiento de documen-
tos pblicos.
j Para ser tutor, protutor, curador, patrn judicial
6 miembro del consejo de familia, salvo el caso en que
se trate de un pariente de la lnea ascendente y la auto,
ridad el consejo de familia den su consentimiento.
Tocante otros efectos que pueden ir unidos con
esta pena, vanse la ley de organizacin de los tribuna-
les, 176, el Cdigo de procedimiento civil, 58, p-
rrafo 3., la ley de imprenta, 8, el Cdigo industrial
del Imperio, 57, 83, 86 y 106, y el Cdigo penal mi-
litar, 42.
4. Penas contra el honor, de carcter limitado.
a) El RStrG. admite como tal la incapacidad para
ocupar cargos pblicos, incapacidad que lleva unida la
prdida perpetua de aquellos que se estuvieren desempe-
ando. La pena de reclusin lleva como accesoria esta
incapacidad con el carcter de perpetua, y es en general
esa incapacidad una consecuencia que produce ipsofacto
la condena la pena dicha. La pena de prisin puede
llevar como accesoi'ia esta incapacidad por el tiempo de
uno cinco aos; es preciso que se haga mencin expre-
sa de ella en la sentencia condenatoria, y por lo regul8,r
no se permite hacer uso de la misma sino en aquellos
casos en que sea posible en general condenar uno la
pi-ivacin de los derechos honorficos del ciudadano; ex-
cepcionalmente, puede imponerse tal condena sin necesi-
dad de cumplir con este requisito, tenor de los I""
prrafo 2, 129, prr. 2., y 358 del E S t r G .
h) Segn los 81, 83, 84, 87-91 y 94 del EStrG-,
la pena de detencin en una fortaleza puede llevar con'
POE El. DB. A. MERKEr, 335
gigo la accesoria de prdida de los cargos pblicos que
el penado estuviere desempeando y de los derechos
electorales; segn el 95 del mismo EStrG., la pena de
prisin puede llevar tambin como accesorias las que
acaban de ser citadas,
c) La pena de reclusin lleva generalmente como
j,(,(3esoria, adems de la incapacidad de que se ha ha-
blado antes (letra a), la incapacidad perpetua para ser-
vir en el ejrcito alemn y en la marina imperial. Esta
incapacidad se produce ipso facfo por el hecho de la
condena la pena principal (cf. Cdigo penal mili-
tar, 31).
d) Segn el 161 del EStrG., el perjurio lleva con-
sigo regularmente (menos en los casos de que hablan
los 157 y 158 del EStrG.) la incapacidad perpetua
del condenado para ser testigo perito en asuntos en
que hubiere de prestar juramento.
e) El Cdigo penal militar impone como penas con-
tra el honor, adems de la privacin de los derechos ho-
norficos del ciudadanoi la prdida del cargo pblico que
tengan los funcionarios militares; la separacin del ser-
vicio de los oficiales, lo cual lleva consigo la prdida de
los derechos y prerrogativas que del servicio emanen (en
1 caso de que la sentencia judicial haya hecho condena-
cin expresa de esto) y la prdida del derecho usar
Uniforme; la expulsin del ejrcito de la marina, ex-
pulsin que implica la incapacidad permanente para el
i'eingreso y otras consecuencias; la inclusin en el grupo
e los soldados de segunda clase, y la degradacin de los
S"bofiei,ies soldados.
/ ) En cuanto algunas consecuencias derivadas de
^ oelitos, las cuales restringen en cierto sentido la ca-
paeidad jurdica, pero que tienen poca trascendencia
l^'-^ra el honor, vanse el E S t r G . , 319; la ley sobre los
 336 DERECHO PENAL
socialistas, 23; la ley sobre los accidentes martini
de 27 Junio 1877, 26.
g) Tambin pertenece al nmero de las consecuei
cas que los delitos producen sobre el honor del culpable'
la publiciicin de la sentencia condenatoria en los peri6.
dicos, publicacin ordenada por el tribunal (ley sbrelos
alimentos, 16; EStrG., 200, prr. 2.), y tambin la
facultad reconocida al ofendido para llevar efecto di-
cha publicacin costa del condenado (RStrG., 165
y 200; ley de proteccin de las marcas, 16; ley de pa-
tentes, 35).
Respecto de otras consecuencias realmente nfines
las penas contra el honor, consecuencias que pueden ir
unidas la punicin de determinados delitos impuesta
por las autoridades administrativas, vase el Cdigo in-
dustrial, 85, 87 y 100 a (cf. tambin ms arriba el
82, nm. 5).
Las penas contra el honor tienen una importancia,
especial en la esfera del derecho disciplinario.
84
Indemn izaciones.
Pnentes: v. Wchter: Las indemnizaciones en los casos de injurias
y de lesiones corporales (Bie Bnsse he Beleidigungen nnd Kor-
pervesletzwngen), 1874.Sonntag, Las indemnizaciones en el de-
recho y el procedimiento penales (Die Busse im Stra/rech *
Strafprozess), 1875.Herzog, en el GS., 1876, p. 191 y siguieu-
tes; 1877, p. 418 y sigs.
1. H a y varias clases de delitos en que, adems de i^
pena pblica, puede imponrsele al culpable la obliga-
cin de pagar una indemnizacin {Busse) al ofendido-
POB EL DK. A. MEEKEL 337
1 ocurre en los casos de calumnia, de maledicencias
ue afecten al honor, de lesiones corporales (RStrG.,
^5 188 y 281), de falsificacin de marcas de fbrica (ley
obre la proteccin de las marcas, 16), de falsificacin
AQ libros (ley sobre la falsificacin de libros impresos,
t 18) y en algunos otros delitos.
2. Hay mximos marcados por la ley para las con-
denas indemnizacin (6.000, 6.000, 1.000 marcos).
3. La condena estas indemnizaciones es indepen-
diente de que el ofendido se haya 6 no mostrado parte
en la causa. Adems, cuando se muestre, se le debe con-
siderar como un acusador secundario colateral en el
procedimiento (Cdigo de procedimiento criminal, 443
y sigs.). En los casos de calumnias y de maledicencias
qne afecten al honor, se requiere que el hecho traiga
consecuencias perjudiciales para el patrimonio, la in-
dustria la buena marcha de los asuntos del ofen-
dido.
4. Cuando sean varios los culpables constituidos so-
lidariamente en deudores, la condenacin de los mis-
mos al pago de la indemnizacin penal [Busse) extingue
la facultad de pedir la indemnizacin civil 6 privada
iprivatreehtliche 7rsa). Una vez que la sentencia haya
adquirido fuerza ejecutiva, el derecho de pedir la in-
demnizacin de que se trata pasa los herederos.
6. La indemnizacin se propone reparar compen-
sar el mal que el hecho delictuoso haya producido en la
esfera del particular lesionado. Tinense en cuenta al
efecto, en primer trmino, los daos y peligros que afec-
ten los intereses patrimoniales; y despus, los daos y
peligros de cualquiera otra clase. Por ejemplo, en las le-
siones corporales se atiende al dolor y angustia produ-
eidos y al peligro en que haya podido hallarse la vida de
'^ Victima. Tambin hay que atender, para determinar
22
 338 DERECHO PENAL

la cuanta de la indemnizacin, al aspecto subjetivo d 1 SECCIN TERCERA

hecho, es decir, si se ha realizado dolosa 6 culposT
mente. La indemnizacin, por lo tanto, desempea fm, RELACIN ENTRE LOS DELITOS Y LAS PENAS
ciones de pena privada, al mismo tiempo que una fm,, Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
cin de reparacin patrimonial. En favor de esta mane
ra de concebirla, contra la que tantos ataques se han
dirigido, podemos alegar el nombre mismo de la institu- Fuentes: JE., 311-363.
cin, el haber sido incluida en la legislacin penal el
hallarse fijados para ella mximos y el haber dispuesto
el 231 del E S t i G . que no dependa de la condicin de
CAPTULO PRIMEEO
la reparacin patrimonial.
CONDICIONES DE LA PUNIBILIDAD QUE NO DEPENDEN
DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO

Generalidades.

Fuentes: Bi., H., I, p. 588 y sigs.Francke, en el GS., 1872, p. 33

y sig-s.HM., I, p. 348 y sigg.VL., p. 180 y aiga.r. Kries,
en la Z., V. p. 1 y sigs.

El nacimiento de la accin penal pblica depende

muchas veces de condiciones que no residen en loa ele-
mentos constitutivos del delito. Al nmero de esas con-
diciones, las cuales pueden ser luego entre si muy diver-
sas, tanto por su carcter como por la importancia que
se les atribuya, pertenecen: segn el 4, prr. 3,, del
KStiG., la circunstancia de que el delito de que se trate
se halle conminado con pena en el Estado dentro de cu-
yo territorio se haya cometido; segn los 102 y 103
el mismo EStrGr., y segn diferentes leyes especiales
eterentes al derecho de autor [Urheberrecht), que el Es-
0 extranjero interesado conceda al alemn una reci-
 340 DESECHO PENAL
proeidad garantida jurdicamente; y segn el 14 dg ]
Ordenanza imperial sobre loa hombres de mar, que el
delito se haya apuntado en el libro registro del barco.
segn los 170,172 y 238 del RStrG., la disolucin 6 en
su caso la declaracin de nulidad de un matrimonio- se-
gn los 99, 101 y 197 del EStrG., que el ofendido
haya autorizado la persecucin penal; segn el 4, p,
rrafo final, del RStrG., que las autoridades del Estado
extranjero interesado hayan presentado una reclama-
cin demanda penal; en los numerosos casos de deli-
tos privados {AntragsdeliMen), la presentacin de la que-
rella por parte del ofendido; segn el 21 de la ley de
imprenta, que el inculpado no indique otra persona que
haya de responder del delito, en el sentido de la ley, an-
tes que l mismo.
Por lo que al cumplimiento de estas condiciones res-
pecta, no es necesario que el culpable tenga un conoci-
miento 6 en su caso una previsin anticipada del mismo,
ni tampoco es necesaria la posibilidad de ese conoci-
miento 6 previsin. Por consiguiente, dichas condiciones
no tienen nada que ver con la cuestin relativa si un
hecho pudiera ser imputado como doloso como culpo-
so. Tampoco tienen las mismas importancia alguna
por lo que se refiere al problema de la consumacin del
delito.
Esas condiciones se hallan en parte ligadas con el
derecho de interponer querella, como requisitos que son
para el eficaz ejercicio del mismo. Lo cual es aplica-
ble en especial la autorizacin pai'a perseguir judi-
cialmente y la querella 6 demanda penal. Estose de-
muestra sin ms que tener en cuenta que la compro-
bacin establecimiento posterior de no haberse cum"
plido la condicin correspondiente no trae consigo '*
absolucin de! procesado, sino solamente la afirmacin
POB EL DH. A. MEBKEL 341
de q"e el procedimiento judicial seguido es insuficiente
incompleto. No obstante, esta circunstancia slo tiene
una significacin formal. Con ella no han adquirido las
condiciones de que se trata una significacin al propio
tiempo de derecho sustantivo, en virtud de la cual ha-
yan de ser consideradas ante todo la luz de las leyes
penales sustantivas, y no la luz del Cdigo de proce-
dimiento criminal, y en virtud de la que, por lo tanto,
el Estado exprese que solamente quiere conceder accin
penal cuando tales condiciones se cumplan.
Desde este punto de vista, forman contraste las con-
diciones de referencia con los requisitos procesales en es-
tricto sentido, que tienen su raz en necesidades del
procedimiento, y cuyo nmero pertenece, v. g,, el de
que el culpable sea un individuo capaz de imputabilidad
en el momento en que se interpone la querella, requisi-
to del cual depende tan slo la afirmacin estableci-
miento por el juez de la facultad que el Estado tiene
imponer pena en el caso concreto, mas no el nacimiento
origen de esa facultad.
Esta distincin ofrece importancia prctica por as-
pectos varios, y entre ellos por lo que se refiera la
cuestin de la retroactividad de las nuevas leyes, cues-
tin que es preciso contestar afirmativamente, en gene-
^a-l, por lo que respecta los requisitos procesales de que
'iltimamente hemos hablado, mientras que no sucede lo
Jisoio por lo que toca las condiciones de que hemos
''atado en primer trmino, y de las cuales depende la
^^cultad punitiva del Estado en el caso de que se
^'i-ate.
 342 DERECHO PENAL
86
La querella penal.
Puentes: en Bi., H., I, p. 602 y sigs.
1. Como ya hemos manifestado, hay una serie <]&
delitos en que la facultad del Estado imponer pena de-
pende de que el particular inmediatamente ofendido por
el hecho interponga 6 no accin penal: vase sobre esto
los 61-65, 102-104, 123, prr. 1., 170, 172, 179,182,
185-196, 232, 236, 237, 247, 263, 288, 289, 292, 299,
300-303, 370, prrs. 5. y 6., del EStrG.; los 81 y 84
de las Ordenanzas sobre los hombres de mar; los 10,
11 y 19 de la ley de imprenta; el 107 de la ley de 6
de Julio de 1883 sobre el seguro de accidentes; el 14
de la ley sobre proteccin de marcas; las dems leyes so-
bre el derecho de autor; los 127, 130, 156, 259 y 502
del Cdigo de procedimiento criminal. Estos delitos se
llaman delitos privados {AntragsdeliMen).
2. L a interposicin de la denuncia se diferencia de
esta accin penal. La denuncia, segn el principio ofi-
cial que domina nuestra administracin de justicia pe^
nal, le corresponde presentarla, aun en la mayora de lo*
delitos privados, aquella autoridad que el Estado tienJ
establecida especialmente para eso, 6 sea el minister">
pblico. Slo en los casos de injuria y en las lesione
corporales leves y en las cometidas culposamente, ^s
donde le corresponde tambin, por regla general, al q"^
tenga derecho interponer querella el papel de denun-
ciante (Cdigo de procedimiento criminal, 414 y ^^'
guien tes).
POE EL DR. A. MERKEL 343
3. Hay que distinguir los delitos privados absolutos
(completamente privados) de los relativos (en parte). En
los primeros, la persecucin de la correspondiente es-
pecie subespecie de delitos depende en general de que
se interponga querella; en los segundos, slo de que
existan ciertas relaciones personales entre los intere-
sados activa y pasivamente en el delito y en tanto que
esto suceda (cf. respecto estos delitos privados relati-
vos los 247, prr. I.", 263, prr. 4., y 292, prr. 2.,
del EStrG.).
4. Para saber cul sea la importancia de esta institu-
cin, debemos partir de la idea de que, segn ella, el
problema relativo si existe 6 no fundamento suficiente
para la punicin lo ha de resolver la persona inmediata-
mente lesionada por el delito, y lo ha de resolver me-
diante un examen de aquella significacin que l crea
que tiene para sus intereses y sus sentimientos el he-
cho realizado en su caso la pena que con el mismo ha
de ir enlazada. Pero eso puede parecer conveniente,
de un lado, con relacin la naturaleza de determina-
dos delitos, y de otro lado, con relacin los efectos,
ora buscados, ora no buscados, de la punicin de los
mismos.
a) La importancia significacin del hecho para la
colectividad puede parecer como dependiente de la que
tenga ante todo para la vctima, de tal manera que los
intereses y los sentimientos de sta, y por lo tanto su
conducta, sea la que ofrezca la medida natural para
ipeeiar y juzgar lo acontecido, aun desde el punto de
vista del Estado. Esto es lo que sucede, v. g., en los ca-
sos de injurias en general. Debiendo aadirse que aqu
o existen, por regla ordinaria, criterios objetivos con
^^glo los cuales apreciar la importancia de lo acon-
ecido, si se prescinde de la manera como el injuriado
 344 DERECHO PENAL
misino se comporte por lo tocante al caso, T lo propio
cabe decir con respecto ciertas lesiones corporales
ciertas sustracciones robos, los daos en las cosas
las violaciones de la paz domstica, etc.
b) En los delitos de que se trata, la pena, aparte de
otras funciones, tiene la de dar satisfaccin al ofendido
y la tiene tanto ms cuanto ms completamente les con-
venga aqullos la calificacin de delitos privados. Cla-
ro est que el fin ltimo de la pena no es ste, pero es
asimismo difcil negar que esta funcin pueda haber te-
nido j tenga muchas veces todava su importancia para
la consecucin del fin ltimo de la pena. En las injurias
sobre todo se ve la cosa bien clara, y las leyes mismas
(cf. los 199 y 200 del EStrG. y el 420 del Cdigo de
procedimiento criminal) y la prctica (pensemos en la
condicin que el emperador Fedei'ico puso para la ex-
tensin de su amnista las injurias: que se presente
un documento donde conste el consentimiento del inju-
riado) expresan esto mismo en diferentes maneras. Pero
por otro lado, es evidente que el Estado no tiene ningu-
na ocasin para constreir nadie dar una satisfac-
cin que no se le pide.
La persecucin penal puede tambin producir efectos
accesorios daosos que contrapesen su utilidad; sobre
todo puede producir efectos accesorios perjudiciales para
el mismo ofendido por el delito y para los suyos. Nadie
como la persona misma afectada por ellos puede apreciar
completamente estos efectos secundarios. Para incluir
el adulterio y el rapto (antes, la violacin) entre los de-
litos privados, se ha tenido manifiestamente en cuenta,
ante todo, este ltimo punto de vista.
Aquellos que no ven en el delito otra cosa ms que
una desobediencia, y en la pena nada ms que un medio
de fortalecer la facultad que el Estado tiene ser obe-
FOB EL DB. A. UEBKEL 345
A pido que niegan 6 descuidan la conexin que en
ta esfera existe entre los intereses de los particulares
los de la colectividad, deberan, para ser lgicos, re-
hazar el instituto de que venimos hablando. El cual tie-
le hecho tambin entusiastas adversarios (vase en
especial Bi., loe. cit., 603 y sig., y en contra Merkel,
ea la Z., VI, P- 510). Pero no llegarn conseguir la
abolicin del mismo, por cuanto ste tiene profundas
races en las convicciones y en las relaciones de la vida
social que determinan la accin y la eficacia de la admi-
nistracin de justicia penal. Si los lmites en que tal
institucin ha sido aceptada por nuestro derecho vigente
son no justos en todas sus partes, es un problema en
el que ahora no hemos de ocuparnos.
87
Continuacin.
1. Tiene derecho entablar la querella el ofendido,
es decir, aqu, la persona quien corresponda el inters
protegido por el derecho que constituya el objeto inme-
<iiato del ataque en la especie de delitos en cuestin;
por lo tanto, en las lesiones corporales, por ejemplo, la
persona que haya sido daada en su integridad corporal,
en los delitos contra la propiedad el propietario, y as
^icesivamente. Puede muy bien ocurrir que en un delito
aja varias personas en este sentido ofendidas y que,
por consiguiente, sean tambin varios los que tengan
erecho interponer querella independientemente de los
ems.
Hay tambin otras personas, aparte del ofendido.
 346 DERECHO PENAL POB EL DK. A. MEBKEL 34.7

