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ISSN: 1810-9934
The sources of law, as we know them, have been Las fuentes del Derecho, tal y como las conocemos,
designed under the concept of law of the roman han sido pensadas bajo la concepcin del Derecho
german system tradition. But, what is the role and dentro de un sistema de tradicin romano germ-
position of the sources of law in a Constitutional nico. Pero, cul es el rol y posicin de las fuentes
State of Law, taking into account that the del derecho en un Estado Constitucional de Dere-
Constitution has, according to the author, its origin cho, en la medida que la Constitucin tiene, para
on the Common Law System? Do the sources of el autor, origen en el sistema jurdico anglosajn?
law lose their utility or have to be rethought? Acaso las fuentes de Derecho pierden utilidad o
tienen que ser repensadas?
In this article, the author introduces a succession of
sources that come from the Constitution, with the En el presente artculo, el autor presenta una su-
aid of jurisprudence, as an undulatory effect that cesin de fuentes que se desprende desde la Cons-
irradiates all the constitutional legal order. titucin, con la ayuda de la jurisprudencia, como
una especie de efecto ondulatorio que irradia a
todo el ordenamiento jurdico constitucional.
Key Words: Constitutional Law; Constitutional Palabras clave: Derecho Constitucional; Estado
State of Law; sources of law; Consuetudinary Law; Constitucional de Derecho; fuentes del Derecho;
Doctrine; Common Law. Derecho Consuetudinario; Doctrina; sistema an-
glosajn.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, Espaa. Ex Decano de la Facultad de Derecho, ex
Secretario General y ex Director de Estudios de la Universidad de Piura. Titular de la Ctedra Jean Monnet de Derecho
Constitucional Europeo del Departamento de Educacin y Cultura de la Comisin Europea. Profesor de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional. Contacto: carlos.hakansson@udep.pe.
Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 08 de mayo de 2015, y aceptado por el
mismo el 15 de junio de 2015.
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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
I. EL TRNSITO DEL ESTADO LEGAL AL CONS- cional; el artculo 118 inciso 20, que crea y regula
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Al respecto, el Profesor de Otto lo explica argumentando que [e]l concepto de Constitucin como norma suprema
presupone, por tanto, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido, es un concepto histrico:
no todo ordenamiento tiene una Constitucin. No hay Constitucin cuando creacin y aplicacin de derecho estn an
unidas, por ejemplo en los sistemas de derecho judicial. Tampoco la hay si la creacin de derecho no est sometida a su
vez a normas, por ejemplo en el sistema de soberana del parlamento. En: DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional:
sistema de fuentes. Barcelona: Ariel. 1987. pp. 14-15.
2
Vase la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 047-2004-AI, de fecha 24 de abril de 2006,
en los actuados entre Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn
(demandante) contra el Congreso de la Republica (demandado).
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haciendo un repaso de cada una mediante su defi- dounidense. Se trata de dos experiencias jurdicas
3
Ibid. Fundamento Jurdico 9.
4
Vase: PEGORARO, Lucio y Angelo RINELLA. Las fuentes en el Derecho Comparado (Con especial referencia al
ordenamiento constitucional). Lima: Editorial Grijley. 2003. p. 66.
5
Antes del surgimiento y progresivo desarrollo de la jurisdiccin constitucional en los pases de tradicin europea
continental, los sistemas jurdicos se dividan en pases de Common Law y pases de sistema romano germnico.
6
Debemos diferenciar los cambios, dado que se distinguen dos tipos: (i) los surgidos producto de la postguerra mundial
en las Constituciones europeas continentales, que han influenciado notoriamente a las Constituciones iberoamericanas
surgidas en los aos ochenta del siglo XX, y que responden al llamado neoconstitucionalismo; y, (ii) aquellos cambios de
fondo y forma surgidos en las constituciones de Bolivia, Ecuador y Venezuela, que merecen una explicacin aparte para
comprender su origen, contenidos y propsitos.
