Agncias reguladoras.

Constituio, Transformaes do Estado e

legitimidade democrtica1
Lus Roberto Barroso*
Sumrio: Parte I. Constituio e ordem econmica. I. Breve notcia histrica. A decadncia do Estado -
empresrio. II. A reforma do Estado no Brasil. III. Modalidades de interveno do Estado no domnio
econmico. IV. O novo perfil do Estado e o surgimento das agncias reguladoras no Brasil. Parte II. V.
A estrutura jurdica das agncias reguladoras. VI. Funo reguladora e as diferentes ativida des das
agncias. a) Atividade executiva e os limites do controle exercido pelo Poder Executivo e pelo Tribunal
de Contas; b) Funo decisria e limites do controle exercido pelo Poder Judicirio; c) Funo
normativa: algumas controvrsias. Concluso. Transformaes do Estado, desregulao e legitimidade
democrtica.
Parte I

CONSTITUIO E ORDEM ECONMICA

I. Breve notcia histrica. A decadncia do estado-empresrio

O Estado atravessou, ao longo do sculo que vem de se

encerrar, trs fases diversas e razoavelmente bem definidas. A
primeira delas, identificada como pr-modernidade2 ou Estado
liberal, exibe um Estado de funes reduzidas, confinadas
segurana, justia e servios essenciais. o Estado da virada
do sculo XIX para o XX. 2Nele vivia-se a afirmao, ao lado
dos direitos de participao poltica, dos direitos individuais,
cujo objeto precpuo era o de traar uma esfera de proteo
das pessoas em face do Poder Pblico. Estes direitos, em sua
expresso econmica mais ntida, traduziam-se na liberdade
de contrato, na propriedade privada e na livre iniciativa.
Na segunda fase, referida como modernidade ou Estado social
(welfare state), iniciada na segunda dcada do sculo que se encerrou, o Estado assume
diretamente alguns papis econmicos, tanto como condutor do desenvolvimento como
outros de cunho distributivista, destinados a atenuar certas distores do mercado e a
amparar os contingentes que ficavam margem do progresso econmico. Novos e
importantes conceitos so introduzidos, como os de funo social da propriedade e da
empresa, assim como se consolidam os chamadosdireitos sociais, tendo por objeto o
emprego, as condies de trabalho e certas garantias aos trabalhadores.
A quadra final do sculo XX corresponde terceira e ltima fase, a ps-modernidade,
que encontra o Estado sob crtica cerrada, densamente identificado com a idia de
ineficincia, desperdcio de recursos, morosidade, burocracia e corrupo. Mesmo
junto a setores que o vislumbravam outrora como protagonista do processo econmico,
poltico e social, o Estado perdeu o charme redentor, passando-se a encarar com
ceticismo o seu potencial como instrumento do progresso e da transformao. O
discurso deste novo tempo o da desregulamentao, da privatizao e das
organizaes no-governamentais. No plano da cidadania, desenvolvem-se os direitos
ditos difusos, caracterizados pela pluralidade indeterminada de seus titulares e pela
indivisibilidade de seu objeto. Neles se inclui a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor e aos bens e valores histricos, artsticos e paisagsticos.
No se deve encobrir, artificialmente, a circunstncia de que o Brasil chega ps-
modernidade sem ter conseguido ser nem liberal nem moderno. De fato, no
perodo liberal, jamais nos livramos da onipresena do Estado. A sociedade brasileira,
historicamente, sempre gravitou em torno do oficialismo. As bnos do poder estatal
sempre foram ressalvadas as excees que confirmam a regra a razo do xito ou
do fracasso de qualquer projeto poltico, social ou empresarial que se pretendesse
implantar. Este um trao marcante do carter nacional, com razes na colnia, e que
atravessou o Imprio, exacerbou-se na Repblica Velha e ainda foi alm. 4
A modernidade teria comeado com a Revoluo de 30, institucionalizando-se com a
Constituio de 1934 que abriu um ttulo para a ordem econmica e social e se
pervertido no golpe do Estado Novo, de 1937. Reviveu, fugazmente, no perodo entre
1946-1964, mas sofreu o desfecho melanclico do golpe militar de 1964. Findo o ciclo
ditatorial, que teve ainda como apndice o perodo entre 1985-1990, chegou-se ps-
modernidade, que enfrentou, logo na origem, a crise existencial de ter nascido
associada ao primeiro governo constitucionalmente deposto da histria do pas.
Passa-se ao largo, por imperativo das circunstncias, da discusso sobre as razes que
levaram ampliao da atuao empresarial do Estado brasileiro, notadamente como
alternativa importante concesso de setores estratgicos explorao da ini ciativa
privada estrangeira 5. Cabe o registro, contudo, de que o inchamento do Estado
brasileiro um processo contnuo de muitas dcadas. A atuao econmica estatal, no
Brasil, comea na dcada de 40, sob a inspirao da substituio das importaes. Com
uma iniciativa privada frgil, a economia era impulsionada substancialmente por
iniciativa oficial. Essa dcada assistiu criao das primeiras grandes empresas
estatais, a Companhia Siderrgica Nacional, a Fbrica Nacional de Motores, a
Companhia Vale do Rio Doce e a Companhia Hidreltrica do So Francisco.
A dcada de 50 viveu a discusso ideolgica acerca do papel do Estado. Era a poca
da guerra fria, da bipolarizao das doutrinas econmicas. Nesse perodo
convulsionado surgiram apenas duas empresas estatais merecedoras de destaque: o
Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico BNDE (depois BNDES) e a
Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, que foi criada simbolicamente, aps uma ampla
mobilizao popular. Curiosa e paradoxalmente, o avano e o agigantamento do Estado
Econmico brasileiro se deu a partir da dcada de 60, sobretudo aps o movimento
militar de 1964, e ao longo de toda a dcada de 70, quando foram criadas mais de 300
empresas estatais: Eletrobrs, Nuclebrs, Siderbrs etc. Foi a era das empresas "brs".
Em setembro de 1981, recenseamento oficial arrolava a existncia, apenas no plano
federal, de 530 pessoas jurdicas pblicas, de teor econmico, inclusive autarquias,
fundaes e entidades paraestatais. 6
Aps a Constituio de 1988 e, sobretudo, ao longo da dcada de 90, o tamanho e o
papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. E a verdade que o
intervencionismo estatal no resistiu onda mundial de esvaziamento do modelo no
qual o Poder Pblico e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas
do processo econmico 7. Sem embargo de outras cogitaes mais complexas e
polmicas, fora de dvida que a sociedade brasileira exibia insatisfao com o Estado
no qual se inseria e no desejava v-lo em um papel onipotente, arbitrrio e ativo
desastradamente ativo no campo econmico.