que en ciertas circunstancias tienen derecho interno lio designar el delito cometido por su precisa denomi-
ner querella independiente. As puede interponerla, l nacin jurdica.
vez que el ofendido menor de e lad, pero mayor de die?
4. La querella es indivisible por el respecto personal,
y ocho aos, su representante legal; segn el 196 del
de modo que si se hubiese interpuesto contra uno de los
EStrG., puede interponerla el superior jerrquico del
culpables, puede abrirse proceso tambin contra todas
ofendido, y segn el 196, el marido de la ofendida y el
las dems personas que hxibieran tenido intervencin en
padre del injuriado.
el mismo delito, incluso contra los encubridores. Slo en
Tienen derecho interponerla tambin, en nombre
]os casos de delitos privados relativos, es cuando se puede
de los enfermos mentales y de los sordomudos sujetos
tratar de distinto modo los participantes en el hecho;
tutela, sus tutores; en nombre de loa menores de diez y
pero ese distinto tratamiento no se funda en una dife-
ocho aos, su representante legal; en caso de ultrajes
renciacin arbitrariamente establecida por la persona
los muertos, la pueden interponer, segn el 189 del
que tenga deiecho entablar querella, sino en un pre-
BStrG., sus ms prximos parientes; segn el 182, los
cepto legal.
padres, y en su caso el tutor del ofendido.
5. Para que la querella tenga eficacia jurdica, se ha
Cf., adems, sobre los sujetos del derecho interpo-
de interponer dentro de un plazo de tres meses, plazo que
ner querella, los 102,103, 170 y 288 del RStrG.
se empieza contar desde el da en que haya llegado
2. El derecho interponer querellado se trasmite he-
conocimiento de la persona con derecho interponerla la
reditariamente. Si el que tiene facultad para ejercitarlo
comisin del hecho y quin sea el autor del mismo. El
muere antes de haber entablado la querella, caduca el
lieeho ha de haber sido conocido por esa persona en
derecho de perseguir; si muere despus, las cosas siguen
aquellos elementos de l que lo caracterizan resuelta-
su curso. La cesin del derecho de querellarse no produ-
mente como nn delito privado. Estas reglas sufren una
ce efecto alguno.
modificacin por los 198 y 232 del RStrG., con res-
3. La querella se cai-acteriza por ser una manifesta-
pecto los casos de injurias recprocas y de recprocas
cin de voluntad de que se castigue determinada perso-
lesiones corporales, por cuanto aqu el primero contra
na. No existe, por lo tanto, querella cuando uno se limita
quien se haya incoado proceso queda facultado para en-
participar sus propsitos deseos de entablarla por un
tablar querella contra su adversario antes de haberse
delito cometido, ni tampoco cuando no se ha hecho mas
cerrado los debates en primera instancia.
que presentar denuncia por un hecho realizado, pero sio
" Solamente.se permite retirar la querella en los ca-
dirigirse contra una persona determinada.
sos en que la ley as lo declare expresamente, y slo an-
La manifestacin de la voluntad de interponer que-
^s de que se haya dado conocer la sentencia penal
rella puede hacrsele la polica, al ministerio pbli-
(- los 102-104, 194, 232, 247, 263, 292, 303 y 370
co, un tribunal, y puede hacerse, ya en forma de de-
^ JiStrG.). Tocante la forma de este desistimiento,
manda, 6 ya (lo que solamente se permite con relacin*
indivisibilidad y su intrasmisibilidad por herencia,
la polica) en un escrito atestado. No es necesario pai**
aplicables los mismos principios que quedan expues-
 48 DEBBCHO PENAL

tos en cuanto la interposicin de la querella. Sobre un

facultad de desistimiento dependiente de relaciones per
sonales, vanse los 232, prr. 2., y 302, prr. 4.0^ ^g,
EStrGr. De distinta manera que el desistimiento de ja
II
querella, se trata el desistimiento de la accin privada CAPTULO I I
(431 delRStrG.).
MODOS DE EXTINGUIRSE LAS PENAS TA IMPUESTAS

Fuentes: Bi., H., I , p. 808 y sigs. H H . , I I , p. 587 y sigg. (Hein-

ze).HM., I , p. 374 y sigs. V L . , p. 279 y sigs. H . , I , p. 693
y sigs.Be., p. 295 y sigs.

88

La muerte y la enfermedad.

Puentes: en especial, las citadas por Bi., H., I , p. 811 y sigs.