7
No son todos los que figuran en el prrafo anterior pero s los que deseo resaltar en el prlogo.
8
El Derecho es plural, no monista. La visin judicialista ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el Derecho consiste
en sentencias que resuelvan casos concretos, ex definitione, no formar un sistema completo, cerrado ni perfecto. Un
normativista extremo ser, posiblemente, monista y sistemtico y querr convencernos de que el Derecho consiste
slo en normas; en cambio, un judicialista extremo, por extremo que sea, siempre tendr que admitir, adems de
las sentencias, principios y regulae iuris generales, aunque slo fueran las producidas por los comentadores de la
jurisprudencia. En: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. Segunda Edicin. Lima:
Palestra Editores. 2011. p. 563.
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EL EFECTO ONDULATORIO DE LAS FUENTES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
la historia del constitucionalismo, gracias al conte- tencia que le dio la razn (el juez dijo que la casa
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nido material de sus resoluciones judiciales. es ma) que una ley que le reconoce un derecho
en trminos generales (todos tienen derecho a la
Por eso, es importante resaltar la tradicin judi- vivienda).
cialista, por ser innata al constitucionalismo, en-
tendido como el movimiento en favor del recono- Al aproximarnos a la labor que realizan los tribuna-
cimiento y proteccin de las libertades, pues los les constitucionales en el ejercicio de la revisin ju-
encargados de protegerlas sern los jueces gracias dicial de la constitucionalidad de las leyes, estamos
a la argumentacin jurdica de sus sentencias. Si de acuerdo en que sus pronunciamientos no pue-
bien los miembros de una asamblea constituyen- den limitarse a solamente expresar textualmente
te sern los comisionados por los ciudadanos para su estimacin o desestimacin, sino que tienen la
redactar un texto constitucional, los jueces sern responsabilidad, de acuerdo a la complejidad y cir-
los encargados de interpretarlo administrando jus- cunstancias de cada caso concreto, de fundamen-
ticia, en cada caso concreto, y generando jurispru- tar su posicin y prever sus consecuencias me-
dencia como la primera fuente constitucional. diante diversos tipos de sentencias que disponen
alcances singulares, ya sea en el fallo o en la parte
A. El valor de la jurisprudencia constitucional considerativa de las mismas. Un efecto inmediato
de este ejercicio es el enriquecimiento de las fuen-
Es conocida entre los constitucionalistas la frase tes constitucionales a travs de sus precedentes de
que nos dice: vivimos bajo una Constitucin, pero carcter vinculante10.
la Constitucin es lo que los jueces dicen que es,
pronunciada originalmente por Charles Evans Hug- El articulado de un texto constitucional no agota
hes, Juez de la Suprema Corte norteamericana, en su contenido, a poco de dure los jueces se ocupa-
1907. En efecto, el ejercicio de interpretacin ju- rn de interpretar la Constitucin conforme con su
dicial de la Constitucin efectuado por el ms alto espritu, cubriendo inevitables lagunas, salvando
tribunal vincula al tribunal que lo efectu y a los imprecisiones para su cabal comprensin y actuali-
jerrquicamente inferiores, cuando discutan casos zando sus conceptos y el alcance de sus disposicio-
fctica y jurdicamente anlogos, siempre que la nes con el paso del tiempo, convirtindolo en un
interpretacin sea jurdicamente correcta (princi- documento vivo living document, piedra angular
pio del stare decisis). del ejercicio de la vida poltica por muchas genera-
ciones de ciudadanos.
