El contrato y la colaboracin con la

esfera jurdica ajena

Hugo Forno Flrez
Abogado. Profesor de Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.

El maestro no transfiere certezas, no entrega

verdad: l nos hace capaces de ser nosotros mis-
mos, de desarrollarnos y expresarnos. La virtud
ms alta del maestro est en la tolerancia, en el
deseo de suscitar la consciente divergencia.
NATA LINO IRTI.

l. INTRODUCCIN. clsica y que ciertamente ponen de relieve que la in-

El Cdigo Civil peruano de 1984 como toda
obra humana no poda estar despojado, qu duda cabe,
de la impronta que sus autores -consciente o incons-
cientemente- han dejado en l. No demanda gran
esfuerzo entender que la orientacin, los principios, los
dogmas y las simples tendencias que conforman el
bagaje del legislador han nutrido abundantemente
nuestro Cdigo civil imprimindole una marca de f-
brica.
Ennopocoscasos,sinembargo, tal impronta se
observa paradjica y hasta contradictoria. En la parte
que concierne a los contra tos en general (seccin prime-
ra del Libro VII) tenemos algunos ejemplos. Y es que lo
que haocurridoesquemuchasnormasdeesta parte del
Cdigo manifiestan ms o menos tmidamente plan-
teamientos que corresponden a la doctrina francesa
fluencia, entonces poderosa, que ejerci el Cdigo Civil
francs y la Escuela de la Exgesis en las codificaciones
del siglo pasado logr penetrar con fuerza instalndose
y permaneciendo entre nosotros hasta la actualidad.
Sin embargo, el legislador se entreg con loable empeo
a la elaboracin de un Cdigo con la pretensin de ser
elmsmodernoyparaellodebicontarconunmodelo<n,
de manera que no pudo resistir a la tentacin de valerse
del gran cdigo del presente siglo, el Cdigo Civil
italiano de 1942.
Pero el Cdigo Civil italiano de 1942 es el punto
de llegada -aunque tambin pero en otro aspecto un
punto de partida<2>- de una muy distinta y fatigosa ruta
seguida por la experiencia jurdica italiana<3>. A fines del
siglo pasado el soberbio rigorismo tcnico del
pandectismo alemn y el mtodo sistemtico producen
un profundo impacto en la doctrina italiana<4> y la con-

(1) Sobre la influencia y la circulacin de los Cdigos, ver las interesantes notas de Antonio Gambaro en la voz: Codice Civile. Digesto delle
Discipline Privatistiche. Sezione civile, Vol. 11, UTET, Torino, 1993, pg. 455.

(2) NICOL, Rosario. Voz Codice Civile. En: Enciclopedia del Diritto, Vol. VII, Giuffr, Miln, 1961, pg. 249; ahora tambin en: Raccolta di
Scritti, Tomo 11, Giuffre, Miln, 1980, pg. 1459.

(3) Para una resea in teresantesobre la codificacin italiana, NI COL, Rosario. Op. cit., pgs. 240 yss. Tambin puede consultarse a BIGLIAZZI
GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1992, pgs. 43 y ss. Sobre el ambiente poltico y las orientaciones de poltica legislativa que rodearon la elaboracin del
Cdigo Civil italiano de 1942 puede consultarse, RESCICNO, Pietro. Manualedel Diritto Privato Italiano, settima edizione,Jovene,Npoles,
pgs. 67 y SS.

(4) Sobre la influencia que ejerci en Italia la literatura jurdica alemana puede consultars~ la voz: Editoria giuridica nei paesi romanisti, de
Cuarneri, Altillo, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civil e, Vol. VII, UTET, Torino, 1991, pgs. 380 y ss.

IUS ET VERITAS 179

ducen inexorablemente al abandono del Cdigo fran-
cs y del mtodo exegtico<5l, y con ello a la admisin de
nuevas instituciones pero tambin al tratamiento de las
viejas figuras con nuevos planeamientos, enfoques y
sol uciones<6l.
AparecenentoncesennuestroCdigo,algunos
planteamientos de claro abolengo francs que respon-
den a concepciones anacrnicas o simplemente distin-
tas pero que han sido instrumentadas mediante el
recurso a preceptos tomados del Cdigo italiano y que
obedecen a otras orientaciones. En consecuencia, no
puede llamar la atencin que muchos artculos de nues-
tro Cdigo escritos con espritu francs pero con cuerpo
italiano traduzcan normas que contienen una imposi-
ble simbiosis.
Un ejemplo emblemtico de este fenmeno
-que felizmente no lleg a cristalizarse- est constituido
por el artculo 5 del anteproyecto de disposiciones
generales de los contratosm, que luego fue recogido por
el artculo 1374 del proyecto definitivo presentado por
la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil de 1936<8J. Dicha norma fue tomada del
segundo prrafo del artculo 1322<9ldel Cdigo de Italia,
que consagra lo que la doctrina de aquel pas en forma

(5) Es por todos conocido que la influencia que ejerci el Cdigo Napolen en las codificaciones del siglo pasado no se limit al orden de las
materias o las soluciones contenidas en el texto de la ley. El Cdigo francs trajo mucho ms que eso; trajo una actitud, en enfoque, en fin,
un mtodo de analizar e investigar el derecho: el mtodo exegtico. Mtodo segn el cual la doctrina del Derecho Civil empieza y termina
en el Cdigo Civil y cuya exposicin de pensamiento slo puede adoptar el orden fijado por la secuencia numrica de la ley, pues expresa
una absoluta identificacin entre el saber del civilista y el conocimiento del Cdigo. Dentro de este orden de ideas puede pues observarse
sin dificultad que el mtodo jurdico se presenta corno una clara dialctica en la relacin entre Derecho Civil-como disciplina cientfica y
campo determinado de conceptos- y Cdigo Civil que es la materia de estudio y de investigacin. El Cdigo, en efecto, est ya ordenado
en base a un sistema previamente elegido por el legislador de modo tal que al jurista se le presenta la alternativa de adecuarse al orden
inmanente en el objeto de estudio o de trascender tal orden y descubrir afinidades y conexiones no reveladas por la letra de la norma ni por
su disposicin numrica. La escuela exegtica resuelve el dilema en el primer sentido. Y de aquella sentencia que se atribuye a Jean-Joseph
Bugnet yo no conozco el Derecho civil, yo no enseo ms que el Cdigo Napolen, no parece haberse librado la doctrina italiana. No puede
sorprender por ello, que 1865, ao en que se promulga el Cdigo italiano (que entr en vigencia el 1 de enero de 1866 y que fue abrogado
por el de 1942) se considere corno el inicio del dominio del mtodo exegtico en aquel pas. Natalino Irti, a quien corresponde la paternidad
de estos datos, resume el fenmeno en Italia del siguiente modo: <<fidelidad al texto legislativo y a los modelos franceses; riqueza de
referencias jurisprudenciales; adhesin al orden del cdigo; incapacidad de reagrupar las normas en unidades ms amplias, y salir as del
anlisis a conceptos ms generales, susceptibles de aplicacin a casos no regulados y de expansin a otras ramas del saber jurdico. El derecho
civil est encerrado en la letra del cdigo, privado de nexos con las otras disciplinas: falta en los textos de la ley (y la doctrina no osara
construirlo) un instrumental comn, un cuerpo de conceptos y de teoras utilizables en todo campo de nuestro trabajo. (Voz Diritto Civile
en: Digesto dclle Discipline Privatistichc. ~ezione civil e, Vol. VI, UTET, Torino, 1990, pg. 131. Es til consultar estas pginas de Irti para
un mayor detalle de los datos histricos consignados en esta nota y en general para una visin interesante y sinttica de la evolucin del
Derecho Civil italiano).

(6) El dominio del mtodo exegtico, en efecto, muy pronto lleg a su ocaso en Italia. Se considera, aunque es un dato convencional, que el ao
1881 marca la crisis del referido mtodo y la introduccin vigorosa del mtodo sistemtico y la influencia poderosa y proficua del
pensamiento jurdico alemn. En realidad, la influencia alemana se extiende a todos los campos de la cultura y los estudiosos empiezan a
frecuentar las aulas universitarias alemanas para llevar ms tarde las enseanzas de sus grandes maestros. En lo que Ir ti denomina un frvido
y fecundo proceso de recepcin, se lec y traduce las grandes obras de sistematizacin del derecho alemn (Vi !torio Scialoja traduce <<El
Sistema>> de Savigni; Cario Fadda y Paolo Emilio Bcnsa traducen el<< Tratado de las Pandcctas>> d~ Bcrnhard Windscheid). Son significativas
las palabras de Ernanuele Gianturco en una obra publicada en 1881 que marca el hito del cambio metodolgico en Italia. Italia, que se ha
apartado de la comunidad cientfica de las otras naciones tiene el deber -puntualiza Gianturco- de salir del angosto provincialismo y de la
servil imitacin de los modelos franceses. La escuela italiana del Derecho Civil slo puede nacer de una reforma de mtodo, que sustituya
a la perezosa exgesis la audaz y libre construccin del sistema. Asimilada y difundida la moderna cultura extranjera (y en especial la
alemana) -concluye-, la universidad italiana estar en grado de mostrar la gran superioridad del mtodo sistemtico como instrumento de
investigacin y medio de exposicin del Derecho. El aspecto central de la revolucin del mtodo, revela Ir ti, consiste en la conviccin de
que la exgesis del texto no agota la tarea del jurista pues es parcial y fragmentaria, incapaz de captar la unidad de los institutos en la variedad
de los casos particulares, y por ello de elaborar principios susceptibles de aplicacin a hiptesis no disciplinadas. La exgesis no es toda la
ciencia del Derecho Civil sino fase preliminar e introductoria, ciertamente necesaria pero no suficiente. Si cedisemos a la tentacin de cerrar
en una frmula la nueva orientacin de mtodo, concluye Irti, diramos que se funda y exalta la autonoma de la lgica jurdica, la cual es
libre de romper el orden del Cdigo, de sobreponerse a la extrnseca sucesin de los artculos, en suma de obedecer a cnones de coherencia
y de racionalidad ignorados por el legislador.
(7) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo 11, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1980, pg.
422.
(8) La norma, que finalmente no fue recogida en el Cdigo vigente, tena el siguiente tenor: <<Las partes pueden celebrar contratos de derecho
privado que no tengan una disciplina especial segn este Cdigo u otras leyes, siempre que estn destinados a regular obligaciones
patrimoniales merecedoras de tutela segn el ordenamiento jurdico>>. De cualquier modo, el texto era desafortunado desde que colocaba
como centro del juicio de merecimiento de tutela a las obligaciones, en lugar de los intereses como hace el modelo de donde se torn. La
disposicin busca delimitar el mbito de la autonoma privada y por lo tanto se trata deestablccersi el intersprivadornerecereconocirnicnto
por parte del ordenamiento jurdico y puede ser tutelado mediante la creacin de una obligacin u otro efecto contractual.
(9) El segundo prrafo de aquel artculo tiene el tenor sigui en te: <<Las partes pueden concluir tarn bin contratos que no pertenezcan a los tipos
que tienen una disciplina particular, con tal que estn dirigidos a realizar intereses rnerecrcdores de tutela segn el ordenamiento jurdico>>.

