Debido Proceso Penal y Transparencia Judicial

C M Y CM MY CY CMY K
Proyecto Fortalecimiento de los

Mecanismos de Transparencia y Control
Interno en las Instituciones de Justicia.
Busca promover la transparencia y la probidad

en el Sistema de Justicia de Guatemala. As
mismo persigue: 1) Coadyuvar con la participacin
de los actores sociales del cumplimiento de las
recomendaciones de la Comisin de
Fortalecimiento de Justicia,
2) Promover capacitacin en la temtica
anticorrupcin y transparencia, 3) Facilitar la
promocin de iniciativas anticorrupcin en el
sistema judicial, 4) Sensibilizar sobre estos temas
a los usuarios del sistema de justicia.
es una organizacin de la sociedad civil no

Proyecto
partidista y no lucrativa, constituida legalmente
en mayo de 1996. Fortalecimiento de los Mecanismos
Avenida La Reforma 12-01, zona 10, de Transparencia y Control Interno en las
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Instituciones de Justicia
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Este Proyecto es respaldado por el Programa de

las Naciones Unidas para el Desarrollo, con apoyo
financiero del Gobierno de Suecia, a travs de
su Programa Participacin de Organizaciones de
la Sociedad Civil en Materia de Reconciliacin
Nacional, Derechos Humanos y Justicia.
Composite
EL DEBIDO PROCESO
Y LA TRANSPARENCIA
JUDICIAL
PROYECTO FORTALECIMIENTO DE LOS MECANISMOS

DE TRANSPARENCIA Y CONTROL INTERNO
EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTICIA
(Con la Cooperacin del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

a travs de su Programa Participacin de Organizaciones de la Sociedad Civil
en Materia de Reconciliacin Nacional, Derechos Humanos y Justicia)
La informacin contenida en esta publicacin

no necesariamente refleja la posicin de
Naciones Unidas ni del Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo.
Primera edicin, Guatemala agosto de 2003.
Derechos Reservados
El Debido Proceso y la Transparencia Judicial
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Elaboracin del Informe: Maximiliano Rusconi
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Impreso en Editorial Serviprensa S.A.

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Guatemala, Guatemala
4
A) El PROBLEMA GENERAL
1. Introduccin
1.1. Introduccin general
El objetivo del presente informe es el de realizar un anlisis de la forma en cmo se

respeta el debido proceso en Guatemala, efectuando un estudio del funcionamiento y
de la estructura de la normativa del sistema de enjuiciamiento penal, para,
posteriormente pasar a analizar la forma en como el proceso penal en particular, y el
derecho penal todo en general, se relaciona con la problemtica de la corrupcin y la
transparencia de las instituciones.
Para alcanzar dicha finalidad, se procurar presentar un informe que analice la forma
en como, dentro del mismo proceso penal, es posible que se generen espacios en los
cules la discrecionalidad judicial es la norma, espacios en donde se puedan verificar
casos de ausencia de adecuados controles internos y/o externos al ejercicio del poder
de juzgar, espacios en los cules la participacin de la ciudadana en el proceso de
administracin de justicia, es limitada.
Si es posible conceptualizar a la corrupcin como una opcin llevada a cabo por un

funcionario pblico que debe ser enmarcada dentro de un contexto determinado, se
analizar, pues, como un proceso penal ajustado a derecho puede facilitar el control de
la corrupcin, y por el contrario, como un proceso penal arcaico, cerrado, silencioso,
puede facilitar la comisin de actos corruptos en una forma sistemtica.
Los objetivos particulares del informe que se ha de presentar son mltiples. Entre ellos,
realizar una evaluacin de la legislacin local que influye en el sistema penal, un
relevamiento y un anlisis crtico de los principales diagnsticos realizados sobre la mate-
ria procesal en Guatemala, un estudio pormenorizado de la duracin del proceso penal y
su incidencia en casos de corrupcin, un anlisis conceptual del sistema penitenciario,
un relevamiento de los principales informes y estadsticas existentes sobre la cuestin.
5
Para poder emprender el antes mencionado integral anlisis de la cuestin, ser, en primer
lugar, necesario establecer un marco terico mnimo que nos permita situar y contextualizar
las concretas propuestas y los especficos anlisis que se realizarn en este informe.
Qu hemos de entender por debido proceso? Qu hemos de entender por el ms que

complejo concepto de corrupcin? Qu papel cumple, o podra cumplir, el derecho,
y especficamente el derecho procesal penal, en el combate a la corrupcin sistemtica?
Es la solucin penal necesaria? Es suficiente? Qu tipo de proceso penal debemos
tender a generar para que sea posible desarrollar una poltica criminal destinada a
disminuir los casos de corrupcin en un Estado determinado? Qu grado de
participacin tiene que tener la ciudadana en el proceso penal? Estas son apenas algunas
de las cuestiones que se pretenden introducir en esta primera etapa del informe, en la
procura de brindar un mencionado marco terico que posibilite comprender y analizar
a las propuestas y diagnsticos especficos que se brindarn en las posteriores etapas del
informe, a la luz, precisamente, de este bsico esquema terico.
1.2. Introduccin a la relevancia de la cuestin

y a su relacin en el sistema democrtico
La corrupcin estructural y la necesidad de una reforma procesal tendiente a garantizar

el denominado debido proceso en materia penal han sido dos temas recurrentes y de
vital importancia para todas las jvenes democracias de la regin a partir de los aos
ochenta.
Ambos temas conservan, an hoy en da, plenamente su vigencia y se relacionan,

quizs como ningn otro, con la vigencia y el respeto del derecho y de las instituciones
que a travs de l se instauran. Ambas temticas, en definitiva, se relacionan directamente
con el concepto mismo de democracia.
Si en la dimensin poltica el desarrollo de instituciones democrticas fuertes depende

en forma directa del eficaz funcionamiento del sistema judicial, la corrupcin estructural
no hace ms que dejar al desnudo, precisamente, la ineficacia del sistema judicial para
combatir dicha situacin y para fortalecer a la misma nocin de democracia.
6
Si el Estado delega en el poder judicial la aplicacin concreta del derecho dentro de su
territorio, es evidente que el desvo de las normas a travs de procedimientos corruptos
dentro del mismo poder judicial, precisamente por quienes deben han sido sindicados
como los guardianes de dichas reglas, afecta especialmente a la confianza y a las
expectativas que la sociedad toda puede desarrollar sobre el Estado de Derecho y sobre
el imperio de la ley dentro de su territorio. Es as que mas all de la cuanta involucrada
en las actividades ilcitas que se observan en los poderes judiciales de la regin, la
corrupcin relacionada al juez y a su personal posee un efecto multiplicador nocivo
sobre el resto de la sociedad en general. El sistema judicial es el encargado de garantizar
y tutelar el respeto de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en una sociedad.
La corrupcin introduce incertidumbre en esa funcin garantsta, por lo que la vida
social se ve afectada en su dimensin poltica y econmica.1
Ambas temticas corrupcin y debido proceso - se relacionan, entonces, ntimamente.

Un poder judicial desprestigiado, sospechado, e incapaz de dar cuenta de una corrupcin
sistemtica no hace ms que generar desconfianza por parte de los ciudadanos hacia
dicho poder, e, indefectiblemente, hacia todas las instituciones pblicas.
La realidad de nuestros tribunales nos demuestra que los tribunales de justicia sufren
de crecientes demoras y de corrupcin, lo cual genera desconfianza en el sistema.2 La
confianza de la mayora de la poblacin sobre el sistema judicial es escasa, y una de las
causas de esta desconfianza creciente es la fuerte sospecha de un cuadro generalizado
de corrupcin enquistado dentro del poder judicial.
Si el derecho no hace ms que procurar administrar racionalmente el conflicto social

siempre existente en toda sociedad, un sistema judicial que se muestra como incapaz
de aplicar las normas bsicas de convivencia social no hace ms que generar un grado
mayor de conflictividad social. En otras palabras, si los sistemas judiciales no garantizan
la efectiva aplicacin del Derecho, los programas normativos se convierten en ficciones
irritantes o juegos de palabras y, tras ellas, renace la violencia social, que agazapada
amenaza a nuestros pueblos.3
1
MORENO OCAMPO, Luis (director), La hora de la transparencia en Amrica Latina, Gedisa, Buenos Aires, 1998.
Pg. 97 y ss.
2
Ibid.
3
Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg. 14.
7
La centralidad, y la indudable interrelacin entre conceptos como democracia, respeto
a las instituciones, vigencia del derecho y debido proceso penal no puede ser desconocida.
No hay espacio para miradas despreocupadas ni para soluciones aisladas. En palabras
de Binder, el problema de la corrupcin es un problema poltico central y, por lo
tanto, los planes que se lleven a cabo tambin tiene que tener una estrategia poltica.
La sociedad necesita ver los avances y ello slo se lograr detectando y actuando sobre
casos particulares ya que las restantes acciones pueden ser ms efectivas pero es difcil
que adquieran un nivel adecuado de visibilidad social.4
En definitiva se precisa enfoque interrelacionado, nocin de la complejidad de la

problemtica, pero tambin necesidad de propuestas y respuestas concretas que
comiencen a desandar el camino del reencuentro entre la ciudadana y el respeto por la
ley y las instituciones.
2. Porque la existencia del derecho?

El derecho administra conflictos sociales y, para ello, en mltiples ocasiones requerimos
de su actuacin. Si nos encontramos dentro de la esfera penal, la solucin del conflicto,
o su postergacin, podr implicar la imposicin de un castigo hacia un sujeto con-
creto. Sin embargo, la funcin del derecho no se agota en su mera funcin represiva.
Por el contrario, lo que convierte al derecho en una forma racionalmente aceptable de
administracin de posibles conflictos entre sujetos es su capacidad de evitar el conflicto,
de prevenir dichas situaciones conflictivas.
El comportamiento ajustado a derecho, en nuestro caso, alejado de prcticas corruptas,

no se vincula apenas con la represin de los actos desviados5 , sino fundamentalmente
4
BINDER, Alberto, Corrupcin y Sistemas Judiciales en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en
Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002.
(materiales de trabajo)
5
El cumplimiento regular del derecho tiene un valor que excede el usualmente aceptado de hacer claro lo que es lcito
de lo que no lo es, y la prevencin de conductas que una sociedad estima perjudiciales a travs de las sanciones con
que amenaza a quienes optan por realizarlas contradiciendo los mandatos que aquella distincin importa.
DALESSIO, Andrs, El acatamiento del derecho y el desarrollo de Amrica Latina en Estado de Derecho y democracia.
Un debate acerca del rule of law. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. Pg. 5.
8
con el grado de previsibilidad y de generalidad que las normas que se han establecido
democrticamente poseen.
Si el derecho es conocido y respetado porque cuando se tiene que aplicar, se aplica,

porque cuando se estipulan formas de aplicar el derecho, dichas formas son respetadas,
la capacidad de generar una convivencia social previsible ha de ser mucho mayor en
dichos casos que la situacin que podra existir si el derecho se aplicase en forma
arbitraria, sin control, sin justicia. Es precisamente este el efecto que produce una
situacin de corrupcin estructural, y he aqu la vital importancia de combatirla.
El respeto de las reglas de juegos provocar dos consecuencias. En primer lugar, permitir
que, a travs de la aplicacin coherente de las normas, se produzca una estructuracin
de una sociedad capaz de asegurar a sus ciudadanos una convivencia previsible6 . En
segundo lugar, asegurar que, para los aislados casos en que se verifiquen conductas
que no se ajusten a las normas, se dar efectivamente curso al cumplimiento de la
sancin amenazada, aunque no sea equivalente al efecto del cumplimiento directo de
la norma primaria es decir, la que estableci el mandato cumple una funcin til
porque ratifica, a travs del cumplimiento de la norma secundaria la que establece el
deber estatal de sancionar la vigencia del derecho.7
La funcin positiva de la imposicin del castigo penal es desarrollada ampliamente por el

G. Jakobs. Segn el autor alemn, el orden social se encuentra estructurado a partir de la
construccin de una serie de expectativas sociales sobre las cuales se construye la interaccin
de las personas. Si, frente a tales expectativas que permiten hacer ms previsible los contactos
sociales y generar mayores espacios de libertad para todos los individuos, un sujeto de-
cide comportarse en forma contraria a las disposiciones legales que han tipificado aquellas
expectativas, se impone una reaccin estatal para reafirmar la vigencia de la norma. La
frustracin de la expectativa no implica que la misma deba ser desechada, por el contrario,
exige que se deba reafirmar contrafcticamente la norma a travs de la imposicin de un
mal. Esta necesidad de reafirmacin del orden desafiado es lo que lleva al Estado a tener
6
7
9
que encerrar al condenado, para de esa manera, demostrar lo indebido de su actuar,
reforzndose de esta forma la validez de la norma violada.8
Por el contrario, en una situacin en la cul el apego a la ley y el desvo a lo que ella
establece es sistemtica se produce un efecto contrario al descripto. As, el efecto
contrario, en cambio es provocado por un bajo ndice de acatamiento a una u otra de
tales normas. Cuando los particulares violan frecuentemente los mandatos legales y el
Estado reacciona con indiferencia frente a la ilicitud, se deteriora no slo el grado de
acatamiento, sino el conocimiento mismo del derecho...9
La corrupcin no hace ms que debilitar la confianza que toda la ciudadana tiene para
con la ley, y la incapacidad de juzgarla, acrecienta la desconfianza hacia el poder judi-
cial y hacia el sistema institucional todo. La vigencia de la ley es puesta en duda ante
cada caso de corrupcin no resuelto, ante cada caso en el cul las leyes son aplicadas
errneamente a causa de acciones corruptas, de all su gravedad.
3. El problema y su gravedad
La crisis de legitimidad del poder judicial es generalizada en prcticamente todos los pases
de Amrica Latina. El funcionamiento del poder judicial es percibido como ineficiente,
lento, aliado del poder y corrupto. Esta percepcin es por dems preocupante porque es
precisamente el poder judicial sobre quien reposa la responsabilidad de darle a cada uno
lo suyo, de arbitrar las contiendas con absoluta imparcialidad y sin atender a la diferencia
de rango social o econmico o poltico o de cualquier otra ndole, o de frenar los excesos
de poder en que incurren quienes gobiernan en perjuicio de los gobernados.10
8
BELOFF, Mary, No habr ms penas ni teoras que las justifiquen en Revista Guatemalteca de Ciencias Penales Justicia
Penal y Sociedad, Ao II, nmero 3 y 4, Noviembre de 1993. Pg. 55 ... para Jakobs, la funcin de la pena consiste en
confirmar la validez de la norma pensada como modelo de orientacin social. El castigo representa la contradiccin de
la negacin de la norma y por su intermedio se pretende fortalecer la estabilidad social y la fidelidad al Derecho.
9
10
ODRA, Alberto Borea, Corrupcin y Justicia en Amrica Latina en Revista Cathedra. Ver Reforma Legal y
Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador,
Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo)
10
Si quien esta encargado de administrar justicia es sospechado fuertemente de
administrarla en forma parcial, la misma nocin de justicia, y por lo tanto, de
democracia, de posibilidad de convivencia reglada por normas generales que sujeten a
todos los ciudadanos por igual, se ve desfigurada.
Esta problemtica generalizada en toda la regin no es excepcin en Guatemala, en donde,

se verifica un importante nmero de denuncias y noticias de hechos de corrupcin. Este
informe apunta, precisamente, a aportar bases que permitan colaborar en el arduo proceso
de comenzar a desandar el camino del combate a la corrupcin en una forma sistemtica,
identificando las causas profundas que la provocan, remarcando la necesidad de un enfoque
complejo de la cuestin y provocando un anlisis concreto de las razones concretas que
provocan espacios concretos de corrupcin. Un enfoque general sin descuidar lo con-
creto, el caso diario que afecta da a da a la confianza misma que existe sobre el derecho.
Ser fundamental poder revertir la antes mencionada percepcin popular acerca de la

ineficacia, o peor an, complicidad del poder judicial con los casos de corrupcin. Ser
preciso que ya no se pueda afirmar, tal como lo hace Binder, que por una parte, el
observador percibe los niveles de corrupcin del propio sistema judicial; pero, por la
otra, tambin percibe que ese sistema judicial nada hace al respecto de la corrupcin
con otros sectores del Estado y ello se la aparece como una nueva forma de corrupcin
aunque en muchos casos no sea ms que la ineficiencia normal del propio sistema. El
costo de la ineficiencia es mucho ms alto para el prestigio del sistema judicial, ya que
en la gran mayora de los casos va a ser percibido como complicidad y corrupcin11
4. El concepto de corrupcin
4.1. Qu entendemos por corrupcin?

La corrupcin estructural no es un fenmeno apenas latinoamericano. Por el contrario,
se verifican casos muy graves en pases del denminados del primer mundo. Perfecto
11
11
Andrs Ibaez escribi recientemente que los ciudadanos de buen nmero de pases
europeos con sistemas polticos de los convencionalmente denotados de democracias
consolidadas- ciudadanos, incluso, tan curados de espanto como los italianos- han
asistido, en momentos todava reciente, con estupor, a la eclosin de un fenmeno
que, viejo como el mundo, se presentaba ante ellos de forma abrupta y con
particularidades que le dotaban de inquietantes rasgos de novedad. Me refiero a la
aludida compleja variedad de prcticas ilegales que hoy gira habitualmente bajo el
solo, un tanto impreciso pero expresivo, nombre de corrupcin. 12
Ante este problema generalizado que anticipamos, no admite los mismos grados en
todos los Estados la respuesta de la sociedad no ha demorado en aparecer. As,
prcticamente en la actualidad, no existe organizacin, fundacin, gobierno o agencia
de cooperacin que no se encuentre involucrada de una forma u otra con la problemtica
de la denominada lucha contra la corrupcin.13
Ahora bien, qu se ha de entender por corrupcin? Como veremos, el concepto

mismo de corrupcin presente mltiples significados. Mientras que para algunos el
problema se sita exclusivamente en un plano individual y moral14 , una definicin
compleja del problema no puede desconocer que el problema de la corrupcin debe
ser planteado en el contexto organizacional: es la forma y la cultura de la organizacin
12
PERFECTO ANDRS IBEZ Corrupcin : necesidad, posibilidades y lmites de la respuesta en, Nueva Doctrina
Penal, Ao 1996 B. Pg. 426.
13
there is nothing more important than the issue of corruption (Wofensohn at the IXth International Anti-Corrup-
tion Conference, quoted in WB 2000, 6, emphasis added). Correspondingly, in 1997 the Bank produced a system-
atic framework for addressing corruption (WB 1997b, 2). Likewise, the International Monetary Fund (IMF) has
been outspoken on the corruption issue. In 1997, the OECD adopted an anti-bribery convention which entered
into force in February 1999. The WTO has launched talks on proposals to combat bribery by increasing transpar-
ency in public procurement. The United Nations General Assembly; the European Union; the G-7; the Inter-
American, European, and Asian Development Banks; the national development agencies (USAID; CIDA; DFID;
GTZ; ); the Asia-Pacific Economic Cooperation Forum; the Global Coalition for Africa; the Organization of
American States; the International Chamber of Commerce; the World Economic Forum; the Open Society Insti-
tute; and the Interparliamentary Union are all active members of the anti-corruption movement Eigen, Peter
Introducing the Global Corruption Report in Robin Hoddess with Jessie Banfield and Toby Wolfe (eds.) Global
Corruption Report 2001. Berlin: Transparency International, pp. 1-7
14
Existen valores objetivos? En contra de esta afirmacin, sosteniendo la subjetividad de los valores y afirmando que
los valores acerca del bien y del mal, correcto, incorrecto, debido, indebido no forman parte de la estructura del
mundo, Mackie, John L. tica, la invencin de lo bueno y de lo malo, Gedisa, Barcelona, 2000. Pg. 17-18.
12
la que no slo cobija sino que estimula los actos de corrupcin.15 Basta con esta
correccin a aquel planteo apenas individual? No. El plano organizacional no puede
ser separado y analizado sin tener en cuenta las particulares realidades que rodean y
que interactan con dicha organizacin corrupta.
Es esta la tercer perspectiva que tiene que ser tenida en cuenta cuando se analiza el
fenmeno de la corrupcin. Por un lado, el sujeto, por el otro la organizacin propia
en la cul dicho sujeto se desenvuelve, y por ltimo, la forma en cmo dicha organizacin
interrelaciona con el mundo exterior. Nuevamente en palabras de Binder, segn la
tercera perspectiva, circunscribir el problema de la corrupcin al mbito organizacional
supone desconocer que detrs de un funcionario corrupto hay otro que es quien
corrompe. Ello vincula a la corrupcin con otras realidades externas a la propia
organizacin, en particular al modo como generan negocios y riquezas en nuestros
pases.16 Analicemos brevemente algunas definiciones:
Perfecto Andrs Ibez define a la corrupcin como un trmino que designa aquellas
formas de actividad ilegal mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de poder
poltico y cuentan con capacidad de emitir decisiones de relevancia en el plano
econmico, prevalindose de esa posicin, se apropian de una parte del beneficio
correspondiente a quienes por su mediacin contratan con la administracin pblica,
los que, con ese coste como sobre precio, obtienen a su vez un tanto privilegiado.17
La definicin brindada por Malem Sea se enfoca en la posicin que cada sujeto ocupa
y en los deberes que el cargo que desempea le impone. Un acto corrupto implica una
defraudacin a un deber que se corresponde con la posicin que el sujeto ocupa. En
sus palabras, Un acto de corrupcin implica la violacin de un deber posicional.
Quienes se corrompen transgreden, por activa o por pasiva, algunas de las reglas que
rigen el cargo que ostentan o la funcin que cumplen. Quienes se corrompen
15
16
Ibid.
17
PERFECTO ANDRS IBEZ Corrupcin: Necesidad, posibilidades y lmites de la respuesta judicial. Perfecto
Andrs Ibez, Nueva Doctrina Penal, Ao 1996 B. Pg. 425.
13
manifiestan, en ese sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada.18
El concepto implica, por lo tanto, la existencia de: a) roles previamente establecidos, b)
reglas claras que establecen que se espera de cada rol, c) la violacin comprobada del
deber previamente establecido.
En similares trminos es definida la corrupcin en el ya clsico Diccionario de Ciencia