En los pases de tradicin europea continental,
conocidos tambin como de Civil Law, el Estado B. Los principios como fruto de la jurisprudencia
legal de Derecho no ha brindado a la jurispruden-
cia el lugar que le corresponde, relegndola a un Su definicin alude a la pluralidad de postulados
segundo plano por debajo de la legislacin. A pe- con sentido y proyeccin normativa, o deontolgi-
sar que esta situacin est empezando a cambiar ca, que forman parte del espritu de todo sistema ju-
lentamente como producto de la aparicin de los rdico, que se encuentran presentes de modo expre-
tribunales constitucionales luego de la segunda so, o tambin tcito, y son citados en el marco de un
guerra mundial, la tradicin jurdica continental proceso por las partes y hasta por el mismo juez. La
se resuma en tres conceptos: (i) estatismo; (ii) po- finalidad de los principios est destinada para ase-
sitivismo; y, (iii) codificacin. Estos fueron los tres gurar tanto la aplicacin de los valores o postulados
factores que acompaaron la difusin del constitu- de naturaleza tico-poltica, as como las debidas
cionalismo por Europa continental9. proporciones de naturaleza tcnico-jurdica.
9
Como sostiene el profesor Pereira Menaut, [e]l hecho de que la idea de Constitucin aparezca hoy adherida a otras
ideas se explica porque el nacimiento, consolidacin y difusin de la Constitucin coincidieron en el tiempo con otros
movimientos y tendencias relacionadas pero no obstante diferenciables. Ibid. p. 50.
10
Vase en el mismo sentido: FIGUEROA MEJA. Giovanni. Las sentencias constitucionales atpicas en el Derecho
Comparado y en la accin de inconstitucionalidad mexicana. Mxico: Editorial Porra. 2011. p. 29.
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Es importante destacar que la histrica Declaracin de la Revolucin Francesa no dice expresamente todo Estado sino
toda sociedad, una seal para comprender que el concepto originario de Constitucin siempre estuvo asociado, desde
su nacimiento, con la persona, y no girando alrededor del concepto de Estado, pues lo correcto es que las cartas magnas
deban ser concebidas como la Constitucin del Ciudadano.
12
La aplicabilidad directa, o direct enforceability, evidencia que los padres de la Constitucin estadounidense siempre
tuvieron en la mente que se trataba de un documento que deba ser invocado por los ciudadanos para reclamar sus
derechos y aplicado por los jueces para la solucin de las controversias. Una jurisdiccin de la libertad.
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rija y en vigor forme parte del Derecho interno. libertad para la realizacin de todas sus capacida-
Por tanto, si bien la colaboracin es admitida en des humanas.
el mbito de la gobernabilidad, la concentracin
de las funciones del poder en un solo rgano est Por esa razn, la declaracin de los derechos y li-
prohibida. bertades no se agota en el catlogo de una Cons-
titucin, pues est reconocida la apertura a los
Si recurrimos a la literatura anglosajona, nos sor- derechos, la llamada enumeracin de derechos
prenderamos al descubrir la claridad con la que implcitos, cuya concepcin tambin es de raz an-
se puede explicar lo mismo con solo citar El Seor glosajona: la novena enmienda de la Constitucin
de los Anillos. Si bien a Tolkien se le atribuye la norteamericana nos dice que: [e]l hecho de que
creacin de todo un mundo con su obra, tambin en la Constitucin se enumeren ciertos derechos
es cierto que le falt describirnos las lneas gene- no deber interpretarse como una negacin o me-
rales de un sistema poltico, aunque el gobierno de nosprecio hacia otros derechos que tambin son
la Comarca Hobbit podra ser algo parecido a las prerrogativas del pueblo.
polis griegas. No obstante, el autor s nos ofreci
una clase de Derecho Constitucional. La jurisprudencia constitucional ha descubierto
otros principios o criterios de interpretacin pero,
La idea de un anillo que es capaz de controlar a to- en nuestra opinin, tienden a tener un significado
dos los dems nos hace ver el peligro de la concen- similar, con diferencias muy fronterizas para brin-
tracin del poder y sus beneficios cuando est dis- darles especial atencin y autonoma. Lo que nos
perso. Basta sustituir la palabra anillo por poder queda decir respecto de ellos es la importancia de
absoluto para verlo claramente en la introduccin su concurso al momento de interpretar correcta-
de su novela: Un poder absoluto para gobernar- mente la Constitucin, dadas: (i) su especial natu-
los a todos. Un poder absoluto para encontrarlos. raleza; (ii) esenciales diferencias con la legislacin
Un poder absoluto para atraerlos a todos y atarlos ordinaria, (iii) su carcter inmutable en el tiempo;
en las tinieblas, en la Tierra de Mordor donde se y, (iv) la firmeza que brindan a la argumentacin
extienden las Sombras. que realiza un juez constitucional.