180 IUS ETVERITAS

unnime postula como la causa objetiva de los contra-
tos atpicos, es decir, el reconocimiento de la autonoma
privada dentro de los lmites del juicio de merecimiento
de tutela de los intereses privados por parte del
ordenamiento jurdico<10>. Pues bien, despus de plas-
mar esta disposicin, el legislador declara
paladinamente en la exposicin de motivos de su
anteproyecto a propsito de las normas sobre licitud de
la causa, que el causalismo que l sostiene ... est
construido en base al motivo determinante, concreto,
mediato y personal, esencialmente psicolgico y subje-
tivo, que puede variar de contrato en contrato y se
afirma bsicamente en las teoras de dos prominentes
juristas franceses: Capitant y Josserand. Como puede
observarse, el legislador imbuido de una clara con-
cepcin subjetiva de la causa cara a la doctrina france-
sa, se vala para disear el sistema -en un intento que no
prosper- de un precepto que en el Cdigo Civil italia-
no recoge y consagra la teora objetiva de la causa.
Otro botn de muestra puede encontrarse -esta
vez s en el Cdigo- en el tratamiento dual que se le ha
dispensado al objeto del contrato. En efecto, el simple
acercamiento a las normas permite inferir rpidamente
que los artculos 1403 y siguientes sealan a la obliga-
cin como objeto del contrato; ms aun, los artculos
1403y 1407lo dicen expresamente. Esta teora tambin
pertenece a la doctrina francesa y aunque pueda resul-
tar discutible, tena el mrito -por lo menos- de guardar
coherencia con la propia concepcin y alcance que el
Cdigo francs y los juristas clsicos atribuyeron al
contrato. Recurdese que por -innecesaria- fidelidad a
la tradicin romana, el Cdigo Napolen concibi al
contratonicamentecomofuentedeobligaciones0 1),de
modo que dentro de esa perspectiva todo contrato
puede tener una o ms obligaciones como objeto. Sin
embargo, ya a mediados del siglo pasado la nocin y la
propia funcin del contrato experimentan un
redimencionamiento para comprender -adems- las
vicisitudes modificadora y extintiva de la relacin de
obligacin e incluso, eventualmente, otros efectos jur-
dicos<12l. Pues bien, el artculo 1351 de nuestro Cdigo,
transcribiendo casi literalmente la definicin que con-
tiene el artculo 1321 del Cdigo italiano vigente, recoge
esta ancha concepcin tipificando al contrato como
instrumento apto para crear, regular, modificar o extin-
guir relaciones jurdicas patrimoniales. Tenemos en
resumen el artculo 1352 que define el contrato de modo
que puede crear, pero tambin regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas; y otros artculos como el
1403 y 1407 que nos dicen que el contrato tiene como
objeto la obligacin creada por l. Pero qu obligacin
puede ser el objeto de un contrato que se limita a
extinguir una obligacin que por lo dems ya habra
sido -dentro de esta concepcin- objeto del contrato que
la cre -si es que no tuvo una fuente distinta-. Para
salvar este problema el legislador sac de la manga el
precepto que contiene el artculo 1402 que explcita-
mente seala que el contrato tiene por objeto crear,
regular, modificar o extinguir obligaciones. Entonces,
el objeto del t\1ntrato es la obligacin por l creada o la
virtualidad de crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones? 03 >04 >
Estos ejemplos -que no son los nicos- ponen
de manifiesto cmo el legislador ha recurrido a precep-
tos del Cdigo Civil de Italia pero embargado por una
filosofa distinta propia del derecho francsclsico,que
no ha podido reprimir. Precisamente el contrato a favor
de tercero es un instituto jurdico que tal como est
legislado en nuestro Cdigo, nos abre la puerta y nos
invita a reflexionar acerca de este dilema. Poreso,en las
lneas que siguen nos proponemos poner de manifiesto
cmo es que algunas de las normas relativas a la referi-

(10) Las citas podran ser innumerables. Vase a ttulo de ejemplo, MlRi\llELLI, Ciuseppc. Dei Contratti in General e. En: Cornrnentario del
Codice Civile. UTET, Torino, 1980, pgs. 29 y 30. SCOCNi\MlCLIO, Rcnato. Dei Contratti in Cenerale>>. En: Cornrnentario del Codice
Civile, a cura di Scialoja e Branca, Zanichelli-Soc. Ed. del Foro !t., Bologna-Rorna, 1970, pgs. 24 y ss.; tambin pgs. 306y ss. MICCIO, Renato.
l Diritti di Credito, Vol. Il, parte 2, UTET, Torino, 1977, pg. 184. Ci\LCi\NO, Francesco. ll Ncgozio Ciuridico. En: Trattatode Diritto Gvile
e Cornrnerciale, Vol. Ill, Torno 1, Giuffrc, Milano, 1988, pgs. 85 y ss.; tambin del mismo autor en: Diritto Ovile e Comrnerciale, Vol.ll, Tomo
1, CEDAM, Padova, 1990, pgs. 170 y ss. Ci\ Ti\UDELi\, Antonino. l Contratti; parte genera le. Ciappichelli, Torino, 1990, pgs. 100 y ss.
ROPPO, Enzo. Voz Contratto. En Digesto delle Discipline l'rivatistiche. Sczione civile, Vol. IV, UTET, Torino, 1993, pg. 118.

(11) El artculo 1101 del Code define al contrato como la convencin por la cual una o ms personas se obligan frente a una o varias otras, a dar,
a hacer o a no hacer alguna cosa. Es claro que si -dentro de esta perspectiva, hoy anacrnica-la funcin del contrato se agota en ser fuente
de obligaciones, puede predicarse que todo contrato tendr como objeto la o las obligaciones que crea.

(12) Ya el Cdigo Civil italiano de 1865, no obstante la profunda influencia francesa que experiment, consagr esta nocin amplia de contrato.

(13) A lo que en doctrina se denomina vicisitud de la obligacin o ms en general de la relacin jurdica; vase sobre este particular i\LLi\RA,
Mario. Pagine di Teoria delle Vicen de del Papporto Giuridico, a cura di Cario Sarasso. Ciuffrc, Milano, 1983.

(14) El problema se agrava si se considera que el artculo 140 de nuestro Cdigo parece haber contemplado un objeto distinto.

ms ET VERil'AS 181
da figura se orientan claramente -por el camino trazado
primero por el Cdigo Civil alemn y ms tarde por el
italiano- hacia una admisin clara y directa de la verda-
dera figura del contrato a favor de tercero, es decir, de
aquel contrato celebrado entre estipulante y promitente
que produce efectos -nicamente favorables- en la esfe-
ra jurdica de un tercero que no participa en ninguna
etapa de esa vicisitud; y otras normas en cambio, pare-
cen perfilar una posicin -de clara raigambre francesa-
abiertamente opuesta y por tanto incompatible con la
anterior, postulando la necesaria intervencin del ter-
cero para que el derecho estipulado en su favor pueda
ingresar a su esfera jurdica.
Por otro lado, no nos parece intil puntualizar
ahora,queel contrato a favor de tercero es un importan-
te elemento de anlisis de la nocin y amplitud de la
autonoma que el ordenamiento otorga a los particula-
res (autonoma privada) pues nos permite apreciar la
extensin de los efectos que puede generar el contrato
y la repercusin de stos en la esfera jurdica de las
partes y en la de los terceros. En consecuencia, este
anlisis, aliado del de la promesa unilateral, del de la
condonacin de la deuda y acaso del denominado pago
por tercero puede permitir establecer -y anticipamos
que lamentablemente no es as- si en nuestro Cdigo se
encuentra inmanente una clara y homognea orienta-
cin sobre el alcance que tiene el negocio jurdico -y por
tanto la autonoma privada-, y ms en general la actua-
cin individual, con relacin a la esfera jurdica ajena.
11. LOS ORGENES.
Existe, como es sabido, un principio jurdico
inveterado que proclama que los efectos del contrato no
pueden extenderse ms all de las partes que lo cele-
bran, y eventualmente de sus herederos cuando se trata
de efectos que son transmisibles por herencia. Tal
principio de aceptacin universal se encuentra recogi-
do en el artculo 1363 de nuestro Cdigo Civil vigcn-
te 05>, y el brocrdico latino que lo resume -res nter allios
acta aliis nocere neque prodesse potest- nos pone de mani-
fiesto su milenario abolengo.
El referido principio encontraba un feliz com-
plemento en la prohibicin que el derecho romano
impona con respecto a la estipulacin por otro -nema altri
stipulari potest-. Dentro de este orden de ideas, deban
ser las propias partes las que celebraran directa y perso-
nalmente sus contratos pues si bien podan emplear
mensajeros para transmitirse sus declaraciones, la re-
presentacin directa como hoy la conocemos no fue en
general admitida {'n el Derecho Romano 06 >,el que slo
conoci como regla general la representacin indirecta
en cuya virtud el representante se vinculaba personal-
mente con el tercero y ms tarde tena que trasmitir al
dominus negotii la situacin jurdica que haba adquiri-
do como consecuencia del negocio jurdico celebra-
do<m. Lentamente el rigor de este principio fue
atenundose por las exigencias de la vida prctica y por
la labor del criterio pretoriano.
Parece existir un cierto consenso en la doctrina
en admitir que la falta de reconocimiento y aceptacin
del instituto general de la representacin directa no
pudo sino conducir inexorablemente al rechazo del
ms restringido fenmeno de la estipulacin a favor de
tercerd18>, al menos en cuanto concierne precisamente a
los efectos derivados del contrato para el tercero. El
derecho romano clsico no alcanz a apreciar la extensa
separacin entre lo que poda significar estipular a
favor de tercero pero en nombre propio, y estipular no
slo a favor de tercero sino tambin en nombre de ste.
Acaso por ello, Dez-Picazo09 >sostiene que slo cuando
el fenmeno de la representacin directa comenz a
adquirir a u tono ma cientfica, la genuina figura del
contrato a favor de tercero pudo ser construida con
independencia.
Cabe advertir, que el contrato tena como fun-
cin normal la de ser el instrumento mediante el cual las
partes -pero slo ellas- establecan sus derechos y obli-

(15) La misma disposicin recogieron el artculo 1329 del Cdigo Civil de 1936 y el artculo 1260 del Cdigo Civil de 1852.

(16) JRS, P. y KUNKEL, W. Derecho Privado Romano. Traduccin de L. Pietro Castro, Ed1torial Labor S.A., 1937, pg. 144. PETIT, Eugcne.
Tratado Elemental de Derecho Romano. Traduccin de Jos Ferrndez Conzlez, Editorial Nacional, Mxico, 1963, pg. 415.

(17) JRS, P. y Kunkel, W. Op. cit., pg. 145. PETJT, Eugcne, Op. cit., pg. 415.