Polticas de Norberto Bobbio. Aqu nuevamente la relacin se da entre el estndar
normativo establecido para el funcionario pblico y el actuar desviado del sujeto. La
corrupcin es definida como un fenmeno por medio del cual un funcionario pblico
es impulsado a actuar de modo distinto a los estndares normativos del sistema para
favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es, por lo tanto,
el comportamiento desviado de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal.19
Nuevamente nos encontramos con un previo estndar normativo que establece que se
espera una conducta determinada por parte de un determinado tipo de sujetos, en este
caso, funcionarios pblicos, y con la violacin de dicho estndar a partir de una finalidad
propia, la obtencin de una recompensa indebida.
Sin dudas, una de las definiciones que ms ha influenciado a quienes han pretendido
emprender actividades tendientes a desarrollar programas de control y de manejo
racional del complejo problema que la corrupcin implica ha sido la ensayada por
Robert Klitgaard.20
La definicin del concepto, uso indebido de los mbitos oficiales para la obtencin de
resultados no oficiales, por lo general ventajas personales, aunque frecuentemente slo
para el beneficio de la propia empresa o partido poltico21 es complementada por un
profundo anlisis relacionado con el porque se verifican este tipo de conductas dentro
de organizaciones. Luego de afirmar que las prcticas corruptas pueden verificarse
tanto dentro de organizaciones pblicas o privadas an cuando en el plano penal, las
relevantes han de ser las que son desarrolladas desde el plano pblico y que pueden
18
MALEM SEA, Jorge F., Globalizacin, comercio internacional y corrupcin, Gedisa, Barcelona, 2000. Pg. 25.
19
PASQUINO, Gianfranco. Corrupcin en Bobbio Norberto (Coordinador), Diccionario de Ciencia Poltica, Mxico,
Siglo XXI editores, 1998. Pg. 438 y ss.
20
KLITGAARD, Robert, Controlando la corrupcin, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1994. Pg. 85.
21
KLITGAARD, Robert, Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupcin en Pena y Estado, N
1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg. 252.
14
implicar ya sea actos de omisin o de comisin22 , sostiene que de manera anloga a
otros problemas sociales tales como la polucin o una epidemia, la corrupcin admite
grados23 . Existe casi en todas partes y su profundidad difiere, como difiere el dao
social que provoca en cada caso.24
4.2. El contexto en el cul se verifican mayores grados de corrupcin
Una vez esbozadas algunas breves precisiones sobre la definicin del concepto de
corrupcin, presupuesto bsico para poder emprender nuestro anlisis acerca de su relacin
con el derecho penal y el debido proceso, mencionar en que contextos y que variables
deben ser atendidas para poder repensar estrategias que nos permitan precisamente reducir
los grados de corrupcin existentes en nuestros pases latinoamericanos.
Pues bien, adelantemos una hiptesis de trabajo: la corrupcin se relaciona bsicamente

con la capacidad monoplica que detenta el sujeto, con el grado de discrecionalidad que
podr tener su decisin y con el nivel de responsabilidad que el sujeto presenta, con su
necesidad o no de rendir cuentas ante la sociedad por dicho acto alejado de la ley.
Estas tres variables, monopolio, discrecin y responsabilidad, permitirn, o no, que el

sujeto que se enfrenta con la posibilidad de actuar conforme a derecho y por lo tanto,
corruptamente si lo hace contrario a derecho pondere y decida su actuar. El acto
corrupto es caracterizado como un un delito calculado, no es el producto de un
momento de pasin. Aunque es cierto que cada individuo reacciona ante la tentacin
de manera diferente, y muchos funcionarios pblicos y del sector privado se abstienen
de cometerla aun cuando la tentacin sea grande, resulta crucial para combatirla
22
El derecho penal no slo apenes prohbe a travs de sus normas determinados comportamientos sino que, en
determinadas ocasiones, establece normas de carcter imperativo que ordena que determinados sujetos emprenden
acciones debidas, cuya omisin implicara un delito. Sobre la problemtica de los actos de omisin y comisin
especficamente en el campo penal, por todos: Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y
teora de la imputacin. Marcial Pons, Madrid, 1997. Pg. 939 y ss.
23
Segn ndice elaborado por TI en el ao 2002, Guatemala se ubica en el lugar nmero 82, entre 102 pases. El grado
de corrupcin es muy alto de aceptarse como vlido a este indicador.
24
1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg 252.
15
reconocer que, en la medida en que aumenta la tentacin, el nivel de corrupcin tambin
crece.25 Un plan de combate contra la corrupcin no puede reposar precisamente en
los sujetos que, an en un contexto que favorezca prcticas corruptas, no las ha de
emprender. Por el contrario, debe centrar sus esfuerzos en evitar que el contexto y las
normas que regulan el actuar de los sujetos faciliten una accin corrupta.
As, se deber evitar que el monto de su ganancia ilcita (sea) mayor que la penalidad
que mereceran en caso de ser descubiertos, o cuando las probabilidades de ser
descubiertos son escasas. La penalidad puede consistir entonces en la posibilidad de
perder el salario y otros incentivos en caso de que pierdan el trabajo, al igual que en la
severidad del castigo. Por otra parte, la oportunidad que tienen los funcionarios de
procurarse ganancias ilcitas depende del grado de monopolio que poseen sobre un
servicio o actividad, de su discrecionalidad en la decisin acerca de quin obtiene qu
y de la obligacin o no de rendir cuentas sobre lo que hacen.26
Resumiendo lo antes esbozado, la ecuacin propuesta ser la siguiente:
CORRUPCIN = MONOPOLIO + DISCRECIONALIDAD RESPONSABILIDAD
Los esfuerzos debern, si pretenden ser viables, enfrentar en forma conjunta los tres
trminos de la ecuacin. A partir de lo antes afirmado es indudable que pocas chances
de xito tendr una poltica que se centre apenas en el poder judicial, desatendiendo el
resto del contexto en el cul precisamente el poder judicial se inserta. De esta forma,
una campaa anti-corrupcin integral deber atender a una multiplicidad de elementos,
entre ellos, experiencias de reformas en el sector pblico para crear incentivos ()
mecanismos para incrementar la transparencia, especialmente mediante la participacin
del sector privado y de los ciudadanos () fortalecimiento de la capacidad de
investigacin y persecucin penal, as como el poder judicial () reformas legales
relacionadas con el financiamiento de campaas polticas, el enriquecimiento ilcitos y
25
26
16
los requisitos reglamentarios y legales () reformas estructurales que especifican un
punto focal para la lucha contra la corrupcin, al tiempo que facilitan la coordinacin
entre los distintos organismos gubernamentales.27 Sin este enfoque complejo, las
propuestas se encaminarn al fracaso. Ser preciso entonces, trabajar en campos acotados,
pero siempre teniendo en cuenta que el problema es ms amplio que el campo en el
cul se estn proponiendo las reformas concretas.
4.3. La visin compleja: La corrupcin como un problema estructural
Como se afirma en un informe sobre Guatemala del PNUD:
Otro obstculo para la democracia lo constituye la corrupcin que es uno de los

subproductos de la forma elitista, autoritaria y represiva en que el Estado ejerce su
poder. La corrupcin debilita la legitimidad y legalidad del Estado lo que retroalimenta
el desencanto con la poltica y la democracia. Esto tambin tiene efectos en la ineficacia
del sistema de justicia y tiende a promover la impunidad como una parte consustancial
del autoritarismo..28
Como ya esbozamos anteriormente, el debido proceso, la actuacin del poder judicial

y el fenmeno de la corrupcin no pueden ser analizados en forma aislada. El poder
judicial es parte fundamental de todo sistema institucional y como tal, se relaciona con
los restantes actores del mismo. Sin un examen integral y, por lo tanto, sin propuestas
que tengan en cuenta la necesidad de generar cambios institucionales que se proyecten
hacia todo el sistema de la organizacin institucional de un Estado, las propuestas de
reforma se encontrarn fatalmente encaminadas al fracaso. Esta ntima relacin que
existe entre el poder judicial y los restantes poderes estatales, y la necesidad de emprender
un proceso de reforma que tenga en cuenta esta complejidad propia de todo sistema es
descripta con claridad por el constitucionalista Roberto Gargarella: El Poder Judicial
constituye una parte fundamental de nuestro sistema institucional, pero slo una parte
del mismo. Un anlisis crtico de dicho poder no debiera descuidar ese dato: muchos
27
28
Informe sobre la situacin del pas, PNUD-Guatemala.
17
de los defectos y virtudes del Poder Judicial se reconocen slo (o de un mejor modo) a
la luz de un examen del sistema de organizacin institucional dentro del que aqul se
encuentra inserto. Del mismo modo, podra decirse, es ingenuo ofrecer propuestas de
reforma judicial sin tomar en cuenta los vnculos que existen entre la rama judicial y
los poderes polticos.29
Lo dicho no implica descuidar el importante rol que cabe a quien trabaja sobre la
reforma de las institucionales judiciales. Simplemente procura remarcar que no ha de
ser viable ningn proceso de reforma que no tome en cuenta que las reformas, los
incentivos y las decisiones polticas para llevarlos a cabo deben provenir de todos los
actores sociales, y que, si bien desde el mbito del poder judicial se pueden, y se deben,
emprender acciones que tiendan a aminorar y a combatir la corrupcin, estas acciones
deben ser complementadas y apoyadas por las tomadas en otras esferas estatales.
Es Luis Moreno Ocampo quien, en este sentido tambin, afirma que el rol que le cabe
al poder judicial y al poder penal en materia de corrupcin es limitado. Afirma que si
bien es posible definir a la corrupcin como un acto en contradiccin con la ley, en la
actualidad las leyes de cada pas no son las nicas que gobiernan30 nuestras vidas y
que la corrupcin, ciertos desvos a las normas formalmente establecidas debe ser
entendida como fenmeno permitido, estimulado y eventualmente promovido por
otros sistemas normativos de reglas formales e informales, pblicas y privadas, nacionales
e internacionales, que coexisten con aquellas leyes que la prohben.31
El derecho penal y sus reglas es apenas uno ms de los sistemas normativos que rigen
nuestras conductas. El pensar el problema apenas desde la esfera penal implicar el
desconocimiento del hecho fundamental de que los seres humanos vivimos y actuamos
bajo una multiplicidad de reglas complejas. 32
29
GARGARELLA, Roberto, Ni poltica ni justicia, sobre los dficit de nuestro sistema institucional en Reforma
Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia,
Ecuador, Guatemala, Mxico y Per. Ao 2002. (materiales de trabajo)
30
MORENO OCAMPO, Luis, Corrupcin estructural y sistemas normativos: el papel de las islas de integridad en
Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 1998, ao 3, nmero 1, Pg. 1.
31
Ibid.
32
Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 1998, ao 3, nmero 1, Pg.2.
18
Ante contextos que reconocen una multiplicidad de sistemas normativos, unos formales
que castigan los actos que han sido definidos como corruptos, otros informales que
toleran o hasta fomentan la prctica de actos contrarios a las normas, la sancin penal
no siempre se transforma en un remedio suficiente para restablecer la aplicacin afectiva
de la ley y reprimir la corrupcin.33
Qu se ha de entender por coexistencia de mltiples estndares que rigen nuestra

actuacin cuando nos enfrentamos a la posible comisin de un acto corrupto?. Es
nuevamente Moreno Ocampo quien explica la teora desarrollada por Reisman: Por
estndares mltiples nos referimos a los varios conjuntos de reglas y normas que
gobiernan simultneamente una situacin especfica. Al reconocer la existencia de estas
complejidades, la perspectiva de los estndares mltiples va ms all de las limitaciones
de la perspectiva legal tradicional, al cuestionar cualquier anlisis o poltica que se basa
en la existencia de una fuente nica que monopoliza el poder para expedir e implementar
normas de conducta.34
Normas mticas y cdigos operativos:

Qu se ha de entender por cdigos mticos? Veamos: La validez de los supuestos que sirven de
base al enfoque tradicional legal han sido brillantemente controvertidos por Michael Reisman. En
su libro Remedios contra la corrupcin? Cohechos, cruzadas y reformas, Reisman sostienen que
cada sistema normativo est compuesto por un subsistema de reglas formales, que l denomina
normas mticas, y una cantidad de sistemas normativos informales, a los que denomina cdigos
operativos.35 . Complementa posteriormente Moreno Ocampo, analizando a Reisman que En
cualquier proceso social afirma Reisman, un observador puede distinguir un sistema mtico, que
claramente expresa todas las reglas y prohibiciones ( las acciones buenas y malas expresadas sin
tonos ni matices), y un cdigo prctico, que dice a los operadores cundo, cmo, y por quin
pueden hacerse ciertas cosas malas. Con este argumento, muestra que ciertas conductas en contra
de la Ley no son simplemente transgresiones, sino que responden a la aplicacin de otras reglas.36
33
34
35
Ibid.
36
Ibid..
19
Nuevamente, las anteriores lneas no buscan generar resignacin en quien emprende
una tarea de propuestas y diagnsticos acerca de la relacin existente entre el debido
proceso penal y el fenmeno de la corrupcin, pero si procurar advertir la complejidad
de la tarea que se emprende. As, si bien gran parte de los esfuerzos de las agencias de
ayuda internacional partieron de la premisa que la optimizacin del funcionamiento
del poder judicial traera como efecto inmediato la reduccin de la corrupcin a niveles
tolerables,37 el esfuerzo, en el cul se enmarca este informe, debe procurar en forma
prioritaria, como requisito bsico de cualquier proceso de reformas, el comprender la
complejidad y el limitado? rol que le cabe al poder judicial en esta materia.
En palabras de Alberto Binder, todo esto nos demuestra que detrs de la palabra
corrupcin existen muchas realidades pero, en todos los casos, se trata de un problema
estructural que afecta desde el modo de generar riqueza hasta la ruptura de valores
tradicionales, pasando sin duda por la forma de organizaciones y reglas implcitas.38
4.4. Incentivos y oportunidades. Estrategias para reducir los casos de corrupcin

En definitiva, de lo que se trata es de reducir las oportunidades y los incentivos que las
organizaciones brindan a quienes por, s solos, no deciden evitar en todos los casos cualquier
tipo de conducta corrupta. Cmo realizar esta tarea?. Son mltiples los caminos que
pueden ser emprendidos, mencionaremos apenas a alguno de ellos.
4.4.1. El seleccin de funcionarios
El proceso de seleccin de funcionarios ser un paso vital para emprender una poltica
de control de la corrupcin. Si bien en la gran mayora de los casos la corrupcin se
relacionar con un contexto organizacional adverso, un eficiente proceso de seleccin
37
MORENO OCAMPO, Luis, presentacin en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica
Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Per. Ao 2002. (materiales
de trabajo)
38
20
de funcionarios permitir reducir los niveles de corrupcin, procurando seleccionar
sujetos que demuestren cualidades profesionales y morales incuestionables o que, al
menos, no hayan demostrado conductas corruptas en forma previa a su nombramiento.
4.4.2. Mejorar incentivos a los funcionarios pblicos para que estos se

comporten conforme a derecho
Existirn funcionarios que en ningn caso desarrollaran comportamientos corruptos.

Jueces que no se alejarn de las normas, policas que cumplirn sus obligaciones, peritos
que nunca caern en la tentacin de un actuar penado por la ley. Sin embargo, como
ya mencionamos, una importante cantidad de funcionarios actuar de acuerdo a un
calculo costo beneficio que se relacionar con el potencial costo que le implicara
desarrollar un actuar corrupto en un determinado contexto.
Una de las formas de reducir los casos de corrupcin se relacionar con los beneficios
que el funcionario encontrar en comportarse de acuerdo a lo que establecen las normas
legales. Entre algunos de los beneficios que se pueden enumerar se encuentran: a) el
dinero que perciben por sus funciones los sujetos y la posibilidad de que dicho dinero
sea suficiente para mantener un nivel de vida digno39 , b) el prestigio y el reconocimiento
que implica su funcin y la forma en la cul es percibida por la sociedad toda,40 c) la
relacin existente entre desempeo y salario.41
39
Esta observacin es importante fundamentalmente en lo que respecta a las actividades policiales, siempre relacionadas
por su propia naturaleza al sistema de administracin de la justicia. Si los niveles salariales son demasiado bajos, la
corrupcin se torna en una prctica sistemtica que financia hasta el mismo funcionamiento normal de la actividad
policial. Sobre el supuesto en general se afirma que en consecuencia, es posible reducir la tentacin y las oportunidades
haciendo variar estos parmetros. Mejorar los incentivos de los funcionarios pblicos. En muchos pases los niveles
salriales han cado tan bajo que los funcionarios, literalmente, no pueden sostener a sus familias sin recurrir a
prcticas dudosas o aceptar dinero bajo cuerda. Ms an: los vnculos entre buen desempeo, salario y promocin
laboral se han deteriorado profundamente ().KLITGAARD, Robert, Estrategias a nivel nacional e internacional
para reducir la corrupcin en Pena y Estado, N 1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg.252.
40
Ante un poder judicial que no tiene mstica, en el cul sus propios funcionarios no se reconocen como parte de un
estamento social valioso y respetado, los casos de corrupcin sern ms frecuentes que en organizaciones en las cules
existe una propia imagen positiva, en la cul por ejemplo, los funcionarios judiciales se perciben y son percibidos por
la sociedad como funcionarios honestos. Lamentablemente esta no es la situacin que en la actualidad se da en
nuestro continente.
41
Si el salario y los beneficios que recibe en forma concreta el funcionario no se relacionan con sus funciones
desempeadas, el agente poco inters encontrar en cumplir eficientemente sus tareas. Si, en este caso, econmicamente,
21
4.4.3. Reduccin del Monopolio en la decisin
El control implicar siempre una restriccin para la corrupcin. Si los actos se verifican
en un contexto competitivo, las posibilidades de apartamiento de la ley sern menores
que si se verifican en un contexto en el cul uno, y solo uno, es quien decide y dirige la
accin. En el campo econmico, un marco desregulado de la economa es presentado
como un remedio contra prcticas corruptas, en el marco judicial, considero que el
afianzamiento de las facultades de control y de participacin de la defensa, y por que
no, de la vctima en el proceso penal, disminuyen el grado de corrupcin dentro
del sistema.
4.4.4. Discrecionalidad
El grado de discrecionalidad que el agente tenga sobre su propia decisin se relaciona

con un actuar potencialmente corrupto. Si las normas no establecen claramente que es
lo debido y que es lo indebido. Si la realizacin de la conducta debida puede ser
emprendida, y consecuentemente controlada, en una forma discrecional, las
posibilidades de un obrar corrupto aumentan. Ejemplificando, si un juez debe dictar
sentencia y para ello, no debe brindar fundamento alguno, el acto ser eminentemente
discrecional. Las posibilidades entonces de que dicha sentencia pueda contener a un
acto corrupto son claramente mayores que si el mismo juez al dictar sentencia debe
fundamentar cada uno de los supuestos que sostenga en su escrito. Por lo tanto, ser
necesario que las facultades de decisin que ostenten los funcionarios pblicos sean
claras y controlables, evitndose que los actos sean meramente discrecionales.
4.4.5. Transparencia
Como corolario de las anteriores metas, reduccin de discrecionalidad y de monopolio

de decisin, el reforzar la transparencia de todos los actos de la administracin es un
punto necesario. De nada servira que se propugne un sistema ni monoplico ni meramente
discrecional si las partes afectadas no pueden participar activamente del control de dichas
es lo mismo ser un buen funcionario a uno malo, la motivacin ser menor que si existe un sistema de premios y
castigos establecido en forma clara.
22
actividades. La transparencia se relacionar con la capacidad de control por parte de la
ciudadana toda de los actos que podran desencadenar comportamientos corruptos.
Dentro del proceso penal, por ejemplo, un procedimiento escrito y alejado de la sociedad,
aferrado a ritualismos y sin participacin de los afectados, imposibilitar la capacidad de
control de dichos actores del actuar jurisdiccional. La oscuridad, opuesta en este caso a la
transparencia de gestin, facilitar actos corruptos, y an cuando los mismos no se
verifiquen, generar una sensacin generalizada de desconfianza en la sociedad toda sobre
los actos secretos del procedimiento.
4.4.6. Responsabilidad
Establecida la ley, ser necesario si se verifica un caso de apartamiento de la misma, que

se establezca un sistema de sanciones que funcione efectivamente. Dicho sistema de
sanciones no deber estar necesariamente relacionado con la gravedad de las penas
establecidas, sino fundamentalmente con el grado de certeza de aplicacin de las mismas.
Quien analiza el desarrollar una accin que contradiga la norma ha de evaluar que
existe una importante chance de que, si emprende dicha accin, podr ser castigado
por la misma. Por el contrario, si no existe esta percepcin, si el agente considera que
la irresponsabilidad es la regla, la tentacin a emprender un acto corrupto tendr menor
costo que el que tendra si la posibilidad de ser punido fueran mayores.
4.5. Fenmeno global, soluciones locales
En definitiva, hemos intentado delinear conceptos bsicos sobre que hemos de entender
por corrupcin, para posteriormente analizar que medidas se pueden adoptar en gen-
eral para reducir los grados de un mal que afecta a toda las organizaciones sociales,
pero que admite, por cierto, medidas que lo palian y que evitan que se torne en una
prctica sistemtica.
Si bien esta seccin del informe se focaliza en brindar conceptos generales acerca de la
problemtica estudiada, es necesario recalcar y adelantar que las medidas que se
propongan para el particular contexto de Guatemala siempre deben tener en cuenta la
singularidad propia de cada contexto.
23
As, a pesar de que es factible sostener que existen patrones comunes acerca del fenmeno
de la corrupcin en todo el mundo, y que, por lo tanto, podran existir potenciales
remedios universales, el contexto local nunca puede ser olvidado. Por el contrario, debe
ser analizado cuidadosamente por quien emprende el estudio de la cuestin. Sin dudas
que una leccin que podemos aprender de los esfuerzos por combatir la corrupcin es
el hecho de que, aunque es posible tomar informacin valiosa a partir de guas gen-
erales como stas, los polticos, funcionarios y ciudadanos deben tener en cuenta medidas
especficas para su propio contexto en particular.42
5. Corrupcin y Administracin de Justicia

Ya se menciono la centralidad de la vigencia del derecho para poder construir una
convivencia pacifica. Ahora bien Cualquier derecho ser admitido? La respuesta es
negativa. Si el Derecho procura administrar conflictos sociales, el ejercicio del mismo
se debe presentar siempre como una opcin ms favorable para la sociedad toda que su
potencial ausencia. Un derecho penal respetuoso de los derechos fundamentales, que
no procura el castigo a cualquier costo ha de ser el nico derecho que ser admisible
dentro de una sociedad, y por lo tanto, el nico que realmente podr mantener la
cohesin social y fortalecer la democracia. Por el contrario, un derecho que apabulle
los derechos bsicos de los ciudadanos, o que, a travs de un actuar corrupto de los
funcionarios, no cumpla con los requisitos bsicos que las normas fundamentales le
establecen, no har ms que generar an ms violencia y desapego a las normas bsicas
de convivencia social.
Si el derecho nos va a obligar, si admitimos el dejar en manos de terceros el poder de

privarnos de los ms valioso que un hombre puede tener, la libertad, se requerir que
las reglas que se seleccionen en nuestro nombre para autogobernarnos tengan en cuenta
nuestras aspiraciones y nuestras necesidades. Slo si podemos sentir que las instituciones
que nos obligan han sido diseadas teniendo en cuenta nuestras concepciones, y que
42
1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg. 254. Complementa afirmando que ... los detalles de la estrategia
deben ser desarrollados localmente por cada pas. El artculo describe un proceso preparatorio que comprende tanto
a los ciudadanos como a los lderes polticos de ms alto nivel, que se ha aplicado con xito en una gran variedad de
contextos.
24
nuestras concepciones han sido armonizadas con las concepciones de quienes conviven
con nosotros, podremos aceptarlo y considerar a las obligaciones que el derecho nos
impone como moralmente aceptables. Slo as ser posible que concibamos el derecho
como un producto propio, digno de ser respetado, y con legitima pretensin de coaccin
si no son cumplidas sus normas. Si el poder judicial se encuentra inmerso en una
situacin de corrupcin estructural, si las reglas bsicas del debido proceso son dejadas
de lado, aquella pretensin de legitimidad antes mencionada ser apenas una ilusin
Volvamos al campo del derecho penal. Considero que es posible concebir al derecho
penal como una tcnica especifica que tiende a definir, a comprobar y a reprimir, por
ltimo, determinadas acciones consideradas como desviadas de un modelo de conductas
establecido previamente. A partir de un conjunto de restricciones y constricciones
sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha
o son condenados como tales 43 , el accionar estatal tender a cumplir los tres
mencionados procesos a travs de la definicin de cuales sern los comportamientos
que sern conceptualizados como desviados por el Derecho, a travs de la obligatoriedad
de sufrir el proceso penal que podr culminar en un juicio penal a todo sujeto que
pueda ser considerado como potencial delincuente, y finalmente, encargndose de
reprimir a los sujetos juzgados como culpables de alguna de dichas violaciones.44
Pues bien, la finalidad propia del sistema procesal penal ser entonces la de tornar
posible que la persecucin penal sea efectivamente llevada a cabo, encontrando su
exclusiva fundamentacin en su capacidad de minimizar, encauzar, la violencia social,
que de otra forma se producira con formas an ms salvajes y desenfrenadas.45
A travs del proceso penal se procuran dos finalidades.46 La primera, posibilitar que el
Estado compruebe si, quien ha sido acusado de cometer un delito, lo ha cometido
efectivamente, y consecuentemente, posibilitar que se le aplique el castigo establecido
43
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantsmo penal, trad. Andrs Ibez, P., Ruiz Miguel, A., Bayn
Mohino, J.C., Terradillos Basoco, J., y Cantatero Bandrs, R., 3 ed., Madrid, 1998.Pg. 209.
44
FERRAJOLI, Luigi, Derecho..., op.cit., Pg. 209.
45
46
Crtico sobre este concepto Alberto Binder, al sostener que Refirindose a su curso de Derecho Procesal Penal,
Binder sostiene que este libro es una introduccin al estudio de los mecanismos que utilizamos los seres humanos
para encerrarnos unos a otros dentro de unas JAULAS. (...)
25
por la ley. La segunda, determinar la forma en cmo se podr alcanzar la anterior
finalidad, siempre respetando la tutela de los derechos de los acusados.47
El derecho reclama dos funciones, una de carcter preventiva, otra de carcter garantista.
Si en un plano previo, Zaffaroni sostiene que existe una tensin constante entre el
estado de derecho (...) concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley y
se opone al estado de polica, en que todos los habitantes estn subordinados al poder
del que manda48 , en el campo procesal, Binder recuerda que para lograr una real
comprensin de lo que implica la persecucin penal es necesario tener en cuenta que
en la base de su formacin bsica tiene lugar un conflicto entre dos tendencias que
normalmente han sido presentadas como antagnicas y cuya sntesis se ha mostrado
como un ideal (...)a) Sistema de garantas: La primera de estas fuerzas o tendencias es
la que se preocupa por establecer un sistema de garantas o resguardos frente al uso de
la fuerza estatal. (...)
b) Aplicacin de coercin penal: La segunda de esas tendencias se inclina a lograr una

aplicacin efectiva de la coercin penal. Su objetivo es lograr la mayor eficiencia posible
en la aplicacin de la fuerza estatal.49
El derecho necesita del castigo, pero tambin reclama lmite, control. Esta situacin de
tensin es lo que torna apasionante al derecho procesal penal, que por un lado reclama
una investigacin eficiente en nuestro caso de estudio, que quien comete un acto
corrupto sea responsable del mismo - y, por el otro, que la procura de dicha eficiencia
no deje de lado sistemticamente las garantas bsicas y el debido proceso penal.
Podra presentarlo hablando de la justicia, de la jurisdiccin, de los grandes principios constitucionales, de las
innumerables metforas que hemos inventado los juristas para creer que al final de todo esto no est la crcel, pero
no quiero hacerlo. Seores estudiantes!. Al final de todo esto est la crcel y la crcel es una jaula para encerrar
humanos. BINDER, Alberto, Intrduccin al Derecho Procesal Penal, Ad- Hoc, Buenos Aires, 2002, Pg. 19
47
Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la propia mano o de otros mtodos brbaros de
justicia sumaria es el hecho de que ste persigue, en coherencia con la doble funcin preventiva del derecho penal,
dos finalidades diversas: el castigo de los culpables, y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes. FERRAJOLI,
Luigi, Derecho..., op.cit., Pg. 604.
48
ZAFFARONI, Eugenio, Derecho penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2001. Pg. 5.
49
BINDER, Alberto, Intrduccin al Derecho Procesal Penal, Ad- Hoc, Buenos Aires, 2002, Pg. 56
26
Consideramos que el fenmeno de la corrupcin afecta directamente a estas dos
finalidades bsicas del derecho procesal penal, y por lo tanto, lo debilita doblemente.
Un sistema de persecucin penal corrupto no ser capaz ni de castigar a aquellos
sujetos que deben ser castigados, ni respetar los derechos de quienes son acusados. Por
el contrario, desplegar sus efectos precisamente no permitiendo una persecucin eficaz
sobre quienes cometen los actos ms graves de corrupcin y, en forma paralela,
desarrollar un sistema de persecucin penal corrupto que provocar coaccin y
aplicacin del derecho errnea. En todo caso, el efecto sobre el concepto del derecho y
sobre la centralidad del mismo para la construccin de un estado democrtico ser
devastador.
Ejemplifiquemos brevemente: El juez A recibe una suma de dinero para favorecer a

un funcionario de alto rango que es acusado de malversacin de fondos pblicos. El
funcionario, a pesar de la publicidad del caso y del inters que ha despertado en la
comunidad toda, es absuelto. El juez B conoce que existe un patrn irregular de
obtencin de pruebas en el distrito policial C. Sabe, sin embargo, que la prctica es
apenas conocida por la poblacin del lugar, y que la misma no tiene capacidad de
presin ni de control de la actividad jurisdiccional. Conoce que dichas pruebas no
podran ser incorporadas al proceso, sin embargo, omite controlarla y condena a los
sujetos acusados a pesar de la inexistencia de un proceso legalmente realizado. En
ambos casos, el derecho ha sido aplicado en forma incorrecta, y en ambos casos la
corrupcin ha sido la que ha provocado que el resultado de un proceso sea errneo. En
ambos casos la confianza de la poblacin hacia el derecho ha sufrido un menoscabo.
6. La calidad del proceso: La forma de resolver la tensin