1. Cuando el culpable muera antes de que se haya

llegado declarar por sentencia firme la facultad que
para imponerle pena tiene el Estado, entonces esta fa-
cultad desaparece; si muriera despus de la sentencia
firme, dicha facultad queda extinguida. Hay, sin embar-
go, una excepcin en lo relativo las penas pecuniarias,
excepcin establecida por el 30 del EStrG., segn el
caal, una pena pecuniaria que hubiere sido condenado
por sentencia firme el culpable, durante su vida, se pue-
ble hacer efectiva en los herederos del mismo (cf. acerca
las costas procesales el Cdigo de procedimiento cri-
minal, 497).
"^^ Cuando el culpable sufra una enfermedad, puede
H^edar en suspenso el procedimiento que contra l se
ga por un delito, y si se hubiere ya pronunciado sen-
 350 DBBECHO PENAL
tencia firme, puede quedar en suspenso la ejecueia d
la pena. Desde este punto de vista, ofrecen un inters a
pecial las enfermedades mentales del delincuente (vea
el Cdigo de procedimiento criminal, 203, 485 y 437^
89
Prescripcin.
Fuentes: Dambaok, Contribucin la doctrina de la prescripcin en
lo criminal (Beitriige zur Lehre von der Kriminalverjdhrung),
1860.T. Schwarze, Sobre la doctrina de la. prescripcin {Zur
Lehre von der Verfdhrung), 1867.v. Risch, en el GS., 1884,
p. 242 y sigs.Para una larga bibliografa vase Bi., H., I,
p. 816.
1. La pena queda extinguida por la prescripcin,
esto es, cuando trascurren sin interrupcin ciertos pla-
zos. El EStrG. admite dos clases de la misma, que son: la
prescripcin de la accin persecucin penaZ, mediante la
cual queda extinguido el derecho de perseguir judicial-
mente y en su caso de fijar la culpabilidad del reo, y consi-
guientemente el derecho del Estado imponer pena; y
la prescripcin de la ejecucin de la pena, mediante la cual
se impide la efectuacin del derecho del Estado penar,
fijado en la sentencia, privndole por lo tanto de efica-
cia. Tanto la una como la otra de estas dos formas oe
prescripcin tienen lugar siempre de oficio.
2. El fundamento de la prescripcin est en los oaffi-
bios que el trascurso del tiempo trae consigo y que ejer-
cen su influjo sobre los fines que la administracin "*
justicia penal quiere conseguir. Se trata, en efecto, o
cambios que han de ser tenidos en cuenta, de un la*''
en lo que se refiere al desempeo de las funciones p'^*'"
POB EL DB. A. MEBKEL 351
ias del derecho procesal, y de otro lado, en lo que se re-
fiere las funciones que se quiere que cumpla el dere-
^lio penal sustantivo.
a) El trascurso de largos perodos de tiempo dificiil-
(;.i el desempeo de las funciones propias del derecho pro-
cesal, esto es, la fijacin y determinacin de la verdad
eu lo que se refiere la culpabilidad inculpabilidad
de un acusado, cosa que se hace muchas veces por com-
pleto imposible. La prescripcin evita el peligro de que
se pierda tiempo, fuerzas y dinero en numerosas pes-
quisas intiles, y lo que es an ms importante, evita
el peligro de condenas injustas en los casos en que ha-
bindose conservado los matei-iales y las pruebas de
cargo contra el acusado, hubiese el tiempo destruido
los materiales y las pruebas de descargo. Pero estas
circunstancias no tienen valor significacin sino por
lo que se refiere la prescripcin de la accin 6 per-
secucin penal, ya que la prescripcin de la ejecucin de
la pena presupone que se han cumplido las dichas fun-
ciones procesales.
6) El trascurso del tiempo dificulta tambin el des-
empeo de \a.s f%inciones propias del derecho penal sustan-
tivo. La pena tarda no parece ser ya un medio de obte-
ner los fines que con la pena se buscan. Cuanto ms r-
pidamente siga la pena al delito, tanto mayor ser su
eticacia; cuanto ms tiempo tarde en ser aplicada, tanto
menos servir para el logro de sus fines y tanto menos
justa la considerarn el penado mismo y las personas
<lue no hayan tenido participacin en el delito. Este, con
'^s efectos, va al cabo del tiempo caer en el campo de
istoria, desapareciendo de la esfera activa del pre-
^- De esta manera, la actividad de la justicia, que
ncamina la compensacin del mal producido, pier-
6 su objeto. Los efectos ps quicos del delito, la intran-
 352 DERECHO PENAL
qnilidad y la alarma, el temor, e! odio, la necesidad A
dar satisfaccin al ofendido, el ansia de retribucin
pago, etc., etc. (vase ms atrs los 8 y sigs.), ]ij^ superior diez aos, los quince aos, y en los dems
desaparecido no pueden ser alcanzados por la pena
Desaparece la importancia que el delito tiene como
prueba y testimonio de una determinada situacin Q.
terna del delincuente (vase antes el 9), y con ello pier,
de su sentido la pena. Estos motivos tienen un valor de-
cisivo independiente para la prescripcin de la ejecu-
cin penal, mientras que para la prescripcin de la ac-
cin lo tienen conexionndolos con el punto de vista
desarrollado antes en la letra a. La opinin en virtud de
la cual la esencia del delito hay que encontrarla senci-
llamente en ser un acto de desobediencia (vase antes
el 6) excluye los primeros de esos motivos y conduce,
por lo tanto, rechazar la prescripcin de la ejecucin
penal (vase especialmente Bi., loe. cit., y en contra
Merkel, en la Z., VI, p. 511), y pedir una manera tal
de regular la prescripcin de la accin, que no habra
ms remedio que desviarla esencialmente de los princi-
pios establecidos por el derecho vigente, lo cual demues-
tra que la opinin que nos ocupa es ajena este derecho.
S 90
La prescripcin de la accin penal, en especial.
1. El primer requisito para esta prescripcin es el
trascurso de un plazo determinado: respecto del misnio
vase en especial el 67 del E S t i G . Este plazo es, por
regla general, tanto ms largo cuanto ms grave es 1*
pena con que se halla amenazado el delito. Segn esto,
tratndose de crmenes prescribe la accin: si el crimno
POB EL DE. A. MEEKEL 353
tuviera sealada la pena de muerte la de reclusin
erpetua, los veinte aos; si la de reclusin temporal
casos, los diez aos; tratndose de delitos, en general
4 los cinco aos; pero cuando pudiera ser impuesta una
pena de prisin de lo sumo tres meses, prescribe la
accin los tres aos; y tratndose de contravenciones
faltas, prescribe dicha accin los tres meses, en gene-
ral. Tocante plazos especiales de prescripcin, vase
la EG-, 7, la ley de imprenta, 22, el Cdigo indus-
trial, 145, la ley sobre las aduanas de la Unin, 164,
la Ordenanza sobre los hombres de mar, 100, la ley
sobre los derechos de autor de escritos, 33 y sigs., etc.
Para resolver las dudas, se atiende aqu siempre al
precepto que imponga la pena mayor la especie 6 sub-
especie correspondiente de hechos. Se atender al mismo,
de igual manera que se le atiende para resolver la cues-
tin relativa saber si un acto es crimen, delito falta.
2. Los plazos de la prescripcin empiezan contarse
desde el da de la comisin del delito, incluyendo ese
da. Y el delito est cometido no bien han llegado te-
ner efectuacin los caracteres elementos que lo consti-
tuyen, independientemente de que el resultado corres-
pondiente no haya sido obtenido. En los delitos dura-
bles y en los continuados, no se atiende sino al da lti-
mo de la comisin. Sobre el comienzo del plazo contiene
lina disposicin especial el 171, prr. 3., del RStrG.
S. El curso de la prescripcin se interrumpe por cual-
liiiera clase de diligencias judiciales dirigidas contra el
^iilpable causa del hecho de que se trate (EStrG., 68).
"'* el nmero de esas diligencias hay que considerar in-
^ iidas tambin las disposiciones gestiones de la polica
y los decretos decisiones de ndole penal tomados por
^ autoridad administrativa (Cdigo de procedimiento
23
 354 DEEEOHO PENAL
criminal, 453 y 459). Mas no produce dicho efecto in-
terruptor un acto encaminado meramente facilitar 6
poner en claro una circunstancia objetiva del liecho de-
lictuoso. El acto que interrumpa la prescripcin ha de
haber ido dirigido contra el culpable causa del delito
determinado de cuya prescripcin se trate.
El efecto de la interrupcin es enteramente personal.
Concluida la interrupcin, comienza correr de nuevo
otro plazo de prescripcin.
4. La prescripcin queda en suspenso cuando el pro-
cedimiento penal se ha desviado suspendido por causa
de otro proceso relativo alguna cuestin prejudicial
(EStrG., 69). Vanse los 164, prr. 2., 169-172,
191, 238 del RStiG.
lo es permitido extender por analoga este princi-
pio otras relaciones 6 circunstancias que impidan el
comienzo la continuacin de una interrupcin, como
por ejemplo, una enfermedad mental del culpable 6 el
privilegio procesal de que disfrutan los diputados mien-
tras se halla abierto el parlamento (ley de introduccin
del Cdigo de procedimiento criminal, 6; Constitucin
del Imperio, art. 31).
5. Si durante el periodo de la instruccin de un su-
mario se encontrare el juez con que el delito correspon-
diente ha prescrito, habr de sobreseer la causa.
91
icicil-
La prescripcin de la ejecucin de la pena, en espe<
1. Los plazos de los cuales depende que prescriba la
ejecucin de una pena impuesta por medio de sentencia
ya ejecutoria los determina el 70 del EStrG. Son
POR EL DE. A. MBRKEL 355
largos que los que se refieren la prescripcin de la
accin penal. La pena de muerte y las perpetuas de pri-
vacin de libertad prescriben los treinta aos; la re-
clusin y la detencin en una fortaleza por ms de diez
aos, ios veinte aos; la reclusin de menos duracin,
la detencin en una fortaleza por un perodo de cinco
<iiez aos y la prisin de ms de cinco afios prescriben
los quince aos; la detencin en una fortaleza y la pri-
sin de dos cinco aos y las penas pecuniarias supe-
riores 6,000 marcos, los diez aos; la detencin en
una fortaleza y la prisin menores de dos afios y las pe-
nas pecuniarias de 150 6.000 marcos, los cinco aos;
el arresto y las penas pecuniarias inferiores, los dos
aos. Sirve, pues, aqu de criterio decisivo la gravedad
de la pena que haya sido impuesta en los casos concretos.
Cuando por un mismo delito se haya condenado uno
una pena de privacin de libertad y una pena pecunia-
ria, se atender solamente la primera para los efectos de
que ahora tratamos. La privacin de los derechos honor-
ficos del ciudadano y la sujecin la vigilancia de la po-
lica no prescriben con la prescripcin de la pena princi-
pal que van unidas. Cuando se haya impuesto una pena
omn total en caso de concurrencia de delitos, esa
pena total es la que se debe tener en cuenta para el pla-
zo de la prescripcin.
2. La prescripcin empieza contarse desde el da eu
^ i e la sentencia condenatoria haya quedado firme. Lo
Sitial es aplicable aun aquellas penas que antes de en-
trar en vigor el EStrG. hubieran sido impuestas en un
territorio en el que antes no estuviese admitida esta
prescripcin.
" El curso de esta prescripcin se interrumpe siem-
P^e que una autoridad competente para ello practica al-
o 1 acto cuyo objeto sea ejecutar la pena ya impuesta.
 356 DEEBCHO PENAL
FOB S l i DR. A. UERKCL 857
y tambin siempre que se prende 6 captura el condena-
(J^iederschlagung) y la gracia en sentido estricto {Beg-
do fin de someterle la ejecucin dicha. Pasada la
nadigung i. e. S.). La primera se anticipa la validez de
interrupcin, comienza correr nuevamente otro plazo.
la sentencia y se opone, bien la interposicin de a n a
de prescripcin.
accin, bien la continuacin y la terminacin nor-
mal de un sumario que est ya en curso por efecto de
9 una demanda querella; la segunda presupone la exis-
tencia de un fallo ya firme, impidiendo total 6 parcial-
La gracia de indulto. mente su ejecucin.
Se llama amnista una especie de gracia que se re-
Puentes: H. Elsas, Sobre el derecho de gracia {Ueher das Begnadi. fiere una multitud de delitos, ora se haya llegado ya
gungsrecht), 1888.Abundante bibliografa puede verse en este- dictar condena para todos ellos, ora no se haya llegado
mismo trabajo, p. 71, y en Bi., H., I, p. 860 y sigs.
dictarla para ninguno, ora se haya dictado para una
parte de los mismos y para la otra no.
1. Conceipto. Consiste la gracia de indulto en renun-
3. La anulacin no contiene ms que una renuncia
ciar hacer valer llevar efecto el derecho que tie-
eventual la facultad punitiva del Estado, por cuanto,
ne el Estado imponer una pena, renuncia que se ma-
mientras no haya una sentencia penal firme, es insegu-
nifiesta por medio de una declaracin de voluntad hecha
ra la existencia de aquella facultad; pei'o, por otro lado,
por el supremo rgano del gobierno, por un represen-
es tambin imposible renunciar lo que no existe. Lo
t a n t e del mismo que obre en virtud de delegacin, por
que mediante la anulacin caduca 6 desaparece inme-
el poder legislativo, y cuyo objeto es impedir el curso de
diatamente y en general, no es otra cosa sino el derecho
la justicia. Se trata, pues, de un acto de administracin
interponer accin persecutoria y el derecho de las auto-
de justicia que, sin embargo, puede revestir la aparien-
ridades judiciales practicar actos de investigacin su-
cia de una ley (en el sentido formal de la palabra). Que
marial contra el inculpado por lo que se refiere al delito
el derecho de gracia, aparte del caso ltimamente indi-
en cuestin, de la propia manera que tambin caduca el
cado, corresponde en general al jefe del gobierno, es un
derecho dictar una sentencia en este caso. Slo que la
t e c h o qne tiene su base en la intima naturaleza de este
abolicin de estos derechos no es sino una consecuencia
acto, de la cual vamos tratar inmediatamente. Este
^e aquella renuncia eventual, de la cual deriva su im-
derecho tiene un fundamento legal en todo Estado jur-
portancia prctica.
dico 6 constitucional (Rechtsstaat), y la extensin del
Las leyes del Imperio no hacen mencin de la anula-
mismo, del propio modo que la forma de su ejercicio,
cin. De lo cual resulta que en aquellas cosas que caen
estn determinadas por la ley. Pero dentro de los lmi-
entro de la jurisdiccin imperial, esto es, que deben sor
tes trazados por sta puede luego usar de l discrecio-
dalladas en primera y ltima instancia por rganos del
nalmente la persona quien corresponda.
Imperio, no es posible que se conceda la anulacin sino
2 . Hay dos clases de gracia, saber: la oanulacin
>or medio de una ley imperial, no por medio de una or-
 358 DEBBCHO PENAL
den gu bernativa, y especialmente no por un mandato del
empe rador. Respecto de aquellas otras cosas que caigan
dentro de la jurisdiccin territorial de los Estados, hay
que atenerse lo que disponga el derecho constitucio-
nal de cada uno de estos Estados. Segn este derecho
hay algunos Estados en que corresponde al monarca te-
rritorial una ms menos amplia facultad de anulacin.
Cuando esto ocurra, el monarca de que se trate goza del
derecho aludido respecto de aquellas cosas en las cuales
corresponda la persecucin instruccin sumarial las
autoridades de su territorio. Ese monarca no puede pa-
ralizar ms que la actividad de sus autoridades.Hay mu-
chos que suponen que este derecho, que calla en general
siempre que se trata de aplicar leyes penales del Iraperioy
ha sido abolido desde el instante en que el derecho impe-
rial mismo guarda silencio acerca de l. Mas no acontece
as. No tuvo la legislacin imperial el propsito de res-
tringirlos derechos de los monarcas alemanes en este res-
pecto. Si se hubiera propuesto hacerlo as, lo hubiera
dicho de una manera expresa y que no dejase lugar
dudas.
Por lo dems, la anulacin, que excluye la posibili-
dad de hacer una declaracin acerca de la culpabilidad
inculpabilidad, y que fcilmente da entender que
con ella se protege los delincuentes y, por consecuen-
cia, los delitos, no parece ser conveniente sino concu-
rriendo condiciones especiales, y debiendo ser reali-
zada la mayora de las veces bajo la forma de am-
nista.
Mi entras no se haya presentado accin por un deli-
to, es facultad de los gobiernos, independientemente de
los pri ncipios fundamentales antes mencionados, el im"
pedir que tenga lugar una persecucin penal, ya que la
autoridades quienes incumbe el denunciar y persegu*'
POR EL DB. A. MERKEL 359
criminalmente estn obligadas respetar las indicacio-
nes que les hagan sus superiores en cuanto se refiere
la interposicin no interposicin de acciones penales,
pero el derecho de hacer esas indicaciones no se les ha
concedido los superiores en el sentido de poder dispo-
ner libremente de la facultad punitiva del Estado, ni
tampoco en contra de los puntos de vista que sirven de
criterios guiadores del derecho de gracia, sino en el sen-
tido de ser una suprema direccin de la actividad pro-
cesal 6 perseguidora, y atenindose al efecto las leyes
que regulan esta misma actividad. Tan luego como se
haya interpuesto una accin por causa de un delito,
desaparece aquella potestad efectiva de disponer acerca
de la misma.
4. Gracia en sentido estricto. La puede ejercer el
emperador, y slo el emperador (salvo cuando la dele-
gue), con respecto:
a) A las sentencias penales que haya dictado el tri-
bunal del Imperio en primera instancia, tanto cuando
las mismas hayan tenido como cuando no hayan tenido
por objeto delitos de alta traicin de traicin la pa-
tria cometidos contra el emperador contra el Imperio,
que son los delitos que ante todo son de tener en cuenta
en esta esfera (Cdigo de procedimiento criminal, 484,
265 y 269).
^) A las sentencias penales de los tribunales de ma-
rina.-
<=) A las sentencias penales de los tribunales de los
cnsules (ley imperial de 10 de Julio de 1879, 42).
*) A las sentencias disciplinarias dictadas contra
fuui cionarios del Imperio (vase la ley de empleados,
118).
V A las sentencias penales que dicte en primera
instancia el tribunal de Alsacia-Lorena.
 360 DEBECHO PENAL
Por lo dems, acerca del derecho de gracia hay axxn
atender las Constituciones de los diversos Estados ale-
manes. En las monarquas es siempre el monarca el de-
positario de este derecho, mientras que en las repbli-
cas lo es el Senado. Cada monarca cada Senado lo ejer-
ce con relacin aquellas causas sobre las cuales ha-
yan fallado en primera instancia los tribunales de su te-
rritorio.
Por la gracia puede ser perdonada total parcial-
mente una pena, y tambin puede ser conmutada una
pena por otra ms suave. Tambin pueden volvrsele
conceder por ella al culpable derechos, atribuciones, dig-
nidades y cargos que hubiese perdido anteriormente por
efecto de una sentencia judicial. La gi-acia en este lti-
mo sentido recibe el nombre de rehabilitacin. Segn
el derecho francs, que rige an en la Alsacia-Loreua,
la rehabilitacin est ligada ciertas especiales condi-
ciones. En caso de duda, el acto de conceder la gracia
no comprende la rehabilitacin, ni tampoco el perdn
de la sujecin la vigilancia de la polica.
La gracia no est sujeta la aprobacin 6 consenti-
miento del condenado.
Respecto del derecho de gracia en sus relaciones con
la responsabilidad ministerial, rigen principios especia-
les en aquellos territorios donde se ha llegado organi-
zar y regular jurdicamente esa responsabilidad.
93
Continuacin. Importancia de la institucin.
A los depositarios del derecho de gracia les incumbe
una misin mltiple.
1. Estn obligados suavizar mediante ella los
FOB EIi D B . A. MBBKEI. 361
'acres que resulten de aplicar el derecho vigente, y, por
lo tanto, corregir en cada caso concreto los malos re-
sultados que producen ciertos defectos de las leyes. La
importancia prctica de esta funcin de la gracia se ha-
lla en relacin inversa de la latitud que se deje los tri-
bunales para apreciar y juzgar los delitos, y, por lo tan-
to de la medida en que stos hayan podido tener en
cuenta, al dictar sus fallos, las exigencias de la justicia
individualizadora; es decir, que se halla en razn inver-
sa del valor de la legislacin vigente.
La forma de la gracia es en s una cosa accidental
bajo el respecto del servicio que presta en la direccin
que nos acabamos de referir. Pues, en realidad, siempre
se trata de una misma cuestin tocante la decisin de
la culpabilidad y de la pena por el tribunal, es saber:
en qu tanto conviene que ste tenga en cuenta las cir-
cunstancias que rodeen cada caso concreto para apre-
ciarlo y juzgarlo y para fijar la pena correspondiente
una inculpacin determinada.
2. En forma de gracia y mediante ella, pueden t a m -
bia ser tomadas en consideracin algunas circunstan-
cias que no se hayan revelado hasta el momento de la eje-
cucin de la pena y que, segn las convicciones populares
dominantes, reclaman una dulcificacin en el trata-
miento del culpable. Tales son, ante todo, el buen com-
portamiento y la buena conducta de ste, que hacen
esperar que tambin en lo sucesivo los observe tales. La
esperanza de que se tengan en cuenta estos elementos
puede ejercer una saludable inflaencia sobre el reo da-
^ n t e el tiempo de su pena, y la apreciacin efectiva de
^ mismos puede tambin en ciertas circunstancias
Jercer UQ influjo semejante sobre la conducta posterior
aqul, por lo que la concesin de la gracia en estos
s se ofrecer como cosa de verdadera conveniencia.
 362 DERECHO PENAL
Pero cuando as sucede, no por eso son contradichas
tampoco nuestras convicciones ticas. En efecto, la con-
sideracin y apreciacin de los elementos dichos pued''
tener lugar al presente entre nosotros, dentro de ciertos
lmites, bajo la forma de la liberacin condicional del
penado, en virtud de los 22 y sigs. delEStrG., por
lo que la gracia en este sentido, lo mismo que en el
sentido indicado en el nm. 1, ha perdido, merced la
nueva legislacin, una parte de la importancia que tu.
viera en otros tiempos,
3. Finalmente, al poseedor del derecho de gracia le
corresponde la obligacin ie poner en armona la eficacia
de la justicia penal con el conjunto de los intereses y funcio-
nes del Estado. Desde el punto de vista de estas funcio-
nes y de estos intereses, puede parecer conveniente y
justificado el perdonar ciertas penas que, por los aspec-
tos que quedan mencionados, no dan ocasin dificultad
alguna. Esta funcin de la gi-acia casi nunca la han con-
siderado fundada los escritores doctrinales, pesar de lo
cual, siempre la ha reconocido y puesto en prctica la.
vida del Estado. Reviste regularmente la forma de am-
nista, sobre todo, forma la cual corresponde no pe-
quea importancia en la historia de la vida poltica.
Ciertamente, si las llamadas teoras penales absolutas
estuviesen acertadas cuando ensean que el f undameuto
y la medida de la pena no se deben buscar en los intere-
ses prcticos, sino en las absolutas exigencias de la razonj
claro es que tan slo podramos encontrar fundada i*
funcin de la gracia mencionada en el nm. 1, debiend t
por el contrario, ser combatida desde luego y sin ma
aquella de que al presente hablamos. Pero la indica
prctica de la vida del Estado demuestra que el criten
de la justicia penal ejercida por este ltimo no ba si
ni es hoy tampoco el de las teoras penales absolu
POB EL DE. A. MEEKEL 363
La misin de esa justicia es proteger los intereses
comunes y la validez de aquellas reglas del obrar que
tengan importancia para los dichos intereses, y proteger-
los sirvindose de medios cuya regular aplicacin, segn
lo muestra la experiencia, sirva para ese fin (vase ms
atrs los 66 y sigs.). En este punto, la justicia penal
del Estado coincide con las convicciones morales domi-
nantes, y la garanta aseguramiento de este acuerdo
tiene una importancia esencial para la consecucin de su
fin (vase ms atrs el 69). Pero la aplicacin de los
medios dichos puede, en casos excepcionales, ser incon-
veniente, 6 lo menos innecesaria. As como en la mate-
ria de educacin, y lo mismo en el comercio privado, es
en muchas circunstancias mejor y ms eficaz, cuando ha
sufrido uno alguna injusticia, el perdn que no la pena,
que la retribucin en su caso, eso mismo acontece en la
vida pblica. La gracia, en sus orgenes y por su esencia,
era un don, y por lo tanto, no una anulacin de la pena
justa 6 merecida., sino un regalo de esta pena; aun hoy
n o t a perdido tampoco completamente este carcter. La
^
misma funcin de que se ha hablado en el nm. 1 sola-
mente es gracia en cuanto la pena impuesta por medio
de sentencia judicial se presente como la que correspon-
de imponer desde el punto de vista del derecho positivo,
or lo dems, si se presenta bajo la forma de gracia es
^ slo, conforme ya hemos indicado, porque y en
chanto por ella se llega otra forma. Como quiera que
os tiempos modernos se ha ampliado el sistema legal
as penas, esta funcin de la gracia ha pasado, den-
tro de ciertos lmites, los jueces y tribunales, sin que
so haja cambiado la misma su carcter esencial.
^ Sin embargo, nadie ha hablado de gracia aqu, pe-
^ ^^ 1 traslado dicho ha tenido lugar. Lo cual
^ i e la indicada funcin no tiene, por su esen- i
 364 DEBBCHO PENAL
cia, nada que ver con la gracia. Por el contrario ],
funciones mencionadas aqu, en este nmero 8, cont
nuaran siendo manifestaciones de la gracia aun cuando
los tribunales no hubiesen sido autorizados para ejer.
cerla, que es lo que en los tiempos anteriores ha ocu-
rrido.
Por lo dems, es cosa evidente que el perdn, qug
nosotros tenemos que buscar todava h o j , segn lo que
queda dicho, en la gracia, no ha de ser otorgado ca-
pricho, sino que slo se debe conceder en aquellos casos
en que, otorgndolo, no se ponga en cuestin la conse-
cucin del fin general que debe perseguir la actividad
penal del Estado. Y es tambin evidente la racionalidad
de que el ejercicio del derecho de perdn se encomiende
un rgano que tenga relaciones igualmente prximas
con todos los intereses del Estado, j que, por lo tanto,
pueda contrapesar y equilibrar entre s todos estos in-
tereses, los cuales han de ser tenidos en cuenta en gran
proporcin siempre que se trate de castigar delitos,
tanto ms cuanto que muchas veces son antitticos; es
decir, que el rgano de que se trata, dejando un lado
el poder legislativo, ha de ser tal que slo bajo especiales
circunstancias parezca adecuado para lograr lo que s
desea. Este rgano no puede ser otro que el jefe del go*
bierno.
CAPTULO III
DETERMINACIN DE LA PENA EN LOS CASOS CONCEETOS
I.EN RELACIN AL DELITO DE QUE SE TRATE
91
Las leyes relativamente determinadas y su aplicacin.
Fnentes: Merkel, La medida y la atenuacin de tpena {Strafaus-
mensung und Strafminderung), en la Gaceta de derecho penal, de
Holtzendorf (H.s. Strafrechtszeiimig), 18t4, p. 345, 1865, p. 129
y sigs.HH., I I , p. 545 y sigs., I V , p. 207 y sig. (Merkel).
Medem, Sohre la proporcin penal y la medida de la pena {Ueber
Strafzumessung und 8tra,fmass), en el G 8 . , 1874, p. 590 y sigs.
Wahlberg, El principio de la individualizacin {Das Prinzip
der Individualisierung), 1869.Bi., Compendio, p. 99 y sigs.
! En el derecho penal actual, la medida de la pena
se halla, en general, relativamente determinada, puesto
i e se deja latitud bastante al tribunal para que, den-
'^o ue los lmites trazados por un castigo ms riguroso
y otro ms suave, sea dentro de lo que se llama un
aximo y un mnimo, pueda fijar la pena que crea &die-
^aa al caso concreto sobre que tiene que pronunciar-
*n nuestras leyes no se encuentran sino muy pocas
nazas penales absolutamente determinadas y que,
o tanto, excluyan la indicada latitud judicial (cf. el
^^^^, 80 y 211, y la ley de explosivos, 5, prr. 3.).
 366 DEKECHO PENAL
Estas amenazas tampoco son sino relativamente dte
minadas con respecto los jvenes delincuentes (RStrf
^57). Por el contrario, amenazas penales absolutament
indeterminadas no las hay en nuestras leyes.
, 2. Cuando las leyes penales dejan al juez la indicada
latitud, entonces la facultad del Estado imponer pena
no adquiere su determinado contenido hasta que el tri.
bunal no haya dictado sentencia. Por lo tanto, en estos
casos, se da forma dicha facultad mediante una coope-
racin entre el legislador y el juez. De modo que se
debe satisfacer en semejantes casos una doble exigencia.
En efecto, por una parte, debe la pena ser omnilateral
es decir, que aun por el aspecto de su gravedad, debe es-
tar sancionada por el juicio general y presentarse como
el producto de una voluntad superior, as como tambin
corresponderlo cual depende de lo anterior una
medida que, determinada objetivamente, consienta cas-
tigar del mismo modo las iguales magnitudes de culpa-
bilidad; 6, dicho con otras palabras, debe ser una pena
que tenga carcter legal. Pero, por otra parte, debe ser
adecuada la individualidad de cada caso concreto, lo que,
dada la multiplicidad de circunstancias que han de te-
nerse en cuenta para apreciar y juzgar criminalmente
los delitos, no puede ser alcanzado sino cuando el juez,
que es quien tiene ante s dichas circunstancias, pueda
tomarlas en consideracin para que ejerzan un influjo
decisivo sobre la medida de la pena.
En el aprecio y estima de las dos exigencias qu^
nos acabamos de referir, presenta el derecho penal de
los diversos pueblos grande diversidad, y la historia del
mismo grandes vacilaciones, pues en las convicciones
generales de la masa ha tenido el predominio unas ve-
ces la primera de tales exigencias, y otras veces la se-
gunda, Pero el punto medio entre ambas consiste ea
POR EL DK. A. MEEKEL 367
ue el juez haga uso del poder discrecional que tiene re-
onocido, no segn su arbitrio subjetivo 6 segn las
jjjiones doctrinales que le plazca sustentar, sino pro-
urando completar en cada caso concreto el trabajo del
legislador conforme al espritu del mismo, para llegar
iior su parte obtener una medida de la pena que re-
presente la victoria de ese espritu, en vista de las dife-
rencias existentes entre las varias clases de delitos y de
]a variedad de elementos constitutivos de cada una de
ellas, en vista del valor que bajo el respecto penal co-
rresponda los mismos y de las mltiples gradaciones y
escalas penales y en vista de la presencia de determinadas
causas de atenuacin, de agravacin de exclusin de la
imputabilidad. Slo cuando suceden las cosas de esta
manera, es cuando parece que no hay dificultad ni peli-
gro alguno en conceder los tribunales la latitud refe-
rida. Pero en este supuesto, bien merece que esa latitud
sea grande, y sobre todo que por el lado del mnioio
penal no se halle limitada demasiado rigorosamente.
3, Ninguna especie de delitos comprende tan slo
casos de una culpabilidad aproximadamente igual. De
ninguna de ellas se puede decir que cuantas diferencias
resulten de la conformacin individual de los casos con-
cretos sean diferencias despi'ovistas de importancia des-
ie el punto de vista penal. Ni siquiera el homicidio fo-
ffia excepcin esta regla. En todos ellos pueden dar-
^^> V. g., diversidades en la proporcin del discerni-
aieuto y de la libertad del agente, las cuales pueden
y deben tener una importancia preponderante sobre las
onvicciones expresadas eu el conjunto de las prescrip-
lones penales. Por lo tanto, hablando en trminos gene-
^ ss, podemos decir que las amenazas penales absolutas
^itienen una inconsecuencia.
^^ opinin contraria, segn la que los caracteres
 368 DERECHO PENAL
particulares de una especie de delitos, por ejemplo d
homicidio, pueden ser en general demostrativos de u
determinada cantidad de culpabilidad, se halla en d
pendencia ntima con aquella concepcin de que hemo
tratado en el 10, 6 sea con una concepcin en dond
se desconoce la esencia del delito. Igual pasa con la otra
opinin afine sta, y segn la cual hay que atribuir la
importancia en cuestin especialmente al resultado
efecto propio de la especie de delitos de que se trate
por lo que es preciso proporcionar siempre la pena este
efecto resultado (principio del talln, principio de la
igualdad especfica 6 en su caso de la compensacin igua-
litaria).
Los caracteres particulares del delito son en s tan
poco demostrativos de una determinada cantidad de cul-
pabilidad, como pueden serlo de la culpabilidad en ge-
neral. As como esta ltima puede quedar excluida por
no existir propiedades, relaciones circunstancias de
las cuales depende en general la inculpacin jurdica, 6
por existir otras que son incompatibles con la iuculpa-
cin, de la propia manera la medida de esta inculpacin
puede aparecer mayor 6 menor segn la proporcin en
que se demuestre que han intervenido aquellas propie-
dades, relaciones circunstancias. Aquellos caracteres
particulares, del propio modo que la extensin en que los
mismos hayan llegado manifestarse, pueden ser con-
siderados como magnitudes que slo adquieren importan-
cia, y aun sta variable, cuando con ellos se unen otras
cantidades, tambin variables. Por lo tanto, una ley pC'
nal que les atribuyera un valor absolutamente determi-
nado sera una ley falsa , lo que es lo mismo, injusta.
4. Con relacin muchas especies de delitos, la vae-
dida penal se divide en ordinaria y extraordinaria. L'*
primera se halla inmediatamente ligada con la defin'
FOB EL DB. A. MEBEL 369
ii5a la denominacin de la especie de delitos de que
g trate; la segunda se refiere casos de una particular
/rravedad 6 de una particular levedad en la dicha espe-
cie de delitos, y, por lo tanto, es una medida penal
ms <rave ms leve que la ordinaria. Una y otra sue-
len ser slo relatiramente determinadas y poner dispo-
sicin del tribunal, bien distintas especies de penas, bien
distintas cantidades de una misma pena, bien ambas
cosas.
Las circunstancias que sirven de fundamento un
aumento una disminucin de la medida penal suelen
ser denominadas causas modificativas de la penalidad
{Strafanderimgsgrnde), y se dividen en agravantes
[Erschwerungsgrnde) y atenuantes (Milderungsgrnde).
Las circunstancias que, dentro de la medida penal
ordinaria dentro de la extraordinaria, han de ser teni-
das en cuenta como agravantes como atenuantes de la
cnlpabilidad suelen ser llamadas causas que influyen en la
medida de la pena [Strafiumessungs- oder -Ausmessungs-
grnde). Estas causas no se diferencian, por -su carcter
general, de las causas modificativas de la penalidad. Lo
que sucede es que en las ltimas vienen ms bien ser
tenidas en especial consideracin ciertas formas de ma-
nifestarse las primeras.
5. El problema tocante saber qu clase de circuns-
tancias ban de ser consideradas como causas que influ-
yen en la medida de la pena y de qu modo han de ser
apreciadas, es un problema que debe resolverse confor-
e lo dicho en el nm. 8. Segn esto, el juez est obli-
gado comparar el hecho concreto con el conjunto de
"^8 juicios apreciaciones que tienen su expresin en el
erecho vigente y cuya aplicacin se le confa l; y de
<^ierdo con esos juicios 6 apreciaciones valorar y tendr
^ cuenta los intereses lesionados por el hecho delictuo-
sa
 370 DERECHO PENAL
SO, la extensin de esta lesin, las circunstancias obje.
tivas que influyan en la determinacin de su alcance 6
trascendencia, la importancia significacin general de
la especie de delitos que pertenezca el hecho en cues-
tin, la extensin en que pueda atribuirse influencia
acontecimientos externos sobre Ins propiedades quemas
sirven determinar la voluntad del agente, la forma de
la actividad del mismo, la fuerza y la ndole de sus mo-
tivos, sus condiciones aptitudes psquicas, la situacin
de su espritu al tiempo de la comisin del hecho, su
vida anterior y su conducta comportamiento despus
del delito.
Desgraciadamente, no es posible afirmar que en la
prctica se atienda regularmente todos los fundamen-
tos dichos para determinar la medida penal.
6. Entre los casos los cuales hay que aplicar la me-
dida penal ordinaria, ofrecen un especial inters los ca-
sos ms frecuentes, es decir, aquellos que ms menu-
do tienen que despachar los tribunales y que se presen-
tan ante stos bajo formas iguales anlogas. Tratn-
dose de casos de stos, el tribunal ha de elegir la pena
entre un mximo y un mnimo, pero de manera que se
les deje margen para poder proporcionar el castigo la
diferente gravedad levedad que los distintos casos pre-
sentan, segn ensea la experiencia, y los cuales no
hay posibilidad acaso de someter una medida penal
extraordinaria. Como estos casos ms habituales fre-
cuentes son, con respecto la mayora de las especies de
delitos (pensemos, v. g., en el hurto y en la injuria), re-
lativamente leves, claro es que no les corresponde, e
general, el trmino medio entre el mximo y e! minim
de la pena, como ha solido pensarse por confundir W
casos ms frecuentes con los casos de gravedad media
sino ms bien una pena prxima al mnimo. As suce de
POR EL DE. A. MERKEL 371
tambin en la prctica penal. Slo que, veces, la mis-
ma al aproximarse, cuando se trata de los casos en cua-
tin al mnimo de la pena, va ms all, singularmente
jj la materia de lesiones corporales, de lo que consien-
ten las reflexiones antes expuestas.
95
Continuacin. Causas de agravacin.
fuentes: Lippmann, Teora sobre las facultades del juez para variar
la pena {Lehre von der ricJderlichen Strafanderungsbefugnis),
2863.Priedlnder, La reincidencia en el derecho comn alemn
(Der jRckfall in gemeinen deutscher Recht), I , 1872.Sichart,
La reincidencia [BcTcflligheit), 1881.OlTecrona, Des eauses
de la recidive, etc., 1876.
1. El derecho vigente no admite ms que causas de
agravacin especialmente determinadas, y no conoce
ninguna que haya de dar origen la aplicacin de una
medida penal aumentada en toda clase de delitos.
El RStrG. considera como causas de agravacin, en-
tre otras, en numerosas especies de delitos, el haber pro-
ducido la accin consecuencias daosas no buscadas por
el agente (v. g., en los 154, prr. 2., 220, prr. 2.",
221, prr. 8."); en muchos, el haber violado, al cometer
el hecho, alguna obligacin especial (v. g., en los 221,
prr, 2.0, 222, prr. 2, y 230, prr. 2.); en otros, el ha-
"^r empleado un modo de cometer la accin singular-
''''ente peligroso, por cualquier otro concepto digno de
particular inters (v, g., en los 208 y223 a); eu algu-
"os, la presencia de propsitos inmorales de propsitos
itijurdicos que trascienden de los elementos necesarios
para constituir el hecho delictuoso (v. g., en los 202,
 372 DEBECHO PBNAL
POB EL DR. A. MKBKKL 373
236, 236, 266, prr. l., y otros). Tambin considera
antes por hurto, robo, exaccin ilegal para fines de robo,
como causa de agravacin ciertos motivos del hecho
por receptacin.
ante todo la codicia egosta que puede haberlo deter-
d) Tratndose del i-obo, ya la primera reincidencia
minado (asi sucede en los 133, prr. 2.'', y 257
<;oHstituye causa de agravacin; en los dems delitos
prr. 1.).
nombrados no la constituye ms que la reincidencia re-
2. Pero la ms importante, en cierto sentido, de to-
petida,
das las causas de agravacin es la reincidencia; y es la
e) La primera pena punicin debe haber tenido lu-
ms importante, porque es la que se refiere la ms di-
gar dentro del pas, esto es, en un Estado territorio que
fcil y al propio tiempo ms ardorosa de las funciones
pertenezca al presente al Imperio alemn, y debe haber
que al Estado le corresponde desempear en punto la
tenido lugar causa de un hecho que, en el sentido de
criminalidad.
nuesti-o derecho vigente, ofrezca los caracteres de un
a) El EStrG. considera la reincidencia como causa
hurto, un robo, etc.
de agravacin en el hurto, el robo, la receptacin, la es-
/ ) No es la reincidencia causa de agravacin cuando
tafa y la mendicidad ( 244, 245, 250, prr. 5., 261^
ntre la extincin el indulto de la ltima pena y la co-
264 y 362, prr. 2.). De las leyes especiales la conside-
misin del nuevo delito hayan trascurrido diez aos
ran tambin como tal la ley sobre las aduanas de la
{prescripcin de la reincidencia).
Unin, 140-143, la ley postal, 28, la ley sobre el
3. Por lo dems, la reincidencia, mejor la suscepti-
impuesto de tabacos y otras leyes relativas impuestos.
bilidad de caer en ella [HcTtfdlligkeit), merece ser aten-
1) Es reincidencia, en el sentido del Cdigo penal,
dida no slo en el sentido indicado y dentro de los lmi-
la comisin de un delito por aquel individuo que hubie-
tes dichos, y no slo con relacin las mentadas espe-
ra sido ya penado por otro delito igual anlogo, a
cies de delitos. La circunstancia de que un culpable haya
quien se le hubiera perdonado por va de gracia una pena
sido castigado ya varias veces causa de un delito igual
que le hubiese sido impuesta. La extincin parcial de la
anlogo, meramente el haber sido, en general, cas-
pena se tiene tambin en consideracin al efecto. Segn
tigado menudo, es cosa que merece siempre ser tenida
el prrafo 2.*' del 362, basta con haber sido condenado
^u consideracin, por cuanto indica propensin come-
anteriormente por el correspondiente delito. Lo propio
fi' determinado gnero de delitos una escasa fuerza
curre segn la ley sobre las aduanas de la TJuin.
^ resistencia contra las excitaciones estmulos eje-
e) E n los casos de estafa, receptacin y mendicidad,
C'Har acciones punibles. Lo cual no quiere decir, cierta-
es necesario que el culpable haya sido castigado ante-
ente, que esa circunstancia haya de ser tenida en cuea-
viormente por un delito igual; en el caso de robo, basta
* siempre para aumentar la culpabilidad del sujeto. E s
con que haya sido castigado anteriormente por causa
^ modo superficial de ver los hechos de que se trata
de robo, de hurto violento de exaccin ilegal para fiu^*
contentarse con decir que la susceptibilidad de reinci-
de robo, pues estos ltimos delitos son equiparados a
icia es una causa de mayor inculpacin y de mayor
robo; en el caso de hurto, basta con haber sido castigauo
'ibilidad, lo que contribuye, por otro lado, hacer
 374 BEBECHO PENAL
ms oscuro el problema que nos ocupa. Dada la muU'
plicidad de los individuos que el mismo se refiere ].
caracterizacin punto de vista que nos acabamos df
referir no afecta al plantel de nuestra delincuencia habi-
tual. Se trata de individuos cuyas condiciones dotes
espirituales son y han sido desde un principio escasas v
nada felices, cuya capacidad para adquirir una existen-
cia independiente por medio del trabajo regular y hon-
rado bajo la observancia de todas las exigencias socia-
les y polticas, y cuya fuerza para resistir las solicita-
ciones del delito no slo parecen ser limitadas, sino que
adems han ido hacindose cada vez menores en el cur-
so de una vida constantemente irregular y delictuosa.
Pero cuanto menores sean esta capacidad y esta f uerza^
tanto menos tenemos que habrnoslas nosotros, al hacer-
nos cargo de los hechos de estos individuos, con el po-
der de so voluntad, y tanto ms imposibilitados nos ve-
remos, por consiguiente, para ponerles en cuenta esos
sujetos sus'acciones. No tiene, por lo tanto, sentido ra-
cional el hablar de una inculpacin mayor, cuando la
energa y la libertad personales han decado. Pero jus-
tamente enfrente del predominio de este punto de vista
se alza el de la importancia sintomtica del delito, y en-
tonces las propiedades del culpable, manifestadas por
medio de ste, requieren una mayor atencin. La admi-
nistracin de justicia reemplaza aqu, en cierto modo, el
criterio del delito por el del delincuente. Encuntrase la
misma frente una clase de hombres que ha demostrado
no serle posible llevar una vida til, vida que, en las con-
diciones de libertad y orden civil, se armonice con e
bienestar y la tranquilidad de los dems. Se trata, poi
consiguiente, en tal caso de organizar las condiciones u^
existencia de esos hombres de manera que responda a
situacin espiritual de los mismos y al inters de la segW"
POa EL DB. A. MBEKEL 375
ridad social. Este fin no puede ser logrado con la impo-
sicin de un mal penal ms menos grave. El centro de
gi-avedad de la intervencin que al Estado le corresponde
en este punto debe consistir: de un lado, en organizar la
ejecucin de la pena en el sentido de convertir sta en
una ltima y radical tentativa para cambiar las dispo-
siciones fundamentales y las propensiones del delincuen-
te, y de otro, en adoptar medidas de carcter policaco,
que acomodndose la penalidad propia, esto es, la
correspondiente a l a inculpacin concreta del caso, vi-
nieran sustituirla, en armona con las circunstancias.
Entre otras de estas medidas, pudiera ser provechoso
adoptar, bajo tal respecto, la entrega sumisin de los
individuos de que se trata las autoridades de polica
territorial (cf. ms atrs los 73, nm. 4, 79 y 80, n-
mero 2). Pero el derecho vigente, sobre todo el de Ale-
mania, se halla muy poco desarrollado en la direccin
que nos referimos, como poco desaiTollado est tambin
en general en todas aquellas direcciones las que hemos
hecho referencia al hablar de la significacin sintomti-
ca del delito, por cuanto abomina de toda manifestacin
y de todo influjo reformador en las ideas legislativas.
96
Gontinuacin. Gausas de atenuaciyi.
Fmentes: Merkel, loe. cit. ( la cabeza del 94).Morris, Historia
y sistema de las circunstancias atenuantes {Geschiehte und Sys-
tem der mildernden Umstnde), 1887.Lippman, loe. cit. ( la
cabeza del 95).Baumert, Sobre la imputabilidad de las per-
sonas jvenes (Ueber die Zurechnungsfdhigheit jugendlicher Per-
tonen), 1887.
! Las que nuestras leyes llaman especialmente
causas de atenuacin residen la mayora de las veces,
^0 ya en la poca entidad del dao causado, dada la n-
 376 DKEEOHO PENAL
dol del delito, sino en circunstancias que hacen apare
cer como relativamente escasa la inculpacin del reo en
sus relaciones con el resultado exterior producido. Dg
esta clase es, por ejemplo, la circuustauoia de la pasin
afecto, fundada en la existencia de una provocacin
E S t r a . , 199, 213 y 223), 6 en el influjo de un estado
de necesidad (RStrG., 157 y 313, prr. 2.). Tambin lo
es la juventud del delincuente. Sobre esta importantsi-
ma causa de atenuacin vase ms atrs los 21 y sigs.
2. En general, aquellas especies de circunstancias y
de acontecimientos que, en determinadas condiciones,
excluyen totalmente la culpabilidad y la punibilidad
(como, por ejemplo, las mencionadas en el nm. 1) pue-
den, en otras condiciones diversas, hacer que la culpa-
bilidad aparezca como muy escasa y que, por lo tanto,
sea justo acudir una medida penal singularmente ami-
norada. Pero la mayora de las circunstancias pertene-
cientes este orden no han sido incluidas por el derecho
vigente entre las causas de atenuacin mencionadas de
un modo especial. Esto sucede, v. g., cou aquellas cir-
cunstancias respecto de las cuales se suele hablar de
imputabilidad aminorada (vase ms atrs el 20) y
que parecen aproximarse las enfermedades mentales,
al cretinismo, la embriaguez completa y otros esta-
dos de inconsciencia derivados de diferentes causas. Estas
circunstancias tienen, pues, su propio lugar, hasta don-
de ello sea posible, entre las causas que influyen en la
medicin de la pena, y en su caso entre las circunstan-
cias atenuantes (vase despus). Mas no en todas las
especies de delitos es posible proceder de este modo, o
no es posible hacerlo en grado suficiente. No lo es, evi-
dentemente, all donde se halle conminada una pena
absolutamente determinada.
3. Tienen en el sistema del derecho vidente una es-
FOB EIi DB. A. UBBKEL 377
cial importancia las llamadas circunstancias atenuan-
que proceden del derecho francs, que no estn clara
Y concretamente determinadas, y cuya existencia trae
como efecto, con relacin muchas clases de delitos, el
que el tribunal pueda 6 deba bajar la medida penal. Esto
Itimo sucede siempre que se trata de crmenes, mien-
tras que cuando se trata de delitos ocurre ya lo uno, ya
lo otro. Hay que referirse aqu circunstancias que ha-
gan aparecer el caso concreto de que se trate como un
caso de especial levedad, y sobre todo hay que referirse
aquellas que pertenezcan la direccin de que al princi-
pio hablamos y que se denominan particularmente causas
de atenuacin {Mderungsgrunde). (Sobre los defectos de
este sistema, vase Merkel, Ponencia la asamblea de
los juristas en 1870, p. 47 y sigs.)
4. La computacin de la prisin preventiva en la
pena impuesta judicialmente se ha llamado causa de
atenuacin impropia. Por razones de equidad que fcil-
mente se alcanzan, el derecho vigente permite (RStrG-.,
60) y hasta prescribe (Cdigo de procedimiento crimi-
nal, 482) que esta prisin provisional sea total par-
<ialmente computada.
 378 DEBEOHO PENAL
I I . D E T E R M I N A C I N DE LA PENA EN CASO DE
CONCV-
KKENCIA DE DELITOS
f u e n t e s : Tanse abundantes indicaciones bibliogrficas en B;
H., I , p. 5 1 7 y s i g .
97
Unidad y pluralidad de delitos.
^Puentes: T. W o r i n g e n , Sohre el concento del delito continuado
{Ueher den Begriff des fortgesetzten Verbreehens), 1857.John.
m delito continuado y la concurrencia de delitos {Fortgesetetes
Verhrechen und Verhrechenshonkurrenz), 1860.Merkel, Bbre
la teora del delito continuado {Zur Lehre vom fortgesetzten Ver-
brechen), 1862.El mismo, en el H H . , I I , p . 573 y sigs., IV,
p . 225 y sigs.T. Bnri, Unidad y pluralidad de los delitos
{Mnheit und Mehrheit der Verhrechen), 1879.Dochow, Sobre
la doctrina de los delitos profesionales y habituales {Zur Lehre
vom gewerbs- und gewohnheitsmssigen Verbrechen), 1871.
V. Iiilienthal, Contribucin la doctrina del delito colectivo
(Beitrge zur Lehre vom KolleMivdeliht), 1879.Bi., H., I , loe.
cit.B.., I, p. 653 y sigs.HM., I , p . 476 y sig.Be., 147 y pecialmente determinados.
sigs.YL., p. 224 y sigs.
1. El EStrG. contiene en los 73-79 principios es-
peciales sobre el tratamiento de aquellos casos en los
caales una misma persona haya cometido varios delitos
7 todos ellos hayan de ser objeto de un mismo juicio y
una misma sentencia. Esto es lo que se llama cowc***
rreneia de delitos. La cual presupone que los caractere
constitutivos de una misma especie de delitos han si
efectuados varias veces, bien que se han efectuado w
caracteres constitutivos de diferentes especies de de
tos. La concurrencia de delitos, por lo dems, se
tingue:
FOB BL DB. A. MBBEEL 379
) De la reincidencia (vase ms atrs el 95, n-
mero 2), pues en el caso de concurrencia no se toman en
consideracin sino casos de delitos que todava no ha-
yan sido despachados, bien por sentencia condenatoria,
bien por la gracia de indulto, bien por la prescripcin.
1) De aquellos casos en que, si bien existen dos de-
litos, el uno de ellos nicamente se debe tomar en con-
sideracin en cuanto el otro no haya sido cometido. Tal
es, por ejemplo, el caso de la provocacin duelo con res-
pecto al duelo mismo. Al primero de estos delitos no se
le presta atencin cuando el segundo se haya ejecutado.
Por regla general, se da entonces el caso que hemos de
mencionar luego en el nm. 2, letra h.
c) Del caso de mera concurrencia de leyes, 6 sea del
caso en que solamente exista un delito, pero este nico
delito, por sus caracteres, pueda ser sometido diferen-
tes leyes entre las cuales exista una porfa aparente
por apoderarse del hecho (vase luego el 99, nm. 3).
e) De los casos de delito nico complejo. Estos lti-
mos casos merecen quedar aqu bien deslindados y es-
2. Especies de delitos complejos;
a) Varias acciones contrarias al derecho pueden dar
origen, reunidas, un solo delito, porque entre todas
ellas juntas slo producen una vez el resultado que cons-
tituye, segn la ley, uno de los elementos caractersti-
cos del delito de que se trate.
) Varias acciones contrarias al derecho, y en su caso
Punibles, las cuales se hallan unas con otras en la rela-
cion de medio fin, 6 bien que sirven todas ellas uu
1 comn, pueden constituir un delito nico, aun pres-
iiiaiendo de que haya un resaltado comn todas; y
<^> porque la reunin de las mismas es condicin in-
^Pensable para que se pueda aplicar la nocin del co-