(18) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pg. 270:_PUIG BRUTAU, Jos. Funda-
mentos de Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1, Doctrina General del Contrato, Bosch, Barcelona, 1978, pg. 279. JORS, P. y KUNKEL, W. Op. cit.,
pg. 144, nota 3. MESSINEO, Francesco, ll Contralto in Genere. En Trattato di Diritto Civil e e Commerciale, diretto da Cicu e Messineo,
Vol. XXI, 11 Contralto in Genere, T. 2, Giuffrc, Milano, 1972, pg. 127. ENNECCERUS, Lud...,~g, Tratado de Derecho Civil, Tomo 2, Derecho
de obligaciones, revisado por Lehmann, Vol. primero, traduccin de l'rez Gonzles y Alguer, pg. 172.

(19) DEZ-PICAZO. Op. Cit., pg. 271.

182 IUS ET VE RITAS

gaciones;lo que mueve a las personas a contratar es el
inters en adquirir para s (uf alii detur nihil interest mea)<2o>.
De otro lado, segn los principios romanos, toda obli-
gacin debe procurar al acreedor una utilidad aprecia-
ble en dinero: sin inters pecuniario no hay accin<21l.
Entonces, el contrato a favor de tercero era nulo por dos
rdenes de razones; la nulidad del contrato a favor de
tercero entre las partes encontraba su adecuado funda-
mento en la total ausencia de un inters -pecuniario- en
el estipulante lo que por aadidura evitaba que ste
adquiriera accin contra el promitente. El estipulante
no tiene inters propio en que se ejecute una prestacin
que est destinada a beneficiar a un tercero. En lo que
al tercero concierne, el contrato era tambin nulo por el
simple hecho de que l no haba participado en su
celebracin y la prohibicin impuesta por el nema alteri
cuando la prestacin al tercero presente un inters
cualquiera para el estipulan te. Pero como la valoracin
de la existencia de un tal inters presentaba una dificul-
tad seria de vencer, Justiniano interviene para sugerir el
pacto de una clusula penal -stipulatio poenae- en favor
del estipulante para el caso de incumplimiento por
parte del promitente. En tal sentido, result vlida
entre las partes toda estipulacin en favor de tercero en
la que se hubiere convenido el compromiso del
promitente de pagar una suma de dinero al estipulan te
si el primero no cumpla sus obligaciones para con el
tercero.
Parece existir un cierto
u

stipulari potest no le permita alcanzar los efectos del consenso en la doctrina en admitir
contrato<22l. Pacchioni<23 >relata que a tenor de una fa-
mosa constitucin romana el estipulante a favor del que la falta de reconocimiento y
tercero nada adquiere para s porque estipulando para aceptacin del instituto general de
el tercero nada quiere para s adquirir; pero tampoco
adquiere el tercero porque para ste quisiera s adquirir la representacin directa no pudo
pero no puede. sino conducir inexorablemente al
Pero si bien esta regla general no fue subverti-
da,la prctica puso de manifiesto algunos inconvenien- rechazo del ms restringido
tes serios y su acentuado rigor fue experimentando fenmeno de la estipulacin a
atenuaciones con el transcurso del tiempo. En lo que al
estipulan te se refiere, la propia justificacin de la nuli-
favor de tercero ... ,,
dad sirvi para mostrar la senda de las excepciones. Si
la falta de inters pecuniario invalidaba la operacin, la
constatacin de la existencia de tal inters permiti su
admisibilidad, y la concesin de accin al estipulante En lo que concierne al tercero, la evolucin fue
para constreir al promitente a la ejecucin de la pres- ms cautelosa. Un segmento significativo en la doctri-
tacin frente al tercero. As, se consider vlida la na<25> coincide en que las excepciones a la nulidad de la
estipulacin que impona al promitente la ejecucin de estipulacin frente al tercero alcanzaron nicamente a
una prestacin que el propio estipulante estaba obliga- dos hiptesis. La primera consistente en la donacin en
do a cumplir frente al tercero<24 >, y ms tarde se llega a la que se estipulaba la obligacin a cargo del donatario
admitir la validez de la estipulacin entre las partes de ejecutar una carga en beneficio de un tercero; y la

(20) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Aricl, Barcelona, 1972, pg. 389.

(21) I'ETIT, Eugcne. Op. cit., pg. 346.

(22) P ACCI IIONI, Giovanni. Diritto Civil e Italiano. parte 2, vol. 11, Dei Contra !ti in Genera le, CEDA M, Padova, 1939, pg. 260. JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1, Teora General de las Obligaciones, Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch y Ca.
Editores, EJEA, Buenos Aires, 1950, pg. 195. MESSJNEO, Francesco. Op. cit., pg. 127.

(23) I'ACCHIONI, Giovanni. Op. cit., pg. 261.

(24) Es el caso del tutor que confiaba a un administrador la gestin del patrimonio del pupilo -a la que l mismo estaba obligado-, estipulando
tal administracin en favor del pupilo. Se consideraba que el tutor tena inters propio en que el administrador cumpliera fielmente su
gestin porque el tutor segua siendo responsable frente al pupilo.

(25) PACCHIONI, Giovanni. Op. cit., pg. 262. IGLESIAS, Juan. Op. cit., pg. 389. MAZEAlJD, I lenri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil,
parte segunda, Vol. III, Taduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 63.

IUS ET VERITAS 183

segunda, la constitucin de dote en la que el constitu-
yente estipulaba con el marido que de disolverse el
matrimonio ste restituira los bienes dotados a la mu-
jer o a otro tercero. Algunos autores<26 >afirman que en
el derecho justinianeo las excepciones se incrementaron
al caso del acreedor pignoraticio que al momento de
vender la prenda se hace prometer por el comprador
que si el deudor paga a ste el dinero del precio, le
permitir recuperar la cosa; al que dio en arrendamien-
to un fundo y despus lo vende, pactando con el com-
prador que respetar al arrendatario; y, en fin, al
comodante o depositan te de una cosa ajena que se hace
prometer del comodatario o del depositario la restitu-
cin al propietario.
Pacchioni afirma que de un lado resulta por lo
menos dudoso si las excepciones fueron admitidas en la
poca clsica, en la post-clsica o slo en la justinianea
mediante la interpolacin de los textos correspondien-
tes; y, del otro, agrega que es controvertido qu nmero
y qu verdadero contenido tuvieron tales excepciones.
El panorama no cambia muchdurante la Edad
Media y en el derecho cannico. Aun cuando los
antiguos autores son bastante imprecisos, todo parece
indicar que se produce una tendencia muy marcada a
admitir la regla romana y, eventualmente, a ampliar las
excepciones ya admitidas a la referida regJa<27). No
obstante, sentencia Pacchioni con conviccin, estas ex-
cepciones no comprometen en modo alguno sino que
decididamente confirman la regla de la nulidad, la
misma que debe considerarse traspasada por tradicin
histrica ms que milenaria al sistema de la ley vigen-
te<28>. En efecto, la influencia de Pothier impone en el
Code la regla de la nulidad -sustentada en la falta de
inters- de la estipulacin a favor de tercero, y su
excepcional validez cuando la ventaja que se quiere
procurar al tercero procede como la condicin de una
convencin que el estipulante hace para s mismo, ya
como carga de una liberalidad dirigida por el estipulan te
al promitente<29). El Cdigo francs, como ya ha habido
ocasin de puntualizar lneas atrs, sirve de gua rigu-
rosa prcticamente a todos los cdigos del siglo pasado.
III. LA FAITISPECIEDE LA FIGURA EN LA DOC-
TRINA CLSICA FRANCESA.
La tradicin milenaria de la que habla Pacchioni,
que concede al dogma de la intangibilidad de la esfera
jurdica del tercero la fuerza que el tiempo pasado
puede ejercer en el ser humano, por lo general poco
proclive al cambio, viene a encontrar en el siglo XVIII
un aliado sumamente poderoso: la Escuela Filosfica
del Derecho Natural, que ubic en la libertad basada en
la voluntad del individuo el fundamento mismo del
Derecho y en particular del Derecho Privado. De este
modo, se postula que el individuo al ser libre por
esencia, slo puede obligarse por su propia voluntad,
que es la que lo determina a contratar, a elegir a la
persona del otro contratante y a establecer los trminos
en que habr de hacerlo. En consecuencia, la obligacin
contractual encuentra su nica fuerza en la voluntad de
las partes de suerte tal que el poder vinculante del
contrato no es obra del ordenamiento o del legislador
sino de la voluntad individual<30>. La justicia y la con-
veniencia de este postulado descansaban en la propia
esencia de la libertad. El adagio: Decir libre es decir
justo>> se explica en el hecho de que la razn del ser
humano impedir que dirija su voluntad a afectar sus
propios intereses de manera que un acuerdo libremente
alcanzado satisface adecuadamente los intereses de las
partes y es, por definicin, justo<31 >.
Dentro de este orden de ideas, hablar de un
contrato celebrado entre dos partes pero que pueda
afectar directamente la esfera jurdica de un tercero
resulta no slo aventurado sino peligroso. Aventurado

(26) IGLESIAS, Juan. Op. cit., pg. 390.

(27) MAZEAUD, 1 Ienri, Len y Jean. Op. cit., pg. 63. PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil Espaol. T. IV, Vol.ll, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1973, pgs. 79 y 80.

(28) La obra en donde Pacchioni nos ofrece el punto de vista citado en el texto fue publicada en 1939 (ver nota 22) y escrita, corno es obvio, dentro
del contexto del Cdigo Civil italiano de 1865.

(29) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Torno JI, Vol.!, Teora General de las Obligaciones, Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola,
Bosch y Ca. Editores, EJEA, Buenos Aires, 1950, pgs. 196-197. El artculo 1121 del Cdigo francs establece que Se puede paralelamente
estipular en provecho de un tercero, cuando esa sea la condicin de una estipulacin que se hace para s mismo o de una donacin que se
hace a otro. El que ha hecho esta estipulacin no puede revocarla, si el tercero ha declarado que quiere aprovecharla>>.

(30) STIGLITZ, Rubn. En: Contratos, teora general, T.!, Stiglitz, R. director, Dcpalrna, Buenos Aires, 1990, pgs. 516 y 517.

(31) ST!GLITZ, Rubn. Op. cit., pg. 519.