Es muy difcil ofrecer algo distinto a la separacin En las constituciones modernas podemos apre-
de poderes para lograr los mismos objetivos en ciar la presencia de principios generales del De-
democracia; por eso, no es de extraar que sea recho civil, penal, laboral, tributario, etctera,
elevado a un principio y, en los Estados Unidos, una consecuencia de su ms difundida acepcin:
casi a una filosofa. De esta manera ser el juez, a la Constitucin como norma de normas. No es
travs del principio de correccin funcional, quien de extraar que luego los textos constitucionales
debe saber delimitar las funciones de los rganos sean concebidos como un compendio o conjunto
en conflicto y fijar sus respectivas competencias a de principios generales del Derecho14. Contrarios
consecuencia de una errnea interpretacin de las con este significado, pensamos que si el Derecho
disposiciones constitucionales. Constitucional tiene autonoma, lo coherente es
que la Constitucin slo contenga sus principios
4. El principio de favor libertatis, o pro personae informadores, excluyendo aquellos que sean aje-
nos a su naturaleza y finalidad.
Es un principio que reivindica el centro de inters
del movimiento constitucionalista: la preserva- En todo caso, las disposiciones constitucionales
cin de la libertad para el ser humano y sus bene- siempre deben ser para los jueces una fuente
ficios para su plena realizacin. La nocin de que inspiradora de principios. La posicin de los prin-
los derechos fundamentales son bienes humanos, cipios en las fuentes del Derecho guarda directa
cuotas de perfeccin de la naturaleza humana que relacin con el grado de desarrollo que adquiera
contribuyen con su realizacin13, guarda sintona la Constitucin; por eso, slo se podrn tomar
con la finalidad de este principio, que nos recuer- en cuenta aquellas sentencias que contengan un
da que la persona es el centro del Derecho y que aporte interpretativo y no mera transcripcin de
13
De acuerdo con el profesor Castillo Crdova: [] los derechos humanos pueden ser definidos como el conjunto de
bienes humanos que han de ser reconocidos y garantizados por el Derecho a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas
de perfeccin humana en la medida que logra satisfacer necesidades o exigencias propia y efectivamente humanas.
Ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales: elementos para una teora general. Lima: Palestra
Editores. 2007. p. 37.
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Las distintas acepciones que existen sobre la Constitucin pueden verse en: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. p.
cit. pp. 37-40.
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las leyes15. Los principios se encuentran ms a gus- la comunidad poltica, es decir, plenamente
15
Ver: OLLERO, Andrs. Derecho Natural y Jurisprudencia de Principios. En: Persona y Derecho: Revista de
Fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos 8. 1981. p. 178.
16
Cabe sealar que la Comisin de juristas encargados de estudiar la Carta de 1993 tiene un planteamiento opuesto,
debido a que considera necesaria la incorporacin de un ttulo especial que agrupe los principios fundamentales que
orientan la Constitucin. Vase: Informe Final de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del
Per. Ministerio de Justicia. 2001. p. 21.
17
Vase: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos; LPEZ LVAREZ, Luis Felipe; LPEZ MIRA, lvaro y Jos Ignacio
MARTNEZ ESTAY. Temas de derecho constitucional espaol: una visin problemtica (apuntes de clase). Murcia:
Follas Novas. 1996. pp. 37-41.
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Ver: BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England. First Rate Publishers. 2014. pp. 72-73.