O modelo dos ltimos vinte e cinco anos se exaurira. O Estado brasileiro chegou ao
fim do sculo XX grande, ineficiente, com bolses endmicos de corrupo e sem
conseguir vencer a luta contra a pobreza. Um Estado da direita, do atraso social, da
concentrao de renda. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para
emprestar internamente, a juros baixos, para a burguesia industrial e financeira
brasileira. Esse Estado, portanto, que a classe dominante brasileira agora abandona e
do qual quer se livrar, foi aquele que a serviu durante toda a sua existncia. Parece,
ento, equivocada a suposio de que a defesa desse Estado perverso, injusto e que no
conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opo avanada, progressista, e
que o alinhamento com o discurso por sua desconstruo seja a postura reacionria.

A privatizao de servios e atividades empresariais, por paradoxal que possa parecer,

foi, em muitos domnios, a alternativa possvel de publicizao de um Estado
apropriado privadamente, embora, verdade, o modelo escolhido no tenha sido o da
democratizao do capital. Ao fim desse exerccio de desconstruo, ser preciso ento
repensar qual o projeto de pas que se pretende concretizar sobre as runas de um Estado
que, infelizmente, no cumpriu adequadamente o seu papel.

II. A reforma do Estado no Brasil

As recentes reformas econmicas brasileiras envolveram trs transformaes

estruturais que se complementam, mas no se confundem. Duas delas tiveram de ser
precedidas de emendas Constituio, ao passo que a terceira se fez mediante a edio
de legislao infraconstitucional e a prtica de atos administrativos. Confira-se, a
seguir, cada uma delas.

A primeira transformao substantiva da ordem econmica brasileira foi a extino de

determinadas restries ao capital estrangeiro. A Emenda Constitucional n 6, de
15.08.95, suprimiu o art. 171 da Constituio, que trazia a conceituao de empresa
brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteo, benefcios
especiais e preferncias. A mesma emenda modificou a redao do art. 176, caput, para
permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais
de energia eltrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constitudas sob as leis
brasileiras, dispensada a exigncia do controle do capital nacional. Na mesma linha, a
Emenda Constitucional n 7, de 15.08.95, modificou o art. 178, no mais exigindo que
a navegao de cabotagem e interior seja privativa de embarcaes nacionais e a
nacionalidade brasileira dos armadores, proprietrios e comandantes e, pelo menos, de
dois teros dos tripulantes. Mais recentemente ainda, foi promulgada a Emenda
Constitucional n 36, de 28.05.02, que permitiu a participao de estrangeiros em at
trinta por cento do capital das empresas jornalsticas e de radiodifuso.
A segunda linha de reformas que modificaram a feio da ordem econmica brasileira
foi a chamada flexibilizao dos monoplios estatais. A Emenda Constitucional n 5,
de 15.08.95, alterou a redao do 2 do art. 25, abrindo a possibilidade de os Estados-
membros concederem s empresas privadas a explorao dos servios pblicos locais
de distribuio de gs canalizado, que, anteriormente, s podiam ser delegados a
empresa sob controle acionrio estatal. O mesmo se passou com relao aos servios
de telecomunicaes e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. que a Emenda
Constitucional n 8, de 15.08.95, modificou o texto dos incisos XI e XII, que s
admitiam a concesso a empresa estatal. E, na rea do petrleo, a Emenda
Constitucional n 9, de 09.11.95, rompeu, igualmente, com o monoplio estatal,
facultando Unio Federal a contratao com empresas privadas de atividades
relativas pesquisa e lavra de jazidas de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos, a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro, a importao, exportao e
transporte dos produtos e derivados bsicos de petrleo (outrora vedados pela CF, art.
177 e 1 , e pela Lei n 2.004/51).
A terceira transformao econmica de relevo a denominada privatizao operou-
se sem alterao do texto constitucional, com a edio da Lei 8.031, de 12.04.90, que
instituiu o Programa Nacional de Privatizao, depois substituda pela Lei 9.491, de
9.09.97. Entre os objetivos fundamentais do programa incluram-se, nos termos do art.
1 , incisos I e IV: (i) reordenar a posio estratgica do Estado na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor
pblico; (ii) contribuir para a modernizao do parque industrial do Pas, ampliando
sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da
economia.
O programa de desestatizao 8 tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) a
alienao, em leilo nas bolsas de valores, do controle de entidades estatais, tanto as
que exploram atividades econmicas como as que prestam servios pblicos e (b) a
concesso de servios pblicos a empresas privadas. No plano federal inicialmente
foram privatizadas empresas dos setores petroqumico, siderrgico, metalrgico e de
fertilizantes, seguindo-se a privatizao da infra-estrutura, envolvendo a venda da
empresa com a concomitante outorga do servio pblico, como tem se passado com as
empresas de energia e telecomunicaes e com rodovias e ferrovias.
Acrescente-se, em desfecho do levantamento aqui empreendido, que, alm das
Emendas Constitucionais nos 5, 6, 7, 8 e 9, assim como da Lei 8.031/90, os ltimos anos
foram marcados por uma fecunda produo legislativa em temas econmicos, que
inclui diferentes setores, como: energia (Lei 9.247, de 26.12.96), telecomunicaes
(Lei 9.472, de 16.07.97) e petrleo (Lei 9.478, de 6.08.97), com a criao das
respectivas agncias reguladoras; modernizao dos portos (Lei 8.630, de 25.02.93) e
defesa da concorrncia (Lei 8.884, de 11.06.94); concesses e permisses (Leis 8.987,
de 13.02.95 e 9.074, de 7.07.95), para citar alguns exemplos.
A reduo expressiva das estruturas pblicas de interveno direta na ordem
econmica no produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado
mnimo. Pelo contrrio, apenas deslocou-se a atuao estatal do campo empresarial
para o domnio da disciplina jurdica, com a ampliao de seu papel na regulao e
fiscalizao dos servios pblicos e atividades econmicas. O Estado, portanto, no
deixou de ser um agente econmico decisivo. Para demonstrar a tese, basta examinar
a profuso de textos normativos editados nos ltimos anos.

De fato, a mesma dcada de 90, na qual foram conduzidas a flexibilizao de

monoplios pblicos e a abertura de setores ao capital estrangeiro, foi cenrio da
criao de normas de proteo ao consumidor em geral e de consumidores especficos,
como os titulares de planos de sade, os alunos de escolas particulares e os clientes de
instituies financeiras 9. Foi tambm nesse perodo que se introduziu no pas uma
poltica especfica de proteo ao meio ambiente10, limitativa da ao dos agentes
econmicos, e se estruturou um sistema de defesa e manuteno das condies de livre
concorrncia11 que, embora longe do ideal, constituiu um considervel avano em
relao ao modelo anterior. Nesse ambiente que despontaram as agncias reguladoras
como instrumento da atuao estatal.