184 IUS ETVERITAS

porque significa dirigirse contra el peso de la tradicin
y de las enseanzas del derecho romano, contestando
los firmes postulados filosficos entonces en boga; y
peligroso, porque la eficacia relativa del contrato, cohe-
rente con la concepcin de la autonoma de la voluntad,
es uno de los dogmas en los cuales la institucin del
contrato descansa.
Lo anterior nos permite comprender sin mayor
dificultad porqu la configuracin clsica del contrato
a favor de tercero, en tanto que produce una afectacin
en la esfera jurdica de ste, no pudo desembarazarse de
algn mecanismo que asegure la necesaria declaracin
por parte del tercero, involucrndolo en algn momen-
to del proceso de formacin del contrato o de perfeccin
del mismo. Veamos muy brevemente las ms impor-
tantes teoras que la doctrina esboz para configurar
dentro de esta lnea de pensamiento el contrato a favor
de tercero:
a) La teora de la oferta<32> por ejemplo, probable-
mente una de las ms antiguas formulaciones del con-
trato a favor de tercero, explicaba que en rigor, los
contratantes no atribuyen inmediatamente un derecho
al tercero sino que se limitan a hacerle una oferta
contractual que slo de ser aceptada por ste da naci-
miento a otro contrato del que derivar el derecho del
tercero<33>. De acuerdo con esta tesis, la fattispecie del
instituto se estructuraba mediante la vinculacin
indesligable de dos contratos distintos. El primero -que
dara nacimiento a la relacin de cobertura- celebrado
entre el estipulante y el promitente se limitaba a crear
una obligacin que ambos contratantes asumen a su
cargo, consistente en mantener una promesa que hacen
a un tercero por si ste quiere aceptarla; si as fuera, se
forma un segundo contrato entre el tercero y los dos
contratantes originales, surgiendo as el derecho del
tercero<34>.
b) La teora de la cesin de crditos es prctica-
mente una derivacin de la anterior. Se sostiene que en
virtud del contrato, el promitente atribuye un derecho
al estipulante cuya cesin ste ofrece al tercero. Si el
tercero acepta la oferta del estipulante se formara un
segundo contrato en mrito al cual el tercero adquirira
el derecho.
e) La teora de la gestin de negocios pretende
que el estipulan te celebra con el promitente un contrato
en calidad de gestor del tercero, que ste aceptara ms
tarde y que, en tal caso, supondra una ratificacin que
convertira la gestin en mandato y producira la adqui-
sicin del derecho por parte del tercero.
d) La teora de las condiciones postula que el
contrato a favor de tercero celebrado entre estipulan te
y pro mi ten te genera un derecho a favor del tercero pero
sometido a la condicin suspensiva de que el tercero
acepte el derecho -lo que determinara su ingreso a su
esfera jurdica-, y sometido a la condicin resolutoria de
que el estipulan te no lo revoque, lo que determinara su
extincin.
e) Por ltimo, pretendiendo vestirse con las ropas
de la nueva teora del derecho directo, fruto del pensa-
miento jurdico alemn, se elabor la teora de la condicio
iuris<35>sosteniendo que si bien el derecho estipulado en
beneficio del tercero nace directamente del contrato
celebrado entre el estipulante y promitente, tal derecho
surge y es adquirido por el tercero slo cuando emite
una declaracin de aceptacin que constituye por tanto
una condicio iuris -requisito o condicin legal-.
Puede resultar significativo destacar que la
teora de la condicio iuris que el legislador parece haber
compartido no ha tenido una formulacin homognea.
Pacchioni, su mentor, predicaba que la aceptacin del
tercero determinaba la eficacia del contrato y por tanto
el surgimiento del derecho dentro de su patrimonio.
Sin embargo, De la Puente<36> afirma que otro sector
doctrinario, dentro del cual ubica a Albaladejo y Bonet,
sostiene que la declaracin del tercero es un requisito
legal (condicio iuris) para que pueda exigir el derecho
mas no para el nacimiento del mismo desde que esto
ocurre por razn del contrato entre el estipulante y
promitente<37l.
Como puede observ<"rse, o bien la declaracin

(32) Atribuida por algunos a Laurent. JOSSERAND, Louis. Op. cit., pg. 214.

(33) Loe. cit.

(34) COSSO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Torno. 1, Alianza Universidad, Madrid, 1977, pg. 279.

(35) PACCI IIONI, Giovanni. Op. cit., pgs. 269 y 270.

(36) DE LA PUENTE, Manuel. Estudios del Contrato Privado. Torno JI, Cultural Cuzco, Lima, 1983, pg. 246.

(37) La posicin de Albaladejo no parece ser tan clara desde que sostiene que el tercero slo adquiere el derecho a que se realice la prestacin
a su favor (y en adelante puede exigir tal realizacin el estipulan te y l) cuando antes que haya sido revocada, hace saber su aceptacin al
obligado (Derecho Civil T. 1, Vol. II, Bosch, Barcelona, pg. 453). Cuando Albaladejo seala que la aceptacin del tercero determina que ste
adquiera el derecho a que se realice la prestacin a su favor, pareciera sostener que tal declaracin determina que adquiera el derecho de
crdito y no slo que el referido derecho -ya adquirido por l- devenga exigible.

IUS liT VERITAS 185

del tercero integra el supuesto de hecho contractual con
la consecuencia de que se convierte en verdadera parte
del contrato del que deriva su derecho -lo que viene a
constituir una autntica negacin de la figura que se
pretende perfilar-, o por lo menos el tercero partid pa en
la produccin de efectos del contrato, de manera que la
adquisicin de tales efectos se deriva de la propia
actuacin del tercero. En definitiva, el derecho estipu-
lado en favor del tercero no ingresa a su esfera mientras
ste no lo admita de manera explcita mediante una
declaracin de voluntad que puede operar en planos
distintos segn la concepcin de que se trate.
IV. LAFAITISPECIEDELAFIGURA EN LAS DOC-
TRINAS ALEMANA E ITALIANA. LA TEORA
DEL DERECHO DIRECTO.
Pero los presupuestos filosficos fueron cam-
biandopaulatinamenteyconelloslapropiaconcepcin
de la autonoma de la voluntad. En efecto, como ya se
ha anticipado, tal autonoma constitua un poder crea-
dor de la voluntad en el campo de las relaciones jurdi-
cas, atribuyndose al derecho objetivo un valor muy
modesto y accesorio, de simple defensa de los precep-
tos creados por la voluntad privada<38>. Como indica
Osti, la nica preocupacin consista en tutelar la libre

@;
No interesa ahora formular una crtica a estas
distintas orientaciones, de lo que, por lo dems, la
doctrina ya se ha ocupado con todo detalle; interesa
ms bien destacar que de cualquier modo, la concep-
cin clsica, para guardar coherencia con los postulados
de la autonoma de la voluntad y del principio de la
absoluta intangibilidad de la esfera jurdica ajena, ne-
cesita estructurar el instituto del contrato a favor de
tercero con una declaracin de ste que o bien integra la
estructura misma del contrato del que deriva su dere-
cho, o determina el surgimiento del derecho a su favor,
o, por ltimo, produce el ingreso a su patrimonio del
derecho ya creado como consecuencia del contrato.
oQ
colaboracin econmica de los sujetos a travs de la
espontnea composicin de los intereses en conflicto en
un equilibrio contractual asegurado pura y simplemen-
te por el concurso y con el acuerdo de las voluntades de
los interesados, ignorando que el equilibrio pudiese ser
o meramente formal y no se presentara en la base de las
relaciones aquella paridad de fuerzas de los contratan-
tes que est en la base del principio de libre competen-
cia<39>.
Sin perder de vista la relevancia que la volun-
tad individual tiene como factor de iniciativa, de deter-
minacin y de evaluacin de los propios intereses, el eje
central del sistema se desplaza hacia una ponderacin
de la organizacin social (y econmica), y del individuo
como un agregado de aqulla. El ordenamiento debe
procurar una convivencia pacfica de la persona, lo que
supone necesaria meo te una interrelacin constante con
los dems. Lo que justifica entonces la autonoma del
particular no es ms su propia voluntad como si tal
autonoma tu viera que ser reconocida como un a tributo
de su personalidad, sino como sistema de organizacin
socioeconmica que permite canalizar y brindar tutela
jurdica a las relaciones intersubjetivas que mediante la
cooperacin procuran el intercambio de bienes y servi-
cios y con ello lasa tisfaccin de intereses privados<40>. A
ello se debe que esta autonoma deba estar limitada y
retroceder en consecuencia, en todos aquellos casos en
que la propia organizacin y el funcionamiento del
sistema puedan resultar entorpecidos por actos o con-
tratos libremente estipulados<41 >.

(38) OSTI, Giuseppe. <<Voz Contratto. En: Novissirno Digesto Italiano.Vol. IV, UTET, Torino, 1957; ahora tambin en Scritti Giuridici, T. 11,
Giuffre, Milano, 1973, pg. 709.

(39) OSTI, Giuseppe. Op. cit., pg. 710.

(40) Aun cuando no ha sido suficientemente destacado, esta es la razn por la cual la autonoma ha dejado de hacer referencia a la voluntad
individual (autonoma de la voluntad) para predicarse ahora del sujeto -el privado- al cual viene atribuida: autonoma privada.

(41) Dentro de este contexto, por ejemplo, se justifica que la ley prohiba y sancione -corno lo hace el Decreto Legislativo No. 701- los actos o
conductas relacionados con actividades econmicas, que constituyan abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten,
restrinjan o distorsionen la libre competencia de modo que se generen perjuicios para el inters econmico general en el territorio nacional.

186 IUS ET VERITAS

 A la luz de estas circunstancias y siempre en el
marco de un proceso de evolucin constante no ha
podido mantenerse inalterado el principio de la absolu-
ta e irrestricta intangibilidad de la esfera jurdica del
individuo. Mirabelli explica que en el fenmeno de la
estipulacin entre dos partes tendente a atribuir un
derecho a un tercero, se encuentran frente a frente dos
distintas concepciones de la autonoma privada, ambas
vlidas pero inconciliables. Si se piensa en la autono-
ma atribuida a los sujetos -comenta el referido autor-
exclusivamente como poder de establecer un
autorreglamento vinculante para los propios intereses
en las relaciones con otros, no es posible admitir que de
la actividad del su jeto puedan surgir efectos directos en
la esfera jurdica de un tercero. Esta concepcin, indica,
es propia de los sistemas jurdicos fundados sobre
bases individualistas. Si, por el contrario -agrega-, se ve
en la autonoma privada el medio ofrecido al individuo
para dar el mejor orden a sus propios intereses en
relacin a los intereses de todos los otros consociados,
como medio de colaboracin intersubjetiva ms que
como medio de autogobiemo, no puede seguir apare-
ciendo inconveniente que un sujeto obre de tal modo
que ponga a disposicin de un tercero una posicin
jurdica favorable, si en esa forma se satisface un inters
merecedor de tutela. Esta es, concluye el ilustre magis-
trado italiano, la posicin propia de los ordenamientos
sensibles a las instancias sociales, y se explica as por
qu en el derecho justinianeo se haya abierto alguna
brecha en el rigor del alteri stipulare nema potest, por qu
intentos de admitir una accin al tercero beneficiario no
hayan sido extraos a la elaboracin del derecho in-
termedio, por qu incluso la figura del contrato a favor
de tercero ha encontrado pleno acogimiento en las
codificaciones de tipo germnico y haya interesado a
los juristas italianos y franceses de tiempos ms recien-
tes, ha sido acogida por la jurisprudencia en Italia
superando los obstculos derivados de las normas po-
sitivas, y ha hecho ingreso incontrastado en la codifica-
cin vigente, claramente inspirada en criterios de
socialidad y colaboracin<42 >.
Por si aquello no fuera suficiente, la realidad
socioeconmica de fines del siglo pasado -y durante lo
que va del presente- ha sufrido una transformacin tan
impresionante, que no puede no haber incidido en el
sistema jurdico, presentndole nuevas -y distintas-
exigencias de tutela, demandndole nuevas soluciones,
imponindole, en suma, una necesaria adecuacin<43 >.
La dinmica de los negocios, en efecto, ha puesto de
manifiesto cada vez con mayor nfasis situaciones en
las cuales cabe permitir atribuir a un tercero una ventaja
patrimonial sin su participacin en la produccin de tal
efecto<44 >, tutelando ms bien su libre determinacin
mediante la posibilidad de rechazarla<45 >.
Dentro de este orden de ideas, la doctrina ale-
mana ha elaborado y el BGB ha recogido un esquema de
contrato a favor de tercero con potencialidad para pro-
ducir el efecto favorable en el tercero en forma directa e
inmediata sin necesidad de participacin alguna de su
parte, dndole ms bien el derecho de rechazar tal
beneficid46l. Esta nueva corriente ha sido favorable-
mente acogida en diversas legislaciones del presente
siglo y puede hoy considerarse predominante. Es el
caso del Cdigo Civil italiano de 1942 que debido a la
influencia que ya pusimos de manifiesto lneas atrs, ha
dado cabida en el segundo prrafo de su artculo 1411 a

(42) Mirabelli. Op. cit., pgs. 437 y 438.