Volvamos a los conceptos antes ensayados. No cualquier derecho es el requerido para
desarrollar una persecucin penal. Si es posible sostener, tal como lo hace Roxin, que
el Derecho procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado.50 Tendremos
que indagar acerca de que tipo de proceso penal es el debido. Notaremos que, de
cumplirse el plan, la posibilidad de que se verifiquen actos de corrupcin sern menores.
Estos es as porque nuestras naciones han sufrido un proceso de importantes reformas
50
ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pg. 10.
27
institucionales. Estas reformas han adecuado el marco normativo a las pautas establecidas
por los grandes textos de proteccin de los derechos fundamentales y han, al menos,
establecido un sistema normativo que, en caso de poder ser llevado a la prctica, asegura
un mnimo marco que dificulta la corrupcin estructural51 .
El proceso de reforma de la justicia en Amrica Latina:

El proceso reforma del sistema procesal emprendido a partir de los aos 80, fundamentalmente
a partir del denominado Proyecto Maier Binder procuro realizar una reforma integral del sistema
de enjuiciamiento orientada poltico criminalmente. Sus principales objetivos fueron:
- El fortalecimiento de la defensa en juicio y de las garantas bsicas a favor del imputado

- Un paulatino abandono de un modelo inquisitivo de persecucin penal y su reemplazo por
un sistema de corte acusatorio
- El fortalecimiento de la figura del Ministerio Pblico, y el control por parte del mismo toda
la actividad acusatoria.
- Un marcado nfasis en la etapa del control de la acusacin y crtica a la instruccin
procedimiento intermedio
- La instauracin de mecanismo que permitieran realizar una racionalizacin del uso de la
prisin preventiva
- La previsin de medidas alternativas a la pena privativa de la libertad
- nfasis en un rol protagnico de la vctima en el proceso penal
- La instauracin de un juicio oral y pblico
- Previsin de juicio por jurados
Por lo tanto, existe un procedimiento exigido por la misma Constitucin, y dicho

proceso no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades
pblicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinacin con el imputado y
su defensor52 Para poder desarrollar un debido proceso existir siempre la necesidad
de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los rganos legislativos competentes
de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, que organice la administracin de justicia
penal procedimiento penal 53
51
Sobre el estado actual de la cuestin, ALVAREZ, Alejandro, El porqu y el cmo de la reforma de la justicia penal
en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, ao 2003, n 41. Pg. 9 26.
52
MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999. Pg. 489.
53
28
Ser posible definir procesalmente a la misma nocin bsica del todo el derecho penal,
la pena. As, el castigo puede ser caracterizado como una sancin impuesta por el juez
de acuerdo con las formalidades y con las garantas del proceso penal.54 Al contrario,
una penalidad que se obtiene no a travs de un debido proceso es la propia negacin
del derecho. Una procedimiento corrupto, un procedimiento que facilita
comportamientos corruptos niega al derecho, y a cualquiera de sus finalidades.
Pues bien, a qu tipo de proceso penal nos estamos refiriendo cuando nos referimos al
debido proceso? En forma resumida, nos referimos a la necesidad de que siempre exista
procedimiento anterior a la sentencia que establezca la mediatez de la conminacin
penal y la inexistencia de la coaccin directa. Nos referimos a la necesidad de recordar
que siempre dicho proceso ha de estar reglado por la ley, y que dichas reglas deben ser
acordes con las seguridades individuales y formas que postulan las constituciones: juez
natural, imparcialidad, independencia, legalidad, inviolabilidad defensa, trato como
inocente entre las ms importantes.
Histricamente han existido dos modelos puros de persecucin penal, un modelo que
ha sido caracterizado como de neto corte inquisitivo, otro de corte acusatorio55 .
El primer modelo, que ha regido las prcticas procesales de la regin hasta entrados
los aos ochenta, engendr sistemas procesales arcaico, formales y complicados,
que no hacan mas que generar demoras en el trmite de los casos, y el alejamiento
entre el juez y los litigantes. El caldo de cultivo para prcticas corruptas estaba pronto.
Sostengo que apenas la segunda versin - un modelo acusatorio nos permite que
la actividad jurisdiccional sea ejercida en un marco preponderantemente competitivo
y transparente, en el cul las partes intervinientes adquieren mayor relevancia y
capacidad de control y participacin en el proceso penal. Considerar que dichas
circunstancias implicarn que este tipo de modelo ser menos permeable a prcticas
corruptas sistemticas.
54
55
Sobre ambos modelos de persecucin penal, LANGER, Mximo, La dicotoma acusatorio-inquisitivo, en Hendler,
Edmundo (Comp.), Las garantas penales y procsales, Buenos Aires, Del Puerto, 2001.
29
6.1. Las dos versiones epistemolgicas posibles frente al proceso penal
MODELO TERICO ACUSATORIO MODELO TERICO INQUISITIVO
- Contienda entre varios sujetos - Dictum de un solo sujeto
- Relacin triangular entre dos partes
y un tercero super partes - Relacin vertical inquisidor inquirido
- Juez como sujeto tercero separado
de la acusacin - Operacin unilateral del juez
- Reo como parte de la defensa que tiene
derecho a refutacin - Actor como parte de la acusacin
La pena debe provenir de una actividad desarrollada por el juez que tienda a comprobar,
con la participacin activa de las partes interesadas, si se ha verificado o no la comisin
de un delito. Esta comprobacin debe procurar ser fiable en cuanto a los resultados
alcanzados y respetuosa en cuanto al respeto a los derechos del acusado.
El proceso as entendido se basa en una concepcin cognitiva de la actividad

jurisdiccional. Esta concepcin cognitiva del proceso penal y del mtodo acusatorio
es una adquisicin moderna, al estar relacionada (...) con el principio de estricta legalidad
penal y el correspondiente proceso de formalizacin y tipificacin de los delitos y de
las penas.56 relaciona al principio de la estricta jurisdiccionalidad con el proceso de
verificacin de los supuestos investigados, en el sentido de correspondencia, aunque
sea aproximativa, entre denotacin jurisdiccional y denotacin legal. 57
La estructura tridica del juicio, presentada por Luigi Ferrajoli, se ve, normativamente
asegurada por tres garantas procesales de carcter primarias, 1) Formulacin de la
imputacin: Hiptesis acusatoria que posibilita la contradiccin, 2) Carga de la prueba:
Es el acusador quien debe comprobar la hiptesis acusatoria. 3) Derecho a defensa: El
imputado cuenta con las posibilidades de contradecir la hiptesis acusatoria.
Aquellas tres garantas bsicas se ven aseguradas por cuatro garantas procesales
secundarias: 1) Publicidad: Permite el control interno; 2) Oralidad: Inmediacin +
56
57
30
concentracin; 3) Legalidad de procedimientos: cumplimiento de ritos; 4) Motivacin:
Fundamenta o no la hiptesis acusatoria.
Como desarrollaremos, un modelo de persecucin penal respetuoso de dichas garantas

permitir que los grados de corrupcin existentes en la tarea de administrar justicia puedan
ser disminuidos, y que, por lo tanto, la confianza por las instituciones, e, indirectamente,
en el mismo sistema democrtico, puede reconquistrsela paulatinamente.
7. Hacia un modelo transparente de persecucin penal

Esbozaremos apenas algunas pautas, desordenadas y a modo de ejemplo, acerca de la
forma en cmo determinadas decisiones de poltica criminal relacionadas con el proceso
penal influyen directamente en las posibilidades de que se verifique un mayor grado de
corrupcin en la tarea de administrar justicia. Reitero, el esquema no pretende ser un
modelo completo, sino simplemente analizar determinadas instituciones procesales y
su relacin con la problemtica de la corrupcin.
7.1 La racionalizacin del uso del derecho penal
7.1.1. Mora y racionalizacin del uso del poder penal
Se ha tornado un lugar comn en nuestra regin el afirmar que los poderes judiciales
de la Amrica Latina deben hacer un esfuerzo importante para disminuir la mora
judicial, si no quieren ser sustituidos por otros medios de solucin de los conflictos
que afectan la normal convivencia de los ciudadanos.58 La sociedad percibe que ha
existido un notable aumento de los casos pendientes de resolucin y que se verifican
constantes demoras en el proceso de decisin de dichos casos, provocndose de esta
forma el desprestigio de la administracin de justicia toda.
58
ESCOBAR FAELLA, Luis, Como la reforma judicial puede apoyarse en controlar su propio presupuesto en
Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para
Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo)
31
La respuesta que poltico criminalmente se debe dar a este problema es indudable. Debe
partir de un diagnstico previo, el poder penal es incapaz de absorber todos los conflictos
que a l le son planteados. La herramienta penal debe ser reservada entonces como ltima
ratio. Slo as se podr concentrar en los casos de mayor relevancia social.59
Derecho penal como ultima ratio.

Racionalizacin del uso del derecho penal
El derecho no puede ni debe pretender ser el nico instrumento de control social existente en
una sociedad. Por el contrario, al ser sin dudas el instrumento ms brutal con que cuenta el
Estado, solo se debe acudir al uso del Derecho penal cuando el mismo busque la exclusiva
proteccin de bienes jurdicos en tanto est actuacin sea la ultima ratio. Sostiene Roxin que
La idea poltico - criminal de que el derecho penal deba ser fragmentario o subsidiario, es decir
que sea preferible cualquier otro instrumento social de conduccin eficaz al empleo del derecho
penal60 encuentra su fundamento en el considerar que la pena criminal es a menudo perjudicial
para la posicin social de quien se ve afectado, de que ella es socialmente daina y que, por
tanto, slo hay que ampararse en ella cuando sea el nico medio de evitar un mal todava
mayor61
La corrupcin se relaciona con la certeza del castigo de los casos en que la misma se
verifica. Si la impunidad es la regla, los grados de corrupcin sern siempre altos.
Como el derecho penal no puede, por su propia naturaleza, perseguir eficazmente
todos los delitos, es necesario racionalizar su utilizacin.62 Si la represin de los grandes
casos de corrupcin es de vital importancia, ser necesario entonces que los jueces y los
encargados de la persecucin dediquen sus esfuerzos a reprimir dichos delitos, y no
otros de menor importancia. Cmo lograr este paso, indirecto, pero necesario para
poder emprender una persecucin efectiva de los grandes casos de criminalidad que
afectan a nuestra regin, corrupcin sin duda entre ellos?
59
Sobre el fenmeno que se da en la actualidad, contrario a este postulado, sobre la expansin del Derecho penal,
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, La expansin del Derecho penal, Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, Civitas, Madrid, 1999
60
ROXIN, Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, en: Doctrina Penal, ao 2, 1979,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979.Pg. 510.
61
ROXIN, Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, en: Doctrina Penal, ao 2, 1979,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979.Pg. 510.
62
Contrastan con el principio de jurisdiccionalidad de las penas todas las sanciones procesales y penales sin juicio...
32
Barrientos, sostiene que las sociedades modernas descubrieron- o, mejor dicho,
debieron aceptar- la imposibilidad de la omnipresencia judicial. La avalancha de trabajo
obliga a priorizar, pues es materialmente imposible atender todos los casos por igual,
ya que algunos tienen trascendencia social y otros no.63 Posteriormente, afirma que
un paso necesario ser el de la desjudicializacin y el tratamiento de delitos de menor
trascendencia facilita el acceso a la justicia y simplifica los casos sencillos.64
El CPP en Guatemala parece haber avanzado en dicha direccin a travs de la aplicacin

de criterios de oportunidad65 , conversin66 , la suspensin condicional de la persecucin
penal67 , y la previsin del procedimiento abreviado.68 De esta forma, se ha procurado
63
BARRIENTOS, Cesar R, Principios generales del proceso penal guatemalteco en Justicia Penal y Sociedad. Revista
Guatemalteca de Ciencias Penales, ao 1993, n 3 y 4. Pg. 63.
64
65
Criterio de oportunidadCuando se trate de delitos sancionados con pena de multa o con una pena de prisin
que no exceda de dos aos, el Ministerio Pblico podr, con autorizacin jurisdiccional, abstenerse de ejercitar la
accin penal, siempre que el inculpado lo acepte y haya reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo sobre el
pago o condonacin. BARRIENTOS, Cesar R, Principios generales del proceso penal guatemalteco en Justicia
Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, ao 1993, n 3 y 4. Pg. 64. Refirindose a su necesidad,
Por otra parte, la escasa vigencia del principio de oportunidad, impide seleccionar los hechos trascendentes y dar
soluciones alternativas a las cuestiones de bagatela conexas. Propiciando que los esfuerzos se desconcentren y
disminuyan al cmulo de cuestiones que no permiten avizorar cuales son en definitiva los hechos constitutivos de la
concrecin tpica en anlisis. Entrecruzando cuestiones de escasa significacin con criminalidad organizada, para en
definitiva confundirlos y frustrar el resultado de la investigacin. LEDESMA, Angela Ester, Como la justicia
obstaculiza la justicia en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe.
Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Per. Ao 2002. (materiales de trabajo)
66
Conversin la conversin es, entonces, el mecanismo por el cual ciertas acciones de ejercicio pblico, de poco o
ningn impacto social o derivadas de delitos contra el patrimonio, se transforman en privadas y se reserva el impulso
procesal a la voluntad de los agraviados. BARRIENTOS, Cesar R, Principios generales del proceso penal
guatemalteco en Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, ao 1993, n 3 y 4. Pg. 64.
67
La suspensin condicional de la persecucin penal este tercer caso de desjudicializacin consiste en la suspensin
del proceso penal bajo la condicin de buena conducta y de no volver a delinquir. BARRIENTOS, Cesar R,
Principios generales del proceso penal guatemalteco en Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias
Penales, ao 1993, n 3 y 4. Pg. 65.
68
BRUZZONE, Gustavo, Hacia un juicio abreviado sin tope y otras adecuaciones constitucionales, en Bovino-
Maier (comps.), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. procedimiento abreviadoEn
los casos en que el Ministerio Pblico estime suficiente la imposicin de una pena no mayor de dos aos de privacin
de libertad, o de una pena no privativa de libertad ( multa, confiscacin), podr solicitar al juez de primera instancia
de instruccin la implementacin del procedimiento abreviado. BARRIENTOS, Cesar R, Principios generales del
proceso penal guatemalteco en Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, ao 1993, n 3
y 4. Pg. 65.
33
introducir criterios que permitan conducir esta seleccin de casos razonablemente y
conforme a decisiones polticas convenientes, no meramente discrecionales. Ello ha
significado modificar, en parte, el sistema de ejercicio de las acciones del Cdigo Pena,
tolerando excepciones a la legalidad, con criterios de oportunidad, legislativamente
orientados.69
Resumiendo, si el castigo es importante, ser necesario racionalizarlo. Si el poder penal

se dedica rutinariamente a casos de escasa importancia institucional, la efectividad del
castigo de los casos que s involucran intereses muy relevantes para la sociedad toda,
como sin duda lo son los casos de corrupcin, ser menor.
Procedimientos alternativo o alternativas al procedimiento?

La recepcin de los denominados procedimientos alternativos provoca, sin embargo, consistentes
crticas. Estas crticas consideran que el camino que debe ser emprendido es el de generar un
derecho penal mnimo, pero sin excepciones. Ferrajoli es quizs el mayor exponente de esta
posicin. Sostiene el profesor de Camerino que ante estos procedimientos transaccionales (...)
es lcito preguntarse si debe considerrselos procedimientos alternativos o, mejor, medidas
alternativas al proceso.70 Posteriormente describe a los novedosos ordenamientos procesales
afirmando que los aspectos ms inquietantes del nuevo cdigo procesal (...) radican (...) en
algunos de los nuevos procedimientos especiales o simplificados que se introducen y que estn
destinados a convertirse segn las previsiones del legislador y los auspicios de casi toda la
doctrina procesalista en la forma decididamente predominante del proceso penal.71 Ferrajoli,
considero con acierto, duda de la verdadera posibilidad de establecer un pacto en materia penal.
En sus palabras, el pacto propugnado no es ms que una mera ilusin, El pacto en materia
penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso. Qu puede dar el
sospechoso, en su confrontacin desigual con la acusacin, a cambio de la reduccin de la
condena, sino la propia declaracin de culpabilidad (...). Qu garantiza que un ciudadano
inocente, pero privado de defensa, viendo frustradas sus protestas de inocencia y desconfiado de
la justicia, no acepte a pesar suyo acceder a al acuerdo sobre el procedimiento y a la reduccin de
un tercio de la pena... 72
69
Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, , Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg.
35.
70
71
72
34
Las consecuencias que provoca, segn esta vertiente, de los procedimientos alternativos son
graves ya que todo el sistema de garantas queda as desquiciado: el nexo causal y proporcional
entre delito y pena, ya que la medida de sta no depender de la gravedad del primero sino de la
habilidad negociadora de la defensa, del espritu de aventura del imputado y de la discrecionalidad
de la acusacin; los principios de igualdad, certeza y legalidad penal, ya que no existe ningn
criterio legal que condicione la severidad o la indulgencia del ministerio pblico y que disci-
pline la partida que ha emprendido con el acusado; la inderogabilidad del juicio, que implica
infungibilidad de la jurisdiccin y de sus garantas, adems de la obligatoriedad del poder penal
y de la indisponibilidad de las situaciones penales....73
7.2. La claridad de las leyes como presupuesto de transparencia

El proceso se despliega a partir de normas de carcter general y escritas que reglamentan
la actividad de las partes. Si es un deber evitar los amplios mrgenes de discrecionalidad
que envuelven a la actividad jurisdiccional, con la finalidad de disminuir los casos de
corrupcin, la claridad de aquellas normas ha de ser un punto esencial. Si las normas
no son claras, si presentan mandatos confusos, la interpretacin siempre quedar librada
a la mera discrecionalidad del juez de turno. Ya lo afirmada Beccaria, haced que las
leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la Nacin est empleada en
defenderlas74
El problema de la claridad de las leyes es especialmente relevante en Guatemala. Las

leyes son expresadas en un idioma dado, y no slo pueden ser no claras para quienes
comprenden dicha lengua, sino que pueden hasta no ser comprendidas en absoluto
por, precisamente no estar escritas en un idioma comn. El idioma tiene que ser accesible
para todos, y si no lo fuera, el Estado debe brindar herramientas que permitan que se
pueda establecer un proceso comunicativo entre las partes.75 Presupuesto de cualquier
73
74
BECCARIA, Cessare De los delitos y de las penas, cit., XLI, pp. 105-106)
75
A esto se agrega que personas que no hablan el idioma oficial usado en los tribunales, no tienen con frecuencia
acceso a interpretes, lo cual constituye un serio problema en pases que tienen grandes poblaciones indgenas con
lenguas propias. Personas que no saben leer o escribir raramente tienen asistencia adecuada. MORENO OCAMPO,
Luis (director), La hora de la transparencia en Amrica Latina, Gedisa, Buenos Aires, 1998. Pg. 97 y ss.
35
actividad de control por parte de la ciudadana ser entonces, que exista comunicacin
posible entre las partes. Si las partes, Estado contra sujeto, no comparten siquiera un
mismo idioma, aquella posibilidad de control se torna utpica.
7.3. El apego a las formas. La problemtica del formalismo y su funcin de garanta

El formalismo en las actuaciones judiciales juega un papel doble. Las formas implican
por un lado seguridad y capacidad de control de la actividad jurisdiccional. Ferrajoli
describe la funcin del rito dentro del proceso de la siguiente forma: El rito y el
mtodo legal de formacin de las pruebas. La tercera garanta procesal del segundo
grado, apta para garantizar la satisfaccin y el control de todas las dems, es el desarrollo
de las actividades judiciales, y sobre todo de las probatorias, segn formas y
procedimientos predeterminados por la ley. Es claro que no quedara asegurada la
actuacin de ninguna de las garantas procesales si no estuvieran prescritas y sancionadas
sus modalidades. 76 Por otro lado, las formas pueden implicar una excesiva burocra-
tizacin de la tarea judicial.
Como resolver esta tensin? La simplicidad ha de ser la regla, una simplicidad que
resguarde la posibilidad de control. De all que se afirme que la importancia del proceso
penal es de tanta trascendencia que las formas procesales deben ser simples y sencillas
para expeditar dichos fines, al tiempo que, paralelamente, se asegura la defensa. En
consecuencia, los jueces deben evitar a todo trance el formalismo.77
7.4. La eficacia de la persecucin y su relacin con la nocin de responsabilidad:

Bsqueda de fortalecimiento de la estructura del Ministerio Pblico
ntimamente relacionado con la capacidad del Estado de investigar, y por lo tanto, de

establecer responsabilidad por la comisin de actos corruptos, se encuentra la bsqueda
del fortalecimiento de la figura del Ministerio pblico Fiscal, rgano competente para
76
77
36
el ejercicio de la accin penal pblica contra cualquier ciudadano o empleado pblico
que incurra en delitos.78
El establecimiento de responsabilidad por los actos corruptos se relaciona

indudablemente con la capacidad del Estado de investigarlos. Si el Estado delega en la
figura del fiscal la investigacin, el fortalecimiento de dicha figura se torna imprescindible
para que la impunidad, especialmente en casos complejos, no sea la norma.
Esta necesidad es contrastada con la realidad del da a da. Los rganos predispuestos
para investigar frecuentemente no se encuentran debidamente capacitados para llevar
adelante la tarea encomendada, ni cuentan con rganos auxiliares idneos a tal fin. La
realidad denota falta de modernizacin en las tcnicas de investigacin necesaria para
el esclarecimiento de tales delitos.79
Redimensionar la figura del investigador se torna una tarea de gran importancia. En

un proceso que tiende a separar tajantemente las figuras del inquisidor y del juez, el rol
que le cabe al fiscal es fundamental.
Recordemos, sin una investigacin que sea capaz de efectivamente hacer que la ley
penal se aplique a los casos ms relevantes de corrupcin dentro de un Estado, el
sistema todo de persecucin sobre la materia ser dbil, y las tentaciones hacia la comisin
de actos corruptos ser mucho mayor. As, es posible sostener que no puede caber
duda que una vigorosa actividad fiscalizadora por parte del Ministerio Pblico puede
ser un factor de importancia para la modificacin de la opinin pblica que servir
para prevenir y castigar actividades corruptas.80
Qu implica entonces el fortalecimiento de la estructura del Ministerio pblico?