380 DESECHO PENAL
irespondiente delito, 6, cuando menos, porque esa re
unin caracteriza el caso normal que el legislador ha te-
nido ante la vista al establecer la nocin referida. Pen-
sernos, V. g., en las acciones antijurdicas de que se
compone normalmente un hurto con fractura (RStrG.
243, prr. 2.).
c) Varios delitos que se cometan por oficio manera
de vivir, como negocio, habitualmente, pueden cons-
tituir un solo delito, uno de los llamados delitos colecti-
vos (cf., por ejemplo, los 180 y 260 del RStrG.).
d) La accin la omisin calificadas por la ley de
delictuosas pueden permanecer interrumpidas durante
un determinado perodo de tiempo, como puede ocurrir,
V. g., con la privacin de libertad que se refiere el
239 del RStrG. y con el abandono del territorio de
la Confedei'aciu, el cual se castiga con arreglo al 140
del RStrG. En estos delitos permanentes (DauerdeliMen)
comienza contarse la prescripcin desde el instante
en que haya quedado concluido el hecho. Puede darse
en ellos auxilio aun despus de que el delito haya sido
consumado.
e) Delito continuado {fortgesetztes Deliht). Varias ac-
ciones que presenten los caracteres de una determinada
especie delictuosa pueden constituir im solo delito, po""
que el nmero de estas acciones aparezca en s mismo
como cosa indiferente para la clase, gravedad y trascen-
dencia de la lesin causada los intereses protegidos, y
porque teniendo el hecho total una significacin unita-
ria no es posible apreciar convenientemente el valor d
mismo tratando separadamente los varios actos de q"
se compone. Pensemos, v. g., en la destruccin de un
obra de arte por medio de una serie de martillazos, ^
la sustraccin de 100 marcos de una caja ajena sacan-
dolos de ella en diferentes veces, en la injuria pblic
FOB EL DB. A. UEBKEL 31
causada alguien mediante un conjunto de palabras
ofensivas.
Qu clase de elementos son los que han de conside-
rarse como obligatorios en el caso que nos ocupa es cosa
que depende de la ndole de los intereses que constitu-
yan la materia del ataque agresin y, en general, de la
naturaleza particular de las diferentes especies de deli-
tos. La ley da al efecto muchas veces puntos de vista
especiales. Si, por ejemplo, las malas acciones de uno,
mediante las cuales se haya originado un caso de peli-
gro de vida una enfermedad duradera, pueden ser
consideradas y tratadas como un solo todo en atencin
la importancia que las mismas ofrecen para los intere-
ses protegidos 223 a y 224 del RStrG.,entonces
parece lcito, por aplicacin analgica de estos precep-
tos, el que se consideren tambin como verdaderas uni-
dades aquellas otras malas acciones mediante las cuales
se haya cansado la salud un dao de determinada du-
racin gravedad.
Aquellos que no quieren reconocer la unicidad del
delito continuado conforme al RStrG., no obstante que
el 74 del mismo se refiera indirectamente l {verbis:
acciones independientesselbstdndige Handlungen), y
que l conduzca asimismo la interpretacin de las par-
ticulares leyes en relacin con las reglas generales to-
bantes la determinacin de la medida penal, deberan
admitir^ en los casos que nos ocupan ahora, una concu-
encia real, y, como consecuencia de ello, interponer en
^s acciones malas de la indicada especie una demanda
'stinta y especial por cada uno de los golpes dados
^^ ejecutados, exigiendo del juez que impusiera una
^* propia y adecuada cada uno de estos golpes ac-
' *^" 'O que se le pedira que desempeara una misin
regla general imposible y siempre intil, porque le
 382 DERECHO PENAL
apartara de lo que en realidad tiene que hacer, que
apreciar el significado completo del hecho considerad
como un todo unitario.
Esta unidad no puede ser engendrada por relaciones
de naturaleza meramente subjetiva entre distintas vio,
laciones jurdicas. No la puede engendrar, por ejemplo
la circunstancia de que el delincuente mismo considere
dichas viola.ciones como enlazadas entre s, ni el que las
mismas sirvan un fin idntico que caiga fuera de los
caracteres constitutivos del delito segn la ley, ni el que
la resolucin de cometer una infraccin jurdica se ha-
ya tomado al mismo tiempo que la resolucin de come-
ter otras, etc. El punto de vista del derecho no es el pun-
to de vista del delincuente. Lo que para este ltimo se
presenta como una unidad no es preciso que se le pre-
sente del mismo modo tambin aqul. La circunstan-
cia de que los delitos de un ratero los de una banda
de ellos de una cuadrilla de ladrones tengan su raz en
una sola resolucin puede, sin duda, ser tenida en cuen-
ta para la punicin de los delincuentes (cf. los 243,
prr. 6., y 250, prr. 2, del RStrG.); pero los deli- suma de todas las que correspondan los varios delitos
tos cometidos no les quita nada de su significacin in-
dependiente, ni los torna en elementos constitutivos de
un delito nico. Por el contrario, un hurto con fractura
6 un hurto de caja de la especie mentada ms atrs no
pierden su unicidad enfrente de la ley porque el autor, al
estarlo ejecutando, atemorizado por un ruido, abandone
su resolucin, para reanudarla nuevamente cuando se
convenza de que el ruido dicho careca de importancia.
Todos los cass que se refieren los prrafos ante-
riores a-e deben ser tratados, tanto desde el punto de
vista del derecho penal sustantivo como desde el puot
de vista procesal, como un delito simple (originado pe
tin solo acto contrario al derecho).
POR EL DB. A. MBRKEL 383
3. Clases de concurrencia:
a) La concurrencia de que vamos tratar aqu, la
cual se caracteriza ante todo por la contraposicin de
unos otros casos, se divide en real ideal. En la concu-
rrencia real, los delitos concurrentes tienen su raz en
acciones diversas separadas unas de otras en el tiempo;
eii la concurrencia ideal, dichos delitos arrancan de una
misma accin en su caso de una pluralidad de accio-
nes. Existe, por lo tanto, concurrencia real cuando uno
ha cometido, v. g., un hurto en Enero y un robo otro
hurto en Febrero; y existe concurrencia ideal cuando
uno con un mismo disparo ha herido dos personas 6
herido una y matado otra.
h) Se divide tambin en semejante y desemejante, se-
gn que los delitos sean de la misma especie y entren
dentro de una misma nocin no.
4. Por lo que al tratamiento de la concurrencia se
refiere, hay que distinguir:
a) El principio de la acumulacin, segn el cual hay
que imponer al reo una pena total que consiste en la
concurrentes, para que cada uno responda por s solo:
2M0 delicia, tot poena.
6) El principio de la absorcin, segn el cual slo se
aplica la pena ms grave, en su caso la ley ms seve-
^'^'- poena major absorbet minorem.
<^) El principio de la formacin de una sola pena to-
tal.'> ora aumentando la ms grave de las que correspon-
do a los distintos delitos, ora rebajando la que resulte
^e la suma de estas ltimas.
 384 DSBSCHO PENAL
Concurrencia real.
Prnentes: adems de las citadas en el 97, Olsliausen, Influeneia
de las condenas anteriores (Einfluss der Vorhestrafungen), 1876
Rosenblatt, Conmrreneia de penas {Strafkonhiirrenz), 1879.
Para el tratamiento de la concnrreneia real, estable-
ce el RStrG. diferentes principios, en atencin la na-
turaleza de las especies de penas de qne se trate. As,
cuando se trata de especies penales leves, establece en
general el principio de la acumulacin, y cuando se tra-
ta de especies penales graves, el principio de la forma-
cin de una sola pena total, tambin el de la absor-
cin. En particular, se deben distinguir aqu los siguien-
tes grupos de delitos:
1. Los delitos conminados con la pena de muerte con
penas perpetuas de privacin de libertad. En este caso se
aplica el principio de la absorcin, por cuanto slo se
puede condenar una vez nna de estas penas, y no a
la vez ambas. Tambin se debe prescindir de las pe-
nas temporales de privacin de libertad que hubieran
de acompaar las anteriores. Esto, seguramente, no
lo aceptan todos. En la prctica ocurre que uno es
condenado la pena de reclusin perpetua, y ademas a
la misma de reclusin por cinco aos. A mi juicio, la ley
no obliga que haya de producirse semejante singulaW'
dad. Puede ir unida con aquellas penas la privacin de
los derechos honorficos del ciudadano, aun cuando *
misma no parece practicable sino por el ms leve de lo
delitos concurrentes. Es tambin posible condenar, jun-
tamente con las penas perpetuas de privacin de ^"^
POB EL DR. A. MBRKEL 385
tad la pena pecuniaria correspondiente uno de los
delitos concurrentes ( 78 del EStrG.).
2. Los delitos conminados con penas temporales de pri-
vacin de libertad, salvo el arreste. Aqu hay que distin-
Tuir la regla y la excepcin:
a) Por regla general, segn el 74 del EStrG., hay
que condenar una sola pena total, que consiste en la
pena ms severa de las correspondientes los diferentes
delitos que hayan concurrido, pero agravada. Es lo que
se llama pena prendaria de seguridad [Einsatzstrafe).
Para saber cul sea la pena ms grave, hay que atender,
en primer trmino, la especie penal, y en segundo tr-
mino, la medida penal que corresponda imponer en los
distintos casos. En los fundamentos de la sentencia hay
qne justificar la cuanta de las penas particulares impues-
tas. La agravacin de la pena prendaria est sujeta dos
clases de restricciones. En primer trmino, ha de conte-
nerse dentro de la suma de las penas particulares coi'res-
pondientes, y en segnndo trmino, no debe exceder de
una pena de reclusin de cinco aos, de una de prisin
de diez aos de una de detencin en una fortaleza por
quince aos. Con la pena total pueden ir unidas otras
penas accesorias, aun cuando parece que las mismas
solo pueden ser impuestas por un delito leve de entre
los concurrentes.
o) La regla que nos acabamos de referir sufre, se-
gn el 75 del EStrG., una excepcin en el caso de que
rengan unirse la detencin en una fortaleza y la pri-
vn, pueg entonces hay que condenar separadamente
'' una de estas especies penales. Sin embargo, la
iraein total de ambas penas no debe exceder de quin-
^6 aos.
. Cuando se imponga varias veces la pena de deten-
'i en una fortaleza^ entonces se ha de aplicar este
25
 DERECHO PENAL
386
caso la reglar del 74 del RStrG., y lo propio se dice del
caso en que haya que condenar varias veces una pena
de prisin.
3. Los delitos conmmados con arresto 6 con pena pecu-
niaria, AXiivvesto liay que condenar separadamente cuan-
do concurra con otras penas temporales de privacin de
libertad. Cuando liaya que imponer la de arresto varias
veces, se acumularn todas estas penas; sin embargo el
coKJunto de las mismas no podr exceder de tres meses.
La pena pecuniaria debe ser impuesta en todo caso
separadamente cuando concurra cou las de privacin de
libertad, y cuando concurran distintas penas pecunia-
rias deben ser acumuladas.
E n el caso de que haya que trasformar las penas pe-
cuniarias en penas de privacin de libertad, la pena
prendaria total no debe exceder de dos aos de prisin,
y cuando las penas pecuniarias hayan sido impuestas
por causa de faltas contravenciones, la dicha pena no
podr exceder de tres meses de arresto.
El fundamento que obedece esta distinta manera
de tratar los varios casos de concurrencia real consiste
en que, por lo que respecta las especies graves de pe-
nas y las de gravedad intermedia, hay limitaciones
naturales que se oponen la acumulacin, y dentro de
esas limitaciones hay tambin motivos de conveniencia
que no se toman en consideracin cuando se trata de
especies penales leves. Si se quisiera aplicar la acumu-
lacin las penas de reclusin temporal y las de pri-
sin, vendramos a p a r a r en innumerables casos al resul-
tado prctico de privar perpetuamente de su libertad al
reo, y esto por delitos de no grave entidad. Ahora bien
consideraciones de poltica criminal que fcilmente se
alcanzau, exigen que la privacin perpetua de la libertad
quede reservada para las ms graves especies de delitos-
FOB EL DB. A. UEBKEL 387
99
Concurrencia ideal.
puentes: adems de las citadas antes: Lowenstein, La concurrencia
de delitos, segn el llStrQ. (Verbrechenskonkurrenz nach dem.
BStrQ.), 1883.Ortloff, en el Archivo de derecho penal (Ar-
chivfr Strafrecht), 1876, 1884.Hiller, en Grnhut, 1886.
1. El 73 del RStrG. establece el principio de la
0,hsorci6n con respecto la concurrencia desemejante.
La ley no ha pensado en la concurrencia ideal semejan-
te. Por lo tanto, esta concurrencia hay que tratarla con
arreglo aquella disposicin que tiene por objeto los
<;asos ms afines ella. Pero los casos ms afines la
concurrencia ideal semejante son los casos de concu-
rrencia ideal desemejante, y, por consecuencia, tambin
los primeros debe aplicrseles el principio de la absor-
cin establecido en el 73 del EStrG.
2. Segn dicho 73, debe aplicarse, no ya la ms
grave de las penas correspondientes cada uno de los
delitos que concurran, sino la ms severa de las leyes pe-
nales adecuadas al caso. Para saber cul ley sea la ms
severa, se atender, en primer trmino, la especie pe-
na! conminada, y en segando, la diferencia entre el
mximo y el mnimo de la medida penal de que se per-
mita hacer uso. Para la determinacin de la pena aplica-
r e segn la ley ms rigorosa, se tendrn en cuenta los
delitos ms leves como causas que aumentan la culpa-
Wlidad.
Como en la concurrencia ideal anloga no hay que
sner en cuenta sino una sola ley penal, debe condenai-se
'^ pena ms grave de las correspondientes los varios
delitos concurrentes.
 388 DEBECHO PENAL
rOB EL DJB. A. MEKKEL 389
3. Se diferencian de la concurrencia ideal de deUtoi-
delito continuado (vase ms atrs el 97, nm. 2, le-
los casos ya mencionados, en los que se trata de unn
tra e). Mientras en el primer caso una sola accin con-
simple concnrreneia de leyes frente un delito nico, es
traria al derecho origina varios delitos, en el segundo
decir, de la concurrencia de varias leyes, todas las cua-
varias acciones contrarias al derecho slo originan un
les comprenden y regulan el delito en cuestin, pero lo
delito. Pero tienen una cosa de comn, y es que la mul-
hacen de una manera simplemente alternativa, sin que
tiplicidad de las acciones en el delito continuado no tie-
puedan aplicarse todas la vez. Para resolver estos con- ne, por regla general, importancia alguna, como no la
flictos, se atiende como regla la circunstancia de que tiene tampoco en la concurrencia ideal la unicidad de
alguna de tales leyes ofrezca el cai-cter de ley especia- his mismas; por lo que unicidad de la accin y unicidad
laima que abrace el hecho controvertido en todos sus el delito se hallan aqu y all en una igual relacin de
caracteres y propiedades ms significativos, de tal ma- indiferencia.
nera que la aplicacin de esa ley resuelva la cuestin de
la culpabilidad del modo ms claro. Supongamos, v. g.,,
que se trata de la muerte dolosa de una persona en due- 100
lo. Este hecho tiene los caracteres, tanto del delito defi-
Continuacin.
nido en el 211 del EStrG., como del definido en el
206 del mismo Cdigo. Pero entre arabas disposiciones
1. La opuesta manera con que el RStrGr. trata la
hay que dar la preferencia al 206 por ser la ms espe-
concurrencia real y la ideal carece de suficiente funda-
cial de ellas y la que abraza el hecho por todos sus lados.
mento. La circunstancia de haber sido producidas dos
No es posible en tal caso hablar de la existencia de una
violaciones por un mismo acto no afecta eu nada por s
multiplicidad de delitos ni, por tanto, de la absorcin de
misma la significacin jurdica de estas violaciones. Si
penas. Tampoco ocurre aqu, como en la concurrencia
un sujeto les dice dos personas: sois dos asnos (con-
ideal de delitos, que la ley preferida sea la que se pre-
currencia ideal), bien: A. es un asno y B otro (con-
sente como la ms severa, pues hasta puede ser la ms
currencia real), la significacin jurdica de la cosa es
suave, como sucede realmente en el ejemplo que acaba-
completamente la misma, dgala de un modo de otro.
mos de poner. Pero tambin puede acontecer que se d
El hecho de que en el primer caso se produzcan las dos
preferencia una de las leyes concurrentes por motivos i"]uras con una misma palabra no es motivo para que
distintos de los indicados, y que . las dems no se le e emplee un tratamiento ms suave ni tampoco un tra-
atribuya sino una signieacin meramente subsidiaria tamiento distinto que en el segundo, pues lo nico qae
{^i., por ejemplo, el 17 de la ley sobre la vacunacin "^y aqu es una casual insignificante propiedad del
eoH el 230 del EStrG.). *Medio con que se comete el delito.
4. La multiplicidad de delitos existente en los casos
Se ha dicho en contra de este punto de vista que en
de concurrencia ideal forma especial contraste con la uni-
^ concurrencia ideal no se puede encontrar nunca ms
cidad de los delitos complejos, y, sobre todo, con la del
1^^ un solo delito, y que un delito no da origen ms que
 3S0 DEKECHO PENAL
una culpabilidad punible, mientras que en los casos de
concurrencia real hay varias culpabilidades punibles
Pero esto es una argumentacin puramente escolstica
y adems defectuosa por el lado lgico. El suponer lo
primero, 6 sea que en la concurrencia ideal no puede
darse ms que un delito, se fnnda, en una falsa conclu-
sin, ya que de la unidad del medio con que el delito es
cometido se pretende deducir la unidad de la violacin
jurdica, en una identificacin de diclio medio con la
violacin misma. Si un sujeto, de un solo disparo, hiere
intencionadamente un hombre y mata culposamente ,
otro, slo ser posible que hablen con apai-ienoias de ra-
zn de un nico delito (al cual no es fcil decir qu nom-
bre habra de drsele) aquellos para quienes la esencia
del caso se halle en el disparo, esto es, en el medio em-
pleado, y no, como es justo, en la importancia causal
que ese disparo tiene para los intereses jurdicamente
protegidos. Y el suponer lo segundo, sea que slo pue-
de haber una culpabilidad punible en la concurrencia
ideal, es una suposicin no ms fundada que pudiera
serlo el suponer que de una sola accin no puede sur-
gir una pluralidad de obligaciones de indemnizar , en
general, una pluralidad de obligaciones jurdicas.
2. Por lo tanto, la unidad de accin que existe en
los casos de concurrencia ideal no tiene en s una im-
portancia efectiva y verdadera; pero s hay que atri-
bursela, en cambio, la circunstancia de que en mu-
chos casos de concurrencia ideal desemejante, la nica
que mi Juicio tuvo presente el legislador al dictar
el 73 del EStrG., se descubren en parte los elementos
constitutivos segn la ley de los delitos concurrentes, de
manera que una vez efectuados los caracteres especiales
de alguno de los delitos que concurren aparecen siemp*^
la vez tambin ciertos especiales caracteres de otros-
POR EL DR. A. MERKKL 391
Supngase, por ejemplo, la concurrencia de una falsi-
r ficacin de documentos contemplada por el 268 del
BStrG. con la estafa ( 263). Efectuados los caracteres
constitutivos del primero de estos delitos, quedan siem-
pre tambin realizados desde luego ciertos caracteres
especficos del segundo (alteracin de la verdad para
producir un engao con un fin contrario al derecho). El
principio del 73 del RStrG. parece justificado cou res-
pecto semejantes casos, ya que aqu, aplicando la ley
ms severa, teniendo al propio tiempo en cuenta los
i principios generales tocantes la determinacin de la
medida de la pena, puede conseguirse apreciar todo el
hecho realizado y por todos sus aspectos. Es lo que ocu-
rre en el caso citado de concurrencia de falsificacin de
documentos y estafa.
3. Realmente anlogo los casos de concurrencia
ideal que acabamos de referirnos es aquel otro en el
cual lo que concurre en un delito no son los caracteres
de dos diversas especies delictuosas, sino tan slo dos
clases de causas de agravacin que exigen una especial
medida penal, como pasa, v. g., con las causas de agra-
vacin contempladas por los 214 y 215 del RStrG.
Tambin aqu debe emplearse igual tratamiento.