(43) La aparicin de la empresa>> y una serie de factores nuevos que permiten su potenciacin y desarrollo (la publicidad y los sistemas de
comunicacin de masas, el desarrollo de las telecomunicaciones, los grandes desarrollos tecnolgicos, las nuevas fuentes y formas de
energa, los sistemas de comercializacin y distribucin de bienes y servicios, etc.) han creado nuevas categoras subjetivas -la empresa y
el consumidor- con caractersticas antes no vistas y que el ordenamiento jurdico no puede ignorar.

(44) Son ejemplos emblemticos el del contrato de seguro de vida, el de responsabilidad civil y el contrato de transporte a favor de tercero. A
estas hiptesis tradicionales puede agregarse novedosas formas de garanta o incluso modalidades del contrato fiduciario (vase los
artculos 314,321,322 y 339 de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros -Decreto Legislativo No. 770-).

(45) Briganti observa que a la luz de los cambios ocurridos en la realidad social y normativa actuales, no se puede no compartir la necesidad de
redimencionar la tradicional configuracin del principio de la absoluta e indiscriminada <<intangibilidad de la esfera jurdica ajena o, ms
ampliamente, de la esfera jurdica individual, de manera que debe admitirse que en el actual estado de desarrollo de la experiencia jurdica,
en amplsima medida inspirada en el canon de la solidaridad, verdaderamente anacrnica aparece la tendencia a mantener firme el principio
individualista de la intangibilidad de la situacin jurdica de los terceros por obra de los contratantes en todo caso, y por lo tanto tambin
en la hiptesis en que del negocio emane un efecto directo puramente favorable (en sentido jurdico) para el tercero (el inters del cual aparece
adecuadamente tutelado a travs del conferirniento al mismo del poder de rechazo) Fideiussione E Prornessa Del Falto Altrui, Edizione
Scientifiche ltaliane, 1981, pgs. 85 y 86.

(46) El pargrafo 328 del BGB establece, en efecto, que por contrato puede ser estipulada una prestacin a un tercero con el efecto de que el tercero
adquiera de forma inmediata el derecho de exigir la prestacin. El pargrafo 330 regula con los mismos alcances el contrato de seguro de
vida, el de renta vitalicia a favor de tercero y las liberalidades con cargo a favor de tercero. Por su parte, el pargrafo 333 del cdigo alemn
dispone que si el tercero rechaza el derecho adquirido por el contrato frente al promitente, el derecho vale corno no adquirido.