III. Modalidades de interveno do Estado no domnio econmico

Tendo em conta o sistema constitucional, j integrado pelas reformas descritas

inicialmente, possvel sistematizar, por diferentes critrios, as formas de interveno
do Estado no domnio econmico. H autores que se referem interveno (a)
regulatria, (b) concorrencial, (c) monopolista e (d) sancionatria 12. Outros
classificam-nas em (a) poder de polcia, (b) incentivos iniciativa privada e (c) atuao
empresarial 13. A primeira classificao ser retomada mais adiante. Por ora, cabe
explorar com brevidade a segunda, da qual decorrem trs conjuntos de mecanismos de
interveno estatal no domnio econmico: pela disciplina, pelo fomento e pela atuao
direta.
Como j se registrou, o Poder Pblico interfere na atividade econmica, em primeiro
lugar, traando-lhe a disciplina, e o faz mediante a edio de leis, de regulamentos e
pelo exerccio do poder de polcia. De fato, o Estado exerce competncias normativas
primrias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econmica,
algumas com matriz constitucional, como, por exemplo, o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 5 , XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei de represso
ao abuso do poder econmico (art. 173, 4 ), entre outras. Exerce, ademais,
competncias normativas de cunho administrativo, editando decretos regulamentares,
resolues, deliberaes, portarias, algumas em domnios relevantssimos como a
poltica de crdito e a de cmbio. Por fim, desempenha, tambm, o poder de polcia,
restringindo direitos e condicionando o exerccio de atividades em favor do interesse
coletivo (e.g., polcia ambiental, sanitria, fiscalizao trabalhista).
De outra parte, o Estado interfere no domnio econmico por via do fomento, isto ,
apoiando a iniciativa privada e estimulando determinados comportamentos. Assim, por
exemplo, atravs de incentivos fiscais, o Poder Pblico promove a instalao de
indstrias ou outros ramos de atividade em determinada regio. Do mesmo modo, a
elevao ou reduo da alquota de impostos notadamente os que tm regime
excepcional no tocante aos princpios da legalidade e anterioridade (CF, arts. 150, 1
e 153, 1), como IPI, imposto sobre a importao, IOF decisiva na expanso ou
retrao de determinado segmento da economia. Igualmente relevante, no fomento da
atividade econmica, a oferta de financiamento pblico a determinadas empresas ou
setores do mercado, mediante, por exemplo, linha de crdito junto ao BNDES.
Por fim, o Estado interfere, ainda, na ordem econmica 14, mediante atuao direta.
Aqui, todavia, necessrio distinguir duas hipteses: (a) a prestao de servios
pblicos; e (b) a explorao de atividades econmicas. No h necessidade, nesta
instncia, de percorrer, com maior grau de detalhamento, aspectos orgnicos e
funcionais da Administrao Pblica. Basta o registro de que os servios pblicos
podem ser prestados diretamente, pelos rgos despersonalizados integrantes da
Administrao, ou indiretamente, por entidades com personalidade jurdica prpria.
Na prestao indireta abrem-se duas possibilidades: pode o Estado constituir pessoas
jurdicas pblicas (autarquias e fundaes pblicas as chamadas "fundaes
autrquicas") ou privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas) e,
mediante lei (CF, art. 37, XIX), outorgar a tais entes a prestao do servio pblico,
seja de educao, gua, eletricidade ou qualquer outro. Ou pode, por outro
lado, delegar iniciativa privada, mediante contrato ou outro ato negocial, a prestao
do servio. Serve-se a o Estado de figuras jurdicas como a concesso e a permisso.
Mais recentemente, tm sido concebidas diferentes formas de delegao, identificadas
genericamente como terceirizao, que incluem espcies negociais como a franquia e
o contrato de gesto, entre outros 15. O caputdo art. 175 prov sobre o tema:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos".

A explorao da atividade econmica, por sua vez, no se confunde com a prestao

de servios pblicos, quer por seu carter de subsidiariedade, quer pela existncia de
regras prprias e diferenciadas. De fato, sendo o princpio maior o da livre iniciativa,
somente em hipteses restritas e constitucionalmente previstas poder o Estado atuar
diretamente, como empresrio, no domnio econmico. Tais excees se resumem aos
casos de:

a) imperativo da segurana nacional (CF, art. 173, caput);

b) relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput);
c) monoplio outorgado Unio (v. g., CF, art. 177).
Como se viu em tpico anterior, a reserva de atividades econmicas explorao direta
e monopolizada da Unio foi substancialmente alterada e flexibilizada. E, quando no
se trate de monoplio, o Estado dever atuar diretamente no domnio econmico sob o
mesmo regime jurdico das empresas privadas, como deflui do 1 do art. 173 da Carta
Federal16.

IV. O novo perfil do estado e o surgimento das agncias reguladoras

A constatao de que o Estado no tem recursos suficientes para todos os investimentos