CAPTULO IV
EFICACIA DE LA LEY PENAL
Fuentes: JE., 312-314 y426-432.Bi., Jff., I,p. 223-449.-Vase
all mismo bibliografa.HH., I I , p. 25 y sigs. (8ch.warze).
H., I, p. 116 y sigs.Be., p. 235 y sigs.HM., , p. 149 y sigs.
VL., p. 88 y sigs.
101
Eficacia de la ley 'penal for razn del tiempo.
Fuentes: Berner, Eficacia del BStrG. por razn del tiempo, del lu-
gar y de las personas {Wirhungskreis des RStrG.s nach Zeit,
Baum und Personen), 1853.Seeger, Sobre la retroactividad de
las nuevas leyes (JJeber die rckwirkende Krafneuer Gesetze),
182.BL, N., I, p. 235 y sigs.
1. D a d a la multiplicidad de cambios que en el tiem-
po y en el espacio e x p e r i m e n t a la vida j u r d i c a , es na-
t u r a l que las leyes que la r e g u l a n t e n g a n l i m i t a d a la e s -
f e r a de su imperio y de su aplicacin por motivos de
t i e m p o , de l u g a r y de personas. H a y veces leyes
p e r t e n e c i e n t e s un mismo E s t a d o las cuales se suceden
e n el dominio de d e t e r m i n a d a s especies de relaciones
de la vida, y t a m b i n ocurre que leyes p e r t e n e c i e n t e s a
E s t a d o s d i s t i n t o s , y aun m u c h a s veces al mismo E s t a d o ,
se c o m p a r t e n el dominio de referencia. E n t r e estas dis-
t i n t a s leyes tiene l u g a r u n a concurrencia aparente, lo que
POB EL DK. A. MEKKEIi
fluiere decir que p u e d e n ofrecerse d u d a s i-especto d e
393
if
ciil de e n t r e ellas se le debe d a r la p r e f e r e n c i a p a r a r e -
gular d e t e r m i n a d a s relaciones p a r a resolver c i e r t a s
cuestiones que las m i s m a s se refieren. E s t a s d u d a s se
resuelven a t e n d i e n d o r e g l a s especiales, reglas que exis-
te por lo t o c a n t e las leyes penales lo mismo que r e s -
pecto las o t r a s leyes. N o s o t r o s vamos e x p o n e r a h o r a ,
en cuanto no lo h a y a m o s hecho ya a n t e s bajo otros r e s -
pectos (vase m s a t r s especialmente los 3 y 9 9 ,
nin. 3), los m s i m p o r t a n t e s principios q u e sirven p a r a
determinar el c a m p o de accin de n u e s t r a s leyes p e n a l e s
alemanas. Y a n t e t o d o nos r e f e r i r e m o s la eficacia d e
stas por razn del tiempo.
2. Toda ley empieza t e n e r valor y fuerza p a r t i r
de un d e t e r m i n a d o m o m e n t o y deja de t e n e r l o s e n o t r o
instante. P o r lo que la fijacin d e estos m o m e n t o s se
refiere, n a d a de especial tienen las leyes p e n a l e s .
Los delitos que h a y a n sido cometidos despus de h a -
ber comenzado r e g i r u n a ley p e n a l caen bajo el i m p e -
rio de esta n u e v a ley, es decir, que d e b e n ser s e n t e n c i a -
dos con arreglo ella.
Pero, en ciertas condiciones, la eficacia de la n u e v a
ley se hace extensiva a u n delitos q u e h u b i e r a n sido
cometidos a n t e s de que ella empezase r e g i r . E n t a l
caso se atribuyen la m i s m a , por c o n s i g u i e n t e , efectos
'''etroaetivos. L a s referidas condiciones son, segn el 2."
del R S t r G . , que es el que p a r a el caso debe ser t e n i d o e n
<iuenta, las s i g u i e n t e s :
") El delito t i e n e que h a b e r sido cometido a n t e s d e
^'ntrar en vigor la n u e v a ley, pero en este m o m e n t o n o
^a sido an j u z g a d o .
I La nueva ley t i e n e q u e ser ms suave que la p r i -
^^' ^s decir, que en el caso concreto e n cuestin h a
'- ar por r e s u l t a d o q u e al culpable se le t r a t e m s b e -
 POK EL DR. A. MERKEL 395
DEEECHO PENAL
394
por ejemplo, el caso en que, por causa de un peligro pre-
niguamente que lo hiciera la ley vigente al tiempo de 1
sente de guerra, se hubiese pi-ohbido exportar algo, y
comisin del delito, y ms benignamente que lo h-i^a
despus de desaparecer ese peligro se hubiera abolido
otra ley que hubiera podido ser promulgada enti-e el ins-
(le nuevo la prohibicin. Si sta hubiera sido violada,
tante de la comisiu del delito y el del juicio 6 senten-
y slo despus de haber quedado abolida nuevamente
cia. Para saber si efectivamente es la nueva ley la ms
se hubiese llegado fallar el caso, entonces el culpable
benigna, hay que atender la determinacin que ella y
no podra invocar la regla del 2. citado, porque aqu
las dems hagan de los elementos constitutivos del deli-
no se ha dado una apreciacin diferente su delito, sino
to y de las condiciones para la imposicin de la pena
que lo nico que ha ocurrido es que ha cesado de existir
la especie de la pena amenazada y, por, fin, la canti-
una condicin para que el mismo pueda ser cometido en
dad medida de la misma.
lo futuro.
H a de ser preferido el derecho nuevo al antiguo, no
El hecho de que haya de darse la preferencia la ley
slo cuando ordene una penalidad ms suave que ste,
ms benigna se funda en consideraciones claras inata-
sino tambin cuando deje de considerar como delito la
cables (salvo por lo que respecta la ley intermedia, que
accin de que se trata. en rigor no debera ser tomada en consideracin). Pues
Cuando en el intermedio entre ambos dereelios se hu- contra la aplicacin de la ley ms severa vigente al tiem-
biese publicado y estado en vigor una ley ms suave, sta po de la comisin del delito puede alegarse la circuns-
ser la que se aplique. Estas reglas han sufrido una mo- tancia de que sera manifiestamente desacertado impo-
dificacin por el art. I I I de la novela de 1876 en lo res- ner penas conforme una ley cuyo rigor es considerado
pectivo si la pena ha de depender de que se interponga ahora ya, por las convicciones dominantes, como injusto
querella. Segn lo cual, ha de resolverse esta cuestin, 6 inconveniente, y la cual, por lo mismo, debe ceder el
en el crculo de los preceptos de esta novela, de un modo sitio otras disposiciones ms benignas; y contra la
independiente y en favor de la ley vigente al tiempo de aplicacin de la ley ms severa vigente al tiempo del
la comisin del delito.
fallo hay que alegar el inters legtimo de los ciudada-
r) La nueva ley debe conducir un tratamiento mas
nos en que sus acciones no lleven consigo niales penales,
benigno del culpable por apreciar de diferente manera el
ni en general consecuencias jurdicas perjudiciales, por
hecho punible de que se trate. Si se le da la preferencia
vu-tud de leyes que no existan cuando ellos ejecutaron
sobre las dems, es porque y en tanto que expresa una
estas acciones (sobre esto vase J E . , 315 y sigs., y Z.,
concepcin ms benigna, porque, en su caso, cree que
n p. 519 y sigs.).
el hecho en cuestin no ofrece en general nada de pun'
ble. Por lo tanto, la mencionada regla no es aplicable a
aquel caso en que se hubiera dado una ley en vista (i
una situacin determinada constituida por relaciones y*
pasadas, ley que hubiese perdido su fuerza una vez des-
aparecido el fundamento que la puso en vigor. Tal seria,