IUS ET VERITAS 187

una norma que establece que salvo pacto en contrario el
tercero adquiere el derecho contra el promitente por
efecto de la estipulacin. Tampoco pudo mantenerse al
margen de esta orientacin el Cdigo Civil portugus
que dispone en el inciso primero de su artculo 444 que
el tercero a favor del cual se ha estipulado una promesa
adquiere derecho a la prestacin, independientemente
de la aceptacin<47l.
IV. EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO EN EL
CDIGO CIVIL DE 1984.
En forma previa no resulta intil repetir que el
legislador tena sustancialmente dos modelos -incom-
patibles entre s como puso de manifiesto Mirabclli- de
los cuales poda servirse para disear el esquema del
contrato a favor de tercero en el Cdigo vigente, a saber:
a) el modelo clsico francs, que supone un contrato
celebrado entre estipulante y promitente y en cuya
virtud ste se obliga a ejecutar una prestacin en favor
de un tercero; pero el derecho estipulado no ingresa en
la esfera jurdica del tercero -la que se mantiene
intangible- para lo cual se requiere de una declara-
cin del tercero que determine la adquisicin del dere-
cho estipulado; y, b) el modelo alemn, segn el cual se
requiere un contrato celebrado entre estipulante y
promitente en favor de un tercero, quien adquiere en
forma directa e inmediata el derecho estipulado en su
favor, sin que deba declarar o participar en modo
alguno, pero con el derecho de rechazar con efecto
retroactivo el beneficio estipulado, consiguiendo, si as
lo desea, expulsar el derecho ya adquirido por efecto de
la estipulacin y mantener su esfera jurdica intacta
como si tal derecho nunca hubiese ingresado a ella. En
consecuencia, en el modelo francs la declaracin del
tercero se necesita para que el derecho estipulado ingre-
se a la esfera del tercero, lo que el contrato no puede
conseguir por s solo. En el modelo alemn la declara-
cin se necesita para que el derecho, que ya ingres
directamente por efecto del contrato, sea expulsado
retroactivamente.
Pues bien, veamos qu cosa ocurre en nuestro
Cdigo vigente. El artculo 1457 describe que por el
contrato a favor de tercero, el promitente se obliga
frente al estipulan te a cumplir una prestacin en bene-
(47) Tambin se afilian a esta tendencia el Cdigo de las Obligaciones Libans, el Cdigo de las Obligaciones Suizo, el Codigo Civil de Brasil y
el Cdigo Civil de Bolivia.
(48) As lo declara en la exposicin de motivos al artculo 95 del anteproyecto de disposiciones generales de los contratos (ver: Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo 11, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1980, pg. 507),
y se reitera en: Cdigo Civil, VI, Exposici6n de Motivos y Comentarios, pg. 131; y, en: Exgesis, Tomo 1, Contratos: Parte General, Studium,
Lima, 1986, pg. 273.
188
ficio de una tercera persona, y exige que el estipulan te
tenga inters propio en la celebracin del contrato.
Pero la norma que interesa comentar es la que
contiene el artculo 1458. Segn la primera parte del
primer prrafo de este artculo, El derecho del tercero
surge directa e inmediatamente de la celebracin del
contrato. No se requiere mucho esfuerzo para descu-
brir la evidente influencia de la tendencia alemana, lo
que encuentra explicacin en el hecho que el legislador
tom como fuente el artculo 1411 del Cdigo italiano
vigente<48>. En efecto, la norma trata del surgimiento del
derecho que corresponde al tercero e indica que nace
directamente, en otras palabras, el efecto consistente en
la atribucin de un derecho al tercero deriva del contrato
sin necesidad de intermediacin de ningn otro fen-
meno; pero adems, el precepto puntualiza expresa-
mentequeelderechonaceinmediatamente,estoes,que
no hay solucin de continuidad entre la causa y el
efecto. En suma, el legislador no pudo encontrar una
mejor diccin para establecer la teora alemana del
derecho directo de suerte que segn esta parte del
artculo 1458, el contrato a favor de tercero crea un
derecho en beneficio del tercero que ingresa en su
patrimonio como efecto exclusivamente del contrato, lo
que tiene lugar adems tan pronto como el contrato se
celebra.
Ahora bien, como ya se ha dejado establecido,
para disear coherentemente un sistema dentro del
contexto de la corriente alemana, resulta imprescindi-
ble conceder al tercero un derecho de rechazo que le
permita expulsar retroactivamente el beneficio que ya
adquiri directa e inmediatamente del contrato y sin su
propia participacin, para que pueda mantenerse in-
tacta su esfera jurdica si ese fuera su deseo. La
retroactividad del efecto del rechazo no es de escasa
importancia ya que la eliminacin del derecho del
tercero no tendr lugar slo desde el momento en que
se produzca el rechazo sino que deber entenderse el
derecho como nunca adquirido de suerte tal que a partir
del rechazo la esfera jurdica del tercero nunca habr
sido afectada.
Sin embargo, una declaracin de rechazo con
esta virtualidad no ha sido prevista por el legislador,
ocasionando un defecto serio en el sistema. La nica
disposicin en la que parece haberse previsto el refer-
IUS ETVERITAS
do rechazo es el artculo 1460, que ms bien se preocupa
del destino del derecho y de la consecuente posibilidad
del estipulante de exigirlo, en el caso en que el tercero
no lo acepte. Aparte de que no aceptar -expresin
que se usa en este artculo- no es la expresin ms
adecuada<49 > para referirse al rechazo, no se prev el
efecto retroactivo. Seguramente, el espritu francs que
animaba al legislador no le permiti advertir que al
servirse del modelo italiano adoptaba la teora alemana
y que, en consecuencia, una afectacin directa del terce-
ro, que era el sistema que estaba consagrando trasplan-
tndolo del Cdigo italiano, requera poner a disposi-
cin de aqulla posibilidad de un rechazo con efecto
retroactivo. Pensando todava en la intangibilidad de
la esfera del tercero, se preocup nicamente por tutelar
el inters del estipulante regulando la posibilidad de
ste de exigir la prestacin no aceptada>> por aqul,
olvidando el inters del tercero.
"La dinmica de los negocios
( . .) ha puesto de manifiesto cada
vez con mayor nfasis situaciones
en las cuales cabe permitir atribuir
a un tercero una ventaja
patrimonial sin su participacin
en la produccin de tal efecto,,
El asunto se complica ms cuando el mismo
artculo 1458, despus de consagrar la teora del dere-
cho directo,a punto seguido dispone que ser necesario
que el tercero haga conocer al estipulante y al pro mi ten te
su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea
exigible. Esta oracin introduce elementos de confu-
sin porque recuerda la declaracin a cargo del tercero
que de acuerdo con la orientacin francesa es necesaria
para la adquisicin del derecho por parte de ste, lo que
ciertamente producira una incoherencia en el esquema
previsto. Curiosamente, sin embargo, de acuerdo con
el sentido literal del precepto, la funcin de la declaracin
del tercero no consiste en hacerlo adquirir el derecho -
que ya habra ingresado a su patrimonio como conse-
cuencia directa e inmediata del contrato celebrado en-
(49) Obsrvese que no aceptar es en este contexto una expresin ambigua ya que tanto no acepta el que calla manteniendo una postura de total
indiferencia frente a la estipulacin, como el que manifiesta no querer el derecho; slo esto ltimo es rechazo.
IUS ET VERITAS
tre estipulante y promitente- sino en que tal derecho sea
exigible.
Es claro que el surgimiento de un derecho y su
exigibilidad son dos cuestiones diferentes y el legisla-
dor parece haber regulado el momento de la exigibilidad
de la prestacin en favor del tercero, aspecto que, en
principio, debera regirse por las estipulaciones del
contrato, y que por lo dems no presenta mayor proble-
ma ni ha llamado la atencin de la doctrina o de la
jurisprudencia. Adems, si las partes han previsto un
plazo u otra circunstancia de la que dependa la
exigibilidad del derecho del tercero, la mera declara-
cin de ste no lo tornar exigible. Lo que ocurre es que
el legislador peruano, al referirse a la declaracin del
tercero, ha utilizado una diccin semejante a la de
algunos cdigos como el argentino y el espaol, que
podran bien considerarse secuaces de la teora france-
sa, que aluden a la posibilidad del tercero de exigir el
cumplimiento de la estipulacin si ha declarado su
aceptacin. Otra manifestacin de la proclividad del
legislador peruano por la teora francesa se observa en
el propio artculo 1458 (me refiero a la parte final de su
primer prrafo), que asigna a la declaracin del tercero
un efecto retroactivo al momento de la celebracin del
contrato, retroactividad que no tiene mayor sentido en
una declaracin cuya funcin consiste simplemente en
tornar exigible el derecho del tercero, y que ms bien
parece complemento de una declaracin cuya funcin
consiste en dar lugar al nacimiento de ese derecho de
modo que se considere surgido al momento en que se
celebra el contrato entre estipulante y promitente para
eliminar de ese modo el perodo durante el cual el
derecho habra sido nullius.
Despus de este anlisis, no es difcil imaginar
porqu, como veremos a continuacin, un autorizado
sector de nuestra doctrina ha querido interpretar que
esa declaracin no es en realidad necesaria para deter-
minar la exigibilidad del derecho por parte del tercero
sino para producir su ingreso al patrimonio del mismo.
Tenemos entonces un sistema que consagra el
surgimiento del derecho del tercero de manera directa
e inmediata del contrato, pero que parece olvidar con-
cederle un derecho de rechazo con carcter retroactivo;
en cambio, prev una declaracin por parte del tercero
que determina la exigibilidad del derecho con carcter
retroactivo, que evoca la absoluta intangibilidad de la
esfera jurdica del tercero, con claro sabor a la doctrina
francesa clsica. Es evidente pues, que, como adverti-
mos desde el principio, el instituto se ha diseado con
189
el recurso a normas del Cdigo italiano -con manifiesta
e indiscutible filiacin al sistema germano- pero con
una clara e inconciliable impronta del pensamiento
clsico francs.
Esta imposible sntesis de sistemas contrapues-
tos origina, como no poda ser de otra manera, una seria
complicacin en la tarea de interpretar con coherencia
el contrato a favor de tercero y permite -con mayor o
menor dificultad- la elaboracin de tesis dismiles in-
cluyendo aquellas que desean mantenerse dentro de la
rbita tradicional.
La tesis de Manuel de la Puente es un claro
ejemplo del intento de reconducir el esquema de nues-
tro Cdigo al mbito de la intangibilidad de la esfera
jurdica del tercero, intento que, como veremos ahora,
exige un esfuerzo tan desmesurado que seguramente
no resulta exitoso. Segn el ms ilustre comentarista
del derecho contractual peruano y adems coautor del
Cdigo vigente, en el contrato a favor de tercero, ste no
sera ms que un simple tercero destinatario del pago,
dentro del contexto del artculo 1224 del Cdigo. Indica,
en efecto, que la obligacin es una relacin jurdica en
virtud de la cual una persona -el deudor- tiene el deber
de ejecutar una prestacin en favor de otra persona -el
acreedor-, quien tiene la facultad de exigirla; y que la
prestacin es un comportamiento o conducta del deu-
dor de la obligacin, consistente en un dar, un hacer o
un no hacer, tendiente a satisfacer el inters del acree-
dor<sol. Normalmente -agrega este jurista- el deudor
debe ejecutar la prestacin en favor del acreedor, pero
no existe inconveniente conceptual para que conven-
cionalmente se estipule que el deber de prestacin se
ejecute a favor de un tercero autorizado como lo esta-
blece el artculo 1224 del Cdigo Civil, lo que ocurre en
el caso del contrato a favor de tercero en que de confor-
midad con el artculo 1457, el deber de prestacin debe
cumplirse en favor de un tercero autorizado<51 l. No se
trata, pues, -indica el autor citado- de una obligacin
asumida por el promitente frente al tercero, que deter-
minar un correlativo derecho de ste, sino de la asun-
cin por parte del prornitente de lo que Roca Sastre
llama vocacin de prestacin, o sea una atribucin de
ejecutar la prestacin a favor del tercero<52 l.
(50) DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El Contrato en General. En: Para leer el Cdigo Civil. Vol. XV -segunda parte- Tomo V, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1993, pg. 452.
(51) Jbidem, pgs. 452 y 453.
(52) Jbidem, pg. 454.
(53) Loe. cit.
(54) Jbidem, pg. 455.
190
La verdadera situacin, segn De la Puente, es
la siguiente: Por parte del promitente, l asume frente
al estipulante un deber de prestacin en virtud del cual
debe ejecutar una prestacin, prevista en el contrato, en
favor del tercero. Nace del contrato, de esta manera, la
atribucin del promitente de practicar una determina-
da conducta, que puede consistir en un dar, en un hacer
o en un no hacer, cuyo beneficiario es el tercero. Por
parte de ste nace del contrato su derecho a la presta-
cin a cargo del promitente, pero el artculo 1458 del
Cdigo civil no le permite hacerlo efectivo en tanto no
declare su voluntad en ese sentido>><53l. Para De la
Puente, la posicin doctrinaria correcta es aquella se-
gn la cual, .. .la prestacin a cargo del promitente
existe tambin desde la celebracin de su contrato con
el estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero,
despus de conocer la existencia del contrato, manifies-
ta su voluntad de recibir la prestacin, perfeccionndo-
se as su existente vnculo con el promitente>><54l.
Las razones que, en opinin de De la Puente,
soportan su posicin son, en sntesis, que del contrato
nace un derecho del tercero a la prestacin a cargo del
promitente, que es, sin embargo ineficaz porque falta la
aceptacin del tercero; que entre el momento de la
celebracin del contrato y la aceptacin del tercero, el
derecho es nullius en el sentido que si bien existe, no se
sabe si el tercero lo har eficaz, ya que estamos en
presencia de una prestacin que no est precedida de
una relacin obligacional entre el promitente y el terce-
ro; que la declaracin del tercero no tiene el simple rol
de evitar la revocacin del derecho, sino de requisito
para que la prestacin ingrese en el patrimonio de
aqul; que la re 1ocacin o modificacin por el promitente
cobra sentido slo si se produce antes que el tercero se
apropie de la prestacin mediante su declaracin, por-
que dicha prestacin es an nullus, no ha ingresado
todava al patrimonio de su nico destinatario, de
modo que es razonable que el estipulante, ante la inercia
del tercero que no manifiesta inters en hacer suya la
prestacin, revoque o modifique la estipulacin, pero
despus de la declaracin del tercero de querer aprove-
charse de la estipulacin y el consiguiente ingreso de la
prestacin a su patrimonio, la revocacin o modifica-
IUS Ef VERITAS
cin es inoperante porque el estipulan te no debe privar
al tercero de algo que legtimamente le pertenece; que,
en suma, la declaracin del tercero constituye una
condicio juris, o sea un requisito legal de eficacia cuya
realizacin tiene por efecto el que a base del contrato,
nazca a favor del tercero el derecho a exigir el cumpli-
miento<55>.
Debo confesar con hidalgua y no sin algo de
temor que no puedo seguir con claridad el discurso de
De la Puente, al punto que su planteamiento me deja
absolutamente perplejo. Acaso la explicacin sea que
no he sido capaz de darle al pensamiento del conspicuo
comentarista una interpretacin adecuada.
En primer lugar, no me parece posible sostener
bajo ningn punto de vista que en el contrato a favor de
tercero, la situacin de ste es la que prev el artculo
1224 del Cdigo, es decir, la que corresponde a un
tercero designado por el acreedor (al que un sector
importante de la doctrina denomina tercero autoriza-
do<56> o adiectus solutionis causd57>para recibir el pago. Es
verdad en efecto, que no es necesario ni siempre posible
que el acreedor reciba personalmente la prestacin a
cargo del deudor y para esos casos se puede valer de un
tercero a quien legitima para tal efecto. Pero el tercero
as autorizado, que se convierte en tal caso en un
destinatario del pago, lo es nicamente como un mero
instrumento del que el acreedor se sirve para recibir la
prestacin. Precisamente en atencin a la legitimacin
de la que hablbamos, la ejecucin de la prestacin
frente al tercero autorizado es equivalente a la ejecucin
frente al acreedor y por lo tanto, extingue la obliga-
cin<ss>. Pero es importante recalcar, y en esto existe
unanimidad en la doctrina<59 >, que el tercero es una per-
sona del todo extraa a la relacin obligatoria existente
entre el deudor y el acreedor ya que de la autorizacin
que el acreedor le confiere solamente deriva una
legitimacin -se trata de una legitimacin derivada del
titular de la situacin jurdica subjetiva de crdito- para
que el tercero pueda recibir el pago, pero en ningn caso
se origina en virtud de ella una relacin de ningn tipo
con el deudor ni por cierto genera en el tercero un
derecho a exigir la prestacin.
En cambio, es claro que en el caso del contrato
a favor de tercero, ste adquiere un verdadero derecho
frente al deudor (promitente), se convierte en acreedor
y puede por lo tanto dirigirse contra el promitente para
exigir la ejecucin de la prestacin. El propio De la
Puente<60>admite y explica este fenmeno cuando seala
que Es esencial al contrato en favor de tercero que ste
tenga derecho a exigir al promitente la ejecucin de la
prestacin a cargo de ste. El contrato a favor de tercero
se celebra precisamente con tal finalidad, esto es no slo
para beneficiar al tercero sino para que ste adquiera y
ejercite el derecho creado en su favor. Entonces, si el
tercero autorizado parta recibir el pago no tiene dere-
cho alguno contra el deudor y el tercero beneficiario del
contrato a favor de tercero s lo tiene, no veo cmo se
pueden identificar ambas situaciones. El tercero auto-
rizado recibe la prestacin en virtud de una legitimacin
delegada por el acreedor y por ello en la mayor parte de
los casos tendr que entregar la prestacin al acreedor
que lo autoriz. En cambio, el tercero beneficiario del
contrato a favor de tercero recibe la prestacin personal-
mente por la legitimacin que se deriva de su propia
titularidad respecto del derecho de crdito, e incluso
puede valerse de un tercero autorizndolo para recibir
la prestacin.
Ni siquiera ambas situaciones son identificables
cuando se trata del tercero beneficiario por el contrato
a favor de tercero antes de que acepte el beneficio y
antes, por tanto, de que el derecho ingrese a su patrimo-
nio -asumiendo ciertamente una posicin clsica fran-
cesa en torno a la eficacia del contrato a favor de tercero
que es la que, como vemos, patrocina De la Puente-
porque en tal caso no slo no ser titular del derecho de
crdito sino que tampoco ser un tercero autorizado y

(55) lbidem, pgs. 455-458.