Bsicamente una mayor cuota de independencia, una mayor cantidad de personal a su
78
Por todos, Binder, Alberto, Funciones y disfunciones del ministerio pblico penal, en Poltica criminal. De la
formulacin a la praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 161-182.
79
LEDESMA, Angela Ester, Como la justicia obstaculiza la justicia en Reforma Legal y Judicial y Control de la
Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y
Per. Ao 2002. (materiales de trabajo)
80
ZUPPI, Alberto L., La Convencin Interamericana contra la Corrupcin en Abreg, Martn, Courtis Christian, La
aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 199. Pg. 647.
37
disposicin y una creciente especializacin de los recursos humanos disponibles.81 Se
supone entonces, en palabras de Cruz Castro un Ministerio Pblico Independiente,
responsable de la acusacin y de la investigacin. Un ente acusador sin independencia
poltica, no puede asumir, de ninguna forma, una estrategia de persecucin efectiva de
los actos en los que se evidencia el abuso de poder y la perversin del sistema poltico.82
7.5 La participacin ciudadana en la administracin de justicia

Histricamente la justicia penal ha sido un espacio cerrado y oscuro en el cul la
ciudadana ha tenido poco control y escasa participacin. Se la ha visualizado como
una verdadera caja negra, alejada del control popular y de la transparencia democrtica.
El apego a ritualismos antiguos, a frmulas inquisitivas, que en la cultura universal son
ya curiosidades histricas, la falta de respeto a la dignidad humana, la delegacin de las
funciones judiciales, el secreto, la carencia de inmediacin, en fin, un atraso poltico y
cultural ya insoportable, tornan imperioso comenzar un profundo movimiento de
reforma en todo el continente.83
81
Adems de la independencia y el apoyo poltico, los fiscales encargados de identificar e investigar las actividades
ilcitas en la administracin pblica, deben contar con el apoyo de un grupo de agentes de investigacin y de peritos,
cuya integracin variar dependiendo del tipo de delito que s este investigando. CRUZ CASTRO, Fernando, La
investigacin y la persecucin de la corrupcin. Observaciones fundamentales sobre el rol del Ministerio Pblico en
los sistemas latinoamericanos en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el
Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Per. Ao 2002. (materiales de trabajo).
Pg. 89
82
CRUZ CASTRO, Fernando, La investigacin y la persecucin de la corrupcin. Observaciones fundamentales
sobre el rol del Ministerio Pblico en los sistemas latinoamericanos en Reforma Legal y Judicial y Control de la
Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y
Per. Ao 2002. (materiales de trabajo. Pg. 83. Complemente el mismo autor sosteniendo que la fiscala
asuma la responsabilidad poltica de identificar, investigar y perseguir este tipo de delitos. En la sociedad, prcticamente,
no existe ninguna persona, organizacin o instancia oficial que desarrolle una accin sistemtica contra la
corrupcinEl fiscal General debe desplegar una estrategia diferente frente a estos crmenes. Asumiendo, en primer
lugar, la responsabilidad sociopoltica de perseguir, denunciar e identificar la corrupcin y el abuso de poder. No es
tarea fcil, es quizs una de las funciones ms importantes del Ministerio Pblico. Supone, como ya se menciono,
una independencia que le permita enfrentar el costo poltico de una labor tan delicada, en la que realmente se pone
a prueba el sistema jurdico poltico. CRUZ CASTRO, Fernando, La investigacin y la persecucin de la corrupcin.
Observaciones fundamentales sobre el rol del Ministerio Pblico en los sistemas latinoamericanos en Reforma
Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia,
Ecuador, Guatemala, Mxico y Per. Ao 2002. (materiales de trabajo). Pg. 85.
83
Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg. 14.
38
La ciudadana, en la actualidad, ha adquirido un rol relevante en el proceso de control,
de pedido de rendicin de cuentas a las funcionarios que ostentan el poder del Estado.
Las posibilidadades de que sea apenas el Estado quien ha de desarrollar la labor de
control con xito sobre los casos de corrupcin son pocas. As, si se deja la lucha
contra la corrupcin en manos estrictamente oficiales las posibilidades de hallar castigos
ejemplificadores son escasas. Los fiscales o los perseguidores de oficio, dentro de la
estructura del Estado o estn recargados de trabajo o ponen muy poco celo en la
persecucin de estas causas o finalmente, pero con no menos importancia, la preparacin
que tienen no alcanza para poder hacerse con xito de un caso de estos ribetes.84
La participacin de la comunidad ser necesaria. Las formas en las cules la misma

puede intervenir son multiples, pero todas pueden ser agrupadas bajo la definicin de
Accountability - refers to the ability to ensure that public officials are answerable for
their behavior, in the sense of being forced to justify and inform about their decisions,
and of being eventually sanctioned for those decisions.85 El concepto, definido de
esta manera, destaca dos aspectos.
En que se basa este concepto? En primer lugar, el trmino accountability sita a los
funcionarios en un escenario en donde deben rendir cuentas de sus accin. Los
ciudadanos, sern quienes castigarn a aquellos funcionarios pblicos que no hayan
respetado los intereses de sus representantes, as como tambin a aquellos que no hayan
actuado responsablemente. En segundo lugar, el concepto de accountability hace
referencia, implcitamente, al dilema de como reducir el espacio que separa a los
representantes y representados, sin que por ello se disuelva la distancia necesaria entre
las autoridades polticas y la ciudadana.
El control mismo a travs de mecanismos formales, de rganos de control

especficamente establecidos de la judicatura puede y debe verse reforzado por instancias
que no se relacionan directamente con la esfera oficial, ya que la principal garanta de
84
ODRA, Alberto Borea, Corrupcin y Justicia en Amrica Latina en Revista Cathedra. Ver Reforma Legal y
Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador,
Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo)
85
SMULOVITZ, Cattalina y PERUZZOTTI, Enrique, Societal Accountability in Latin America, en Journal of
Democracry, Vol. 11 No. 4 october 2000.
39
control sobre el funcionamiento de la justicia es la que he llamado responsabilidad
social, que se expresa en la ms amplia sujecin de las resoluciones judiciales a la crtica
de la opinin pblica.86
Manifestada la necesidad de que sea exista una participacin amplia de la sociedad en

el control de la actividad judicial, cabe preguntarse en que contexto esta actividad de
control podr ser posible. Es claro que en no cualquier sociedad, an cuando se prevean
los mecanismos legales que posibiliten en abstracto la participacin, el nivel de
responsabilidad de los funcionarios hacia sus ciudadanos ser alto. Para que esto sea
posible sern necesarios una serie de presupuestos, sin los cules la participacin ser
harto dificultosa.
Enunciamos brevemente dichos presupuestos, siguiendo a Luigi Ferrajoli: la

maduracin civil y poltica de los ciudadanos en torno a las cuestiones de la justicia; su
atencin y participacin constante en la vida pblica; su conflictividad social y su
solidaridad civil y poltica con los derechos lesionados; la plenitud, la independencia y
la correccin de la informacin judicial por parte de la prensa; el compromiso civil y el
hbito de oposicin de la cultura jurdica. Los presupuestos institucionales son ms
simples pero no menos esenciales; sobre todo imposible, como escriba Carrara, esta
vigilancia ser del todo imposible: en segundo lugar, la supresin de cualquier forma
de penalizacin del la libertad de crtica y de censura en relacin con los magistrados,
como es todava en Italia la previsin del delito de desacato contra el orden judicial; en
tercer lugar, la generalizacin del principio de publicidad a todas las fases del proceso y
la abolicin o, al menos, la mxima limitacin del secreto sumarial.87
7.6. La figura del querellante

La participacin de la vctima en el proceso penal puede ser alcanzada a travs de la
regulacin del querellante.88 Si bien su previsin legal puede generar un desequilibrio
que debe existir entre acusacin y defensa, toda vez que quien es acusado penalmente
86
87
88
El Cdigo Procesal Penal para Iberoamrica regul el instituto teniendo en cuenta el equilibrio que siempre debe
existir entre las partes. No obstante, se han recortado sus facultades, adecundolas a su funcin de colaborar, en la
40
debe enfrentarse a dos acusadores, al Estado y el particular que se presenta como
querellante, la figura se encuentra prevista en todos los ordenamientos procesales penales
de la regin.89
A travs de la participacin del querellante se procura entonces la paulatina

incorporacin al proceso penal de los sujetos que han sido efectivamente afectados por
el delito que est siendo investigado.90
De esta forma, se genera una multiplicidad de efectos. Por un lado se permite un

mayor control y una mayor transparencia de toda la actividad jurisdiccional. Se impide,
de esta forma, que el monopolio que ostenta el Estado sobre la administracin de
justicia se desarrolle sin control alguno y se posibilita la directa participacin de la
comunidad en dicha tarea. Esta participacin provoca, asimismo, un saludable efecto
sobre la misma rutina de juzgar ya que el inters directo del afectado produce, al
menos, el efecto saludable de evitar, en los casos concretos, la tendencia a la rutina que
caracteriza a los rganos estatales.91
Por otra parte, la persecucin penal se facilita siempre teniendo en cuenta que ella se
debe desarrollar dentro de los lmites que establecen las garantas penales y procesales
y de esta forma, la responsabilidad ante la posible comisin de actos corruptos se
acrecienta. Recordemos, la certeza del castigo se relaciona directamente con los incentivos
que existen para que un sujeto desarrolle actos corruptos. Ejemplificando: La comisin
de actos corruptos por un funcionario estatal ser ms probable de ser desarrollada
cuando el riesgo de ser castigado es mnimo. Cuando conoce que quien lo habr de
juzgar , quien lo habr de investigar no encuentra un especial inters en desarrollar
dicha tarea. Por el contrario, si dicho funcionario conoce que podr ser investigado, o
que podr existir una colaboracin activa en la investigacin, por parte de quien se ha
persecucin penal pblica, con el rgano estatal especfico. Se trata, entonces, de un querellante por adhesin (...)
que colabora con un sujeto procesal pleno y no puede, por ejemplo, acusar o recurrir autnomamente. Cdigo
Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg 18-19.
89
Sobre la institucin y su previsin legal en la regin, se afirma que es una institucin definitivamente arraigada en
la administracin de justicia penal de la mayora de los pases. Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica.
Hammurabbi, , Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg. 18.
90
Ibid.
91
Ibid.
41
visto directamente afectado por el delito, los incentivos para realizar un acto corrupto
sern menores.
Quin ha de ser considerado como querellante? A que sujetos el Estado les reconocer
dicho calidad procesal? La opcin depender de las particularidades de cada ordenamiento,
pero tendr que tender a no excluir de la discusin jurdica a quien pueda estar
concretamente afectado por el delito. En este sentido, la participacin de entes
investigadores ad-hoc, el reconocimiento de organizaciones que representen derechos
colectivos entre otras particulares situaciones debern ser analizadas a la luz de la generacin
de una mayor participacin ciudadana en el proceso penal. Esta participacin, que no
debe generar un menoscabo en las facultades ni en las posibilidades concretas de defensa
del acusado, deber ser el norte que debe guiar a cualquier decisin que verse sobre el
reconocimiento de la calidad de querellante a los sujetos que as lo soliciten.
7.7. Amicus Curiae

Un instituto relacionado ntimamente con la participacin de la ciudadana en la
administracin de la justicia penal es la figura del Amicus Curiae.
Se trata de una presentacin ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de

terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado inters en la resolucin
final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la
sustanciacin del proceso en torno a la materia controvertida.92 Si el control de los
actos de gobierno, y si la participacin de la ciudadana en el proceso penal son
situaciones que posibilitan el desarrollo de una poltica criminal destinada a reducir los
casos de corrupcin, la previsin legal del amicus curiae ser bienvenida.
Se logra, a travs de este recurso que exista una directa vinculacin entre la discusin
judicial de cuestiones de inters pblico y la posibilidad de que personas, grupos o
92
ABREG, Martn, COURTIS Christian, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino en
Abreg, Martn, Courtis Christian, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. Pg. 387. Sobre el tema, es posible consultar. LPEZ, Santiago Alberto,
La recepcin de opinin calificada en los procesos en trmite ante la jurisdiccin local. Construccin pretoriana y
regulacin legal en el mbito de la ciudad de Buenos Aires., en Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, n 1, ao
1, 2001. Buenos Aires. Pg. 191 y ss..
42
instituciones interesadas en la proyeccin colectiva de las decisiones de la magistratura
presenten sus respectivas opiniones sobre el tema ante el tribunal, no hace ms que
reforzar el aspecto participativo del carcter republicano de gobierno.93
7.8 La publicidad del proceso como requisito bsico del control y la participacin
La publicidad94 ha de garantizar el control externo e interno de toda la actividad
judicial. La garanta implicar entonces que los procedimientos de formulacin de
hiptesis y de determinacin de la responsabilidad penal tienen que producirse a la
luz del sol, bajo el control de la opinin pblica y, sobre todo, del imputado y su
defensor95
Fue Bentham quien describi con precisin a la nocin de democracia con la de la

publicidad de la justicia, para posteriormente adjetivarla como al alma misma de la
justicia. Sostuvo que la misma es vital no slo porque es la ms eficaz salvaguardia del
testimonio, del que se asegura, gracias al control del pblico, la veracidad, sino sobre
todo favorece la probidad de los jueces al actuar como freno en el ejercicio de un poder
del que es tan fcil abusar, permite la formacin de un espritu cvico y el desarrollo de
una opinin pblica, de otro modo muda o impotente sobre los abusos de los jueces,
funda la confianza del pblico y refuerza la independencia de los magistrados
acrecentando su responsabilidad social y neutralizando los vnculos jerrquicos y el
espritu de cuerpo. Por el contrario, escribi Bentham, cunto ms secretos han sido
los tribunales, ms odiosos han resultado, ya que, la inocencia y el misterio nunca van
juntos, y quien se oculta est ms que a medias convicto.96
93
Al menos dos son las funciones que cumple el amicus curiae: La presentacin del amicus curia apunta entonces a
concreta una doble funcin: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de inters
pblico argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aqul que tome una decisin
ilustrada al respecto; y b) brindar carcter pblico a los argumentos empleados frente a una cuestin de inters
general decidida por el Poder Judicial... ABREG, Martn, COURTIS Christian, Perspectivas y posibilidades del
amicus curiae en el derecho argentino en Abreg, Martn, Courtis Christian, La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. Pg.388.
94
Por todos, ANITUA, Gabriel Ignacio, El principio de publicidad procesal penal: un anlisis con base en la historia
y el derecho comparado. En Nueva Doctrina Penal, Ao 2000 A.
95
96
43
En definitiva, ser un presupuesto absolutamente necesario para poder controlar la
actividad jurisdiccional que la misma sea abierta y pblica, que se aleje de ritualismos
que impidan un correcto control de la ciudadana sobre la labor de los jueces. Sin
publicidad del proceso, el nivel de discrecin ser siempre mayor, y las posibilidades
que se cometan actos de corrupcin tambin.
ntimamente relacionado con la garanta de publicidad se encuentra la de la oralidad

de los procedimientos.
7.9. El camino de la oralidad

Como mencionamos anteriormente, la oralidad del juicio se encuentra ntimamente
vinculada a la garanta de la publicidad antes analizada. Es as que la forma hablada,
en efecto, implica necesariamente la publicidad, en cuya ausencia las declaraciones,
tanto del imputado como de los testigos, deben ser puestas por escrito; y el secreto, si
quiere ser conservado, implica la forma escrita, no pudiendo asociarse a la oralidad,
sino que requiere la formacin de pruebas con anterioridad al juicio pblico.97 A su
vez, la oralidad del proceso implica la inmediacin y la concentracin que se produce
en el juicio penal, caractersticas tambin que acercan a las partes y que permiten un
mayor y ms eficiente control de la forma en cmo se procura la verdad a travs del
proceso penal.
A diferencia de la que ocurra con los sistemas escritos98 , a travs de un procedimiento

oral, an imperfecto como el que contamos en la actualidad99 , se estructura toda una
novedosa forma de comprender al proceso que modifica la misma forma en cmo las
partes intervienen en l y la posibilidad de control que sobre los actos del poder judi-
97
98
Los procesos escritos y la ubicacin fsica de los mismos, soslaya el incumplimiento de normas procesales y de
principios jurdicos fundamentales como la inmediacin, de tal manera que los jueces llevan adelante un procedimientos
de papeles en donde los encausados constituyen fantasmas a los que se les aplica la ley por haber cometido un acto
ilcito, antijurdico y culpable, que muchas veces no entiende. La falta de humanizacin del sistema procesal permite
al juez actuar irresponsablemente y no tener remordimientos por sus prcticas corruptas. Moreno Ocampo, Luis
(director), La hora de la transparencia en Amrica Latina, Gedisa, Buenos Aires, 1998. Pg. 97 y ss.
99
Es claro que la media oralidad de este sistema de compromiso- instruccin escrita y juicio oral- no tiene mayor valor
que su media publicidad: las declaraciones orales producidas en el juicio estn indudablemente prejuzgadas por las
44
cial existen. Es por dems evidente que un procedimiento en el cul la oralidad, y por
lo tanto, la inmediatez, se hacen presentes ha de tener una notable mayor capacidad de
ser controlable, y por lo tanto, menos corrupto, que uno que se desarrollo por escrito
y en puertas cerradas.
7.10. El juicio pblico y sus derivaciones

Publicidad como norma, oralidad tambin. La necesidad de un juicio pblico en el
cul se desarrolle un debate oral, pblico, contradictorio y continuo, con la
ininterrumpida participacin de los diversas partes y del tribunal, es corolorario de lo
antes analizado.100
El juicio pblico se presenta entonces como una de las formas ms efectivas de relacionar
a la sociedad toda con el sistema judicial en concreto funcionamiento. En dicho espacio,
en dicho momento, es en donde se despliegan precisamente las garantas antes descriptas,
publicidad, oralidad, inmediatez, todas ellas ntimamente relacionadas con la posibilidad
de control y de participacin de la comunidad en el proceso de administracin de justicia.
7.11. El juicio por jurados: La comunidad administrando justicia

Antes mencionamos mecanismos institucionales a travs de los cules la ciudadana puede
desarrollar actividades de control de la magistratura. El juicio por jurados, pretensin
ltima de todo el movimiento de reforma del proceso penal en la regin, va an ms all.
Es que precisamente a travs de su instrumentalizacin, se genera la forma de participacin
ciudadana ms directa que puede existir, al permitir que no sea un tribunal profesional,
sino pares a quien est siendo juzgado, quienes determinen la culpabilidad o no del acusado.
Ya afirmaba sobre el supuesto Lauz en su tratado que Si el hombre es libre, (...)no

puede ser juzgado por nadie ms que por s mismo: los jurados o pares son el expediente
escritas recogidas durante la instruccin, de las que en nuestro ordenamiento, incluso formalmente, la oralidad del
juicio se ha visto reducida en muchos casos a mera ficcin FERRAJOLI, Luigi, Derecho..., op.cit., Pg. 619.
100
BOVINO, Alberto, El debate, en AA.VV., El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Un anlisis crtico, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1993.
45
audaz y sublime concebido para obviar la imposibilidad de admitir que el hombre se
juzgue a s mismo y, en consecuencia, segn sus propias pasiones, o que fuera juzgado
por otros hombres y, en consecuencia, segn las pasiones de stos ( pp. 19, 23, 20). En
efecto, la sentencia que dicten sobre este hombre otros hombres parecidos a l, que
forman parte de la misma ciudad, que se encuentran en la misma situacin en todo
menos en el delito sobre el que han de tomar una decisin, debe mirarse como la sentencia
que habra pronunciado tambin l sobre cualquier otro distinto de s mismo.101
Si la discrecionalidad que posibilita la corrupcin puede ser disminuida a travs de una

participacin activa de la ciudadana, de un control eficiente y constante de la actividad
de juzgar, la participacin directa a travs del juicio por jurados implica ni ms ni
menos que debilitar el mismo monopolio estatal de la decisin judicial.
7.12. La actividad impugnativa. El control por excelencia de la partes

La actividad de juzgar ha quedado reservada al poder judicial. Slo l puede juzgar. En
el momento de la decisin, no existe competencia alguna. Si se ha respetado un proceso
en el cul las partes han tenido la posibilidad de presentar sus posiciones en forma
ajustada a derecho, si se ha dado un debate amplio, el acto de juzgar se presenta como
una actividad solitaria. Cmo controlar? Pues bien, los recursos son precisamente la
forma en la que el derecho procura generar un control de la actividad decisoria,102
buscando la correccin de la decisin, una mayor amplitud de la discusin y, por lo
tanto, favoreciendo el control y e imposibilitando o dificultando sentencias que
impliquen casos de corrupcin.
Si bien el nacimiento de los recursos estuvo asociado a una forma de control vertical de
la actividad jurisdiccional, en la actualidad deben ser interpretados y concebidos como
un derecho a favor del sujeto perseguido penalmente.103 As, originalmente, los recursos
101
Citado por FERRAJOLI, Luigi, Derecho..., op.cit., Pg. 653.
102
Acerca de su regulacin; Garrido, Los recursos, en El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Un anlisis crtico,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993. GUARIGLIA, Rgimen general de los recursos en el Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, en AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999.
103
MAIER, Julio B. J., El recurso del condenado contra la sentencia de condena: Una garanta procesal? en Abreg,
Martn, Courtis Christian, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997. Pg. 407 427.
46
de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales
de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio)
y, de lograrlo, conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso transformada
en otra de sentido contrario, modificada o reformada, o, incluso, eliminada, fueron
mecanismos nacidos, histricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo,
antes como instancias de control burocrtico que como garantas de seguridad para los
sbditos sometidos a una decisin de autoridad.104 En la actualidad, el panorama se
ha modificado y el recurso contra la sentencia debe ser interpretado como una garanta
procesal del condenado, que debe conducir necesariamente a la exigencia de que pasa
para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judi-
cial, si el condenado la requiere. () El derecho al recurso se transformara, as, en la
facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisin-
el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o
parcialmente con el tribunal de juicio, dara fundamento regular a la condenados
veces el mismo resultad = gran probabilidad de acierto en la solucin- y, en caso contrario,
privara de efectos a la sentencia originaria.105
Control efectivo del actuar del juez, obligacin de que sus actos sean fundados y, por
ende, no meramente discrecionales, mayor fiabilidad de la correccin del castigo,
apenas algunas de las funciones que el recurso tiene para disminuir los grados de
corrupcin.
7.13. El control jurisdiccional de la etapa de ejecucin de la pena

El derecho penal desemboca en una sancin, y sobre dicha sancin tambin debe
existir un control para evitar que se generen espacios de discrecin tales que tornen a la
etapa de ejecucin en un verdadero espacio sin ley.
La forma ms eficaz de emprender esta tarea consiste en la implementacin de un

efectivo control judicial sobre la forma en la cul se lleva a cabo la ejecucin de penas
privativas de libertad. Para ello, ser necesario la creacin de tribunales que se dediquen
104
105
47
especficamente a la materia, ocupando de la totalidad de los incidentes jurdicos que
suscita la ejecucin de la pena, en especial de la pena privativa de la libertad (cmputo,
condena condicional, vigilancia y revocacin, libertad condicional, vigilancia,
revocacin).106
La judicializacin de la etapa de ejecucin permitir que la sancin pueda ser controlada

por los ciudadanos, que el condenado pueda acudir a los tribunales para reclamar por
sus derechos y que la administracin carcelaria no detente ya un poder monoplico y
absolutamente discrecional sobre los sujetos encarcelados que por dicha condicin,
siempre se encontrarn ms vulnerables y debern ser protegidos mas intensamente
por la ley.107
7.14. Seleccin y designacin jueces

Mencionamos un sistema procesal que podra generar, por s mismo, importantes
avances en lo que se refiere a la reduccin de los espacios de monopolio, discrecionalidad
e impunidad, todos ellos que fomentan una situacin de corrupcin estructural.
Sin embargo, de poco sirve un sistema perfectamente esbozado si los actores que han
de llevarlo a la prctica no son capaces de cumplirlo. Para que esto no ocurra, se deber
generar un sistema eficiente de seleccin y de designacin de jueces y funcionarios
pblicos.
La despolitizacin de los sistemas de nombramiento, la transparencia de los antecedentes

de quienes han de ser nombrados jueces, la participacin activa de la sociedad en el
proceso de nombramiento, la generacin de una verdadera carrera judicial son apenas
algunas de las medidas que se pueden tomar en este campo, de gran importancia tambin
para que quienes tengan a su cargo la investigacin y la determinacin acerca de la
comisin o no de delitos que involucren casos de corrupcin.
106
Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, , Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg.
33.
107
Por todos, BOVINO, Alberto, Control judicial de la privacin de la libertad y derechos humanos en en Revista de
Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, n 1, ao 1, 2001. Buenos Aires. Pg. 219 y ss.
48
7.15. Independencia e imparcialidad de los magistrados
Jueces idneos son un requisito necesario para una justicia eficiente, pero an resta
establecer que dichos jueces puedan gozar de una real independencia para poder
desenvolverse libremente en sus funciones108 . De la misma manera que de poco
sirve tener un proceso penal perfecto si las personas que lo han de llevar a cabo son
ineptas, de poco sirve contar con jueces de excelencia si son sometidos a presiones
por parte de los poderes constituidos que les imposibilitan desempear correctamente
sus funciones en el caso que nos ocupa, investigar con eficacia los casos de corrupcin
de funcionarios pblicos a la luz de un proceso penal respetuoso de los derechos y
garantas del imputado.
De esta forma, es necesario garantizar la independencia del poder judicial109,

especialmente frente a los poderes legislativo y ejecutivo, y con respecto a la misma
organizacin vertical propio Poder Judicial.
7.16. Abuso de medidas de coercin, sin control

y que pueden devenir en penas anticipadas
Sin duda alguna, el abuso de las medidas de coercin que pesan sobre los imputados es
el mayor mal que aqueja a la justicia penal de nuestra regin. A pesar de la
excepcionalidad que las mismas deberan implicar, se han transformado en una
indudable forma de anticipacin de la pena, de espacios sin control que implican, en la
practica, una inmensa aplicacin de dolor sobre sujetos que an ostentan su calidad de
inocentes.
108
BRUZZONE, Gustavo, Sobre la garanta del juez imparcial, en Revista Nueva Doctrina Penal, 1996/B, pp. 541-
582.
109
... la independencia de los jueces de todo poder estatal que puede influir en la consideracin del caso, la llamada
imparcialidad frente al caso, determinada por la relacin del juzgador con el caso mismo segn su objeto, comprendida
la actividad previa de los jueces referidas al caso, y a los protagonistas del conflicto (...) y el mencionado como
principio del juez natural o legal, que pretende evitar toda manipulacin de los poderes del Estado para asignar un
caso a un tribunal determinado, de modo de elegir los jueces que lo considerarn ad hoc.) MAIER, Julio, Derecho
Procesal Penal, I. Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999. Pg. 742.
49
El control de las medidas que disponen el encarcelamiento preventivo, sin una
regulacin precisa, la estipulacin de reglas que disminuyan al mximo la capacidad
discrecional de los jueces para aplicarlas son medidas que deben ser tomadas en
forma urgente110 .
El camino ha sido sugerido por el Cdigo Modelo esbozado por Maier Binder. All
sostuvieron que la regla bsica de las medidas de coercin consiste en la afirmacin de
que ellas son excepcionales, en especial el encarcelamiento preventivo. (...) Para lograr
eficacia, en el sentido que el encarcelamiento procesal sea el ltimo de los recursos, se
acudi a varios mecanismos, por una parte, ampliar el espectro de medidas de coercin,
superando la falsa antinomia entre encarcelamiento y libertar, dotando al tribunal que
decide y a quin requiere su aplicacin de una gama de medidas intermedias y
alternativas, idneas para garantizar los fines del procedimiento, sin afectar tan
gravemente al imputado (art. 202 y 209); por la otra, se describen claramente los
presupuestos indispensables de las medidas coercitivas (art. 202); adems, se establece
un mecanismo de control obligatorio, en plazos determinados, sobre la subsistencia de
los presupuestos que autorizan la medida (art. 219); por fin, se regula la cesacin de la
privacin de la libertad y, entre sus casos, se destaca aqul que impone ciertos lmites
temporales para ella. (art. 208)111
El espacio de discrecionalidad, y por lo tanto, de potencial corrupcin es indisimulable,