 396 DERECHO PENAL
102
Eficacia de la ley penal desde el punto de vista
internacional.
F u e n t e s : v. Bar, El derecho internacional privado y el derecho penal
internacional (Internationales Privat- und Strafrecht),
E l mismo, en el a S . , 1S76, 1883, 1884.v. Rohiand, El derecho
penal internacional {Das iniernatimiale Strafrecht), I, 1877.
V. MoM, La teora internacional del asilo en el derecho poltico
en el internacional y en la poUtiea {Die volkerrechtliche
rom Asyle in Staatsrecht, Vlkerrecht und Politih), I.v. Liszt,
/ 8on de apetecer iguales principios de derecho penal internacio-
nal (Sind gleiche Grundsaize des internationalen Strafrechts
anzustreben?), en la Z., I I , p. 60 y sigs.Harburger, El concepto
penal de patria (Der strafrechtliche Begriff Inland), 1882.
V. Lammasch, El deber de la extradicin y el derecho de asilo
(Auslieferungspflicht und Asylrecht), 1887.v. M a r t i t z , El auxi-
lio jurdico internacional en materias penales {Internationale
Rechtshilfe in Strafsachen), I , 1888.
1. No todos los delitos cometidos dondequiera y
por quienquiera afectan intereses cuya proteccin se
lialle encomendada nuestra justicia penal, ni tampoco
todos los delitos que afectan estos intereses ofrecen
fundamento bastante para que sea precisamente nuestra
justicia penal la que obre y nuestras leyes penales las
que se apliquen. La eficacia de estas ltimas se lialia,
por consiguiente, limitada en el respecto que acaba-
mos de aludir, y tales limitaciones provienen de los si-
guientes influjos:
a) Relaciones territoriales. Las acciones cometidas
dentro de la patria dan muchas ms veces ocasin q^
se apliquen nuestras leyes penales que no las cometida
en el extranjero. Al influjo de estas relaciones se reuC
el principio de la territorialidad (vase el 103).
POB EL D B . A. MEBKEL 397
j) Relaciones personales. Hay muchas acciones que
dan ocasin que se apliquen nuestras leyes penales
cuando las cometen alemanes 6 empleados pblicos de
Alemania y las que no se les aplican aquellas leyes
cuando las cometen otras personas. A esto se refiere el
principio de la personalidad (vase el 104).
c) La naturaleza especial de ciertos intereses y de las
condiciones para su aseguramiento (vase el 105).
1862.
2. Para saber qu clase de influjo hay que eouceder
las relaciones correspondientes desde el punto de vista
de la limitacin dicha, hay que tener en cuenta:
Lehre
a) La coexistencia de otros Bstados, la actividad jur-
dica de los mismos y la ndole de las relaciones de amis-
tad que con ellos mantengamos.
h) La propiedad qiie tiene nuestro Estado de ser miem-
bro de una ms amplia comunidad de intereses y de de-
recho.
. Las numerosas y muy trilladas controversias que
existen respecto esta materia tienen sus orgenes ante
todo:
a) En la idea de que para que nuestra justicia pe-
nal se ponga eu movimiento y sufra limitaciones en el
rgano supremo de la misma, hay que atender otro
punto de vista distinto de aquel que impera en las de-
was ramas de nuestra justicia. Respecto al punto de
vista eu cuestin vase la J S . , 325 y sigs. y 426 y
siguientes.
") En la idea de que para imponer limitaciones al
'gano supremo de esta actividad de la iusticia en el or-
*5a Internacional, debe acudirse criterios distintos de
lueilos que sirven para imponrselas en otros rdenes
^'^K 22 y sigs., 239 y sigs., etc.).
j i^n el dogmatismo de muchos doctos. Los cuales
onocen la importancia de un factor cualquiera, como.