necessrios e que, alm disso, geralmente um mau administrador, conduziu ao
processo de transferncia para o setor privado da execuo de ampla gama de servios
pblicos. Mas o fato de determinados servios pblicos serem prestados por empresas
privadas concessionrias no modifica a sua natureza pblica 17: o Estado conserva
responsabilidades e deveres em relao sua prestao adequada. Da a privatizao
haver trazido drstica transformao no papel do Estado: em lugar de protagonista na
execuo dos servios, suas funes passam a ser as de planejamento, regulao e
fiscalizao. nesse contexto histrico que surgem, como personagens fundamentais,
as agncias reguladoras.
bem de ver que a relao direta que se tem feito entre as agncias reguladoras e
servios pblicos executados por particulares apenas histrica, j que nada impede a
existncia de agncias para regulao de atividades puramente privadas, como
instrumento de realizao da disciplina jurdica do setor. Quanto aos servios pblicos,
as funes transferidas para as agncias reguladoras no so novas: o Estado sempre
teve o encargo de zelar por sua boa prestao. Ocorre, todavia, que, quando os servios
pblicos eram prestados diretamente pelo prprio Estado ou indiretamente por pessoas
jurdicas por ele controladas (como as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas), estas funes no tinham visibilidade e, a rigor, no eram eficientemente
desempenhadas18. Agora, todavia, a separao mais ntida entre o setor pblico e o
setor privado revigora esse papel fiscalizador 19.
Quanto s atividades econmicas propriamente ditas, o art. 174 da Constituio de
1988 j previra a funo reguladora a ser desempenhada pelo Estado. No obstante,
muito antes, entre as dcadas de 30 e de 70, surgiram alguns rgos estatais com
funes reguladoras, como por exemplo, o Conselho Nacional de Telecomunicaes
CONTEL e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. Estes rgos
resistiram ao longo do tempo, mas viram frustrada sua efetiva atuao reguladora
porque, exceo do CADE, nasceram subordinados, decisria e financeiramente, ao
Poder Executivo, fosse Presidncia da Repblica, ou mesmo a algum Ministrio 20.
Recentemente, por fora de modificaes introduzidas por Emendas Constituio de
1988, passou-se a ter previso expressa, em sede constitucional, de rgos reguladores
para os setores de telecomunicaes (nova redao dada ao art. 21, XI 21, da
Constituio Federal, pela EC 8/95) e de petrleo (o inciso III 22 do 2 do art. 177 da
Constituio ganhou nova redao com a EC 9/95). Tais reformas possibilitaram no
s a introduo de rgos reguladores, aos quais a legislao infraconstitucional
sabiamente dotou de autonomia, mas tambm a expanso da atividade regulatria para
outras reas.
At o incio de 2002, haviam sido criadas no pas as seguintes agncias: a Agncia
Nacional de Telecomunicaes ANATEL, prevista na Lei 9.472, de 16.07.97; a
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, instituda pela Lei 9.427, de 26.12.96;
a Agncia Nacional do Petrleo ANP, que foi instituda pela Lei 9.478, de 6.08.97;
a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Lei 9.782, de 26.01.99); a Agncia
Nacional de Sade Suplementar ANS (Lei 9.961, de 28.01.2000), a Agncia Nacional
de guas ANA (Lei 9.984, de 17.07.2000), e as recentes Agncia Nacional de
Transportes Terrestres ANTT e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTAQ, ambas criadas pela Lei n 10.233, de 5.06.2001 23. A Comisso de Valores
Mobilirios, que para muitos j era uma agncia reguladora, recebeu da Lei n 10.411
de 26.02.2002 maior grau de autonomia, incluindo mandatos estveis para seus
dirigentes.
No mbito dos Estados-membros, tambm foram criadas agncias reguladoras. Em
alguns deles, como o Rio de Janeiro, foi feita a opo pela criao de um nico rgo
regulador, abrangendo uma pluralidade de reas de atuao 24. Assim surgiu a Agncia
Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ)
criada pela Lei estadual 2.686, de 13.12.97. Tambm no Estado do Cear instituiu-se,
pela Lei estadual 12.786, de 30.12.97, um rgo nico, a Agncia Reguladora de
Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear (ARCE), uma autarquia especial
vinculada Procuradoria-Geral do respectivo Estado. Da mesma forma, no Estado do
Rio Grande do Sul, foi criada pela Lei estadual 10.931, de 9.01.97, a Agncia Estadual
de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS).
Esprito Santo25, Mato Grosso26, Minas Gerais 27, Par28, Rio Grande do Norte29, Santa
Catarina30 e Sergipe31 igualmente criaram uma nica agncia para regulao dos
servios pblicos estaduais em geral.
J em outros Estados, como So Paulo e Bahia, fez-se a opo por agncias
especializadas, no mbito de cada um dos setores dos servios concedidos, a exemplo
do modelo federal. O processo de especializao em So Paulo teve incio com a Lei
Complementar estadual n 833, de 17.10.97, que criou a Comisso de Servios
Pblicos de Energia (CSPE), autarquia vinculada Secretaria de Estado de Energia,
com a finalidade de regular, controlar e fiscalizar a qualidade do fornecimento de tais
servios pblicos, os preos, tarifas e demais condies de atendimento aos usurios,
coibindo abusos e discriminaes 32. Na Bahia, a Lei estadual n 7.314, de 19.05.98,
criou a Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos de Energia, Transporte e
Comunicaes da Bahia (AGERBA).

Parte II

AS AGNCIAS REGULADORAS

V. A estrutura jurdica das agncias reguladoras

As agncias reguladoras foram introduzidas no Brasil sob a forma de autarquias e,

conseqentemente, com personalidade jurdica de direito pblico. Esto sujeitas,
assim, ao mandamento do art. 37, XIX da Constituio 33 e sua criao somente poder
se dar mediante lei especfica 34. O mesmo quanto sua extino, pois ato
administrativo no poderia destruir o que se construiu por norma de hierarquia
superior35. As agncias, todavia, so autarquias especiais36, dotadas de prerrogativas
prprias e caracterizadas por suaautonomia em relao ao Poder Pblico.

A instituio de um regime jurdico especial visa a preservar as agncias reguladoras

de ingerncias indevidas, inclusive e sobretudo, como assinalado, por parte do Estado
e de seus agentes. Procurou-se demarcar, por esta razo, um espao de legtima
discricionariedade, com predomnio de juzos tcnicos sobre as valoraes polticas.
Constatada a necessidade de se resguardarem essas autarquias especiais de injunes
externas inadequadas, foram-lhes outorgadas autonomia poltico-administrativa e
autonomia econmico-financeira.