y el debilitamiento de la ley que en este caso es aplicada sin que exista una condena
firme es tambin clara. La ley pierde su capacidad se aplica de la misma forma a
inocentes y culpables de motivar a la sociedad toda, y la aplicacin, sin control
alguno, por parte de los magistrados no hace ms que afianzar la nocin de que el
derecho penal se aplica en forma injusta, selectiva. De esta forma, tambin la idea
misma de responsabilidad se debilita.
110
BOVINO Alberto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos en Abreg, Martn, Courtis
Christian, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997. Pg. 429-469. PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en Maier (comp.), El nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 1993, pp. 43-64.
111
Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, , Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos.
Pg. 20.
50
B) ALGUNOS ANLISIS COMPLEMENTARIOS
SOBRE LA RELACIN ENTRE CORRUPCIN
Y DEBIDO PROCESO EN GUATEMALA.
En Guatemala el sistema inquisitivo se extiende hasta el 1 de julio de 1994, fecha en

que deja de tener vigencia el ltimo Cdigo Procesal Penal promulgado en 1973
caracterizado por el sistema escrito en todas las fases del procedimiento, la concentracin
de funciones de investigacin y de decisin en el juez de instruccin, ausencia de
mecanismos que tornaran operativas las garantas del imputado a lo largo de todo el
proceso penal y la conversin automtica en prueba durante el juicio de toda la
informacin recabada durante el sumario. El excesivo formalismo y la cultura del registro
por medio de la escritura favoreca la delegacin de funciones a personas con cargos
menores, imposibilitando la inmediacin del juez en todas las fases del proceso.
El ntido problema del retardo en la administracin de justicia, generado entre otras

causas, por la insuficiencia de personal durante la vigencia del sistema inquisitivo,
problema ms que evidente en el organismo judicial. El promedio de casos ingresados
a los juzgados de instruccin en la ciudad de Guatemala fue en los aos 1992-1993 de
3,400. En 1995 ingresaron al sistema penal guatemalteco 47,943 casos y en el 2000
un total de 209,830, lo que indic un crecimiento del 338%. El mayor incremento se
present en 1997, pues de 42,339 en 1996, aument en ese ao a 160,562, lo que
significa un 279% ms de casos112 . Sumado a ello encontramos la carencia de per-
sonal tcnico especializado en investigacin criminal (polica judicial propiamente).113
El 1 de julio de 1994 comenz a regir el nuevo Cdigo Procesal Penal el cul reconoce
un modelo con un marcado tinte acusatorio, en el cul el contradictorio juega un
papel fundamental. En l encontramos el Ministerio Pblico, con rango constitucional,
a cargo de la persecucin y accin penal, el Servicio Pblico de Defensa, los Juzgados
112
Informe Final Indicadores de Funcionamiento; Centros de Justicia del Programa de Justicia USAID, elaborado
por Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala; Pag. 11 Guatemala, 2003.
113
Csar Barrientos, Evolucin de la reforma procesal penal guatemalteca, Inecip/Paraguay, 1997.
51
de Primera Instancia que se ocupan del control de la investigacin y la fase intermedia,
y el Tribunal de Sentencia encargado del juicio oral y pblico.
As, la reforma procesal penal ha sido parte del proceso de evolucin poltica y jurdica
que vive Guatemala expresando la decisin nacional de concentrar esfuerzos en la
persecucin y sancin de delitos como forma de combatir la impunidad, restaurar el
derecho, proteger bienes jurdicos y prevenir acciones criminales.
Sin perjuicio del avance que supone la reforma procesal basado primordialmente en el
cambio de modelo, aparecen algunos problemas, como hemos visto, que han generado
la falta de transparencia a la hora de administrar justicia.
Como se sostiene ltimamente en un informe de USAID/IFES114 : La oposicin es

especialmente fuerte contra las reformas dirigidas a la independencia judicial y la
imparcialidad, precisamente porque hay tanto en juego. Un poder judicial imparcial
reducir la influencia ejercida por funcionarios gubernamentales, legisladores, partidos
polticos y otras lites poderosas acostumbradas a operar al margen de la ley. La propia
jerarqua judicial puede perder cierto control en muchos pases en donde los jueces de
los tribunales superiores poseen la capacidad de ejercer un control indebido y arbitrario
sobre los jueces de los tribunales inferiores. Finalmente, constituyen fuentes probables
de oposicin a las reformas aquellas personas que operan buscando su propia ventaja
dentro del sistema actual: jueces y empleados judiciales de todos los niveles que se
benefician de la corrupcin a pequea escala o que desconfan demasiado de los nuevos
enfoques, y abogados que saben cmo ganar casos operando de acuerdo con las leyes
actuales.
Es por ello que, el primer problema que debe enfrentar el sistema de justicia penal es su
credibilidad ante la poblacin. Una encuesta realizada por la Comisin de
Modernizacin del Organismo Judicial, arroj como resultado que ms del 88% de los
entrevistados coincidieron que la administracin de justicia es inadecuada, por razones
vinculadas a la corrupcin, lentitud e ineficiencia del procedimiento y las dificultades
de acceso.
114
USAID/IFES, Pautas para promover la independencia y la imparcialidad judiciales, Revista Sistemas judiciales,
CEJA, Ao 2, Nro.4.pag. 4.
52
Por otro lado, la Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala concluy que
los rganos de justicia se volvieron inoperantes en una de sus funciones fundamentales
de proteccin al individuo frente al Estado y perdieron toda credibilidad como garantes
de la legalidad vigente. La comisin atribuy muchas de las fallas del organismo
judicial a la falta de independencia judicial.115
Es evidente que la transformacin judicial operada en el pas no ha significado en

forma total el logro del debido proceso como aspiracin republicana. As lo ha sealado
ltimamente MINUGUA:
La amplitud y reiteracin del incumplimiento de deber estatal de prevenir, investigar

y sancionar los delitos y violaciones a los derechos humanos, as como de las garantas
que comprende el derecho al debido proceso legal, constituye uno de los principales
ejes que fomentan el cuadro de impunidad que persiste en Guatemala.116
El sistema de administracin de justicia contina mostrando graves carencias en ma-

teria de investigacin criminal y cumplimiento del debido proceso legal. En la mayora
de los casos verificados no se realizan las diligencias procesales indispensables para
esclarecer los hechos y procesar a los autores. La lentitud procesal que caracteriza a los
tribunales y la falta de coordinacin entre los operadores de justicia contribuye
notoriamente al incumplimiento del deber estatal de prevenir, investigar y sancionar117
La misin ha sealado reiteradamente algunas de las constantes que fomentan la

impunidad imperante en el pas, como las persistentes deficiencias del sistema de
investigacin y, en general, en la administracin de justicia, el pertinaz incumplimiento
del deber de investigar y sancionar, y la falta de voluntad de muchos funcionarios ante
las violaciones de derechos humanos y delitos.
..La extensin de la impunidad se manifiesta en que el 55 % de las violaciones

comprobadas se deben al incumplimiento del deber jurdico del Estado de investigar y
115
Ver, Margaret Popkin, Esfuerzos para aumentar la independencia e imparcialidad judicial en Amrica Latina,
Sistremas judiciales Nro.4, pg.48.
116
Undcimo Informe sobre Derechos Humanos, MINUGUA, Septiembre de 2000.
117
53
sancionar. El 15% proviene de la obstaculizacin de la justicia, en especial, por agentes
de la PNC a travs de la alteracin de los partes policiales. Esta prctica, sealada en
informes previos, ha sido casi sistemtica, sin que se hayan adoptado an medidas
efectivas para erradicarla.
A lo anterior se suma la preocupacin de la misma MINUGUA sobre la vigencia de la

impunidad:
La misin, que desde sus primeros informes calific a la impunidad como el principal
obstculo para la vigencia efectiva de los derechos humanos, constata con honda
preocupacin que se trata de un fenmenos sistemtico.118
Adicionalmente, el heredado patrn de impunidad ha alcanzado caractersticas de

fenmeno sistemtico y transversal. Ilustra lo sealado la falta de esclarecimiento y
sancin de casi todas las graves violaciones durante el enfrentamiento armado y de la
mayora de casos significativos ms recientes.119
Este estado de consolidacin de la impunidad sigue siendo el principal obstculo para

la vigencia efectiva de los derechos humanos en el pas. La respuesta dbil en estos
casos se suma a muchos otros casos anteriores, de gravedad e importancia, que an
quedan sin avances.120
El grave problema de la intimidacin a los testigos

Guatemala carece de instrumentos para llevar a cabo una investigacin exitosa. Nada
puede substituir la colaboracin de los testigos que estn dispuestos a declarar o, por lo
menos las vctimas. En la mayora de los crmenes graves de casi todos los pases, ellos
son la fuente principal de las pruebas.
Las personas que no prestan su colaboracin con el sistema tienen buenas razones para no
hacerlo, lo cul incluye sospechas bien fundadas de incapacidad y de corrupcin, as como
118
Duodcimo informe de MINUGUA, pg. 15., Septiembre de 2001
119
Dcimo Tercer Informe sobre Derechos Humanos, MINUGUA, Octubre de 2002
120
Informe de MINUGUA, ante la Reunin del Grupo Consultivo para Guatemala, Mayo 2003.
54
temor a represalias por parte de aquellos a quines ellos acusan. Conforme el sistema
mejore, tambin mejorar la colaboracin de los ciudadanos, sin embargo se requiere
mayores acciones que directamente solucionen los problemas de corrupcin e intimidacin.
En los informes sobre Derechos Humanos, la MINUGUA ha sealado el fenmeno

de la intimidacin:
En el perodo, aumentaron las denuncias sobre acciones de intimidacin,

hostigamientos y amenazas de muerte que afectaron a fiscales y jueces, as como a
sujetos procesales, testigos e integrantes de entidades de derechos humanos, que estn
vinculados con procesos penales contra agentes del Estado...Las acciones denunciadas
consistieron en llamadas telefnicas annimas, vigilancia a los lugares de trabajo o a la
residencia de las vctimas, presencia de individuos sospechosos en estos lugares, y, en
algunos casos, en el seguimiento personal de los afectados.121
Un componente clave de la impunidad es la persistencia de presiones contra las

instituciones de justicia y sus funcionarios. Es muy preocupante que en el perodo
continen registrndose diversas formas de intimidacin y graves actos de violencia
contra sujetos procesales. Estos hechos se observan tanto en el actuar cotidiano de la
justicia, como en procesos judiciales de especial relevancia, como el caso de Monseor
Gerardi. Su persistencia afecta la independencia judicial y la lucha contra la impunidad.
En otros casos, las presiones e intimidaciones buscan impedir el esclarecimiento y
sancin judicial de graves violaciones y delitos, en especial cuando se imputa a agentes
estatales.122
La intimidacin y corrupcin son verdaderos obstculos al sistema de justicia penal en

Guatemala. Precisamente, este pas ha sido irracionalmente fatalista con relacin a
amenazas, por consiguiente la intimidacin ha sido una tctica demasiado exitosa. La
corrupcin es un asunto extremadamente difcil de medir, an ms difcil de valorar
que la intimidacin ya que ms fcilmente habla un testigo o juez amedrentado que un
corrupto. La gravedad de los problemas relacionados con la corrupcin e intimidacin
del sistema de justicia penal de Guatemala ha llevado a varios funcionarios de la Misin
121
122
Duodcimo Informe sobre Derechos Humanos, MINUGUA, Septiembre de 2001.
55
AID que poco es lo que se puede hacer con los programas que desarrollan la capacidad
de los juzgados, si el pblico en general no les tiene confianza. Esta confianza es en s
destruida por una creencia de que la corrupcin es una costumbre en Guatemala, por
la experiencia de intimidacin a testigos y oficiales y por la carencia de deseos
determinantes por parte de las autoridades para responder.
Retrasos en la investigacin
En la experiencia realizada por el Ministerio Pblico en dos aos de vigencia del nuevo
procedimiento penal, se seala el retardo en la investigacin. As, existen 1600 casos
en la fase preparatoria con duracin mayor de seis meses, sin presentar acusacin que
constituyen el 76% del total de casos, es decir, slo se han presentado 125 acusaciones
en todo el pas. En este sentido la ausencia de capacitacin tcnica de los operadores de
justicia y el escaso desarrollo de la cultura acusatoria ha determinado la incorrecta
aplicacin de los institutos introducidos por la reforma.
La investigacin criminal requiere del apoyo tcnico para realizarse en forma eficiente,
procurando separar esta funcin de la Polica Nacional.
En el dcimo informe de MINUGUA se detalla: La verificacin de casos que afectan

violaciones a los derechos humanos ha ilustrado diversas actitudes que se reiteran en
las fiscalas del pas y que favorecen la impunidad. Destacan, entre otras, la paralizacin
de los expedientes por abandono de la investigacin o por impulsos procesales tardos.123
En el mismo sentido, en el sptimo informe, ya se deca: Ilustrativo de la impunidad

es el escaso avance registrado en procesos judiciales por graves violaciones (casos Xamn,
Mack, Carpio, Sas Rompiche, y otros), cuya tramitacin contina siendo
extremadamente lenta, aunque esa circunstancia no es exclusiva de esos juicios.124 Lo
anterior fue confirmado posteriormente al indicar en el Duodcimo Informe que ...La
mayora de los casos ms graves y representativos de violaciones a los derechos humanos
123
Dcimo informe de MINUGUA, pg. 21.
124
Sptimo informe de MINUGUA, pg. 14.
56
no exhibe avances procesales., aspecto que se mantiene vigente al da de hoy, salvo
excepciones como el Caso Gerardi y Myrna Mack con avances y reveses.
Un informe de CIEPRODH afirma que:
La corrupcin generalizada, plantea para nuestro pas la comisin continuada de delitos,

negando la existencia de un Estado de Derecho. Como problema nacional, la corrupcin
es el caldo de cultivo del crimen organizado, que descansa sobre el manto de la
impunidad. Afecta a la poblacin por igual, y obstruye la normal aplicacin de la ley.
Si los rganos fiscalizadores del Estado: la Superintendencia de Administracin

Tributaria SAT, la Contralora General de Cuentas, la Procuradura General de la Nacin
y el Ministerio Pblico, no cumplen a cabalidad sus misiones, se pone en riesgo el
sistema democrtico, el desarrollo econmico, social y la paz de Guatemala.
... En cuanto a los casos de corrupcin protegidos por el manto de la impunidad,

mencionamos:
Venta cuestionada de GUATEL, ahora TELGUA, en octubre de 1998, por la suma

de Q. 4,557.6 millones.
La extradicin del Sr. Jorge Serrano Elas, quien se apropi de varios miles de millones
de Quetzales del erario nacional y que contina prfugo de la justicia, residiendo
cmodamente en Panam.
Los casos del ex BANVI, CORFINA, y CELGUSA.125
A los anteriores casos que vienen de hace algunos aos, se suman hoy en da una serie
de casos de corrupcin, cuyo comn denominador es la falta de sancin a los implicados:
- el desfalco del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social;

- el desfalco en el Ministerio de Gobernacin;
- el del Crdito Hipotecario Nacional;
- los contratos en el Ministerio Comunicaciones o MICIVI;
125
La corrupcin tambin viola los derechos humanos, CIEPRODH, 2001.
57
- la llamada Conexin Panam;
- el caso del Banco de los Trabajadores;
- el desfalco en algunas Municipalidades del interior del pas;
- la impresin de volantes en la Tipografa Nacional, etc.
Soluciones alternativas al procedimiento comn

El Ministerio Pblico posee una unidad especfica asignada a resolver conflictos penales
menores, aplicando criterio de oportunidad (abstencin del ejercicio de la accin y
suspensin de la persecucin penal). Segn un informe de la Fiscala General (ya desde
julio de 1995), existan ya en 1997, 7400 casos resueltos en un periodo de 8 meses a
travs de procedimientos pacficos no punitivos- y consensuales, restaurndose la paz
social y jurdica, y permitiendo resolver conflictos penales, sin generar nuevos y sin provocar
desgarramientos al interior de las familias.126 No obstante, la prctica instaurada en la
fiscala en relacin con la solucin de estos conflictos merece dos crticas: en algunos
casos la Fiscala desjudicializa sin intervencin del juez, es decir, realiza las funciones de
amigable componedor y ello puede generar prcticas corruptas, al estilo de los tiempos
en que se realizaban composiciones en delitos graves de manera extrajudicial y a veces
con intervencin subterrnea del propio juez. Se recomienda vigilancia de la direccin de
Supervisin del Ministerio Pblico para precaver o evitar este tipo de arreglos, sobre todo
en aquellos casos en que se trata de delitos de alto impacto social. Tambin constituye
una deficiencia el hecho de que prcticamente la totalidad de los casos resueltos a travs
de la desjudicializacin, lo sean por aplicacin del art.25 CPP.
Se ha ignorado la enorme veta desjudializadora que constituira la privatizacin de la

accin (art. 26 CPP) cosa que no habra sucedido si se hubiesen interiorizado
suficientemente sus fundamentos doctrinarios y adiestrados adecuadamente en la
mecnica de su aplicacin a los fiscales. Este constituye un mecanismo de conversin,
no slo de la naturaleza del proceso mismo, (art. 474 CPP) y por ello, representa la
figura desjudicializadora con mayores posibilidades de armonizacin de las partes y de
solucin tranquila y consensual, ms prxima al derecho civil que al penal. Tambin es
126
Barrientos, op.cit, pg. 116.
58
grave que pese al alto nmero de casos desjudicializados, no se haya traducido en una
mayor eficacia en el combate del crimen.
Como ya se ha afirmado: Lo cierto es que hasta hoy, la Fiscala ha dependido principalmente

del parte policiaco (prevencin policial) para iniciar la persecucin penal y ello es grave,
porque de ese modo, los fiscales reproducen la imagen del antiguo juez de paz.127 Se espera
que se desplieguen todas las posibilidades de investigacin con fundamento en la ley procesal,
que atiendan las denuncias y les den el adecuado seguimiento y que cuando se tome
conocimiento de un hecho punible, por denuncia o por cualquier otra va fehaciente,
promuevan su investigacin para requerir el enjuiciamiento del imputado.
Amenazas a los investigadores

Uno de los graves problemas que atenta, desde hace muchos aos, contra la transparencia
del sistema de justicia penal en Guatemala reside en la amenaza a los funcionarios de
quien dependen las investigaciones.
De hecho en casi todos los informes de MINUGUA sobre Derechos Humanos se mencionan
casos de hostigamiento en contra de operadores de Justicia, lo que sirve para demostrar la
antigedad de la denuncia de los organismos encargados de la proteccin de los derechos
humanos. Este tipo de casos se han repetido sistemticamente y han terminado por afectar
de modo sensible a la transparencia del sistema. El siguiente prrafo es elocuente:
Las amenazas e intimidaciones a los operadores de justicia han sido un recurso ha-
bitual para evitar el esclarecimiento y sancin de los delitos y violaciones. Es funda-
mental que el Estado promueva una poltica eficaz de proteccin a jueces, fiscales,
testigos y abogados que no se limite a los procesos judiciales. La ley sobre la materia ...
no tiene asignados los fondos adecuados.128
127
Barrientos, op.cit, pg. 117.
128
Duodcimo Informe de MINUGUA, prrafo 82, Septiembre de 2001.
59
En el duodcimo informe de MINUGUA se puede leer, luego de varios aos: Es grave
la constatacin de una tenencia creciente de las denuncias de amenazas de muerte y otro
tipo de amenazas. Del total de denuncias recibidas en el perodo, se han constatado a la
fecha 171 de esas violaciones. Muchas se refieren a personas que laboran en instituciones
de defensa y promocin de los derechos humanos, intimidadas con una gama de
modalidades de hostigamiento: posibles interceptaciones telefnicas o mediante cartas y
volantes, y mltiples incidentes de robos y asaltos a las sedes institucionales. La frecuencia
de estos hechos, aunque varios aparenten ser de delincuencia comn, lleva a considerar
que son parte de una modalidad de accin sistemtica. El fenmeno afecta especialmente
la accin de defensa de los derechos humanos, en un contexto en el que se realizaban
duras crticas a autoridades pblicas o impulsaban procesos judiciales de personas.
Asimismo, en el duodcimo informe de MINUGUA, puede leerse: En el proceso por

la muerte de Monseor Gerardi, la defensa intent reiteradamente retardar el inicio
del debate oral y apartar del proceso a varios sujetos procesales; pese a ello, el debate
comenz el 22 de marzo. El clima de amenazas, hostigamientos e intimidaciones, que
afect a los miembros del tribunal de sentencia, personal de la fiscala especializada,
abogados de la iglesia catlica y testigos, lleg a tal extremo que la residencia de una de
las jueces fue atacada con una granada de fragmentacin.129
Los casos de hostigamiento a quienes representan la preocupacin por la identificacin

de los culpables de las mayores violaciones a los derechos humanos, lamentablemente,
se han seguido reproduciendo y ello atenta contra la eficacia y transparencia del sistema
de justicia penal. Sobre todo ello es as teniendo en cuenta que las autoridades pblicas
no siempre acompaan esta preocupacin institucional. Un ejemplo lo constituye el
caso de Brbara Rose Bocek: la noche del 11 de junio de 2001, esta ciudadana
norteamericana integrante de una delegacin de Amnista internacional en misin en
Guatemala, fue abordada por dos hombres armados cuando se dispona a ingresar a su
habitacin del hotel ubicado en una zona exclusiva de la ciudad capital. Fue amenazada,
atada de pies y manos, amordazada y abandonada en un sector sin trnsito de las
escaleras de emergencia. Fue encontrada por personal del hotel y un colega de misin
en esas mismas condiciones en las primeras horas del 12 de junio. Se suspendieron las
129
Duodcimo informe de MINUGUA, pg. 16.
60
actividades pendientes de su misin y los delegados dejaron el pas el 13 de junio. Lo
sorprendente es que, al conocerse pblicamente el incidente, el nico funcionario
que se pronunci sobre los hechos fue el Ministro de Gobernacin, quien sin contar
con elementos firmes de investigacin, acus a Amnista Internacional de haber montado
la situacin vivida por su delegada.130
A raz del hostigamiento indicado, se creo una fiscala especial para el tratamiento de
las amenazas e intimidacin contra jueces, fiscales y abogados, la cual hasta primer
semestre del 2002 superaba las 150 denuncias, de las cuales solo una causa acabo en
condena, esperando que pueda mejorar su eficiencia. A su vez, en marzo de 2002, el
Sr. Dato Param Cumaraswamy, Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos
sobre la independencia de los magistrados y abogados, recomend que se aumentara el
presupuesto para la proteccin de jueces, abogados y fiscales, se proporcionaran ms
recursos al fiscal especial encargado de investigar las amenazas, se mejorara la capacitacin
del personal de seguridad destinado a la Corte Suprema, se facilitaran seguros de vida
a los jueces y se reforzara el programa de proteccin de las vctimas.
Independencia judicial y del Ministerio Pblico