DEBECHO PENAL
398
por ejemplo, el de las relaciones territoriales del Estado,
6 de la un concepto cualquiera, v. g., el de la soberana,
para la resolucin prctica y terica de las cuestiones
correspondientes, inmediatamente lo erigen en princi-
pi absoluto en el que encuentran la contestacin de las
mentadas cuestiones, sin tener en cuenta los mltiples
aspectos reales y los mltiples puntos de vista que inter-
vienen en el asunto.
103
Continuacin. El principio de la territorialidad.
1. Segn el 3 del RStrG., los delitos que se come-
tan en el territorio del Imperio alemn, lo mismo por
alemanes que por extranjeros, liau de ser sentenciados
por nuestros tribunales y con arreglo nuestras leyes.
Esta disposicin representa una aplicacin del principio
de la territorialidad, segn el cual, en caso de duda, hay
que liacer valer la soberana jurdica de un Estado 6 de
sus leyes sobre todo lo que se baile y acontezca dentro
de su territorio, con exclusin de la soberana y de las
leyes de otros Estados.
2. Pertenece al territorio del Imperio alemn todo lo
que no es territorio extranjero (RStrG., 8). Para una
determinacin ms exacta de sus lmites hay que refe-
rirse al derecho poltico y al derecho internacional. Se-
gn los cuales, no solamente pertenecen este territorio
las porciones de la tierra alemana,sino tambin las aguas
territoriales de la costa en cuanto estn dominadas po*^
nuestras armas desde tierra, nuestros barcos de guerra
y los barcos mercantes alemanes en alta mar (respecto
de esto ltimo, vase la Ordenanza de los hombres "^
FOB KL DR. A. MERKEL 399
niar, 81, 99 y 100). El 161 del Cdigo penal militar
equipara al territorio de la patria, para los efectos pena-
les la parte de territorio extranjero que ocupe el ejr-
<;ito alemn.
Los territorios protegidos [Schutzgehiete) del Imperio
alemn son en s parte del aextranjero. Pero las ms
importantes leyes imperiales, y especialmente el derecho
penal imperial, es aplicable en ellos lo mismo que en el
interior del pas, segn la ley de 7 de Abril de 1886, por
cuanto por medio de una orden del emperador se ha da-
do fuerza en estos territorios la ley consular imperial
de 10 de Julio de 1879. Sin embargo, hasta ahora no se
ha hecho esto sino en pocos territorios protegidos. Y
hiiy que advertir adems que los indgenas de estos t e -
rritorios se hallan en ellos exceptuados del dominio de
las leyes en cuestin.
3. Conforme al principio de la territorialidad, el co-
Docimiento de los delitos cometidos dentro del territorio
de Estados extranjeros compete en primer lugar stos
y los organismos de su justicia penal. Esta concepcin
I
est expresada en el comienzo del 4 del RStrG., segn
el cual, por los crmenes y delitos cometidos en el ex-
tranjero no se debe formar entre nosotros, por regla ge-
neral, proceso alguno.
4. Se considera cometido un delito en aquel lugar
donde haya tenido efecto la realizacin de los caracteres
constitutivos del hecho que sirvan para decidir la culpa-
wlidad del delincuente, prescindiendo, sin embargo, del
xito 6 resultado que pueda ser propio de la especie de-
ictuosa de que se trate. Por consiguiente, para decidir
o*iae ha sido cometido el delito se atender, respecto
autor del mismo, al lugar donde se hayan efectuado
actos de ejecucin, y respecto de los auxiliares y de
instigadores, adems de estos actos al lugar donde
 400 DEKECHO PENAL
se hayan realizado los actos propios de tales personas.
Como para la comisin de un delito pueden haber
intervenido muchos actos, ejecutados en diferentes lu.
gares, es muy posible que esa comisin tenga lugar tanto
en el territorio nacional como en el extranjero.
104
Continuacin. El principio de la personalidad,
1. La regla segn la cual los delitos cometidos en el
extranjero no deben ser perseguidos en nuestro pas su-
fre muchas limitaciones por lo que se refiere los ale-
manes que delinquen en el extranjero. Desde este punto de
vista, hay que tener en cuenta lo siguiente:
(() Las obligaciones que tienen los ciudadnios del
Estado no desaparecen porque stos traspongiu los l-
mites territoriales del mismo. Ms bien, los preceptos y
las prohibiciones nacionales conservan sia fuerza obliga-
toria con respecto los ciudadanos que se hallen en el
extranjero, menos que el legislador mismo haya esta-
hlecido alguna excepcin. El mismo principio vale con
respecto la aplicabidad de nuestras leyes penales las
violaciones de aquellos preceptos prohibiciones, reali-
zadas en el extranjero. Pero el saber hasta dnde ha de
extenderse dicha apcabilidad es cosa que deber ser de-
terminada por la manera y la intensidad con que sean
inmediata mediatamente afectados los intereses na-
cionales por las cori'esponuieutes acciones delictivas.
h) Tratndose de delitos graves, existe en general u
inters por que no queden impunes aquellos individuo
que habiendo cometido algn delito en el extranjero ha
j a n vuelto internarse en su patria. La significado
POB EL D S . A. MEKKEL 401
i-eal y la significacin sintomtica de los delitos no des-
aparecen, cualquiera que sea el lugar donde se cometan.
La existencia de un asesino impune, por ejemplo, bajo la
proteccin de nuestras leyes y en el goce de los derechos
de un ciudadano alemn, sera una causa de intranquili-
dad y de alarma y engendrara votos y anhelos de tal
especie que la justicia penal sera la que se estimara lla-
mada prevenir en su caso reparar los indicados
males, hubirase cometido el homicidio dondequiera y
ora la vida destruida por el delito perteneciese al mun-
do de los bienes jurdicos nacionalesw, ora no.
c) La posibilidad de castigar dentro del propio pas
los alemanes que se hayan hecho culpables de algn
delito en el extranjero tiene su importancia para las
condiciones de la paz internacional, en armona con el
principio establecido en el 9 del RStrG., pi-incipio que
responde la relacin existente entre el Estado moder-
no y sus subditos, y segn el cual, no puede concederse
ningn gobierno extranjero la extradicin de un ale-
mn para que le forme causa y lo castigue.
Las consideraciones expuestas tienen que hacerse
valer de una manera constante en contra de la rigorosa
y exclusiva aplicacin del principio territorial con res-
pecto las acciones punibles de los subditos del Estado
nacional.
Las excepciones al principio de la no persecucin de
los delitos cometidos por alemanes en el extranjero se
flillan determinadas, parte por el RStrG., parte por las
'ejes especiales.
^- El RStrG. distingue, bajo este respecto, de un ^
o las contravenciones, y de otro los crmenes y de-
litos. ^
) Las contravenciones cometidas en el extranjero no
^e castigan en Alemania, segn lo que dispone el 6 del
26
 DESECHO PENAL POB EL DK. A. MEBKEL 403
402

RStrG., ms que cviando as se lialle mandado por leyes blezcan excepciones con respecto ellos. Aqu se tiene
6 tratados especiales. En este caso, la pena qne el de- muy en cuenta el derecho extranjero y su aplicacin. E n
lincuente pudiera haber extinguido ya en el extranjero efecto, no habr lugar la persecucin de estos delitos
se computar en la que hubiera de imponrsele en Ale- cuando, segn la legislacin del lugar donde el hecho
hubiere sido ejecutado, ste no se hallare amenazado con
mania.
pena 6 ya hubiese prescrito la accin, cuando se hubiere
h) -Con relacin los crmenes y delitos cometidos en
dictado respecto de l sentencia absolutoria ya firme,
las condiciones de que se trata, se permite en general en-
cuando, habiendo sido condenado el reo, hubiere sido
tablar procedimiento en Alemania, pero no se baila man-
indultado de su pena la hubiere extinguido. Este lti-
dado que as se baga. Las autoridades encargadas de en-
mo caso sufre, sin embargo, una restriccin por virtud
tablar el procedimiento sern las que decidan en cada
del 37 del EStrG., el cual permite abrir un nuevo pro-
caso si sle ba de tener 6 no lugar. Para algunas de las
ceso, no obstante haberse impuesto y extinguido antes
especies de delitos que nos ocupan se baila, sin embargo,
una pena, fin de que pueda ser acaso condenado el de-
prescrita por excepcin la necesidad de entablar proce-
lincuente la privacin de los derechos honorficos del
dimiento; la prescriben disposiciones particulares del
ciudadano que, segn nuestras leyes, va unida deter-
EStrG. (vanse los 140, 162 y 298) y de las leyes
minados delitos.
especiales.
3. El RStrG. divide aqu nuevamente los crmenes Si se abre efectivamente algn proceso contra los
delitos de referencia, no puede ser aplicado ms derecho
y los delitos en dos grupos, segn que deban no tener-
que el derecho penal alemn.
se en cuenta las leyes del Estado en que la accin ba-
4, Las indicadas reglas acerca de los crmenes y de-
ya sido ejecutada y la aplicacin de las mismas.
litos son tambin aplicables, en determinadas circuns-
a) Al primer grupo pertenecen la alta traicin, la
tancias, cuando el culpable no fuese todava alemn al
traicin la patria, las injurias algn prncipe de la
tiempo de la comisin del delito, pero hubiera llegado
Confederacin, los delitos de moneda, los crmenes y de-
serlo con posterioridad. Pero para esto es indispensable
litos que en el ejercicio de sus cargos hayan cometido
una peticin de la autoridad competente del lugar don-
los funcionarios alemanes, as como tambin los delitos
de se hubiese cometido el delito; y en el caso de que la
comprendidos en los 102, 140, prr. 1.", y 298 del
ey penal extranjera fuese ms benigna que la nacional,
EStrG. debe ser aplicada la primera.
Por lo que se refiere los delitos comprendidos en
Si el culpable fuese alemn al tiempo de la realiza-
este gi'upo, no se tienen en cuenta las leyes del Estado
^^oa del hecho, pero posteriormente hubiere perdido la
extranjero ni la aplicacin de las mismas, salvo lo de
'icionalidad alemana, no es posible ya proceder contra
computar en la pena que haya de ser impuesta la <l^^ I dentro de Alemania.
hubiere ya sufrido el reo en el Estado dicho.
Sobre las cuestiones aqu tratadas pueden verse
h) Al segundo grupo pertenecen los dems crmene
Imposiciones especiales en el Cdigo penal militar, 7;
y delitos, menos que haya leyes especiales que est
 DERECHO PENAL
404 POR EL DR. A. MERKEL 405

en la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar,

digo penal militar, 160, 57-59 y 133, la Ordenanza so-
5 81 y sigs. y 101; en la ley sobre falsificacin de .
bre los hombres de mar, 85 y sigs., la ley de explosi-
bros, 22 y 25; eu las leyes sobre los derechos del autor
vos, 5-8, 10 y 12, y las leyes sobre los derechos de
de obras de arte, 16; de fotografas, 9; de modelos,
iutor citadas ms arriba.
14; y de explosivos, 5-8, 10 y 12.
2. El castigo de los extranjeros en los casos referi-
dos, salvo en los de crmenes y delitos cometidos en con-
cepto de funcionarios alemanes, reviste un carcter par-
105 ticular, supuesto que considerados los hechos que van
ser castigados desde el punto de vista del agente, no
Delitos de los extranjeros en el extranjero.
contienen violacin alguna de una voluntad soberana.
Pues la voluntad que se manifiesta en las prescripciones
1. Por regla general, los extranjeros que cometan
de nuestro derecho, y la que contravienen los delitos
delitos en el extranjero BO deben ser perseguidos en
en cuestin, no es para los extranjeros que se hallen en
auestro pas ( 4 del EStrG.). Sin embargo, aun en este
el extranjero una voluntad soberana. Pero, frente estos
aso sufre la regla de la no persecucin algunas limita-
delitos, halla su justificacin la pena en la importancia
ciones, si bien en nmero menor que cuando se trata de
alemanes. Estas limitaciones estn consignadas, ya en
el EStrG., ya en leyes especiales. Segn el primero,
puede perseguirse los extranjeros por causa de delito
real del acto que va ser objeto de castigo y en las con-
vicciones ticas que encuentran su expresin en la pro-
hibicin de tales actos y en el castigo de la violacin de
esa prohibicin, convicciones que no tienen un valor ex-
I
de alta traicin, delitos contra la moneda y crmenes y
clusivamente nacional. A lo que debe aadirse que, den-
delitos cometidos en el extranjero y en el ejercicio de su
tro de la comunidad jurdica internacional, debe ser
cargo por individuos que los ejerzan con el carcter de
respetado el derecho de cada particular Estado de loa
funcionarios alemanes. Por causa de las acciones de
que la forman, y respetado como tal derecho nacional.
traicin la patria de que tratan los 87, 89 y 90
Si nuestra cultura fuese exclusivamente nacional, como
del EStrG. puede precederse contra los extranjei-os, en
10 era la de los pueblos clsicos, entonces el castigo de
los casos que ahora nos referimos, con arreglo los
ios individuos que no se encontraran dentro del crculo
usos de la guerra. Si se entabla proceso, no hay que
nacional tendra siempre el carcter de un mero acto de
atender, para sustanciarlo, al derecho extranjero ni la
autoauxilio, que no participara de la ndole de una san-
aplicacin del mismo; nicamente en el caso de que se
<^'on tica ni jurdica. Ese mismo carcter de autoauxilio
hubiere impuesto y sufrido una pena, puede sta ser
*">e tambin hoy dicho castigo cuando sirve intereses
computada en la que hubiere que imponer conforme al
'^i los cuales no hay ninguna solidaridad, como pasa
derecho alemn.
ando se aplican los usos de la guerra en el sentido
De leyes especiales que conminan con penas actos co-
' 9 1 , prr. 1.0, del EStrG.
metidos por extranjeros en el extranjero, vanse el C-
La propiedad que los modernos Estados de culta-