No tocante autonomia poltico-administrativa, a legislao instituidora de cada

agncia prev um conjunto de procedimentos, garantias e cautelas, dentre as quais
normalmente se incluem: (i) nomeao dos diretores com lastro poltico (em mbito
federal37 a nomeao feita pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado 38);
(ii) mandato fixo de trs 39ou quatro40 anos; e (iii) impossibilidade de demisso dos
diretores, salvo falta grave apurada mediante devido processo legal 41.
A imposio legal de requisito para a exonerao de dirigente de agncia reguladora
pelo Chefe do Poder Executivo estadual foi questionada perante o Supremo Tribunal
Federal. Apreciando medida liminar requerida no mbito de ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, o
STF suspendeu dispositivo de lei estadual que condicionava a destituio de
Conselheiro da AGERGS deciso da Assemblia Legislativa, fundado em aparente
afronta separao de poderes. Mas deixou claro que tal deciso se dava sem prejuzo
das restries demissibilidade dos Conselheiros, pelo Governador do Estado, sem
justo motivo42.
Ainda no que se refere autonomia poltico-administrativa, as leis instituidoras das
agncias tambm previram, como regra, que os dirigentes estaro impedidos de prestar,
direta ou indiretamente, qualquer tipo de servio s empresas sob sua regulamentao
ou fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias43, ao longo de
determinado perodo (normalmente doze meses) subseqente ao trmino de seus
mandatos. o que se convencionou chamar de "quarentena". Durante tal perodo
assegurada ao ex-dirigente a remunerao equivalente do cargo de direo que
exercera, admitindo-se que continue a prestar servio Agncia ou a qualquer outro
rgo da Administrao Pblica, em rea atinente sua qualificao profissional,
desde que isso, naturalmente, no frustre a finalidade de impedir que se beneficie de
relaes e informaes para favorecer sua atuao privada ou a de outrem 44-45.
Com isto, procurou-se criar um estatuto jurdico prprio para os dirigentes destas
autarquiasespeciais, diverso do aplicvel aos demais agentes administrativos. Em
mbito federal, o tema foi objeto de sistematizao levada a efeito pela Lei n 9.986,
de 18.07.2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias
reguladoras. No art. 1, o novo diploma estabelece que as agncias tero suas relaes
de trabalho regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT e legislao
trabalhista correlata, em regime de emprego pblico. Como se v, a lei se beneficia da
extino da obrigatoriedade do regime jurdico nico, operada pela EC n 19/98, na
nova redao dada ao art. 39 da Constituio.
No geral, a lei endossa as linhas de entendimento que se haviam cristalizado na
doutrina, prevendo: (i) nomeao de conselheiro ou diretor, pelo Presidente da
Repblica, com aprovao do Senado Federal, atendidos os requisitos da nacionalidade
brasileira, reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de
especialidade dos cargos (art. 5); (ii) quarentena, com o impedimento ao ex-dirigente,
terminado o mandato, de prestar qualquer tipo de servio no setor pblico ou nas
empresas integrantes do setor regulado pela agncia (art. 8); (iii) estabilidade: os
conselheiros e diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar
(art. 9)46.
No que toca autonomia econmico-financeira, por sua vez, procura-se conferir s
agncias reguladoras, alm das dotaes oramentrias gerais 47, a arrecadao de
receitas provenientes de outras fontes, tais como taxas de fiscalizao e regulao, ou
ainda participaes em contratos e convnios, como ocorre, por exemplo, nos setores
de petrleo e energia eltrica 48.
As leis instituidoras de cada uma das agncias, seja no mbito federal49 ou estadual50,
cuidaram de estabelecer taxas de fiscalizao ou regulao do servio pblico objeto
de delegao como uma das importantes fontes de receita dessas autarquias. A doutrina
debate acerca da natureza desse recolhimento, alguns defendendo que se cuida de taxa
propriamente dita e outros que se trata de preo contratual, cobrado pelo Poder
Concedente dos delegatrios. Salvo nas hipteses em que o Estado o titular do bem
ou do servio que passa a ser utilizado ou prestado pelo particular, cobranas
destinadas a custear o servio de fiscalizao dificilmente podero deixar de ter
natureza tributria.

VI. Funo reguladora e as diferentes atividades das agncias

Embora a etimologia sugira a associao da funo reguladora com o desempenho de

competncias normativas, seu contedo mais amplo e variado. Ainda quando se
aproxime, eventualmente, da idia de poder de polcia administrativa poder de
direcionar as atividades privadas de acordo com interesses pblicos juridicamente
definidos51 , a regulao contempla uma gama mais ampla de atribuies, relacionadas
ao desempenho de atividades econmicas e prestao de servios pblicos, incluindo
sua disciplina, fiscalizao, composio de conflitos e aplicao eventual de sanes.
s agncias reguladoras, no Brasil, tem sido cometido um conjunto diversificado de
tarefas, dentre as quais se incluem, a despeito das peculiaridades de cada uma delas,
em funo da diversidade de textos legais, as seguintes 52:
a) controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio econmico e financeiro do
contrato;

b) universalizao do servio, estendendo-os a parcelas da populao que deles no se

beneficiavam por fora da escassez de recursos;

c) fomento da competitividade, nas reas nas quais no haja monoplio natural;

d) fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso;

e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do

servio, poder concedente, concessionrios, a comunidade como um todo, os
investidores potenciais etc.

Segundo a elaborao desenvolvida por Diogo de Figueiredo, a funo reguladora

na verdade um hbrido de atribuies de natureza variada, inclusive
fiscalizadoras e negociadoras, mas tambm normativas, gerenciais, arbitradoras
e sancionadoras. Ela se vale de um complexo de funes clssicas
administrativas, normativas e judicantes , variando apenas o mtodo decisrio.
No domnio da funo reguladora devem predominar as escolhas tcnicas,
preservadas das disputas partidrias e das complexidades dos debates
congressuais, mais apropriados s escolhas poltico-administrativas53. Em uma
tentativa de sistematizao, inspirada pela clssica diviso de funes no mbito
do Estado, possvel classificar as atividades das agncias reguladoras em
executivas, decisrias e normativas.

a) Atividade executiva e os limites do controle exercido pelo Poder Executivo e

pelo Tribunal de Contas

A atividade executiva, de parte a prpria auto-administrao da agncia, envolve a

implementao das polticas pblicas e diretrizes ditadas pelo legislador, bem como a
concretizao e individualizao das normas relativamente ao setor pblico ou privado
regulado. nesse espao de atuao que esto compreendidos os atos de fiscalizao,
bem como os de natureza sancionatria, em caso de descumprimento do regramento
aplicvel. Embora seja o domnio prprio de uma entidade integrante da Administrao
Pblica, o desempenho da atividade executiva pelas agncias envolve complexidades
jurdicas que vm sendo enfrentadas pela doutrina.

A primeira delas diz respeito aos conflitos de atribuies entre as diferentes agncias
e entre elas e rgos ou entidades da Administrao Pblica j existentes. Apenas
alguns exemplos. A Lei n 9.472/97, art. 19, XIX, e.g., conferiu ANATEL
competncia para exercer o controle, a preveno e a represso de infraes ordem
econmica, nada obstante as atribuies da Secretaria de Defesa Econmica do
Ministrio da Justia e do Conselho Nacional de Defesa Econmica CADE. Por sua
vez, a Lei n 9.961/00, art. 4, XXII, outorgou ANS competncia para autorizar
modificaes na estrutura societria das empresas do setor (v.g., art. 4o, XXII, da Lei
da ANS), a despeito da existncia de entidade que j detm atribuio anloga.
Uma outra questo que se pe no exerccio da funo executiva das agncias a sua
relao com as diretrizes polticas expedidas pela Chefia do Poder Executivo ou por
agentes que dele recebem delegao. Por fora de lei, as agncias devero implementar
polticas traadas pelos rgos da Administrao direta. A Lei da ANP (Lei n
9.478/97) prev que o Conselho Nacional de Poltica Energtica (art. 7 o, I) dever fixar
tais diretrizes; a Lei da ANEEL (Lei n 9.427/96) atribui ao prprio Ministrio das
Minas e Energia essa competncia (art. 2 o); a Lei da ANATEL (Lei n 9.472/97)
determina que a agncia envie ao Ministrio das Telecomunicaes relatrios
peridicos, alm de submet-la a auditorias operacionais levadas a cabo pelo
Ministrio referido (art. 19, incisos XXIX, XXX).
Por outro lado, as mesmas leis registram que as agncias no mantm vnculo
hierrquico ou decisrio com a Administrao direta ou com qualquer rgo
governamental (art. 8 o, 2oda Lei da ANATEL, art. 1 o, pargrafo nico, da Lei da
ANS), sequer havendo previso de recurso hierrquico imprprio, contra suas decises,
dirigido Administrao direta 54. Ao contrrio, o que se extrai das diversas normas
que cuidaram do assunto que as agncias reguladoras funcionam como ltima
instncia administrativa para julgamento dos recursos contra seus atos (art. 19, XXV,
da Lei n 9.472/97; art. 15, VII, 2 o da Lei n 9.782/99; art. 3 o, V, Lei n 9.427/96).
Assim, no ser possvel o controle administrativo pela via do recurso hierrquico
imprprio, sendo em princpio inadmissvel que as decises tomadas pelas agncias
possam ser revistas ou modificadas por algum agente poltico (Ministro ou Secretrio
de Estado)55. O controle do Executivo sobre as agncias reguladoras limita-se, como
regra, escolha de seus dirigentes, sob pena de se ofender a autonomiaque lhes
assegurada pelas leis instituidoras 56. A subordinao seria incompatvel com a
implementao eficiente da regulao de atividades que mobilizam interesses
mltiplos do Estado, como empresrio, arrecadador de tributos ou agente social. Mas
a questo no to simples.