Este es un problema central a resolver, en todos sus aspectos y, hoy da, sobre todo, en
el mbito del sistema de justicia penal. Sin verdadera independencia no puede generarse
el proceso de legitimacin de las instituciones involucradas en el sistema judicial, y
tampoco realizar eficazmente sus funciones constitucionales.
Es evidente, como ya se lo ha afirmado, que: Las reformas procesales penales, ya

generalizadas en la regin, deben tener un efecto positivo respecto de la independencia
judicial. El cambio de un sistema escrito con rasgos inquisitivos a un proceso oral y
acusatorio debe favorecer la transparencia y la independencia judicial. De acuerdo
con los sistemas inquisitivos, muchas veces no quedaba claro quin realmente tomaba
las decisiones y sobre qu base. La falta de transparencia en las decisiones judiciales
y la delegacin de funciones en el personal judicial ponan en riesgo la independencia
130
61
judicial. La imparcialidad se encontraba afectada cuando en muchos sistemas el mismo
juez poda ser oficialmente responsable de la investigacin inicial, la decisin de
procesar, determinar la culpabilidad e imponer la sentencia. Los nuevos procesos
orales son pblicos, con las partes presentes y con toda la prueba presentada ante el
juez, limitando as las oportunidades de corrupcin y la delegacin de funciones
judiciales. Segn las reformas, se requiere que los jueces, con roles mucho ms
delimitados, deliberen y emitan sus decisiones inmediatamente despus de la
presentacin concentrada de la evidencia en un juicio. Los jueces deben proporcionar
una base razonada de sus decisiones. Estos cambios aumentan la transparencia del
proceso y disminuyen la oportunidad de presiones externas sobre los jueces. Sin
embargo, hay que ver tambin los roles del Ministerio Pblico y la Defensora Pblica,
los cuales son fundamentales en el nuevo proceso penal. Si estas instituciones no
funcionan en forma adecuada, la justicia penal puede seguir careciendo de la necesaria
imparcialidad.131
Por ejemplo, el cambio de Fiscal General, sin afectar la autonoma del Ministerio
Pblico, ha producido en mayo de 1996, una crisis de inoperancia en el ejercicio
eficiente de la accin penal pblica. La presin social, llev a renunciar al primer titu-
lar del rgano acusador del estado.132 Los aos posteriores, ms all de caractersticas
individuales, no han mejorado en esta dimensin. Sin ir ms lejos en los ltimos meses
las Fiscales Anticorrupcin Karen Fischer y Tatiana Morales han renunciado a sus
cargos denunciando presiones y amenazas.
De todas formas, respecto de la impunidad imperante en Guatemala, sta no depende

solamente de cuestiones tcnicas, sean jurdico-penales o criminalsticas sino de las
posibilidades de ejercer la funcin investigadora y juzgadora con total independencia.
Se trata de diversos factores, por ejemplo: una revisin realizada por un relator espe-
cial de las Naciones Unidas sobre independencia de los jueces y abogados concluy
131
Margaret Popkin, Esfuerzos para aumentar la independencia e imparcialidad judicial en Amrica Latina, pg. 59.
132
Barrientos, Csar Ricardo. Consultor de la Reforma Procesal Penal. Ministerio Pblico de Guatemala. Evolucin
de la reforma procesal penal Guatemalteca. Universidad del Estado de New York. Oficina de Programas
Internacionales. Inecip- Paraguay. La reforma procesal penal en el Paraguay y los casos de Bolivia, Costa Rica y
Guatemala, Asuncin, julio de 1997. Programa de Fortalecimiento Judicial USAID/Paraguay.
62
que los perodos de cinco aos de la Corte Suprema de Guatemala eran excesivamente
breves como para brindar la seguridad de permanencia requerida y recomend que
stos fueran aumentados a diez aos.133
Por otro lado, en el dcimo informe de MINUGUA puede leerse: Resulta imperativo
que el Ministerio Pblico asuma la conduccin de la investigacin criminal que la ley
le asigna y alcance un eficaz nivel de coordinacin de sus acciones con la PNC.
Reiterando lo expresado en otros informes, la Misin lamenta que esta institucin,
que por definicin debera desarrollar una accin decidida para impedir la perpetuacin
de la impunidad en el pas, haya dejado de cumplir sus funciones ms bsicas en
mltiples oportunidades.134
Otros problemas que han sido detectados a partir de la implementacin del nuevo
Cdigo de Procedimientos estn relacionados con la ideologa tanto de jueces como de
fiscales que tienden a la represin y a no reconocer los valores democrticos introducidos
por reforma, la incapacidad manifiesta por parte de estos funcionarios que en ausencia
de tcnicas adecuadas e idoneidad son manipulados por los funcionarios de menor
jerarqua que concluyen en la toma de decisiones sin tener facultades para hacerlo.
Aparece asimismo, una tendencia a desviar la atencin en la investigacin de ciertos
casos producto de presiones polticas, econmicas o de grupos internacionales que
ejercen poder.
Como lo ha afirmado en una entrevista Yolanda Prez:Las violaciones ms frecuentes a

la independencia y autonoma judicial en Guatemala se puede resumir de la siguiente
manera: por un lado, hay una utilizacin indebida de los mecanismos de la ley de carrera
judicial para presionar y castigar a los jueces/as incmodos. A travs de la Supervisin de
Tribunales se les tiene bajo vigilancia y se les lleva a la Junta de Disciplina; cuando sta
desecha las quejas automticamente la Supervisin apela la decisin y el Consejo de la
Carrera la revoca. Tambin se usa la Junta de Disciplina y se busca la sancin administrativa,
y se recurre al antejuicio que generalmente es declarado con lugar. Otra circunstancia
utilizada ltimamente son las evaluaciones que, por incompletas, mal formuladas,
133
USAID/IFES, pg. 16.
134
63
subjetivas y tendenciosas, se usan tambin para manipular los resultados de acuerdo a los
intereses dominantes. Claro, estos mecanismos se utilizan para favorecer a los alineados.
Por otro se recurre aunque es menos frecuente- a las llamadas telefnicas y las
recomendaciones. Esto es relativo al interno al sistema. Asimismo, hay violaciones a la
independencia que provienen de afuera, que se expresan en amenazas y presiones a travs
de los medios de comunicacin. En la actualidad resulta difcil establecer de qu sector
provienen las amenazas. Es un mtodo que se ha generalizado tanto, que es difcil saberlo.
Esa es una situacin conveniente de mantener, porque facilita el dominio de la voluntad
judicial, no se investiga ni se sanciona a los responsables.135
La diferencia de criterios en un mismo tribunal o en una misma fiscala ha generado

obstculos para la correcta aplicacin del modelo instaurado con la reforma. Ante la
ausencia de un criterio claro por parte del juzgador, los criterios a aplicarse quedan en
manos de los oficiales funcionarios de menor jerarqua que los jueces y fiscales, que
tren consigo los resabios del modelo inquisitivo-.
Otro aspecto que deber tratarse es el disminuir la injerencia de otras instancias ajenas
al sistema de justicia. Al respeto MINUGUA fue clara: En el perodo la Misin ratific
la existencia de investigaciones paralelas en casos como el del ingeniero Ordez Porta
y Monseor Gerardi, que influyen y distorsionan las investigaciones desarrolladas por
los rganos competentes del Estado. El Gobierno debe cumplir rigurosamente el
compromiso de los acuerdos de paz de separar a los organismos militares de inteligencia
de los asuntos civiles, especialmente de las investigaciones judiciales. A su vez, luchar
para evitar la influencia de los aparatos clandestinos o poderes ocultos que en forma
organizada contribuyen a la vigencia de la impunidad. De aqu la importancia del
papel a desarrollar por parte de la CICIACS Comisin de Investigacin de los Cuerpos
Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad-.
Auto de prisin preventiva

Tambin ha generado dificultades relacionadas con la transparencia en la administracin
de justicia la aplicacin del instituto de prisin preventiva. El CPP seala en el segundo
135
La lucha por la independencia judicial desde adentro, Sistemas judiciales, Nro.4.
64
prrafo del artculo 259 que la libertad no debe restringirse sino en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso. Y
ese mandato se dirige tanto a la detencin como a la prisin preventiva.
En un medio represivo, donde se aplica la poltica de seguridad nacional, esta disposicin

causa inquietudes, esencialmente porque el carcter preventivo e intimidatorio del
derecho penal se ha venido cumpliendo en Guatemala no con la sancin de los
responsables del delito, sino que mediante la detencin y la prisin provisional de
personas, especialmente pobres.
As, conforme la Constitucin Poltica y el nuevo Cdigo Procesal, la detencin y la

prisin provisional son excepcionales y que para proceder, la polica o quienes la
practiquen en casos de flagrancia y los jueces al decretarla, deben preguntarse en cada
situacin concreta si existe peligro de fuga o de obstruir la aplicacin de la justicia.
Para ello debe considerarse: la mayor o menor gravedad del hecho, la mayor o menor
gravedad del mal causado, la mayor o menor reprochabilidad del delito y la mayor o
menor peligrosidad del imputado.
Es muy importante la forma en que se aplica este instituto porque en el contexto de

investigaciones relacionadas con hechos de trnsito, personas que son identificadas, son
detenidas en forma arbitraria, utilizando la prisin preventiva como principal respuesta
en lugar de consignar el vehculo y la licencia y citar al imputado al otro da para que se
presente ante el tribunal competente, salvo en los casos de transporte pblico con vctimas.
Las etapas procesales y su desnaturalizacin

Etapa intermedia: una de las caractersticas de la etapa intermedia es que se trata de
una garanta ciudadana de que nadie ser sometido a juicio oral y pblico si no hay
una acusacin por un hecho calificado de delito basado en evidencia que permiten la
sindicacin.
Ahora bien, se ha interpretado en forma errnea la finalidad de esta etapa, se cree que
por el hecho de abrirse un caso a debate, como resultado de la apertura a juicio, procede
dictar necesariamente una sentencia condenatoria transformndola en un cuello de
65
botella del juicio oral. Se considera indebidamente que se trata de un juicio para
determinar si procede el juicio oral y pblico.
Estas conclusiones derivan del mismo error: el considerar que la etapa intermedia sirve
para valorar prueba, determinar la responsabilidad y calificar el hecho delictivo, incluso
recibiendo prueba de descargo.
En realidad, lo que ocurre es no hay pase automtico de la etapa preparatoria al debate.

Justamente para evitar acusaciones infundadas o arbitrarias o la falta de acusacin
cuando procede, se instituye el control del juez de primera instancia sobre lo actuado
por el Ministerio Pblico.
En este sentido al ser los jueces los que deciden, previo estudio de la imputacin, si
procede o no la acusacin se evitan los sealamientos de que el Ministerio Pblico
poda manipular la accin penal.
De esta manera, se reduce el mbito de discrecionalidad en cabeza del representante

del Ministerio Pblico a la hora de realizar la acusacin. De todas formas, en la prctica
los jueces aplican conceptos y criterios formalistas que detienen los juicios orales, con
lo que se retrasan innecesariamente la administracin de justicia.
Cuestiones penitenciarias
La Constitucin Guatemalteca establece en su art.19 que el sistema penitenciario est
dirigido a la readaptacin social y a la reeducacin de los reclusos. Asimismo, establece
las pautas para el trato de los internos en las unidades penitenciarias: as, prohbe la
discriminacin, los tratos crueles, las torturas, trabajos crueles o situaciones que
menoscabes la dignidad humana del interno. Tambin exige el carcter civil de los
centros de detencin, su especializacin y la del personal. Finalmente, el derecho del
interno al acceso a la defensa, asistencia religiosa y a la comunicacin con los
representantes diplomticos en los casos necesarios.
A partir de esta exigencia constitucional, el art.492 del Cdigo de Procedimientos le

reconoce al interno la facultad de ejercer el derecho de defensa ante un juez de ejecucin.
66
El Ministerio Pblico, a travs de la Fiscala de Ejecucin, tiene como funcin promover
todas las acciones referentes a la ejecucin de la pena y la suspensin condicional de la
persecucin penal.
El Juez de Ejecucin es el responsable de controlar el cumplimiento adecuado del

rgimen penitenciario.
Ahora bien, la ausencia de una normativa especfica en la materia Ley del Sistema
Penitenciario- impide que se apliquen las condiciones exigidas por la constitucin. El
organismo judicial an no ejerce las atribuciones y deberes fijados en la ley. Los
condenados siguen en una situacin de abandono.
Es casi unnime la opinin dentro de los diferentes sectores relacionados con la ejecucin
de la pena privativa de libertad sobre la dificultad que existe en la aplicacin prctica
de los derechos de los reclusos.136
136
Ver las conclusiones del informe realizado por R. Garca Laguardia, Guatemala: el contrastre con las reglas mnimas:
1. El funcionamiento actual del sistema penitenciario no cumple con lo dispuesto por la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala, que fija como metas la readaptacin social y la reeducacin de los reclusos.
2. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos no se cumplen.
3. Los recursos financieros que el Estado destina al sistema penitenciario, resultan insuficientes.
4. Las instalaciones materiales, edificios, construcciones y, en general, la infraestructura del sistema penitenciario, no
llenan los requerimientos para esta clase de centros.
5. La situacin deficiente de edificios e instalaciones es mucho ms grave en las denominadas crceles pblicas del
interior del pas.
6. Las condiciones de higiene y salud, tanto de las personas reclusas como de las instalaciones, no son satisfactorias.
7. Los cuartos y dormitorios no tienen condiciones adecuadas para la vida de los internos.
8. La alimentacin que se presta a los internos es sumamente deficiente en calidad, valor nutritivo e higiene.
9. Los servicios mdicos y de salud son casi inexistentes en el sistema penitenciario.
10. No existen programas de educacin, instruccin y rehabilitacin de los reclusos.
11. La preparacin, capacitacin, reorganizacin y mejora del sistema penitenciario es urgente.
12. Urge la revisin y actualizacin de la legislacin y reglamentos relacionados con los centros penitenciarios.
13. Es igualmente urgente la promulgacin de una ley procesal para el tratamiento de los menores de edad en
conflicto con la ley penal..
14. Es necesaria la asistencia tcnica de los organismos internacionales con experiencia en los sistemas penitenciarios,
a efecto de lograr mejoras materiales, capacitacin, tecnificacin y legislacin del ramo.
15. Constituye una realidad la renuencia de las autoridades, y de los ciudadanos en general, a destinar ms recursos
para el sistema penitenciario.
67
Dentro de los problemas que se generan en el marco de la ejecucin privativa de libertad
uno es la ausencia por parte de los funcionarios judiciales de las visitas a los centros de
detencin para verificar si los internos viven bajo las condiciones de vida que la reforma
al cdigo ha introducido. En este sentido, la ausencia de control por parte del aparato
jurisdiccional hacia el interior de la crcel provoca situaciones de arbitrariedad permitiendo
que la relacin entre internos y penitenciarios se realice en el marco de leyes internas
leyes intramuros- dnde la ltima palabra la tiene el agente del servicio penitenciario.
Otro de los problemas gravsimos que se generan en el mbito intramuros y que

benefician la discrecionalidad por parte de los funcionarios penitenciarios est vinculado
con la superpoblacin.
Se puede definir superpoblacin como el alojamiento en un establecimiento carcelario

de ms cantidad de personas de las que es posible albergar, se trata de un fenmeno
que se relaciona directamente con la garanta de los internos a recibir un trato digno y
condiciones carcelarias adecuadas. Es una de las causas principales del deterioro de las
condiciones de encierro y al mismo tiempo, es el signo o indicador ms fcil de
comprobar del incumplimiento de la garanta por parte de los Estados.
Segn un informe de hacinamiento penitenciario en Amrica Latina del ao 1999, la

capacidad de plazas en las unidades de detencin de Guatemala era de 7.233 con una
cantidad de personas presas de 8.169, es decir, con un exceso de 936 y una densidad
por 100 plazas de 113.137
De lo dicho, surge con claridad que el Estado no puede brindar condiciones adecuadas
de encierro a la poblacin de los establecimientos carcelarios, no ser suficiente el
espacio, no habr posibilidades laborales ni educativas, faltar alimentacin, etc.
Es en este contexto que aparece la arbitrariedad por parte de los funcionarios penitenciarios,
comienzan las negociaciones con los internos, surgen las recompensas a aquellos internos
que sea funcionales al sistema, que tenga mayor poder de negociacin, etc.
137
Fuente: Alas Carranza, ILANUD. Elaborado con informacin penitenciaria provista por la Direccin de Sistema
Penitenciario de Guatemala y con datos de poblacin del Centro Latinoamericano de Demografa CELADE, Boletn
55, Ao XXVIII, Santiago de Chile.
68
En los ltimos tiempos este cuadro ha motivado recomendaciones internacionales al
Estado de Guatemala, por ejemplo, en el informe especial sobre Guatemala de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2001-, puede leerse:
Un sistema penitenciario que funcione de forma adecuada es un aspecto necesario

para garantizar la seguridad de la ciudadana y la buena administracin de la justicia.
El Coordinador de la Comisin para Transformar el Sistema Penitenciario indic en
1998 que nunca se haba realizado ningn esfuerzo importante para modernizar el
sistema penitenciario en Guatemala[34]. En este sentido, se han identificado y definido
varios desafos que requieren la asignacin decisiva de recursos humanos y materiales
para implementar soluciones.
Las crceles deben ser adecuadas para albergar a las personas que representan un peligro
para la sociedad y ofrecer la posibilidad de rehabilitacin a aquellos que se reincorporarn a
ste en el futuro. Las personas recluidas en las crceles se encuentran privadas de su libertad,
pero tienen derecho a que se respeten sus otros derechos fundamentales, en particular, el
derecho a ser tratado con el debido respeto a la dignidad humana, y a las necesidades
bsicas, tales como acceso a un colchn, alimentos y la atencin mdica y psicolgica. La
Convencin Americana, las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de
Reclusos y el Cuerpo de Principios para la Proteccin de todas las Personas Sometidas a
cualquier Forma de Detencin o Prisin proveen excelente gua sobre los elementos necesarios
para asegurar que las personas privadas de la libertad sean tratadas con respeto a su dignidad.
Cuando las crceles no reciben la atencin o los recursos necesarios, su funcin se distorsiona.
En vez de proporcionar proteccin, se convierten en escuelas de delincuencia y
comportamiento antisocial, que propician la reincidencia en vez de la rehabilitacin.
Con base en el anlisis y las conclusiones anteriores, la Comisin recomienda que el Estado:
1. Establezca programas especializados de reclutamiento, revisin mdica y

capacitacin para todo el personal asignado a las instalaciones penitenciarias,
prestando especial atencin a aquellos que trabajan en contacto directo con los
reclusos.
2. Mejore los procedimientos de ingreso en los centros penales y de detencin para
asegurar que toda persona que ingresa a una instalacin penitenciaria sea (a)
69
evaluada por un funcionario competente para identificar si est enferma, herida o
corre el riesgo de hacerse dao a s misma, o puede requerir atencin especial, a
efectos de asegurar que reciba la supervisin y tratamiento necesarios; y (b)
examinada por el personal mdico para identificar enfermedades infecciosas y
asegurar, en caso de ser necesario, su aislamiento de la poblacin reclusa en gen-
eral y el acceso a tratamiento mdico.
3. Establezca sistemas para separar a las personas en prisin preventiva de las perso-
nas que cumplen penas judicialmente impuestas, y asegurar que los menores de
edad no estn detenidos en instalaciones penitenciarias para adultos, aunque sea
temporalmente.
4. Asigne recursos suficientes para garantizar que toda persona recluida en un centro
de detencin tenga a su disposicin: agua potable, instalaciones sanitarias adecuadas
para la higiene personal y la salud, incluido el acceso a los servicios higinicos en
todo momento; espacio, luz y ventilacin apropiados; alimentos con suficientes
caloras y nutricin; y un colchn y ropa de cama adecuados.
5. Mejore los sistemas actuales para asegurar que: los cuidados mdicos y
psicolgicos sean obtenidos fcilmente; todas las instalaciones cuenten con equipo
mdico, y que entre el personal de turno haya, en cualquier momento, alguien
capacitado para responder a las emergencias mdicas; y que cuando no sea posible
proporcionar el tratamiento adecuado dentro del recinto penitenciario, se
simplifiquen los procedimientos para asegurar el acceso inmediato a un hospital
u otros cuidados.
6. Adopte medidas adicionales para asegurar que cuando los nios sean alojados en
los centros de detencin junto con uno de sus padres, se tengan en cuenta sus
intereses al establecer las polticas pertinentes, y que tengan acceso a los servicios
de alimentacin, salud y educativos necesarios para su desarrollo adecuado.
7. Tome las medidas necesarias, dado que las visitas conyugales estn permitidas,
para que stas puedan realizarse en condiciones razonables y no haya distinciones
entre reclusos en diferentes instalaciones o entre hombres y mujeres recluidos.
8. Adopte las medidas necesarias para asegurar la no discriminacin en el trato de los
reclusos con el fin de asegurar que las personas procedentes de los pueblos indgenas
que se encuentran detenidas en el sistema penitenciario puedan comunicarse con
el personal en su propio idioma y que todos los reclusos puedan practicar sus
creencias religiosas.
70
9. Tome medidas adicionales para proporcionar oportunidades educativas y laborales
a las personas en prisin preventiva y a los reclusos que procuran la rehabilitacin.
10. Adopte una poltica de disciplina interna que no permita que unos reclusos
persigan a otros en nombre del orden, y que asegure un trato igualitario entre
reclusos; asegure que hay un sistema para que los reclusos puedan presentar
quejas sobre problemas y abusos dentro de las instalaciones penitenciarias y
poder responder a dichas quejas con una investigacin y actos disciplinarios
eficaces.
11. Fortalezca, adems, los procedimientos aplicables para asegurar que cualquier caso
relacionado con heridas infligidas a un recluso o su fallecimiento es abordado con
una investigacin, un procesamiento y un castigo eficaces.
12. Establezca un mecanismo independiente de supervisin permanente responsable
de las inspecciones peridicas de los centros de detencin.
13. Dedique recursos humanos y materiales adicionales para lograr los objetivos
anteriores, dando prioridad especial al incremento de guardias de seguridad
disponibles, mejorando de esta manera la situacin de hacinamiento y asegurando
que se satisfacen las necesidades bsicas de todos los reclusos.
Ahora bien, la falta de control judicial sobre la etapa penitenciaria genera, adems,
muestra directas de actos de corrupcin en los funcionarios. Esto puede verse en uno
de los casos mencionados en el duodcimo informe de MINUGUA:
El 17 de junio 2001- se fugaron 78 de los 144 reos de la Crcel de Alta Seguridad de

Escuintla, entre ellos los acusados y condenados por los casos de mayor impacto social.
Los fugados contaron con la colaboracin y complicidad de la mayora de los
funcionarios del presidio. Los efectivos militares a cargo de la seguridad perimetral de
la crcel no se encontraban en las cercanas al momento de la evasin. Como se deca
en el informe mencionado: Esta fuga es un grave retroceso en la lucha contra la
impunidad, profundiza an ms la percepcin de indefensin de la ciudadana frente
a la delincuencia y es especialmente desalentadora para los testigos, jueces y fiscales
que han jugado un importante papel a favor del efectivo procesamiento y castigo de los
peligrosos delincuentes.138
138
71
Finalmente, MINUGUA sealo respecto al sistema penitenciario que ...La crisis
presupuestaria e institucional del Sistema Penitenciario no ha sido abordada de manera
integral por las autoridades, que no avanzaron en la implementacin de las
recomendaciones de la Comisin Consultiva del Sistema Penitenciario, incluyendo la
aprobacin de la ley del rgimen penitenciario. Dos aspectos centrales de la
modernizacin penitenciaria como el fortalecimiento de la Escuela de Estudios
Penitenciarios y el programa de salud integral (rehabilitacin del recluso) se han visto
debilitados por un mayor nfasis hacia la seguridad carcelaria basada en la represin de
los reclusos. Ante ello se espera una actitud ms proactiva y productiva de las autoridades
para solucionar el rea de sistema de justicia menos atendido.
El procedimiento abreviado
El art. 464 del CPP establece la aplicacin del procedimiento abreviado cuando el
Ministerio Pblico estimare suficiente la imposicin de una pena no mayor a cinco
aos de privacin de libertad....
Varios son los cuestionamientos tanto de tipo constitucional como los problemas de
aplicacin prctica que ha generado este instituto. As, se ha expresado que el
procedimiento abreviado viola las garantas constitucionales de juicio previo, defensa
en juicio y la publicidad.
Juicio Previo: el art.12, prrafo I de la CPR consagra la garanta de juicio previo de la

mano del derecho de defensa, al establecer La defensa de la persona y sus derechos son
inviolables. Nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido
citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.
El derecho internacional de los derechos humanos tambin ha garantizado el juicio

previo (art.14, n1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art.8, n 1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
De esta forma el juicio previo, oral, pblico, contradictorio y contino aparece como
requisito para la imposicin de una pena no solamente como garanta fundamental
para los habitantes de la nacin, sino como un imperativo institucional para el estado.
72
En otros trminos, cualquier acusacin criminal debe discutirse en juicio, por lo que
arribar a una sentencia de condena privativa de libertad la reaccin estatal de mayor
violencia-, sin previo juicio oral y pblico, significa vulnerar aquellos principios que
hacen del juicio el espacio imprescindible para destruir el estado jurdico de inocencia
del imputado.
Defensa en juicio: la CPR establece que la defensa de la persona y sus derechos son
inviolables (art.12), consagrando as la garanta de inviolabilidad de la defensa en el
proceso penal, la que se extiende a partir del conocimiento de la imputacin hasta la
fase de la ejecucin de la pena. Tal inviolabilidad de materializa fundamentalmente
por una parte en el derecho a ser odo, a generar el contradictorio (del que se deriva el
derecho de controlar la produccin de la prueba) y por otra, en la igualdad de posiciones
entre acusador e imputado.
Ambos aspectos del derecho de defensa aparecen en conflicto con el instituto del
procedimiento abreviado, en primer lugar por la falta de libertad en la que se mueve el
imputado al acordarse el procedimiento abreviado. Por otro lado, la imposibilidad de
controlar la produccin de la prueba. En lugar de una contienda oral y pblica, en la
que los elementos de conviccin se recogen respetando el principio de inmediacin, la
sentencia del procedimiento abreviado debe basarse en las pruebas colectadas durante
la etapa investigativa.
La publicidad: la garanta de la publicidad acta no solamente a favor del imputado

sino como el derecho de la ciudadana de controlar los actos de gobierno de una
repblica. En este sentido, el procedimiento abreviado permite al estado, con la
conformidad del imputado, eludir la exigencia de publicidad y participacin ciudadana
producto de su carcter eminentemente secreto, pues se desarrolla en el interior de las
dependencias judiciales, fuera del mbito donde el pblico pueda acceder, etc.
Procedimiento abreviado e incremento en las escalas penales

El decreto 20-96 ha reformado el Cdigo Penal aumentando la escala penal del hurto
agravado, imponiendo pena privativa de libertad de 2 a 10 aos. Asimismo, el decreto
32-96 dispuso no podr concederse ninguna de las medidas sustitutivas (al encarcelamiento
73
preventivo) en proceso instruidos contra reincidentes o delincuentes habituales, o por delitos
de homicidio doloso, asesinato, parricidio, violacin a gravada, violacin calificada, violacin
de menor de 12 aos de edad, plagio o secuestro en todas sus formas, sabotaje, robo agravado
y hurto agravado....
Los delitos enumerados aparecen como inexcarcelables provocando el aumento de

los presos sin condena y la combinacin aumento de pena/ mayor cantidad de
imputados privados de su libertad, el directo incremento en las posibilidades de que
el acusado acepte pactar el procedimiento abreviado.
Es claro, que al aumentar las escalas penales, el margen de negociacin de los imputados
se ha visto restringido, pues, en el ejemplo del hurto agravado, no slo no podrn
pactar ya una pena de 1 ao de prisin, sino que la eventualidad de ser condenado a
una pena mayor en caso de ir a juicio cuenta con mayores posibilidades, situaciones
que ejercen un innegable efecto coactivo en su decisin.
Algunas estadsticas
Los datos estadsticos139 demuestran que a partir de agosto de 1996 se verifica un aumento
en la aplicacin del procedimiento abreviado. Asimismo, el promedio del total de condenas
entre los aos 1996 y 1998 es del 78% y el promedio de condenas por el procedimiento
abreviado durante 1997 es del 25%, es decir, un cuarto del total de condenas.
Finalmente, conforme las estadsticas judiciales de la Corte Suprema de Justicia en

1996 se dictaron 203 sentencias condenatorias por el procedimiento abreviado y 3
absolutorias. En 1997 se dictaron 174 condenatorias y 10 absolutorias y en 1998 se
han reportado 130 condenatorias y 9 absolutorias.
Como ya se expresara son muchas las dificultades que tanto a nivel constitucional
como de aplicacin, genera el procedimiento abreviado, es por ello, que es necesario
rodearlo de ciertas condiciones de estricta aplicacin que garanticen el procedimiento:
139
Libro de ingresos de casos del Juzgado I de Ejecucin Penal. La recopilacin de datos es de enero de 1996 a noviembre
de 1998.
74
la necesidad de que el imputado, debidamente asesorado, conozca claramente cules
son sus opciones y las consecuencia de cada una de ellas, la especial atencin que debe
ponerse siempre al evaluar los acuerdos y en especial, cuando el imputado se encuentra
detenido, por su situacin de mayor vulnerabilidad, la inconveniencia que sea planteado
durante la etapa investigativa, etc.
Algunas conclusiones sobre el proceso penal