(56) SCHLESSINGER, Pi ero. El pago al tercero. Traduccin de A. de la Esperanza Martnez-Radio, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1971, pg. 60.

(57) No es unnime la doctrina sobre si existe una plena identificacin entre la figura del tercero designado o autorizado para recibir el pago y
la deladiectus solutionis causa. Miedo (<<0e11e Obbligazione in Generale. En: Commentario del Codice Gvile. Libro IV, Tomo primo, UTET,
Torino, 1982, pg. 137), por ejemplo, indica que muchos autores admiten la identificacin y l mismo parece aceptarla); SCHLESSINGER.
Op. dt., pgs. 67 y ss.), por el contrario, da cuenta de algunos autores que no la admiten entre los que l se ubica.
(58) BRECOA, Umberto. <<Le Obbligazioni. En: Trattato de Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Giuffre, Milano, 1991, pg.
533.

(59) BlANCA, Massimo. Diritto Ovile. Tomo IV, L'Obbligazione, Giuffre, Milano, 1990, pg. 300. BRECOA, Umberto, Op. cit., pg. 535.

(60) DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., pgs. 397 y 398.

IUS ET VERITAS 191

por lo tanto no estar legitimado en modo alguno para
recibir el pago.
No puedo dejar de manifestar que no encuen-
tro un hilo conductor entre las siguientes afirmaciones
que forman parte del planteamiento de De la Puente:
No se trata, pues, de una obligacin asumida
por el promitente frente al tercero, que determinar un
correlativo derecho de ste, sino de la asuncin por
parte del promitente de lo que ROCA SASTRE llama
una 'vocacin de prestacin', o sea una atribucin de
ejecutar la prestacin en favor del tercero'61 l.
Tngase presente nuevamente que estamos
en presencia de una prestacin, o sea una actuacin
material del deudor, consistente en un dar, un hacer o
un no hacer, que no est precedida de una relacin
obligacional entre el promitente y el tercero ... <62 l.
.. .la prestacin a cargo del promitente existe
desde la celebracin de su contrato con el estipulan te,
pero no es eficaz hasta que el tercero, despus de
conocer la existencia del contrato, manifiesta su volun-
tad de recibir la prestacin, perfeccionndose as su
existente vnculo con el promitente<63l.
Por parte de ste (se refiere al tercero) nace del
contrato su derecho a la prestacin a cargo del
promitente, pero el artculo 1458 del Cdigo civil no le
permite hacerlo efectivo en tanto no declare su volun-
tad en ese sentido<64l.
Este derecho (el del tercero) es, sin embargo,
ineficaz porque falta la aceptacin del tercero<65l.
No existe inconveniente conceptual alguno
para que el deber de ejecutar la prestacin( ... ), nazca en
el momento de contraerse la obligacin, pero no se haga
efectivo, hasta un momento posterior<66l.
Pero despus de la declaracin del tercero de
querer aprovecharse de la estipulacin y el consiguien-
te ingreso de la prestacin a su patrimonio ... <67l.
No existe, segn se afirma, una obligacin
asumida por el promitente frente al tercero que con-
fiera un derecho correlativo a ste pues se trata de una
prestacin entre el tercero y aqul, que no est prece-
dida por una relacin obligacional entre ambos; pero se
(61) lbidem, pg. 454.
(62) lbidem, pg. 456.
(63) Jbidem, pg. 455.
(64) Jbidem, pag. 454.
(65) Jbidem, pg. 455.
(66) Loe. cit.
(67) Jbidem, pg. 457.
192
afirma tambin que la aceptacin por parte del tercero
perfecciona su existente vnculo con el promitente; y
ms adelante se precisa que es un deber de ejecutar la
prestacin que nace al momento de contraerse la obli-
gacin pero que no se hace efectiva sino hasta un
momento posterior. Pero entonces, existe vnculo o
no,o es que el vnculo que existe no constituye una
obligacin; y si as fuera, qu tipo de vnculo sera,
porque estara referido a una prestacin; pero es que el
deber de ejecutar una prestacin no es acaso una obliga-
cin?
Se afirma tambin, que no existe un correlativo
derecho del tercero; pero luego se seala que por parte
del tercero nace del contrato su derecho a la prestacin
a cargo del promitente (slo que el artculo 1458 no le
permite hacerlo efectivo en tanto no declare su volun-
tad en ese sentido). Pero entonces, existe o no un
derecho del tercero?
Lo que el promitente asume, se predica, es -lo
que Roca Sastre llama- una vocacin de prestacin(?),
o sea una atribucin de ejecutar la prestacin en favor
del tercero; luego se aade que estamos en presencia de
una prestacin, o sea una actuacin material del deu-
dor; y ms tarde, que se trata de un derecho que nace
del contrato pero que es ineficaz. Pero entonces, se
trata de una vocacin de prestacin, de una prestacin
entendida como actuacin material o de un derecho del
tercero?
Se seala que la prestacin a cargo del
promitente no es eficaz hasta que el tercero declara su
voluntad de recibirla; despus se dice que el derecho
del tercero es ineficaz porque falta su aceptacin; luego
se indica que el deber de ejecutar la prestacin nace en
el momento de contraerse la obligacin pero no se hace
efectivo sino hasta un momento posterior. Pero enton-
ces, qu es ineficaz, la prestacin, el derecho del tercero
(cuya naturaleza no es clara), o el deber de ejecutar la
prestacin (que parecera ser simplemente una forma
ms descriptiva de referirse a la obligacin)?
Finalmente, se dice que despus de la declara-
cin del tercero de querer aprovecharse de la estipula-
IUS ET VERITAS
cin, la prestacin ingresa a su patrimonio. Pero cmo
es que la prestacin, consistente en una actuacin ma-
terial del deudor, segn el autor ha advertido cuidado-
sa e insistentemente, puede ingresar en el patrimonio
del tercero con su mera declaracin, no ser que se
requiere de la ejecucin de la conducta en que la pres-
tacin consiste para que el resultado de la misma pro-
cure la utilidad al tercero?
Tengo la conviccin de que todas estas dificul-
tades se manifiestan inevitablemente por intentar
reconducir el diseo del contrato a favor de tercero tal
como ha sido perfilado en el Cdigo vigente al esquema
de la teora clsica, pretendiendo que la declaracin del
tercero es el elemento que determina el ingreso del
derecho a su esfera. En el fondo, a pesar del texto del
nuevo Cdigo pero tambin por una cierta indefinicin
que trasunta, De la Puente no ha abandonado la teora
de la condicio iuris<68> postulada por Pacchioni y, segn
la cual, el contrato a favor de tercero resulta ineficaz en
cuanto que no puede hacer surgir el derecho en el
patrimonio del tercero, mientras que ste no declare su
aceptacin, lo que constituye un requisito de eficacia
legalmente establecido (condicio iuris) -que opera res-
pecto del contrato-. El gran problema con el que el
jurista peruano se enfrenta est constituido por el pre-
cepto que contiene la primera parte del primer prrafo
del artculo 1458 del Cdigo Civil, a tenor del cual el
derecho del tercero surge directa e inmediatamente de
la celebracin del contrato. Entonces debe admitir que
el derecho surge del contrato sin necesidad de la inter-
vencin del tercero y la condicio iuris no puede referirla
a tal contrato sino que debe vincularla al derecho que ya
naci de l. Para eilo debe sostener por un lado que es
el derecho -no el contrato- el que resulta ineficaz, y, por
otro, que despus de la celebracin del contrato pero
antes de la declaracin del tercero el derecho no le
pertenece a nadie (es un derecho nullius). Entonces, la
declaracin del tercero es el requisito que determina la
eficacia del derecho y por tanto su ingreso a la esfera
jurdica del mismo.
Sin embargo, creo que la eficacia del derecho
no est relacionada con su atribucin a un determinado
titular sino en todo caso -si de eficacia de un derecho
puede hablarse- con la posibilidad de su titular de
proceder con arreglo a las facultades que su contenido
le permite realizar. En otras palabras la eficacia o
ineficacia de un derecho de crdito no determina que
ste se atribuya o no a un sujeto, pues tal atribucin
corresponde ms bien al acto que lo genera en atencin
(68) De la Puente se afiliaba ya a la teora de la condicio iuris antes de la promulgacin del Cdigo Civil vigente (Ver: DE LA PUENTE Y LA VALLE,
Manuel. Op. cit., Tomo.Il, pgs. 246 y 247), tesis que todava mantiene (Ver: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Op. cit., pg. 458.).
IUS ET VERITAS
al inters tenido en cuenta por las partes. En consecuen-
cia, para sostener que la declaracin del tercero es un
requisito (legal) de eficacia (osea unacondicioiuris) para
que surja el derecho del tercero en su esfera jurdica,
necesariamente habr que predicar ese requisito del
acto que constituye ttulo o fuente de tal derecho, es
decir del propio contrato. Pero como el artculo 1458
proclama que el derecho del tercero surge directa e
inmediatamente del contrato, la tesis de la condicio iuris
no puede encontrar cabida en el esquema de nuestro
Cdigo.
Todo parece indicar que la teora clsica no ha
encontrado acogida en nuestro Cdigo aunque deba-
mos reconocer que algunos elementos de contrabando
permiten interpretaciones conducentes, no sin un es-
fuerzo notable, a tal orientacin. Sin embargo, el enun-
ciado legal en el sentido que el derecho del tercero nace
directa e inmediatamente del contrato resulta claro, y
constituye la consagracin de la tendencia que atempera
el riguroso formalismo de la absoluta intangibilidad de
la esfera jurdica individual, permitiendo que un terce-
ro pueda adquirir un derecho estipulado por dos con-
tratantes sin que aqul tenga que participar en el proce-
so que origina ese fenmeno. Esta tendencia, por lo
dems, est ms acorde con la realidad de nuestros
tiempos, en donde, en efecto, resulta fcil constatar da
a da que los sujetos desean o permiten de buen grado
la colaboracin de los terceros en tanto dicha colabora-
cin suponga exclusivamente un beneficio. Parecen
ms bien excepcionales los casos en que un individuo
no est dispuesto a recibir una ventaja que no le signi-
fica un sacrificio.
En consecuencia, no parece necesario forzar en
este caso el texto claro de la primera parte del primer
prrafo del artculo 1458 que permite al estipulan te y al
promitente la atribucin directa e inmediata de un
derecho en favor de un tercero. A la declaracin del
tercero que prev la segunda parte de dicho prrafo
debe asignrsele pues la ms modesta funcin que el
texto del precepto le reconoce, es decir, la de hacer
exigible el derecho que ya le pertenece por efecto del
contrato. Es verdad que, como ya se ha dejado aclarado,
la simple declaracin del beneficiario no har por s sola
exigible el derecho, lo que depender de lo que se haya
estipulado en el propio contrato, pero quiz le permita
mantenerse al cubierto de cualquier situacin de per-
juicio que el derecho estipulado en su favor y adquirido
por l pueda originarle, como una situacin de mora
credendi en la que podra quedar constituido, con los
193
efectos consiguientes.
Quiero recalcar que en realidad el propsito
fundamental de las lneas que anteceden no es demos-
trar qu tendencia resulta ms acertada o ms acorde
con las necesidades del trfico. Solamente pretende
poner de relieve, tomando como ejemplo el supuesto
del contrato a favor de tercero, que nuestro Cdigo no
ha sido coherente y claro en la toma de posicin respec-
to de qu orientacin ha de seguir con relacin a ciertos
problemas que deben ser enfrentados de manera homo-
gnea. Este problema no slo se presenta aisladamente
al interior de algunas instituciones, como hemos trata-
do de demostrar en la hiptesis del contrato a favor de
tercero, sino que en algunos casos disloca varias insti tu-
dones que tienen que ver con el mismo problema y que
no presentan una solucin uniforme.
Por ejemplo, existen una serie de instituciones
en donde se presenta el problema de la afectacin de la
esfera jurdica de los terceros o, ms en general, de la
esfera jurdica individual y en las cuales el Cdigo
debera presentar soluciones basadas en un mismo
principio, lo que al parecer no ha ocurrido. En efecto, o
se acoge el principio de la soberana formal de la volun-
tad del sujeto sobre la propia esfera jurdica y se llega a
la conclusin de que la esfera de un individuo no puede
ser alterada -ni para mejorarla ni para empeorarla- por
la declaracin de otro (salvo, claro est, que esa injerencia
est justificada por una precedente relacin entre las
partes); o se acoge el principio de la prevencin de la
lesin patrimonial injusta y se llega a la conclusin que
la esfera jurdica ajena no puede ser alterada para
empeorarla por la declaracin de otro<69 >.
En el contrato a favor de tercero hemos visto
que, a pesar de la duda que ponen de manifiesto ciertas
normas, la interpretacin que parece ms razonable es
aquella que conduce al segundo de los principios enun-
ciados, esto es, al que rechaza la absoluta y ciega
intangibilidad de la esfera jurdica individual, optando
ms bien por la prevencin de la lesin patrimonial
injusta, permitiendo que el estipulante y el promitente
puedan afectar la esfera jurdica del tercero nicamente
para beneficiarlo (y mantenindolo inmune de efectos
o alteraciones perniciosos en base a este principio de
prevencin).
En cambio, para el supuesto de la promesa
unilateral, en donde tambin se presenta el problema
de la afectacin de la esfera jurdica ajena, no se ha
seguido el mismo principio y aunque se presenta nue-
vamente el dilema que ya hemos visto para el contrato
a favor de tercero, el legislador ha optado por el princi-
pio opuesto de la absoluta intangibilidad de la esfera
individual, comprometiendo gravemente ciertos con-
ceptos y afectando la propia pureza de la figura. El
artculo 1956 del Cdigo establece que por la promesa
unilateral el promitente queda obligado, por su sola
declaracin de voluntad, a cumplir una determinada
prestacin en favor de otra persona; pero agrega que
para que el destinatario sea acreedor de la prestacin es
necesario su asentimiento expreso o tcito,el cual opera
retroactiva mente al momento de la promesa. Obsrve-
se que a diferencia del contrato a favor de tercero, en la
promesa unilateral no hay acreedor mientras el desti-
natario no declare, de manera que aqu la declaracin s
lo convierte en acreedor, situacin de la que antes no era
en absoluto titular por efecto de la sola promesa unila-
teral. Es claro que en este supuesto el Cdigo mantiene
inalterada la esfera del tercero en tanto ste no manifies-
te su asentimiento.
El mismo principio se ha seguido para el caso
de la condonacin, negocio que a partir del artculo
1295 del Cdigo vigente<70> ha adoptado estructura bi-
lateral. En otras palabras, el acreedor no puede con su
sola declaracin de voluntad condonar la deuda de su
deudor y atribuirle directamente un beneficio. Otra vez
en base al principio de la absoluta intangibilidad de la
esfera ajena, la condonacin exige la participacin del
deudor.
La solucin opuesta es nuevamente escogida
para el caso del pago por tercero, en donde tambin se
afecta la esfera jurdica ajena. Puede hacer el pago
cualquier persona -tenga o no inters en el cumplimien-
to- incluso contra la voluntad del deudor. Esto significa
que un tercero puede mediante el pago<7n liberar al
deudor aun contra su voluntad, afectando favorable-