que se couber s agncias a determinao integral das polticas pblicas do setor

regulado, pouco restar ao Chefe do Executivo em termos de competncia decisria,
valendo lembrar que ele quem detm a legitimidade democrtica, recebida nas
eleies, para exercer a funo administrativa. possvel mesmo vislumbrar um
cenrio no qual a multiplicao das agncias, cada qual dotada de completa
independncia em relao ao Executivo, acabaria por esvaziar o espao decisrio que
lhe cabe constitucionalmente. Como se v, os parmetros dessa relao ainda devero
ser fixados.

A terceira questo que envolve o exerccio da funo executiva pelas agncias diz
respeito ao controle de suas contas e gastos. A Constituio de 1988 esteve atenta ao
assunto e, embora no tenha sido totalmente feliz no seu intuito de reequacionar o
tratamento da matria, o fato que o controle externo das contas e gastos pblicos foi
minudentemente regulado no Texto Constitucional, competindo ao Poder Legislativo
efetu-lo, com auxlio do Tribunal de Contas (arts. 70 e 71, CF). bem de ver que a
nova Carta alargou consideravelmente essa atividade fiscalizatria externa, seja por
permitir exame por outros ngulos que no o da estrita legalidade, seja pela ampliao
do controle a todos aqueles que venham a deter recursos pblicos. O pargrafo nico
do art. 70, na redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 19, de 4.06.98, assim
dispe:

"Art. 70. (...)

Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou

privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria."

O reverso dessa nova e abrangente configurao est em que a fiscalizao externa,

para a qual desempenha papel relevante o Tribunal de Contas, no se pode afastar das
pautas constitucionais, conforme vem decidindo reiteradamente o Poder Judicirio,
inclusive em pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal 57. Cabe ainda acentuar
que o modelo de fiscalizao delineado na Constituio Federal aplicvel aos Estados
e Municpios. Disto resulta que as atribuies cometidas ao Tribunal de Contas da
Unio e, conseqentemente, os balizamentos sua atuao, condicionam igualmente o
controle a ser desempenhado pelos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios
(CF, art. 75).
Avanando no tema, converge a doutrina em que so basicamente trs os campos em
que se desenvolve a atuao dos Tribunais de Contas: a) auditoria financeira e
oramentria; b) julgamento das contas dos administradores e responsveis por bens e
valores pblicos; e c) emisso de parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente
pelo Executivo58. Portanto, em consonncia com os ditames constitucionais, prprio
da fiscalizao externa examinar as contas das entidades da administrao direta e
indireta, aos ngulos da legalidade, legitimidade e economicidade. essencial, todavia,
para que se abra a possibilidade de fiscalizao, tratar-se efetivamente de uso de
dinheiro pblico, quando ento at as pessoas privadas estaro sujeitas prestao de
contas. Neste ponto, no h maior divergncia, assim na jurisprudncia 59 como na
doutrina60.
Assim sendo, escapa s atribuies dos Tribunais de Contas o exame das atividades
dessas autarquias especiais quando elas no envolvam dispndio de recursos pblicos.
Isto se d, por exemplo, quando o Tribunal de Contas objetiva obter informaes a
respeito de deveres dos concessionrios, atividades que, a par de no envolverem
dispndio de dinheiro pblico, constituem a razo da criao da prpria agncia
reguladora. No lhe caber avanar a atividade fiscalizadora sobre a atividade-fim da
agncia reguladora 61, sob pena de violao do princpio da separao de Poderes.
Este, portanto, o limite da atribuio do Tribunal de Contas 62. Nada, rigorosamente
nada, no texto constitucional o autoriza a investigar o mrito das decises
administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as caractersticas
especiais de uma agncia reguladora. No pode o Tribunal de Contas procurar
substituir-se ao administrador competente no espao que a ele reservado pela
Constituio e pelas leis. O abuso seria patente. Alis, nem mesmo o Poder Legislativo,
rgo que coadjuvado pelo Tribunal de Contas no desempenho do controle externo,
poderia praticar atos dessa natureza 63.
b) Funo decisria e limites do controle exercido pelo Poder Judicirio
Ao lado do exerccio de funes puramente administrativas, as agncias reguladoras
tambm exercem competncias decisrias, resolvendo conflitos em mbito
administrativo entre os agentes econmicos que atuam no setor e entre eles e os
consumidores. A Lei da ANATEL, e.g., prev que ela compor administrativamente
os conflitos de interesse entre as prestadoras dos servios de telecomunicaes (art. 19,
XVII); a Lei da ANEEL atribui a essa agncia o poder de dirimir divergncias entre os
delegatrios, bem como entre eles e seus consumidores (art. 3o, V); a Lei da ANP
contm previses nessa mesma linha (art. 18).
O exerccio dessa funo decisria merece ateno especial. Como referido, as
agncias reguladoras costumam ser autorizadas por lei a dirimir tanto controvrsias nas
quais o poder concedente parte hiptese em que se instaura um contencioso
administrativo normal, com a possibilidade de recurso ao Judicirio em seguida ,
quanto as que se instaurem entre dois ou mais particulares, sejam concessionrios ou
empresas do setor, seja entre essas empresas e seus usurios, exercendo a funo
decisria tal como um rbitro 64.

Pois bem: qual o espao de reviso judicial dessas decises? Ou, de forma mais ampla,
qual o espao de controle jurisdicional das agncias em geral Como se sabe, o sistema
brasileiro o da jurisdio una, vale dizer, vige o princpio da inafastabilidade do
acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF). A princpio, portanto, no possvel
impedir que as decises das agncias reguladoras sejam submetidas apreciao
judicial. De outra parte, o controle judicial do ato administrativo, consoante doutrina
tradicional, seria limitado aos aspectos de legalidade, no alcanando o mrito da
deciso administrativa. Cabe revisitar essas idias.