En el anlisis del proceso penal gutemalteco puede verse una de las dimensiones que
facilitan los actos de corrupcin: los espacios de discrecionalidad generados
normativamente. De un modo u otro conviene advertir que los espacios ms ntidos
de corrupcin no surgen tanto de lagunas normativas como del clsico viaje entre
normas mticas y cdigos operativos, o norma y realidad.
Sin embargo, la falta de plazos determinados en las primeras etapas procesales durante el
comienzo de la instruccin preliminar, la falta de normas instrumentales para operativizar
la definicin conceptual del favor rei, la falta de control de la vctima sobre determinadas
instancias procesales, la posibilidad de excesiva duracin de la primera etapa procesal, son
instancias que, a priori, se muestran como riesgosas a la hora de asegurar un sistema judicial
transparente.
75
C) UN ANLISIS DE LOS FACTORES QUE PUEDEN
ATENTAR CONTRA EL DEBIDO PROCESO Y LA
TRANSPARENCIA JUDICIAL EN GUATEMALA DESDE
EL PRISMA DE UN TRABAJO EMPRICO SOBRE DIEZ
CASOS DEL SISTEMA JUDICIAL
1. EL PUNTO DE PARTIDA
Como hemos visto hasta ahora, el fortalecimiento de los mecanismos de transparencia
y control interno de las instituciones de justicia, es una labor que debe ser compartida
tanto por los actores principales que intervienen en la fiscalizacin, control y ejecucin
dentro de la administracin de justicia, como tambin por parte de la sociedad civil,
esto con el nimo de crear mecanismos de participacin social y asimismo determinar
causas en la inoperancia del sector justicia, la cual se ha visto inmersa en un hoyo,
producto de actores que no han intervenido activamente en la toma de decisiones que
redunden en una reingeniera dentro del sector justicia posibilitando esto, soluciones
que conllevaran en la accin eficaz y eficiente de estas dependencias encargadas de
impartir justicia en Guatemala.
El anlisis del debido proceso, as como su transparencia, y especficamente en el

enjuiciamiento penal, es un esfuerzo ciudadano que se origina en el seno de la sociedad
civil producto de la necesidad de crear espacios de participacin social que realicen
diagnsticos y conclusiones puntuales del proceso penal.
Esta seccin del presente informe es una evaluacin valorativa del debido proceso en
materia penal en Guatemala, mismo que fue realizado a travs del anlisis de diez
procesos penales los cuales fueron elegidos al azar, dentro de todo el territorio nacional
para determinar en un marco especfico de anlisis, las valoraciones y conclusiones de
ellos, esto con el objetivo de determinar si se ha cumplido con el debido proceso, si las
etapas del proceso penal se han desarrollado dentro del marco legal ordinario en mate-
ria penal que regula nuestro pas, as como los convenios y tratados en materia del
76
Derecho Internacional y de Derechos Humanos ratificados por Guatemala, y lo ms
importante, si dentro de estas etapas se han determinado elementos discrecionales
tanto de orden administrativo como judicial, que daran lugar a convertirse en focos
de corrupcin que no permitiran una justicia imparcial.
Este anlisis esta desarrollado sobre una metodologa inductiva, toda vez que el anlisis
de los diez procesos particulares, nos permiten llegar a conclusiones de tipo general, ya
que al analizar cada una de las etapas del proceso penal, se concluye en criterios puntuales
que son sustrados de los mismos procesos investigados. En este sentido es imprescindible
acotar que las acciones de los diferentes actores del proceso penal, son valorados dentro
de la prctica desarrollada en la funcin que realizan, tomando como base el marco legal
constitucional y ordinario vigente en Guatemala, en virtud de que el objeto del anlisis,
es medir efectivamente el papel determinante que juega cada actor dentro del proceso
penal y como su papel dentro del mismo se desarrolla.
El sistema penal acusatorio el cual es el que nuestro ordenamiento jurdico penal desarrolla,
esta sustentado sobre la base de buscar la eficiente aplicacin de la justicia, toda vez que
el elemento determinante y primordial de este sistema es la oralidad; sin embargo, el
incipiente desarrollo que ha tenido desde su entrada en vigencia en 1,994 ha permitido
que el sistema inquisitivo an prevalezca, puesto que en la prctica la mayor cantidad de
etapas del proceso penal, an requieren de remanentes del sistema inquisitivo para soportar
un proceso penal con elementos probatorios documentales que deben ser valorizados y
admitidos dentro del mismo, esta dicotoma la cual se encuentra inmersa en las diferentes
etapas del proceso penal tiende a establecer de forma emprica espacios en los cuales
pueden prevalecer criterios discrecionales tanto de orden administrativo como judicial
por parte de los actores que intervienen.
Por eso el presente anlisis pretende determinar el respeto que los rganos encargados
de intervenir en la administracin de justicia tienen hacia el debido proceso y hacia
transparentar su labor, que conlleva la correcta aplicacin de justicia.
77
2. RAZONES QUE EXPLICAN LA DURACIN DEL PROCESO
En el inicio del proceso penal, la prevencin policial juega un papel determinante toda vez
que es la Polica Nacional Civil, la que en un primer momento tipifica el delito y sobre esa
base genera el informe que es trasladado al Juez de Paz. Es aqu donde se inicia un espacio
de discrecionalidad de tipo administrativo, ya que la Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala en su artculo 6, establece que ninguna persona puede ser detenida o presa
sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley por autoridad
judicial competente, exceptundose en los casos de flagrante delito o falta.
Existe un denominador comn en los casos analizados, puesto que en ninguno de ellos
el los detenidos, fueron sorprendidos en flagrante delito, y en este sentido la Polica
Nacional Civil acto extralimitndose en sus funciones toda vez que la causal para
detener a los ciudadanos fueron presunciones. Asimismo se garantiza en ese mismo
artculo que los detenidos deben ser puestos a disposicin de autoridad judicial
competente, en un plazo que no exceda de seis horas, debiendo acotar en este sentido
que la Polica Nacional Civil, traslada los detenidos con el Juez de Paz, ya que los
Juzgados de Paz trabajan las veinticuatro horas del das los trescientos sesenta y cinco
das del ao, sin embargo la Polica Nacional Civil, remite a los detenidos al Juzgado
de Paz, horas despus del plazo constitucional que se fija.
En el artculo 7 de nuestra Carta Magna, se establece, que toda persona debe ser
notificada en forma verbal y por escrito, de la causa de su detencin, la cual deber
hacerse por el medio ms rpido y a la persona que el detenido designe. El artculo 8
de nuestra Carta Magna, regula que todo detenido debe estar informado de sus derechos
y no debe declarar sino ante autoridad judicial competente. Aqu se vuelve a ver otra
accin inconstitucional de parte de la Polica Nacional Civil, ya que en la mayora de
casos, en la Prevencin Polica se consigna que los detenidos niegan la conducta ilcita
de la cual se les acusa, lo cual es una declaracin expresa. Se ha confundido por parte
de la Polica Nacional Civil, lo que debe entenderse por poner a disposicin al detenido
dentro de las seis horas siguientes al de su detencin, con el interrogatorio que debe
realizar la autoridad judicial competente dentro de las veinticuatro horas siguientes,
diligencia que esta sealada en el artculo 9 de la Constitucin.
78
Por esto, es que se dice que existe una discrecionalidad administrativa, toda vez que en
la mayora de casos analizados, fue en un promedio de diez a quince horas despus de
la detencin que el los imputados fueron puestos a disposicin del Juez de Paz, lo
que infiere que durante el tiempo que estuvieron en manos de la Polica Nacional
Civil, estuvieron detenidos en forma ilegal. Pero lo importante de esta acotacin se
sita en que el Juez, le da desde ya, el valor probatorio a la Prevencin Policial, puesto
que de los casos analizados, la mayora de veces el Juez califica como correcta la
tipificacin del delito que la Polica Nacional Civil ha hecho y sobre esa base son
interrogados los detenidos, siendo esto por dems subjetivo ya que la preparacin
acadmica de los policas, no es adecuada para atribuirse tal funcin.
Despus de este interrogatorio, los detenidos son trasladados a un centro preventivo

de detencin crcel pblica, violando flagrantemente el principio constitucional de
Inocencia regulado en la Carta Magna en su artculo 14, esto, porque los detenidos
deben esperar en este centro que sean conducidos al Juzgado de Primera Instancia
Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, con el objeto de llevarse a cabo la
diligencia de la primera declaracin. Esta diligencia judicial inicial, puede tardar tanto
tiempo como disposicin tenga el centro preventivo, toda vez que en los casos analizados
el promedio de das de traslado de a dicha diligencia va de dos das a cuatro das. Lo
que representa que el traslado a dicha diligencia queda a criterio discrecional de la
autoridad superior del centro de detencin preventivo, es decir, el alcaide, lo que infiere
que esta diligencia, se presta a que exista un foco de corrupcin.
2. 1 Actividad Probatoria Desplegada

En el momento de llevarse a cabo la primera declaracin, el Juez de Primera Instancia
Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, ratific la calificacin jurdica del
delito tipificado desde un principio por la Polica Nacional Civil, enmarcndose dentro
de este contexto, el juez procede a realizar dicha diligencia. En la mayora de casos, los
imputados, se declararon inocentes y la defensa de los mismos, solicito la aplicacin de
algunas de las medidas sustitutivas, con fundamento en lo regulado en nuestro Cdigo
Procesal Penal en su artculo 264; y el Juez la otorg, lo cual se constituye en un criterio
discrecional, en virtud de que el Juez no valor el impacto del delito del cual se le imputaba
y sin tener lineamientos slidos que determinarn el otorgamiento de dicha medida.
79
En la minora de casos se aplic la Medida de Coercin de Prisin Preventiva, y en los
cuales fue por delitos que no atenta contra la integridad fsica del ser humano, sino
atentan contra su honor, lo que infiere que el criterio para aplicar dicha medida de
Coercin, se encuentra a criterio discrecional del juzgador, sin un perfil o indicador de
referencia para aplicar dichas alternativas procesales.
2.2. Vistas o traslados corridos a organismos judiciales o extrajudiciales

Al momento de llevarse a cabo dichas diligencias judiciales, en su mayora coinciden
en que el proceso sale de la rbita del juez, cuando es trasladado del Juzgado de Primera
Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, al Juzgado de Ejecucin
Penal. Es necesario mencionar que los procesados, dentro de todas las etapas del debido
proceso penal, son los que menos diligencias judiciales realizan y la mayor cantidad de
casos se circunscribe a dos diligencias judiciales a saber: el interrogatorio que se lleva a
cabo en el Juzgado de Paz y la primera declaracin que se efecta en el Juzgado de
Primera Instancia Penal.
2.3. Del Delito y si presenta complejidad investigativa

En este sentido, los delitos investigados no presentan complejidad investigativa toda vez
que los mismos estn basados sobre hechos construidos que encuadran de forma ideal en
la relacin de hechos que se ha realizado en las diferentes diligencias judiciales, tales
como: la prevencin policial, el interrogatorio en el Juzgado de Paz y la primera declaracin
en el Juzgado de Primera Instancia Penal. Y en efecto, al tener todos los elementos
necesarios para seguir un patrn definido en cuanto a la construccin del hecho, resulta
pues, una investigacin dirigida hacia un cometido especfico el cual es validar la tesis del
encuadramiento en la norma ordinaria penal, sobre la tipificacin del delito.
2.4 De las demoras dentro del proceso penal guatemalteco

Aqu en este punto juega un papel determinante el rgano encargado de la persecucin
penal, es decir, el Ministerio Pblico, ya que en los casos investigados existe un patrn
general, el cual es que el Ministerio Pblico, no cumple su labor de investigacin, ni de
80
delegacin puesto que sus bases sobre los procesos investigados, se basa en los elementos
de prueba que presenta la Polica Nacional Civil, aportando nicamente como prueba
nueva dentro del proceso penal, declaraciones testimoniales e informes tcnico-
cientfico-forense.
Y no solo termina all el mal accionar del Ministerio Pblico, sino que se suma a lo
anterior que la fase de instruccin tiene la duracin casi de los seis meses que la ley le
determina, esto significa, que el Ministerio Pblico agota el tiempo de la fase de
instruccin casi de oficio, quedando esta etapa del proceso penal a un criterio discrecional
administrativo por parte del Ministerio Pblico, toda vez que no existen dentro de la
institucin marcos de referencia de depuracin de procesos, por importancia, naturaleza,
impacto en la sociedad, sino que se acta en forma desorganizada, sin un plan de
accin administrativa plenamente organizado.
2.5. De los lapsos de tiempo en donde no ha habido ninguna actividad

Esta es la consecuencia de que existan remanentes del sistema inquisitivo, porque muchas
de las diligencias judiciales, an se encuentran sobre la base del sistema inquisitivo, y
quin mayor uso hace de esto es el Ministerio Pblico, puesto que es l, el que hace uso
del plazo mximo de la etapa de instruccin y en la mayora de casos analizados, prevalece
que las diligencias efectuadas son pocas, sin embargo no se presenta la formal acusacin
y la solicitud de apertura a juicio, sino hasta la vspera de cumplimiento del plazo fijado.
Otro lapso de tiempo muerto, por llamarle de alguna forma, se realiza despus de haber
finalizado el debate pblico oral, puesto que en la mayora de los casos investigados, el
promedio en emitir sentencia es de alrededor de doce a trece das teniendo siempre como
fundamento en los considerandos de la misma la sana crtica razonada, una discrecionalidad
judicial, regulada en forma legal a travs del artculo 385 del Cdigo Procesal Penal.
Y el ltimo lapso de tiempo muerto, recae en la Ejecucin de la Sentencia, toda vez

que por la carga de trabajo en dichos rganos del sector justicia, los mismos demoran
a criterio discrecional, la ejecucin de las sentencia, Es aqu, nuevamente en que no
existen marcos de referencia, para atender las ejecuciones de las sentencias, sin
lineamientos especficos para depurar los procesos por importancia, naturaleza, impacto
81
social, trascendencia, quedando nuevamente la ejecucin de las sentencias a una
actuacin de dichos rganos de forma discrecional.
3. MEDIDAS DE COERCIN
Es curioso que precisamente la medida de coercin persigue garantizar que el sindicado
de un delito, se encuentre durante el desarrollo de todas las etapas del proceso penal,
sin embargo en los casos investigados, cabe mencionar que las medidas de coercin
aplicadas, corresponden en su mayora a prisin preventiva, pero sobre figuras delictivas
que no atentan contra la integridad fsica humana, sino contra el honor de las perso-
nas, lo que infiere sin lugar a dudas de que el Juez, tiene bajo su potestad jurdica que
le inviste, el poder dejar dentro de la sociedad a un sindicado o aislarlo a travs de la
prisin preventiva de la sociedad, mientras se da la averiguacin de la verdad, que se
establecer en la sentencia y la ejecucin de la misma.
3.1. De la prisin preventiva

En los casos investigados, el promedio de das de prisin preventiva ha oscilado entre
setenta y setenta y cinco das aproximadamente, toda vez que estas medidas de coercin
no son muy utilizadas por los juzgadores, ya que en su momento qued demostrado
que optan por la medida sustitutiva.
3.2. Justificacin de la prisin preventiva

La causa ms determinante para otorgar la medida de coercin de prisin preventiva lo
justifica el temor fundado por parte del juez es por peligro de fuga y por gravedad del
delito, aunque este ltimo no es un criterio muy justificable, ya que los delitos investigados
en su mayora que aplicaron la medida de coercin no atentan contra la integridad humana.
3.3. Invocacin de normas procesales

Las normas procesales invocadas dentro de estos procesos penales, se circunscribe nica
y exclusivamente a normas de tipo procesal penal, sin entrar en mayor detalles por
parte del juez.
82
3.4. Invocacin de Normas Constitucionales
Las normas constitucionales invocadas se dan en la fase de la primera declaracin en
donde el juez le explica al sindicado de las garantas constitucionales con las cuales
goza, y en ese sentido en los casos investigados, se determin que las normas
constitucionales no son invocadas en las medidas de coercin de prisin preventiva.
3.5. Invocacin de Derecho Internacional o de Derechos Humanos

En ninguno de los procesos penales investigados y analizados se hace invocacin a alguna
norma de derecho internacional o de derechos humanos, lo que demuestra sin lugar a
dudas de la poca capacitacin que en esta materia reciben los jueces de Guatemala.
4. SUJECIN A LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL E

INTERNACIONAL QUE PROTEGE LOS DERECHOS HUMANOS
Dentro de todas las etapas del proceso penal, coincidentemente los procesos tienen en
la prevencin policial la referencia de que la Polica Nacional Civil, le inform a los
detenidos de los derechos inherentes que tienen como consecuencia de las normas
constitucionales contenidas en la misma. Asimismo tambin es necesario resaltar que
en la primera declaracin en la mayora de los procesos, se les hizo saber a los sindicados
de la garanta constitucional de presuncin de inocencia, as como del derecho de
defensa y de que no debe ser privado de sus derechos sin haber sido citado, odo y
vencido en juicio, y en la sentencia, que se hace una pequea mencin de normas de
tipo constitucional, con el nimo de cumplir con los lineamientos y directrices
establecidas, que con invocar dichas normas por base jurdica tcnica slida.
En cuanto a las normas de derecho internacional de derechos humanos, es vlido acotar

que en ninguno de los procesos, aparece una invocacin o sujecin a normas de derecho
internacional de derechos humanos, lo que nuevamente desnuda el atraso en cuanto a los
elementos fundamentales de emitir juicio dentro de un proceso toda vez, que la mayora
de jueces se circunscriben a aplicar el derecho interno vigente y en especfico las normas de
tipo ordinario penal que regulan nuestro ordenamiento jurdico en esta materia.
83
5. CALIDAD GENERAL DE LAS DECISIONES
Las decisiones ms trascendentales de los casos objeto de este anlisis, se encuentran las
siguientes:
1. El uso de lenguaje tiene en todos los procesos la misma caracterstica, carece de
nivel tcnico-jurdico y en este sentido la redaccin y utilizacin por parte de los
jueces y dems funcionarios de la administracin de justicia, es deficiente, por lo
que la ponderacin se estima en 3.
2. Sobre la claridad del hecho fctico, cabe acotar que el Ministerio Pblico al ser el
ente encargado de la averiguacin de la verdad y al examinar en los diez procesos,
que en la mayora de los casos el tribunal determin que los elementos de prueba
eran vlidos y determinantes para declarar la culpabilidad del procesado, debe
tener esta una ponderacin de 8.
3. El esfuerzo expresado en la justificacin de las decisiones se circunscribe a invocar
normas de tipo ordinario penal, y no ha entrar en el anlisis de valoracin de normas
de derecho internacional o de derechos humanos, as que la ponderacin es de 5.
La medida sustitutiva o la medida de coercin en su momento procesal, son decisiones

trascendentales que definitivamente sern determinantes dentro del proceso penal,
como consecuencia que estas actitudes procesales que toma el juez, redundan en una
buena o mala instruccin por parte de los actores que intervienen. La decisin este
sentido, si resulta imprescindible subrayar, que en la mayora de casos no fue bien
aplicada, toda vez que algunos de los delitos investigados ameritaban para los sindicados
la prisin preventiva, pero sin embargo, el juez les otorg el beneficio de la medida
sustitutiva, que no obstante de ligarlos al proceso, les permite estar inmerso dentro de
la sociedad, por lo cual la ponderacin a este tipo de actitud procesal de juez tiene una
calificacin de 6 puntos.
La sentencia condenatoria o absolutoria, dependiendo el proceso penal, es fundamen-

tal, toda vez que es el fin del derecho, es decir, el bien comn y en materia penal, la
averiguacin de la verdad. Y no solo se da esta decisin como la ms trascendental
dentro del proceso penal, sino que los valores, criterios y sobre todo los elementos de
prueba que hayan sido validados, constituyen las bases slidas para la consolidacin de
un estado de derecho. La ponderacin de esta decisin es de 7 puntos.
84
6. DIALCTICA DEL PROCESO
En el proceso penal se encuentran diferentes escenarios que posibilitan que coyunturalmente
concatenados tiendan a lo que se le conoce como el debido proceso, que no es ms, que el
cumplimiento de todos los momentos procesales dentro de un marco de estado de derecho,
en donde las partes procesales que intervienen tengan la misma oportunidad de manifestar
sus alegatos y adems de la posibilidad de presentar sus medios de prueba; pero cuando en
todas las etapas del proceso penal o en alguna de ellas, se marca una tendencia parcial, en
cuanto a la valoracin de parte del juzgador de las medidas o pruebas propuestas, se puede
inferir que la aplicacin de la justicia esta siendo coartado, restringido y que por lo tanto, no
se est administrando justicia en forma eficiente, eficaz y justa.
Al momento de que el juez dentro de un proceso penal, tiende a inclinar la balanza en

sus decisiones a favor de una parte procesal, no infiere que la aplicacin de justicia este
siendo parcialista, pero si resulta como una facultad discrecional que se presta a
corrupcin, si dentro de estas inclinaciones hacia una parte procesal se demuestra que
no existen presupuestos procesales slidos que efectivamente culpen o inculpen al
procesado y en este sentido cabe hacer la acotacin que el principio indubio pro reo,
debe ser aplicado, toda vez que la duda siempre favorece al reo, garanta que se encuentra
contenida en el artculo 14 del Cdigo Procesal Penal.
En el anlisis de los casos analizados, la mayora de ellos, marcan una tendencia hacia
favorecer y darle valor probatorio fundamental dentro del proceso penal a los medios
de prueba y evidencias que presenta el Ministerio Pblico, no obstante que la misma
es muy incipiente toda vez que se basa en declaraciones testimoniales y en informe
tcnicos forenses.
Caso contrario sucede, con los medios de prueba de descargo que presenta la defensa
del procesado, la cual es presentada dentro del proceso, sin embargo carece de valor
probatorio, toda vez que es resuelta como prueba improcedente o impertinente y en
todo caso el tribunal inclina la balanza a favor del Ministerio Pblico.
Dentro de un proceso la denegacin en las medidas solicitadas por parte de la defensa

del procesado, sea un abogado particular o el Instituto de la Defensa Pblica, las razones
85
de la denegacin de las mismas son muy escuetas, circunscribindose exclusivamente a
citas legales de tipo ordinario penal.
7. TRANSPARENCIA: COHERENCIA JUDICIAL

Dentro de los procesos que se investigaron el denominador comn es que el sistema de
justicia se inclina ms a favorecer al Ministerio Pblico, y esto conlleva que dentro de
todas las etapas procesales la tendencia de la administracin de justicia es validar la
tesis planteada en la formal acusacin y solicitud de apertura a juicio, requerida por
este ente encargado de la accin penal. Llama la atencin que no obstante de haber
espacios de discrecionalidad tanto administrativa como judicial, el proceso ya
documentalmente analizando, demuestra que las diligencias judiciales se desarrollaron
sin retardo de la justicia, pero es hasta que se analiza el perodo durante el cual se
desarrollo el proceso y los lapsos de tiempo muerto, que se puede determinar los focos
de corrupcin que se dan desde la etapa de instruccin, iniciando con la Polica Nacional
Civil, el primer foco de corrupcin, continuando con una mala orientacin jurdica
hacia la tipificacin del delito, ya que en la mayora de casos la tipificacin del delito
realizada por parte de la Polica Nacional Civil, es la que prevalece durante todo el
proceso hasta la ejecucin de la pena.
Sucintamente se entiende que dentro de la fase de instruccin, hay un lapso muy

extenso de tiempo muerto en donde el Ministerio Pblico diera la impresin que
engaveta el proceso y lo saca de la gaveta cuando el plazo de la instruccin esta por
precluir, lo que demuestra falta de inters en la averiguacin de la verdad, y a la vez, la
falta de capacidad administrativa de delegar en fiscales que realicen las diligencias
necesarias para realizar su labor.
Entre todos los procesos es determinante acotar que, los sentencias emitidas son basadas
en su mayora en aplicacin nica y exclusivamente del derecho penal y procesal penal,
no haciendo el tribunal, valoraciones de tipo doctrinario, jurdico sustancial, de
aplicacin de derecho internacional, ni de aplicacin de convenios ratificados por
Guatemala, lo que demuestra sin lugar a dudas la poca preparacin de los encargados
de la administracin de justicia.
86
En el sentido literal de su interpretacin las sentencias van encaminadas a dejar algunas
espacios discrecionales de tipo judicial, esto, porque los plazos para llevar a cabo la
ejecucin de la pena, se ve interrumpido por dicotomas jurdicas que permiten a las
actores del proceso penal, retrasar el mismo a travs de recursos legales contenidos en
materia procesal penal. An y cuando una sentencia ha quedado firme, debe establecerse
un plazo mnimo dentro de nuestro cuerpo procesal vigente, un lmite para ejecutar
dicha pena, toda vez que los sentenciados, tardan un sin fin de tiempo sin iniciar a
cumplir su pena, lo que redunda en que el sistema de justicia se sature ms tanto de
carga administrativa como tambin de aplicacin de justicia eficiente.
8. OBSERVACIONES GENERALES DEL ANLISIS DEL DEBIDO