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por importantes miembros de la asamblea que poder, y, precisamente, la produccin del Derecho
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elabor la Constitucin norteamericana Hamil- es una de sus formas de manifestacin. En ese sen-
ton, Madison y Jay, al punto que nadie discu- tido, la jerarqua normativa que posee la ley, cuya
te su importancia, al igual que las actas de una forma de produccin est regulada por la Carta
asamblea constituyente contempornea. En la Magna, no debe desviarnos de la idea de que sta
actualidad, se puede apreciar que los jvenes tri- naci para ser suprema al ejercicio del poder pol-
bunales constitucionales citan en sus resoluciones tico teorema, y no solamente para tener la ms
a importantes juristas nacionales y extranjeros, alta posicin dentro de un ordenamiento jurdico
clsicos y contemporneos9, una muestra de que corolario, una concepcin positivista del Derecho
la jurisprudencia reivindica la importancia de esta constitucional que no es inclusiva de la jurispru-
fuente del Derecho. dencia como productora del Derecho y del valor
que ocupa al momento de reconocer los derechos
La doctrina de la autoridad como fuente consti- y libertades de la persona.
tucional se ocupa de comprender, compendiar y
sistematizar el desarrollo de las fuentes jurdicas Si el ideal de la legislacin debera concebirse como
surgidas a partir de la interpretacin judicial de la ordenacin de la razn, dada para el bien comn
la constitucin. Los precedentes vinculantes y las y promulgada por una autoridad competente, en
normas constitucionales adscriptas se convierten la prctica sabemos que existen leyes que son de-
en su materia de estudio. claradas inconstitucionales: precisamente por ca-
recer de razonabilidad, pueden estar muy lejos del
La doctrina de la autoridad de los juristas es la he- bien comn si se inspiraron para atender intereses
rramienta que, a modo de retroalimentacin, los particulares, y si en la actualidad reconocemos que
jueces utilizan en las construccin de su argumen- ms legisla el Ejecutivo que el Parlamento; es decir,
tacin jurdica; sin embargo, no toda produccin concluimos que la excepcin se convirti en regla,
jurdica tiene el estatus de doctrina de la autori- pues la titularidad para su produccin tambin
dad, sino slo aqulla que pueda ser reconocida empezara a cuestionarse.
en el tiempo por sus valiosos aportes en la teora
y aplicacin del Derecho20, una condicin que se En ese sentido, en el marco de las fuentes en un
ajusta a los escritos de los clsicos constitucionales Estado Constitucional de Derecho, la produccin
y la doctrina nacional que posea un amplio acuer- legislativa debera circunscribirse a las siguientes
do en la comunidad jurdica. motivaciones:
E. La produccin del Derecho positivo 1. Para regular nuevas circunstancias que to-
dava no hayan sido conocidas por los jue-
La ley es producto de las prescripciones normati- ces, o resueltas por ellos pero de necesaria
vas generales que son escritas y emanadas del Par- legislacin posterior por exhortacin de la
lamento, conforme a un procedimiento prefijado judicatura.
por la Constitucin. La posicin que ocupa entre 2. Para modificarlas cuando con el paso del
las fuentes del Derecho Constitucional no puede tiempo hayan cambiado las circunstancias
asociarse a la misma que tiene bajo una concep- que dieron su origen y necesidad
cin kelseniana, es decir, inmediatamente despus
de la Constitucin y jerrquicamente superior al 3. Para derogar aquellas normas cuando las
resto de normas tradicionalmente ordenadas de circunstancias jurdicas, polticas, sociales o
modo escalonado y descritas en forma de una Pi- culturales hayan cambiado.
rmide Issceles.
Por todo lo anterior, la Constitucin naturalmente
La Constitucin prima en las fuentes del Derecho influye decididamente en la produccin normati-
porque es suprema al poder, es decir, es jerrqui- va, pero antes en la jurisprudencia, que tambin
camente superior a cualquier manifestacin del debe dictarse conforme con sus disposiciones.