406 DERECHO PBNAL
ra. tienen de ser miembros de una comunidad interna-
cional de intereses y de derecbo se manifiesta, entre^
otras cosas, en el becbo de apoyarse y auxiliarse los uao^
los otros para el cumplimiento de las funciones que
les competen en materia de administracin de justicia
y sobre todo en punto la administracin de la justicia
penal. Y este auxilio recproco tiene lugar especialmen-
te por medio de la celebracin y el cumplimiento de
tratados que tienen por objeto la extradicin de los de-
lincuentes. La mayor menor extensin en que se pres-
t a n dicto auxilio depende de la extensin en que sean
comunes los intereses y las convicciones ticas que en el
derecbo de los pueblos interesados se bailen expresados
y de la intensidad con que hayan llegado adquirir
conciencia de ese carcter comn. Si aquellos delitos
que afectan inmediatamente intereses polticos
instituciones polticas, y que suelen tambin obedecer
motivos polticos, quedan exceptuados de los tratados de
extradicin, slo son en ellos tenidos en cuenta de una
manera limitada, la causa del fenmeno consiste en que
la mentada solidaridad de intereses y convicciones no se
lia desarrollado todava hasta ahora sino en proporcin
escasa en lo que toca las relaciones que especficamen-
te reciben el nombre de polticas.
POR Et, DR. A. MKRKEL 407
106
Exenciones.
Fnentes: Bi., H., I , p . 666 y sigs.v. Bar, La lihertad de la palabra
de los miembros de las asambleas legislativas {Bedefreiheit der
Mitglieder gesetzgebender Versammlungen), 1868.Heinze, Tm-
punibilidad de las violaciones jurdicas parlamentarias (Sra/-
losigkeit farlamentarischer Rechtsverletzungen), 1879.v. Kiss-
ling, La irresponsabilidad de los diputados, etc. {Die TJnverant-
wortlichheit der Abgeordneten, etc.), 1885.
1. Estn completamente libres de responsabilidad
penal, segn el derecho constitucional de los Estados
confederados, ios soheranos alemanes, en cuanto son los
rganos supremos de la voluntad de sus Estados. Este
privilegio forma parte de sus derechos mayestticos.
Al regente no le corresponde tal privilegio (se dis-
cute).
2. Las llamadas personas extraterrorializadas no
pueden ser perseguidas penalmente. Pertenecen es-
te orden, segn los 18 y 19 de la ley orgnica de
los tribunales penales, los embajadores agentes diplo-
mticos acreditados cerca del Imperio, juntamente con
sus familias, el personal de sus embajadas y los dems
individuos de su servicio que no sean alemanes; adems,
dentro de cada particular Estado, los agentes diplom-
ticos acreditados cerca de los mismos, juntamente con
sus familias, etc.; tambin, en Prusia, los miembros no
prusianos del Consejo federal, juntamente con sus fa-
milias etc.; por fin, segn el derecbo internacional, los
soberanos y los regentes de los Estados extranjeros, los
presidentes de repblica y el papa. Mas este privilegio
es slo de naturaleza procesal. Si las personas de que se
 408 DERECHO PENAL
trata perdieran la condicin en que se funda el privile-
gio, podra entonces precederse judicialmente contra
ellas, siempre que sus delitos no hubieran prescrito (so-
bre los cnsules extranjeros vase el 21 de la ley or-
gnica de los tribunales penales).
3. Privilegios de los diputados. Los miembros del
Reichstag y los de los Landtage y Cmaras de los Esta-
dos alemanes estn libres de toda responsabilidad pe-
nal, segn el art. 30 de la Constitucin del Imperio y el
11 del RStrG., por los votos y opiniones que emitieren
en el desempeo de sus cargos,
a) Son sujetos de este privilegio los diputados, no
los representantes del gobierno que, como tales, coope-
rasen las discusiones parlamentarias; adems, nica-
mente lo son los miembros de las cmaras y de los
Landtage, no los de las asambleas representaciones
provinciales, los de las juntas de crculo {Kreisausschs-
sen), las de distrito (BexirMagen), etc. Tampoco gozan
del dicho privilegio los miembros del Consejo federal
{Bundesrat}, pero s los de la diputacin territorial de
Alsacia-Lorena, la cual en todo caso se equipara para
los efectos penales un Landtag {arg. de la EG. para
Alsacia-Lorena, I, prr. 2.).
b) Son objeto del privilegio que nos ocupa los votos y
opiniones manifestaciones que emitan las referidas
personas en su cualidad oficial, como miembros de las
mentadas corporaciones. Al nmero de esas manifesta-
ciones pertenecen, entre otras, las que hagan en los in-
formes escritos para los cuales se les hubiere nombrado
en comisin, y las expresiones que pronuncien en las se-
siones de las asambleas 6 juntas,no los discursos pronun-
ciados en reuniones electorales, asambleas de partido,
escritos manifiestos los electores, y otros documento
anlogos.
POB EL DB. A. MEEKEL 409
c) El contenido del privilegio consiste en no poder
ser procesado criminalmente (incluso por va disciplina-
i-ia) fuera de la Cmara que pertenezca el diputado de
quien se trate. En lugar de este proceso se hace uso (en
Alemania, hasta ahora, se ha hecho muy poco) de la
correccin disciplinaria dentro de la Cmara, en la me-
dida en que lo consienta y precepte el reglamento de
la misma. Fuera de esto, las manifestaciones que los
diputados hagan no se consideran como actos punibles,
por lo que, frente ellas, no puede tener lugar compen-
sacin alguna en el sentido del 199 del EStrG. Sin
embargo, habr de tenerse en cuenta el 193 del mismo
EStrG. para rechazar las injurias que se cometieren
amparndose en el mentado privilegio.
4. Segn el art. 22 de la Constitucin del Imperio y
el 12 del RStrG., no puede entablarse proceso criminal
por las reseas fieles de las discusiones del Beichstag 6 de
los Landtage j Cmaras de los Estados alemanes. La
significacin de este privilegio es la de servir de com-
plemento la publicidad que han de revestir las discu-
siones parlamentarias. No alcanza el mismo las delibe-
raciones de las comisiones de las mentadas asambleas 6
juntas, ni tampoco los informes impresos de cualquier
<omisin. Las reseas no necesitan ser sino fieles, ver-
*licas; no es, en cambio, preciso que sean completas.
Hasta con que de la discusin acerca de un asunto se d
Jila imagen fiel, aun cuando sea abreviada.
 410 DBBECHO PENAL
107
La posicin singular de los militares.
Puentes: Bi., Los Cdigos penales cormmes {Bie gemeinen 8trafge~
setzhcher), 1874, p. 91 y sigs.Hecker, Tratado del derecho pe-
nal militar de Alemania (Lehrhuch des deutschen Militrstra,/-
recht), 1887.All mismo, bibliografa.
1. La aplicacin del EStrG. las personas militares
es limitada, por cuanto los actos de estas personas
les es aplicable el Cdigo penal militar,
2. Pero el Cdigo penal militar se ocupa de los deli-
tos militares de las referidas personas. Son delitos de
stos:
a) Los delitos puramente militares. Pertenecen
este grupo los crmenes y delitos que slo pueden ser
cometidos por militares, como, por ejemplo, la desercin
y la cobarda. Con relacin ellos, solamente se puede
hacer uso de los preceptos generales del E S t i G . relati-
vos los crmenes y delitos (es decir, de los preceptos
tocantes la imputabilidad, al error, la legtima defen-
sa, la complicidad, la prescripcin, etc.), y aun esto tan
slo en cuanto el Cdigo penal militar no contenga pres-
cripciones especiales (como sucede, por ejemplo, con e
50 respecto de la edad joven).
b) Los delitos militarmente cualificados. Estos de-
litos son acciones que aun cuando aparecen como hecno
punibles cometidos por personas civiles, sin embargo, s
hallan castigados por el Cdigo penal militar como
chos independientes. Tales son, v. g., la traicin en g"
rra, la induccin desertar, el soborno, ciertos casos
hurto, de apropiacin indebida, de lesiones corporales j
POB BI- DH. A. MERKKL 411
de homicidio. A este grupo de delitos militares le son
aplicables no tan slo los referidos preceptos generales
del RStrG., sino tambin las definiciones que el mismo
emplea, no ser cuando el Cdigo penal militar d de
ellos definiciones propias.
3. Son militares todas las personas de la clase de
soldados, y tambin los funcionarios militares que per-
tenezcan al ejrcito alemn 6 la marina imperial, aun
cuando se hallen en situacin de licencia (Cdigo penal
militar, 4 y 5). Sin embargo, en este ltimo caso, di-
chas personas slo quedan sometidas, en general, los
preceptos del Cdigo penal militar en cuanto se hallen
de servicio; en otro caso no se les aplican otros precep-
tos del mismo sino aquellos que ellas se hagan exten-
sivos de una manera expresa (Cd. citado, 6).
4. Adems de las personas mencionadas, estn suje-
tos las prescripciones del Cdigo penal militar los ofi-
ciales la suite que no pertenezcan al ejrcito alemn
la marina imperial (EG. del Cdigo penal militar, 2),
los gendarmes territoriales en los territorios donde estu-
vieran considerados como militares antes de la promul-
gacin del Cdigo penal militar {loe. eit.), el squito del
ejrcito en campaa ( 155 del Cd. pea. mil.), los jefes
de la marina y todas las personas que sirvan bordo de
los buques ( 166, loe. cit.), los oficiales extranjeros ad-
"iitidos en el ejrcito en tiempo de guerra (157, loe. cit.).
loa prisioneros de guerra ( 188, loe. eit.) y los alemanes
j los extranjeros que cometieren determinados delitos
^^ el teatro de la guerra ( 160, loe. cit.).
I
NDICE

Pgs.
ADTERTENCIA 1
ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA 3

INTEODUCCIN

1. Concepto del dereoio penal 5

S. Leyes penales del Imperio alemn 8
3. El dereolio penal imperial y el derecho penal territorial
en sus relaciones mntuas 10

SECCIN PRIMERA
DE LAS ACCIONES PUNIBLES

CAPTULO P E I M E B O
GENERALIDADES

ni
I.Su objeto.

s 4. Las acciones punibles, como lesiones de los intereses y

y del derecho 17
5. Continuacin 21
Controversias y puntos de vista opuestos 24
S 7 Continuacin , 31
 414 NDICE INDICK 415

Pffs.

II.Las acciones punibles inismas. II.El dolo y la culpa.

8. Su naturaleza 3< ^ 29. La comisin de delitos con dolo 113

9. Continuacin gg s 30. El dolo y el error 118
10. Concepciones divergentes...., 40 S 31. Continuacin 121
11. Sobre la historia del delito ... 44 ^ 32. La comisin de delitos con culpa 123
S 33. Continuacin 128
I I I . Elementos consiiiutivos y divisiones S 34. El dolo y la culpa oon respecto las causas agravantes. 131
de las acciones punibles. 35. Actio libera in causa 132
S 36. La imputacin en los delitos de omisin impropios... 134
12. Los elementos constitutivos de los delitos, segn la ley. 50
13. Bases de divisin 54
14. Delitos por accin y delitos por omisin 56
15. Delitos de lesin, de peligro y de otras clases 60
CAPITULO I V
16. Faltas de disciplina y contravenciones administrativas. 68
17. Crmenes, delitos y faltas 70 EL ASPECTO EXTERIOR

CAPTULO I I I. Generalidades.
EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES

18. Las personas colectivas, como sujeto de las acciones 37. La accin y el resultado 137
punibles 73 38. Continuacin 140
19. La impntabilidad 75 39. Criterios divergentes 147
20. Continuacin 77 40. Continuacin , 153
21. La menor edad 80 41. Delitos impropios de omisin 160
22. Continuacin 81
23. Casos de suspensin de desarrollo 85
II.Delito consumado y tentativa de delito.
24. Enfermedades mentales , 87
25. Inconsciencia ^^
42. La oposicin de conceptos y su importancia 167
CAPTULO I I I 43. Continuacin 171
44. Continuacin 177
LA IMPUTACIN T LA CULPABILIDAD
? 45. Consideracin especial del aspecto objetivo de la ten- .
I.Generalidades. tativa 182
26. Concepto de la imputacin ^^ 46. Continnaoin 187
27. Concepto de la culpabilidad 1"^ % ii. El desistimiento y el arrepentimiento activo 192
28. La culpabilidad y la libertad de la voluntad 1"'' S 4/i>'s. El castigo de la tentativa 194
 41C NDICE
NDICK 417

Paga.
CAPTULO V g 68. Fines ms especiales de la pena jurdica 263
AUTORES, CMPLICES Y ENCUBRIDORES 8 69. La pena, como retribucin jurdica 268
S 70. Continuacin 272
48. Generalidades 196
^71. La medida penal 278
49. Del autor, en especial ^ 200
S 72. Sobre la evolucin histrica de la pena jurdica 285
50. Concurreneia de varios autores 203
51. Criterios divergentes 206
52. El auxilio y la instig-aein 209 CAPTULO I I
53. Del auxilio, en especial 213
LAS ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE
54. De la instigacin, en especial 214
65. Sobre el 49 a del RStrG 215
S 73. Caracterizacin general de las mismas 295
56. Continuacin 217
g 74. La pena de muerte 301
57. El encubrimiento 218
75. Penas de privacin de libertad. Generalidades .305
76. Las penas de privacin de libertad del RStrG- 307
CAPTULO V I 77. Las penas de privacin de libertad del Cdigo penal
RELACIONES ESPECIALES QUE P U E D E N SERVIR PARA militar. 310
RESOLVER LA CUESTIN TOCANTE LA A N T I J U R I D I -
78. Sobre la ejecucin de las penas do privacin de liber-
CIDAD T PUNIBILIDAD DE UNA ACCIN
tad. La liberacin condicional 311
58. Ojeada de conjunto y caracterizacin g'eneral 223 79. Cuestiones sobre reformas 314
. 59. E l propio auxilio 230 80. Penas accesorias de las de privacin de libertad 318
60. L a defensa legtima 232 81. Penas pecuniarias 321
61. E l exceso en la defensa 235 82. Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio 327
62. E l estado de necesidad, segiin los 52 y 54 del R S t r G . 236 8 83. Penas contra el lionor 330
63. Consentimiento del agraviado. SSS" 84 Indemnizaciones 336

SECCIN S E G U N D A SECCIN T E R C E R A
DE LAS PENAS fiELACIN ENTRE LOS DELITOS T LA.S PENAS
Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
CAPTULO PRIMERO
BOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS CAPTULO PRIMERO
CONDICIONES DE LA P U N I B I L I D A D , QUE NO DE-
64. La exigencia poltica de la pena 245 PENDEN DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL
65. Esencia general de la pena 25</ DELITO
66. La pena jurdica *"
S85. Generalidades 339
5 67. La pena jurdica, en sus relaciones con otras conse-
86. La querella penal 342
cuencias de actos injustos ^
87. Continuacin 346
27
 418 NDICE NDICE 419

^ 103. El principio do la territorialidad o98

CAPTULO I I
8 104. El principio de la personalidad 400
MODOS B E EXTINGUIRSE LAS PENAS YA IMPUESTAS S 105. Delitos de los extranjeros en el Extranjero 404
106. Exenciones 407
88. La muerte y la enfermedad 349 ]07. La posicin singular de los militares 410
89. Prescripcin 350
90. La prescripcin de la accin penal, en especial 352
91. La prescripcin de la ejecucin de la pena, en especial. 354
92. La gracia de indulto 356
93. Continuacin. Importancia de la institucin 360

CAPTULO I I I
DETERMINACIN DE LA PENA EN LOS CASOS
CONCEETOS

I.En relacin al delito de que se trate.

94. Las leyes relativamente determinadas y su aplicacin. 365

95. Continuacin. Causas de agravacin 371
96. Continuacin. Causas de atenuacin..., 375

II.Determinacin de la pena en caso de concurrencia

de delitos.

97. Unidad y pluralidad de delitos 378

98. Concurrencia real 384
99. Concurrencia ideal 387
100. Continuacin 389

CAPTULO IV
EPIOACIA DE LA LEY PENAL

101. Eficacia de la ley penal por razn del tiempo "*

102. Eficacia de la ley penal desde el punto de vista inter-
nacional