O conhecimento convencional no sentido de no ser possvel exercer controle de mrito

sobre os atos administrativos tem cedido passo a algumas excees qualitativamente
importantes, geradas no mbito do ps-positivismo e da normatividade dos princpios.
Nesta nova realidade, destacam-se princpios com reflexos importantes no direito
administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e da eficincia. luz
desses novos elementos, j no mais possvel afirmar, de modo peremptrio, que o
mrito do ato administrativo no passvel de exame. Isso porque verificar se alguma
coisa , por exemplo, razovel ou seja, se h adequao entre meio e fim, necessidade
e proporcionalidade constitui, evidentemente, um exame de mrito.
Em suma: a doutrina convencional em tema de controle dos atos administrativos, a
includos os das agncias reguladoras, no perdeu a validade, mas sofre excees
importantes. Sem embargo, no tocante s decises das agncias reguladoras, a posio
do Judicirio deve ser de relativa autoconteno, somente devendo invalid-las quando
no possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os de
razoabilidade ou moralidade, j mencionados, ou outros, como os da isonomia e
mesmo o da dignidade da pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decises
informadas por critrios tcnicos, dever agir com parcimnia, sob pena de se cair no
domnio da incerteza e dos subjetivismo.

c) Funo normativa: algumas controvrsias.

Por fim, alm de funes executivas e decisrias, praticamente todas as leis que
organizaram agncias reguladoras conferiram-lhes funes normativas de largo
alcance, sendo esta certamente a mais polmica das questes que envolvem as
agncias65. A dificuldade est em que, embora em alguns casos seja possvel dizer que
a lei apenas atribui um espao discricionrio amplo aos agentes administrativos, em
outros h verdadeira delegao de funes do Legislativo para a agncia, transferindo-
se quase inteiramente a competncia para disciplinar determinadas questes.
O problema aqui, naturalmente, o confronto dessas disposies com o princpio da
legalidade, que, embora passe por ampla reformulao, continua a funcionar como uma
das mais importantes garantias individuais, nos termos do art. 5, II, da Constituio.
verdade que a doutrina tem construdo em torno do tradicional princpio da
legalidade uma teorizao mais sofisticada, capaz de adapt-lo nova distribuio de
espaos de atuao entre os trs Poderes. Com efeito, o crescimento do papel do
Executivo, alimentado pela necessidade moderna de agilidade nas aes estatais e pela
relao cada vez mais prxima entre ao estatal e conhecimentos tcnicos
especializados66, acabou por exigir uma nova leitura do princpio, e nessa linha que
se admite hoje a distino entre reserva absoluta e reserva relativa de lei, de um lado,
e, de outro, entre reserva de lei formal ou material.

Fala-se de reserva legal absoluta quando se exige do legislador que esgote o tratamento
da matria no relato da norma, sem deixar espao remanescente para a atuao
discricionria dos agentes pblicos que vo aplic-la. Ser relativa a reserva legal
quando se admitir a atuao subjetiva do aplicador da norma ao dar-lhe concreo. De
parte isso, tambm possvel distinguir a (a) reserva de lei formal da (b) reserva de lei
material. Haver reserva de lei formal quando determinada matria s possa ser tratada
por ato emanado do Poder Legislativo, mediante adoo do procedimento analtico
ditado pela prpria Constituio, que normalmente incluir iniciativa, discusso e
votao, sano-veto, promulgao e publicao. A Constituio contempla, de outra
parte, atos normativos que, embora no emanados diretamente do Legislativo, tm
fora de lei. Dizem-se, assim, atos materialmente legislativos, gnero onde se situam
espcies normativas como as medidas provisrias e as leis delegadas.
Nada obstante toda essa construo, cujo propsito evidente j atenuar a rigidez da
noo original do princpio da legalidade (inicialmente associado apenas a atos
expedidos pelo Poder Legislativo), permanece vlida a concepo tradicional no direito
constitucional brasileiro 67 de que vedada a delegao de funes de um Poder a
outro68 fora das hipteses constitucionais 69; ou, ao menos, de que a delegao, ainda
que possvel, no pode ser "em branco", isto , desacompanhada de parmetros ou
diretrizes obrigatrias.
Essa ltima flexibilizao do princpio da legalidade, que acaba por admitir a
delegao, desde que acompanhada de standards, j foi implicitamente aceita pelo
Supremo Tribunal Federal70. O mesmo Tribunal, porm, em outro julgamento,
suspendeu a eficcia de dispositivo da Lei da ANATEL que conferia agncia poderes
normativos para dispor sobre o procedimento licitatrio de outorga do servio de
telefonia de forma diversa da prevista na lei geral de licitaes 71.
A grande dificuldade que envolve a discusso sobre o poder normativo das agncias
reguladoras, portanto, diz respeito ao seu convvio com o princpio da legalidade.
preciso determinar os limites dentro dos quais legtima a sua flexibilizao, sem que
se perca sua identidade como uma norma vlida e eficaz. neste territrio que se opera
a complexa interao ainda no totalmente equacionada entre a reserva legal, de
um lado, e fenmenos afetos normatizao de condutas, como o poder regulamentar,
a delegao legislativa e a polmica figura da deslegalizao72, entendida como a
retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias do domnio da lei, para atribu -las
disciplina das agncias.

Concluso

Transformaes do Estado, desregulao e legitimidade democrtica

O Estado moderno, o direito constitucional e o direito administrativo passaram nas

ltimas dcadas por transformaes profundas, que superaram idias tradicionais,
introduziram conceitos novos e suscitaram perplexidades ainda no inteiramente
equacionadas. Nesse contexto, surgem questes que desafiam a criatividade dos
autores, dos legisladores e dos tribunais, dentre as quais se incluem, em meio a diversas
outras:

a definio do regime jurdico e das interaes entre duas situaes simtricas: o

desempenho de atividades econmicas privadas pelos entes pblicos e, especialmente,
a realizao por pessoas privadas de atividades que deixaram de ser estatais, mas
continuaram pblicas ou de relevante interesse pblico;

o difcil equilbrio entre diferentes demandas por parte da sociedade, envolvendo

valores que se contrapem ou, no mnimo, guardam entre si uma relao de tenso,
como: (i) eficincia administrativa, (ii) participao dos administrados e (iii) controle
da Administrao Pblica e suas agncias pelos outros rgos de Poder e pela
sociedade;
a superao do carter axiomtico e absoluto do princpio da supremacia do interesse
pblico, em um universo jurdico no qual se verificou a ascenso dos direitos
fundamentais e foram desenvolvidas novas frmulas doutrinrias, como a teoria dos
princpios. Direitos e princpios passam, assim, a ser valorados vista do caso
concreto, de acordo com sua dimenso de peso especfico, luz de critrios como o da
razoabilidade-proporcionalidade e o da dignidade da pessoa humana.