19
Los jvenes tribunales constitucionales de pases que todava se encuentran en un proceso de transicin democrtica
recurren mucho a la doctrina para sostener sus argumentos y posiciones, especialmente en los casos polmicos que
se les presentan y deben resolver; un recurso de consolidacin de la auctoritas, entendida como el saber socialmente
reconocido.
20
Como define el Profesor Pereira Menaut, [l]os libros de autoridades son los que aportan una ayuda importante para la
comprensin del edificio constitucional o dan una gua para su interpretacin; y agrega que [a] causa de la compleja
naturaleza de la Constitucin britnica las obras de ciertos autores que interpretan la Constitucin se han convertido en
parte de la propia Constitucin: son los casos de Erskine May, Walter Bagehot, A.V. Dicey y Edward Coke, por ejemplo.
Ver: PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. El ejemplo constitucional de Inglaterra. Madrid: Universidad Complutense de
Madrid. 1992. pp. 11-12.
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Luego de sealar los motivos que deben impul- vista constitucional, la proteccin de los derechos
La posicin de los tratados tambin responde al De lo que se trata es de comprender que la progre-
mismo ejercicio, pues si bien tienen la misma je- siva aproximacin al judicialismo, surgido a partir
rarqua que la ley, los que versan sobre derechos de la labor del Tribunal Constitucional peruano,
humanos se identifican y son parte de la Constitu- nos debe hacer reconsiderar el modo que hasta
cin. Los tratados son definidos como expresiones hace poco hemos empleado para entender la posi-
de voluntad que adopta el Estado con la comuni- cin que tiene una Constitucin en el ordenamien-
dad internacional, o con organismos extra nacio- to jurdico; en otras palabras, pasar de considerar a
nales, que se rigen por las normas, costumbres y la Constitucin slo como una norma fundamental
fundamentos doctrinarios del Derecho Interna- que preside y es la fuente de validez del ordena-
cional Pblico. Estos documentos expresan un miento jurdico, hacia un Estado Constitucional de
acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho Derecho que debe concebir a la Carta Magna como
internacional, es decir, entre Estados, organizacio- el ncleo de produccin de las fuentes constitucio-
nes, o entre stas y aqullos. Si bien los tratados se nales que los poderes Legislativo y Ejecutivo deben
encuentran formalmente fuera de un texto cons- tener presente en su produccin normativa y que
titucional, la Constitucin y los tratados sobre de- los jueces deben observar para saber dimensionar
rechos humanos conforman una unidad desde un la constitucionalidad a travs de sus fuentes. Una
Carlos Hakansson Nieto
punto de vista material. concepcin que nos permite asimilar la idea de
Constitucin como un cuerpo vivo que irradia el
Toda violacin a los acuerdos internacionales, o la contenido y naturaleza de sus disposiciones en las
renuncia a las instancias supranacionales para la fuentes del Derecho, y siempre producto de una
proteccin de los derechos humanos, son un aten- correcta interpretacin judicial.
tado directo a la Carta Magna. Desde la perspecti-
va internacional, los tratados sobre derechos hu- Una Constitucin puede comprenderse mejor den-
manos son normas de ius cogens; es decir, son pre- tro de un sistema de fuentes, pero siempre bajo
ceptos de obligatoria observancia por los Estados, una concepcin judicialista. Se trata de un plan-
al igual que la Constitucin23. Y desde el punto de teamiento que incluso podra armonizarse con los
21
ZAGREBELSKY, Gustavo. La Ley y su justicia. Tres captulos de justicia constitucional. Madrid: Editorial Trotta. 2008.
p. 112.
22
I want to say to you young gentlemen that if we dont like an act of Congress, we dont have too much trouble to
find grounds for declaring it unconstitutional. BURNS, James; PELTASON, Jack W.; CRONIN, Thomas E. y David
MAGLEBY. Government by the people. Decimosptima edicin. Nueva Jersey: Prentice-Hall. 1998. p. 421.
23
Vase el artculo 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), ratificada por el Per mediante
el Decreto Supremo 029-2000-RE del 21 de septiembre del 2000.
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