(69) SACCO, Rodolfo. En: Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno, V. 10, Tomo. 2, UTET, Torino, 1982, pg. 20.

(70) La tnica de nuestro Cdigo de 1936 era distinta. De cualquier modo que se pruebe la remisin o perdn voluntario de la deuda hecho por
el acreedor, termina la obligacin, rezaba el artculo 1298 de aquel Cdigo. En cambio, el actUJl artculo 1295 exige que la condonacin se
haga de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor.

(71) Es comnmente admitido que en la hiptesis del P-ago por tercero no se puede hablar t~cnicamente de pago o cumplimiento, pero se usa
la expresin para facilitar el discurso; cfr. NICOLO, Rosario. L' Adempimento Dell'Obbligo AHrui. Milano, 1936; tambin en Raccolta di
Scritti, T. 11, Giuffre, Milano, 1980, pgs. 971, nota 5 y 1022 y ss. MlCCJO, Renato. Op. cit., pg. 90. Contra, BlANCA, Massimo. Op. cit., pg.
286.

(72) Se trata ciertamente de las hiptesis en que no opera la subrogacin que como se sabe no es una consecuencia necesaria del pago por tercero.

194 IUS Ef VERITAS

mente su esfera jurdica<72l. Es verdad que en este caso
el sentido de la norma encuentra su explicacin en el
hecho que se prefiere tutelar el inters del tercero
interesado en el cumplimiento y el inters del acreedor,
frente al inters del deudor. Pero no resulta clara la
posibilidad del acreedor de rechazar el pago del tercero
cuando el deudor se haya opuesto a la intervencin del
tercero no interesado, como est previsto en cambio en
el segundo prrafo del artculo 1180 del Cdigo Civil
italiano<73>.
Puede observarse cmo el Cdigo vigente no
tiene en algunos casos una coherencia indispensable en
uncuerponormativounitario,quepermitiramediante
el anlisis de algunas de sus instituciones proyectar una
luz homognea que facilite una interpretacin sistem-
tica para encontrar soluciones a problemas comunes a
otras instituciones que tambin regula.
Adems, su anlisis y aplicacin prctica han
puesto al descubierto no pocos errores, deficiencias y
omisiones. A ello se suma el hecho de que en los
ltimos tiempos gran parte del ordenamiento jurdico
peruano ha variado sustancialmente, incluyendo la
Constitucin Poltica y por si ello fuera poco, se han
verificado en el mundo transformaciones en los siste-
mas econmicos, sociales y en las relaciones internacio-
nales, lo que ciertamente ha venido a repercutir ms o
menos intensamente en nuestro medio. Aunque desde
su nacimiento hasta la fecha han transcurrido poco ms
de diez aos -lapso breve si se considera la permanen-
cia que un instrumento legal como ste est llamado a
tener-, o debe olvidarse que sus normas empezaron a
pensarse hace 30 aos tomando en cuenta que la Comi-
sin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
de 1936 se cre en 1965. Estas circunstancias hacen
impostergable una revisin integral del Cdigo, es
decir, no slo de los preceptos puntuales que contiene,
sino de las corrientes y de los principios que lo inspiran.
Dentro de este contexto no puede ser ms oportuna la
iniciativa del Congreso Constituyente Democrtico de
crear mediante Ley No. 26394, una comisin cuyo
encargo consiste en la elaboracin de una ley de refor-
ma del Cdigo Civil. La ocasin para subsanar los
errores y deficiencias del Cdigo, para adecuarlo al
nuevo ordenamiento jurdico peruano y para incorpo-
rar en l nuevas instituciones que en la prctica se han
venido desarrollando, parece haberse presentado. Es
importante advertir, por cuanto hemos demostrado a
(73) La doctrina italiana ensea que aquella disposicin al amparo de la cual el acreedor puede rechazar el cumplimiento ofrecido por el tercero
si el deudor le ha manifestado su oposicin, est prevista precisamente para tutelar el inters del deudor de rechazar beneficios que otros
le atribuyan, lo que demuestra la coherencia que este cdigo dispensa al tratamiento de la problemtica de la ingerencia en la esfera jurdica
ajena; ver: DI MAJO, Adolfo. Le modalita dell'obbligazione, Zanichelli, Bologna, 1986, pg. 546.
IUS ET VERITAS
lo largo de estas lneas, que las instituciones que el
Cdigo recoge no pueden elaborarse tomando algunas
normas de ese Cdigo y otras de aqul, sin ponderar los
principios que las inspiran y sin constatar que tales
principios son los que deseamos acoger para dichas
instituciones.
En los ltimos tiempos se ha desatado una
polmica en tomo a la oportunidad de modificar
integralmente el Cdigo o introducir en su texto slo
algunas modificaciones puntuales. Como siempre, el
temor al cambio, a la evolucin aparece como un ancla
que impide o dificulta que el Derecho pueda desarro-
llarse y marchar al ritmo que exige una sociedad que
despierta de un largo letargo. La misma resistencia
tuvo la Comisin Encargada del Estudio y revisin del
Cdigo Civil de 1936 cuando decidi hacer un nuevo
Cdigo a pesar de que su encargo era, como su nombre
lo dice, proponer reformas. Alguno incluso ha recurri-
do a la invocacin de la prudencia para intentar detener
lo que a estas alturas resulta una exigencia cuya igno-
rancia constituira una verdadera imprudencia. Por lo
dems, no es un argumento tcnico ni nos interesa
demasiado cmo es que los cdigos francs, alemn e
italiano se mantienen con algo menos de dos, de uno y
algo ms de medio siglo de vigencia, respectivamente.
Esos cdigos-uno de loscualesmereceuna ms urgente
modificacin que los otros- fueron revolucionarios en
su poca, cosa que ciertamente no ocurri con nuestro
Cdigo vigente.
En una separata especial de la edicin del 7 de
enero del Diario Oficial El Peruano, la comisin encar-
gada de la reforma public una propuesta de reducidas
enmiendas al Cdigo que en algunos casos contiene
planteamientos intrascendentes y en otros inadecua-
dos. En todo caso abrigamos la esperanza de que se
trate de un punto de partida y no un punto de llegada.
Por la trascendencia que tiene, el alcance de
esta tarea no puede ser asumida por el legislador con
prejuicios o con limitaciones preconcebidas. La magni-
tud de la reforma debe ser el resultado de una minucio-
sa y pausada revisin integral de su texto, acompasada
con una actitud abierta al dilogo y a la crtica, y de
permanente contacto con la realidad que habr de ser
regulada. Estamos en el umbral del siglo XXI, es hora de
abandonar los antiguos principios y los dogmas vetus-
tos si la realidad de hoy y de maana nos exige nuevos
enfoques y soluciones. AJ:6
195