PROCESO Y TRANSPARENCIA JUDICIAL
El sistema de justicia guatemalteco ha entrado a una fase de estancamiento producto
de polticas de desarrollo del sector justicia, especficamente en el Organismo Judicial,
esto como consecuencia de la falta de planes, programas y proyectos que conlleven un
mejoramiento de capacidad tanto intelectual como administrativa en los operadores
de justicia. La saturacin de trabajo que existe en los diferentes juzgados de la Repblica
de Guatemala, y a esto aunado en la falta de capacidad de los operadores de justicia,
son factores vitales que contribuyen a que la justicia sea lenta y retrasada.
Dentro de este anlisis realizado, es necesario hacer la mencin que no obstante de

encontrarse la garanta constitucional de acceso a documentos pblicos, la cual se
encuentra contenida en el artculo 30 de nuestra carta magna, los diferentes actores del
organismo judicial, con los cuales se consult, se mostraron renuentes en el sentido de
proporcionar los procesos para ser analizados. Es imprescindible mencionar que el
Archivo de Tribunales, del Organismo Judicial, solo se encuentran procesos fenecidos
en materia penal del sistema inquisitivo, subrayando en dicha dependencia del sector
justicia que todos los procesos del sistema acusatorio, an no han llegado a
dicho Archivo.
En el sector del Instituto de la Defensa Pblica, existe un total hermetismo para

posibilitar el estudio, investigacin y anlisis, ya que en repetidas oportunidades, las
diferentes oficinas del Instituto, se dieron a la tarea de salvar responsabilidades
87
administrativas, remitiendo a este servidor de oficina en oficina, sin obtener ningn
resultado satisfactorio.
No se puede desarrollar y ejercer un cambio dentro del proceso penal, sino se permite
que actores externos al proceso intervengan generando espacios de dilogo, de anlisis,
as como talleres en donde se les haga ver sus errores a las partes procesales, solo con
esta metodologa se puede lograr sacar del hoyo en que se encuentra el proceso penal
en Guatemala, pero esto solo ser posible si los encargados de la direccin y toma de
decisiones, desean realizar un cambio estructural que bote la superestructura levantada
con andamiajes discrecionales de tipo administrativo y judicial.
Dentro de los operadores propiamente de justicia, se encontr un miedo a proporcionar

la informacin requerida y en este sentido, despus de realizar una romera de juzgado
en juzgado, se encontr apoyo en el proceso de investigacin y anlisis a desarrollar.
La reserva de los juzgados que fueron facilitadores de la informacin producto de este
anlisis, se hace en virtud de las acotaciones especficas de los secretarios y jueces, ya
que temen por que al proporcionar esta informacin puedan ser destituidos, toda vez
que la cultura de secretismo que se mantiene en el sector justicia, no posibilita crear
canales de mediacin y de gestin de una correcta aplicacin de justicia.
Por ltimo es necesario puntualizar que la correcta aplicacin del debido proceso y por
ende la transparencia judicial, es tarea de todos y todas, y que solo con el fomento de
una cultura de participacin en donde tanto la sociedad civil organizada como las
comunidades, autoridades locales, lideres comunitarios, participen activamente en el
intento de cambio de un sistema judicial con muchas falencias, podremos hablar de
una consolidacin de un estado de derecho, que no es otra cosa que la correcta aplicacin
de las leyes que nos regulan en igualdad de condiciones.
88
D) CONCLUSIONES
1. La corrupcin estructural y la necesidad de una reforma procesal tendiente a garan-
tizar el denominado debido proceso en materia penal han sido dos temas recurrentes
y de vital importancia para todas las jvenes democracias de la regin a partir de los
aos ochenta.
2. Si el Estado delega en el poder judicial la aplicacin concreta del derecho dentro de su

territorio, es evidente que el desvo de las normas a travs de procedimientos corruptos
dentro del mismo poder judicial, precisamente por quienes han sido sindicados como
los guardianes de dichas reglas, afecta especialmente a la confianza y a las expectativas
que la sociedad toda puede desarrollar sobre el Estado de Derecho y sobre el imperio
de la ley dentro de su territorio.
3. Ambas temticas corrupcin y debido proceso se relacionan, entonces, ntimamen-

te. Un poder judicial desprestigiado, sospechado, e incapaz de dar cuenta de una co-
rrupcin sistemtica no hace ms que generar desconfianza por parte de los ciudada-
nos hacia dicho poder, e, indefectiblemente, hacia todas las instituciones pblicas.
4. La realidad de nuestros tribunales nos demuestra que sufren de crecientes demoras y

de corrupcin, lo cual genera desconfianza en el sistema. La confianza de la mayora
de la poblacin sobre el sistema judicial es escasa, y una de las causas de esta descon-
fianza creciente es la fuerte sospecha de un cuadro generalizado de corrupcin enquis-
tado dentro del poder judicial.
5. La corrupcin se relaciona bsicamente con la capacidad monoplica que detenta el

sujeto, con el grado de discrecionalidad que podr tener su decisin y con el nivel de
responsabilidad que el sujeto presenta, con su necesidad o no de rendir cuentas ante la
sociedad por dicho acto alejado de la ley.
6. El debido proceso, la actuacin del poder judicial y el fenmeno de la corrupcin no

pueden ser analizados en forma aislada. El poder judicial es parte fundamental de todo
sistema institucional y como tal, se relaciona con los restantes actores del mismo.
89
7. El proceso de seleccin de funcionarios ser un paso vital para emprender una poltica de
control de la corrupcin. Si bien en la gran mayora de los casos la corrupcin se relacio-
nar con un contexto organizacional adverso, un eficiente proceso de seleccin de fun-
cionarios permitir reducir los niveles de corrupcin, procurando seleccionar sujetos que
demuestren cualidades profesionales y morales incuestionables o que, al menos, no ha-
yan demostrado conductas corruptas en forma previa a su nombramiento.
8. Una de las formas de reducir los casos de corrupcin se relacionar con los beneficios
que el funcionario encontrar en comportarse de acuerdo a lo que establecen las nor-
mas legales. Entre algunos de los beneficios que se pueden enumerar se encuentran: a)
el dinero que perciben por sus funciones los sujetos y la posibilidad de que dicho
dinero sea suficiente para mantener un nivel de vida digno, b) el prestigio y el recono-
cimiento que implica su funcin y la forma en la cul es percibida por la sociedad toda,
c) la relacin existente entre desempeo y salario.
9. El control implicar siempre una restriccin para la corrupcin. Si los actos se verifican en
un contexto competitivo, las posibilidades de apartamiento de la ley sern menores que si se
verifican en un contexto en el cul uno, y solo uno, es quien decide y dirige la accin.
10. El grado de discrecionalidad que el agente tenga sobre su propia decisin se relaciona
con un actuar potencialmente corrupto.
11. La transparencia se relacionar con la capacidad de control por parte de la ciudadana

toda de los actos que podran desencadenar comportamientos corruptos. Dentro del
proceso penal, por ejemplo, un procedimiento escrito y alejado de la sociedad, aferra-
do a ritualismos y sin participacin de los afectados, imposibilitar la capacidad de
control de dichos actores del actuar jurisdiccional.
12. Establecida la ley, ser necesario si se verifica un caso de apartamiento de la misma, que se
establezca un sistema de sanciones que funcione efectivamente. Dicho sistema de sancio-
nes no deber estar necesariamente relacionado con la gravedad de las penas establecidas,
sino fundamentalmente con el grado de certeza de aplicacin de las mismas.
13. A pesar de que es factible sostener que existen patrones comunes acerca del fenmeno
de la corrupcin en todo el mundo, y que, por lo tanto, podran existir potenciales
90
remedios universales, el contexto local nunca puede ser olvidado. Por el contrario, debe
ser analizado cuidadosamente por quien emprende el estudio de la cuestin.
14. El fenmeno de la corrupcin afecta directamente a estas dos finalidades bsicas del
derecho procesal penal, y por lo tanto, lo debilita doblemente. Un sistema de persecu-
cin penal corrupto no ser capaz ni de castigar a aquellos sujetos que deben ser casti-
gados, ni respetar los derechos de quienes son acusados. Por el contrario, desplegar
sus efectos precisamente no permitiendo una persecucin eficaz sobre quienes come-
ten los actos ms graves de corrupcin y, en forma paralela, desarrollar un sistema de
persecucin penal corrupto que provocar coaccin y aplicacin del derecho errnea.
En todo caso, el efecto sobre el concepto del derecho y sobre la centralidad del mismo
para la construccin de un estado democrtico ser devastador.
15. Un modelo de persecucin penal respetuoso de dichas garantas permitir que los
grados de corrupcin existentes en la tarea de administrar justicia puedan ser dismi-
nuidos, y que, por lo tanto, la confianza por las instituciones, e, indirectamente, en el
mismo sistema democrtico, puede reconquistrsela paulatinamente.
16. La corrupcin se relaciona con la certeza del castigo de los casos en que la misma se verifica.
Si la impunidad es la regla, los grados de corrupcin sern siempre altos. Como el derecho
penal no puede, por su propia naturaleza, perseguir eficazmente todos los delitos, es nece-
sario racionalizar su utilizacin. Si la represin de los grandes casos de corrupcin es de vital
importancia, ser necesario entonces que los jueces y los encargados de la persecucin
dediquen sus esfuerzos a reprimir dichos delitos, y no otros de menor importancia.
17. Si es un deber evitar los amplios mrgenes de discrecionalidad que envuelven a la

actividad jurisdiccional, con la finalidad de disminuir los casos de corrupcin, la clari-
dad de las normas ha de ser un punto esencial. Si las normas no son claras, si presentan
mandatos confusos, la interpretacin siempre quedar librada a la mera discrecionalidad
del juez de turno.
18. La importancia del proceso penal es de tanta trascendencia que las formas procesales
deben ser simples y sencillas para expeditar dichos fines, al tiempo que, paralelamente, se
asegura la defensa. En consecuencia, los jueces deben evitar a todo trance el formalismo.
91
19. ntimamente relacionado con la capacidad del Estado de investigar, y por lo tanto, de
establecer responsabilidad por la comisin de actos corruptos, se encuentra la bsque-
da del fortalecimiento de la figura del Ministerio Pblico, rgano competente para el
ejercicio de la accin penal pblica contra cualquier ciudadano o empleado pblico
que incurra en delitos.
20. La ciudadana, en la actualidad, ha adquirido un rol relevante en el proceso de control,

de pedido de rendicin de cuentas a las funcionarios que ostentan el poder del Estado.
Las posibilidades de que sea apenas el Estado quien ha de desarrollar la labor de con-
trol con xito sobre los casos de corrupcin son pocas.
21. Si la discrecionalidad que posibilita la corrupcin puede ser disminuida a travs de una
participacin activa de la ciudadana, de un control eficiente y constante de la activi-
dad de juzgar, la participacin directa a travs del juicio por jurados implicara una
alternativa a considerar.
22. El sistema de recursos cumple algunas funciones que pueden limitar el grado de corrupcin
judicial: Control efectivo del actuar del juez, obligacin de que sus actos sean fundados y,
por ende, no meramente discrecionales, mayor fiabilidad de la correccin del castigo, etc.
23. El derecho penal desemboca en una sancin, y sobre dicha sancin tambin debe
existir un control para evitar que se generen espacios de discrecin tales que tornen a la
etapa de ejecucin en un verdadero espacio sin ley. La forma ms eficaz de empren-
der esta tarea consiste en la implementacin de un efectivo control judicial sobre la
forma en la cual se lleva a cabo la ejecucin de penas privativas de libertad.
24. La despolitizacin de los sistemas de nombramiento, la transparencia de los antece-

dentes de quienes han de ser nombrados jueces, la participacin activa de la sociedad
en el proceso de nombramiento, la generacin de una verdadera carrera judicial son
apenas algunas de las medidas que se pueden tomar en este campo, de gran importan-
cia tambin para que quienes tengan a su cargo la investigacin y la determinacin
acerca de la comisin o no de delitos que involucren casos de corrupcin.
25. El abuso de las medidas de coercin que pesan sobre los imputados es el mayor mal
que aqueja a la justicia penal de nuestra regin. A pesar de la excepcionalidad que las
92
mismas deberan implicar, se han transformado en una indudable forma de anticipa-
cin de la pena, de espacios sin control que implican, en la practica, una inmensa
aplicacin de dolor sobre sujetos que an ostentan su calidad de inocentes.
26. El ntido problema del retardo en la administracin de justicia, en Guatemala, se ha

generado entre otras causas, por la insuficiencia de personal durante la vigencia del
sistema inquisitivo, problema ms que evidente en el Organismo Judicial.
27. La reforma procesal penal ha sido parte del proceso de evolucin poltica y jurdica que
vive Guatemala expresando la decisin nacional de concentrar esfuerzos en la persecu-
cin y sancin de delitos como forma de combatir la impunidad, restaurar el derecho,
proteger bienes jurdicos y prevenir acciones criminales.
28. Es evidente que la transformacin judicial operada en el pas no ha significado en

forma total el logro del debido proceso como aspiracin republicana.
29. Guatemala tiene pocos instrumentos para llevar a cabo una investigacin exitosa. Nada
puede substituir la colaboracin de los testigos que estn dispuestos a declarar o, por lo
menos las vctimas. En la mayora de los crmenes graves de casi todos los pases, ellos
son la fuente principal de las pruebas. Las personas que no prestan su colaboracin con
el sistema tienen buenas razones para no hacerlo, lo cul incluye sospechas bien funda-
das de incapacidad y de corrupcin, as como temor a represalias por parte de aquellos
a quines ellos acusan. Conforme el sistema mejore, tambin mejorar la colaboracin
de los ciudadanos, sin embargo se requiere mayores acciones que directamente solu-
cionen los problemas de corrupcin e intimidacin.
30. Uno de los graves problemas que atenta, desde hace muchos aos, contra la transpa-
rencia del sistema de justicia penal en Guatemala reside en la amenaza a los funciona-
rios de quien dependen las investigaciones.
31. Segn las reformas, se requiere que los jueces, con roles mucho ms delimitados, deli-
beren y emitan sus decisiones inmediatamente despus de la presentacin concentrada
de la evidencia en un juicio. Los jueces deben proporcionar una base razonada de sus
decisiones. Estos cambios aumentan la transparencia del proceso y disminuyen la opor-
tunidad de presiones externas sobre los jueces. Sin embargo, hay que ver tambin los
93
roles del Ministerio Pblico y la Defensora Pblica, los cuales son fundamentales en
el nuevo proceso penal. Si estas instituciones no funcionan en forma adecuada, la
justicia penal puede seguir careciendo de la necesaria imparcialidad.
32. Respecto de la impunidad imperante en Guatemala, sta no depende solamente de

cuestiones tcnicas, sean jurdico-penales o criminalsticas sino de las posibilidades de
ejercer la funcin investigadora y juzgadora con total independencia.
33. Ha generado dificultades relacionadas con la transparencia en la administracin de

justicia la aplicacin del instituto de prisin preventiva.
34. Es casi unnime la opinin dentro de los diferentes sectores relacionados con la ejecu-
cin de la pena privativa de libertad sobre la dificultad que existe en la aplicacin
prctica de los derechos de los reclusos.
35. El sistema acusatorio dentro del enjuiciamiento penal, se encuentra an con remanentes
del sistema inquisitivo, lo que posibilita que se de el atraso en la aplicacin de justicia.
36. El sistema acusatorio, es un sistema an muy incipiente dentro de los operadores de

justicia que al no tener una normativa procesal penal clara, basan se labor en la sana
crtica, la cual es una discrecionalidad judicial, regulada en nuestro ordenamiento pro-
cesal penal, que permite que se de corrupcin.
37. La falta de capacidad del Ministerio Pblico para cumplir con su misin de encontrar
evidencias que permitan validar las sindicaciones hechas al procesado, as como el no
tener la capacidad administrativa de diligenciar los procesos penales con criterios defi-
nidos, redunda en que este ente se encargue de propiciar el retraso en la aplicacin de
justicia, toda vez que los elementos legales normados en el Cdigo Procesal Penal, le
permiten justificar su falta de accin penal.
38. La Polica Nacional Civil, es el primer eslabn de tropiezo dentro del proceso penal,
toda vez que son ellos en la mayora de casos analizados, quienes tipifican el delito y
con el agravante que los jueces que conocen al momento de determinar si ha lugar
formacin de causa, validan dicho encuadramiento legal realizado por la Polica, lo
que sin lugar a dudas es un retraso dentro del sistema del sector justicia.
94
39. Los criterios para aplicar las medidas sustitutivas y las medidas de coercin, son
justipreciaciones subjetivas y discrecionales del juez contralor en esta etapa procesal, lo
que sin lugar a dudas permite un gran foco de corrupcin dentro de esta etapa, ya que
no existen diagnsticos, ni perfiles concretos de las causales para otorgar dichas medi-
das, en consecuencia no es posible encontrar una correcta aplicacin de justicia, pues-
to que los criterios son discrecionales.
40. El proceso penal en su etapa intermedia, pasa por un lapso de tiempo muerto, pro-
ducto de que el Ministerio Pblico no ejerce ninguna actitud procesal, ni diligencia
judicial, producto de una falta de una carencia de aptitud por resolver la averigua-
cin de la verdad.
41. Al finalizar el debate pblico oral, el tribunal constituido para emitir la sentencia
discrecionalmente, tarda un lapso de tiempo muerto no determinado, sobre el cual el
procesado se encuentra a la espera de la misma y que sin temor a equivocarse no
permite una aplicacin de justicia rpida y eficaz.
42. Es inconcebible que a casi diez aos del nuevo sistema judicial en el enjuiciamiento
penal, en el Archivo de Tribunales del Organismo Judicial, an no se encuentre nin-
gn proceso debidamente fenecido, lo que infiere sin lugar a dudas que la aplicacin
de justicia, no ha encontrado el camino de eficientar su labor, sea por el desconoci-
miento del proceso penal en s o porque los operadores de justicia an se encuentran
renuentes al cambio del sistema.
43. El parcialismo que se demostr en los anlisis de los procesos investigados, es marcado
en que el tribunal valore los medios de prueba y recursos planteados por el ente encar-
gado de la accin penal, es decir, el Ministerio Pblico y deniegue sin fundamentaciones
slidas las pruebas presentadas por los procesados, sea abogado defensor particular o el
Instituto de la Defensa Pblica.
44. Los mecanismos de operacin en el proceso penal, tiende a contribuir con focos de
corrupcin toda vez que los operadores de justicia, se encuentran con lagunas dentro
del proceso que las suplen con criterios discrecionales que producen esa clase de actos.
95
E. RECOMENDACIONES PARA UN AUMENTO DE LOS NIVELES
DE TRANSPARENCIA JUDICIAL EN EL MARCO DE UN
FORTALECIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO.
1. Es preciso acentuar las caractersticas acusatorias del modelo y abandonar todo
resabio de cultura inquisitiva.
2. Es preciso realizar una revisin completa del sistema de enjuiciamiento penal des-
de una clave tiempo, anulando todo tipo de lapso estancado en el marco proce-
sal. Asimismo es necesario generar un sistema de control administrativo-
sancionatorio para ese cumplimiento judicial. Es preciso comprender que ms
tiempo no equivale a mayor calidad en la solucin judicial, sino a mayor
discrecionalidad y mayor alejamiento de la verdad material.
3. Es necesario no decaer en el desarrollo permanente de programas de capacitacin
judicial y e otros funcionarios del sistema de justicia.
4. Es sumamente trascendente centralizar el esfuerzo en un aumento de la capacidad
operativa de Fiscales y Defensores Oficiales.
5. Es preciso disminuir el grado de discrecionalidad judicial. Para ello es preciso
aumentar los niveles de participacin de la vctima y comunitaria. Tanto n la
gestin de los casos, como en el sistema orgnico de las instituciones.
6. El sistema penal debe tender siempre y en todo caso a garantizar altos niveles de
previsibilidad en las decisiones. Para ello, ya desde la propia norma, es indispensa-
ble que todos los ciudadanos sepan a que atenerse.
7. Es sumamente trascendente que las estructuras judiciales adopten modelos de
informacin a la comunidad, como eje estructural de la gestin en todas las ins-
tancias.
8. Sera sumamente importante que se aumente el grado de participacin comunita-
ria en la designacin de Jueces y magistrados.
9. Es necesario que se anule toda posibilidad de que los magistrados y jueces tomen
decisiones procesales de mero trmite, sin sustanciacin o sin fundamentacin
alguna. Ms all de lo que implique la decisin, es indispensable que, para que
un acto no sea nulo, se encuentre debidamente fundado.
10. Se hace indispensable profundizar el nivel de control judicial sobre la etapa de
ejecucin.
96
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enero de 1996 a noviembre de 1998.
100
Esta publicacin fue impresa en los talleres
grficos de Editorial Serviprensa S.A. en el
mes de agosto de 2003. La edicin consta de
500 ejemplares en papel bond 80 gramos.
101
C M Y CM MY CY CMY K
Proyecto Fortalecimiento de los

Mecanismos de Transparencia y Control
Interno en las Instituciones de Justicia.
Busca promover la transparencia y la probidad

en el Sistema de Justicia de Guatemala. As
mismo persigue: 1) Coadyuvar con la participacin
de los actores sociales del cumplimiento de las
recomendaciones de la Comisin de
Fortalecimiento de Justicia,
2) Promover capacitacin en la temtica
anticorrupcin y transparencia, 3) Facilitar la
promocin de iniciativas anticorrupcin en el
sistema judicial, 4) Sensibilizar sobre estos temas
a los usuarios del sistema de justicia.
es una organizacin de la sociedad civil no

Proyecto
partidista y no lucrativa, constituida legalmente
en mayo de 1996. Fortalecimiento de los Mecanismos
Avenida La Reforma 12-01, zona 10, de Transparencia y Control Interno en las
Edificio Reforma Montfar, Nivel 17,
Ciudad de Guatemala
Telfonos: (502) 331-7566 / 67
Instituciones de Justicia
Telefax: (502) 331-7576
Pgina Web: www.accionciudadana.org.gt
Este Proyecto es respaldado por el Programa de

las Naciones Unidas para el Desarrollo, con apoyo
financiero del Gobierno de Suecia, a travs de
su Programa Participacin de Organizaciones de
la Sociedad Civil en Materia de Reconciliacin
Nacional, Derechos Humanos y Justicia.
Composite

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es una organizacin de la sociedad civil no

Este Proyecto es respaldado por el Programa de

PROYECTO FORTALECIMIENTO DE LOS MECANISMOS

(Con la Cooperacin del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

La informacin contenida en esta publicacin

Coordinador del Proyecto: Carlos Melgar

Impreso en Editorial Serviprensa S.A.

El objetivo del presente informe es el de realizar un anlisis de la forma en cmo se

Si es posible conceptualizar a la corrupcin como una opcin llevada a cabo por un

Qu hemos de entender por debido proceso? Qu hemos de entender por el ms que

1.2. Introduccin a la relevancia de la cuestin

La corrupcin estructural y la necesidad de una reforma procesal tendiente a garantizar

Ambos temas conservan, an hoy en da, plenamente su vigencia y se relacionan,

Si en la dimensin poltica el desarrollo de instituciones democrticas fuertes depende

Ambas temticas corrupcin y debido proceso - se relacionan, entonces, ntimamente.

Si el derecho no hace ms que procurar administrar racionalmente el conflicto social

En definitiva se precisa enfoque interrelacionado, nocin de la complejidad de la

2. Porque la existencia del derecho?

El comportamiento ajustado a derecho, en nuestro caso, alejado de prcticas corruptas,

Si el derecho es conocido y respetado porque cuando se tiene que aplicar, se aplica,

La funcin positiva de la imposicin del castigo penal es desarrollada ampliamente por el

Esta problemtica generalizada en toda la regin no es excepcin en Guatemala, en donde,

Ser fundamental poder revertir la antes mencionada percepcin popular acerca de la

4.1. Qu entendemos por corrupcin?

Ahora bien, qu se ha de entender por corrupcin? Como veremos, el concepto

En similares trminos es definida la corrupcin en el ya clsico Diccionario de Ciencia

4.2. El contexto en el cul se verifican mayores grados de corrupcin

Pues bien, adelantemos una hiptesis de trabajo: la corrupcin se relaciona bsicamente

Estas tres variables, monopolio, discrecin y responsabilidad, permitirn, o no, que el

Resumiendo lo antes esbozado, la ecuacin propuesta ser la siguiente:

CORRUPCIN = MONOPOLIO + DISCRECIONALIDAD RESPONSABILIDAD

4.3. La visin compleja: La corrupcin como un problema estructural

Como se afirma en un informe sobre Guatemala del PNUD:

Otro obstculo para la democracia lo constituye la corrupcin que es uno de los

Como ya esbozamos anteriormente, el debido proceso, la actuacin del poder judicial

Qu se ha de entender por coexistencia de mltiples estndares que rigen nuestra

Normas mticas y cdigos operativos:

4.4. Incentivos y oportunidades. Estrategias para reducir los casos de corrupcin

4.4.1. El seleccin de funcionarios

4.4.2. Mejorar incentivos a los funcionarios pblicos para que estos se

Existirn funcionarios que en ningn caso desarrollaran comportamientos corruptos.

El grado de discrecionalidad que el agente tenga sobre su propia decisin se relaciona

Como corolario de las anteriores metas, reduccin de discrecionalidad y de monopolio

Establecida la ley, ser necesario si se verifica un caso de apartamiento de la misma, que

4.5. Fenmeno global, soluciones locales

5. Corrupcin y Administracin de Justicia

Si el derecho nos va a obligar, si admitimos el dejar en manos de terceros el poder de

b) Aplicacin de coercin penal: La segunda de esas tendencias se inclina a lograr una

Ejemplifiquemos brevemente: El juez A recibe una suma de dinero para favorecer a

6. La calidad del proceso: La forma de resolver la tensin

El proceso de reforma de la justicia en Amrica Latina:

- El fortalecimiento de la defensa en juicio y de las garantas bsicas a favor del imputado

Por lo tanto, existe un procedimiento exigido por la misma Constitucin, y dicho

El proceso as entendido se basa en una concepcin cognitiva de la actividad

Como desarrollaremos, un modelo de persecucin penal respetuoso de dichas garantas

7. Hacia un modelo transparente de persecucin penal

7.1 La racionalizacin del uso del derecho penal

7.1.1. Mora y racionalizacin del uso del poder penal

Derecho penal como ultima ratio.

El CPP en Guatemala parece haber avanzado en dicha direccin a travs de la aplicacin

Resumiendo, si el castigo es importante, ser necesario racionalizarlo. Si el poder penal