O surgimento de centros de poder como os das agncias reguladoras cujas

caractersticas so a no eletividade de seus dirigentes, a natureza tcnica das funes
desempenhadas e sua autonomia em relao aos Poderes tradicionais desperta,
naturalmente, a discusso acerca da legitimidade poltica no desempenho de tais
competncias. Este deficit democrtico tem sido objeto de ampla reflexo pela
doutrina73, que aponta alguns aspectos que, idealmente, seriam capazes de neutralizar
suas conseqncias. Dentre eles, invocam-se os seguintes: o Legislativo conserva o
poder de criar e extinguir agncias, bem como de instituir as competncias que
desempenharo; o Executivo, por sua vez, exerce o poder de nomeao dos dirigentes,
bem como o de traar as polticas pblicas para o setor especfico; o Judicirio exerce
controle sobre a razoabilidade e sobre a observncia do devido processo legal,
relativamente s decises das agncias. Ressalte-se que em tempos de liberdade de
imprensa, de organizao da sociedade e de existncia de uma opinio pblica
esclarecida e atuante, sobreleva a importncia do dever de motivao adequada, do
dever de argumentativa e racionalmente demonstrar-se o acerto das ponderaes de
interesse e das escolhas realizadas.

Este, portanto, o ambiente no qual se vem discutindo a atuao do Estado no plano

econmico, o papel das agncias e o surgimento do direito da regulao. Em desfecho
dos apontamentos aqui alinhavados, possvel compendiar as idias desenvolvidas nos
captulos precedentes nas proposies enunciadas a seguir:

A. O Estado brasileiro, ao longo da dcada de 90, sofreu um conjunto amplo de

reformas econmicas, levadas a efeito por emendas Constituio e por legislao
infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em trs categorias: a extino de
determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao de monoplios estatais
e a desestatizao.

B. Tais transformaes modificaram as bases sobre as quais se dava a atuao do

Estado no domnio econmico, tanto no que diz respeito prestao de servios
pblicos como explorao de atividades econmicas. A diminuio expressiva da
atuao empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o
campo da regulao e fiscalizao dos servios delegados iniciativa privada e das
atividades econmicas que exigem regime especial.

C. nesse contexto que surgem as agncias reguladoras, via institucional pela qual se
consuma a mutao do papel do Estado em relao ordem econmica. As agncias
so autarquias especiais, que desempenham funes executivo-administrativas,
normativas e decisrias, dentro de um espao de competncias deferido por lei, cujos
limites ainda no esto pacificados na doutrina e na jurisprudncia. No exerccio de
suas atribuies, cabem s agncias encargos de grande relevncia, como zelar pelo
cumprimento dos contratos de concesso, fomentar a competitividade, induzir
universalizao dos servios, definir polticas tarifrias e arbitrar conflitos entre o
poder concedente, os concessionrios e os usurios.

D. Naturalmente, o desempenho de tarefas dessa natureza e significado exige que as

agncias sejam dotadas de autonomia poltico-administrativa referente investidura
e permanncia de seus diretores nos cargos e autonomia econmico-financeira,
materializada na arrecadao de recursos prprios suficientes. Nessa linha, as leis
instituidoras tm introduzido mecanismos destinados a preserv-las de ingerncias
externas inadequadas, tanto por parte dos interesses privados quanto pelos prprios
rgos e entidades estatais.

E. A demarcao do espao institucional de atuao das agncias reguladoras enfrenta

tenses de ordens diversas. De um lado, a tradio personalista de ingerncia do Poder
Executivo. De outro, a desconfiana que nos ltimos anos se desenvolveu no Brasil em
relao ao abuso no exerccio de competncias normativas delegadas. E, por fim, h
ainda o avano do ativismo judicial em relao ao mrito das decises administrativas,
fruto da democratizao e da doutrina ps-positivista, com o reconhecimento de
normatividade aos princpios.

F. Uma das mais intrincadas questes afetas s agncias reguladoras e ao direito da

regulao sua compatibilizao com o princpio da reserva legal, que ainda hoje da
essncia do modelo democrtico. Para alm dos temas recorrentes, como o poder
regulamentar e as delegaes legislativas, h a questo especfica da
chamadadeslegalizao, que contrasta com os conceitos tradicionais ao contemplar a
transferncia de competncias normativas primrias para uma entidade da
Administrao.

G. Estas tenses institucionais entre Poderes e entidades so prprias das democracias

em geral, e mais especialmente daquelas de consolidao mais recente, como o caso
do Brasil. As agncias reguladoras, no entanto, tornaram-se peas fundamentais no
ambicioso projeto nacional de melhoria da qualidade dos servios pblicos e de sua
universalizao, integrando ao consumo, cidadania e vida civilizada enormes
contingentes mantidos margem do progresso material.

H. Se este projeto fracassar, ser um longo caminho de volta.

___________
1.Para uma reflexo ideolgica acerca do papel do Estado aps o colapso dos projetos
socialistas, v. o texto O Estado que nunca foi, publicado como prefcio ao livro de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, Direito da Regulao.
2.A terminologia pr-modernidade, modernidade e ps-modernidade empregada em Norbert
Reich, Interveno do Estado na economia (reflexes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica),
RDP 94/265.
3.No modelo liberal clssico, o Estado tinha trs papis a cumprir, consoante pgina clssica
de Adam Smith(The nature and causes of the wealth of nations (The Works of Adam Smith, vol. IV,
Londres, 1811, p. 42: 1) o dever de proteger a sociedade da violncia e da invaso por outros
Estados; 2) o dever de estabelecer uma adequada administrao da justia; 3) o dever de
realizar obras pblicas e prestar certos servios pblicos que so economicamente
desinteressantes para os particulares. Sobre o tema, v. tambm Alberto Venancio Filho, A
interveno do Estado no domnio econmico, 1968.
4.Sobre o tema, inclusive com exemplos ilustrativos, v. Lus Roberto Barroso, A crise econmica
e o direito constitucional, RF 323/83. Veja-se tambm Raymundo Faoro, Os donos do poder,
1979, vol. I, p. 343.

5.No se deve perder de vista, todavia, o fato de que as sociedades capitalistas perifricas,
de industrializao tardia, dependem intensamente do Poder Pblico. As razes so muitas,
mas uma delas, conquanto intuitiva, no costuma ser destacada. que na maior parte dos
pases industrializados e desenvolvidos, o processo de acumulao de capitais que ensejou
o impulso vital do modelo privatista ocorreu em uma poca em que a explorao do trabalho
se operava em nveis infracivilizados. Homens, mulheres e crianas trabalhavam em jornadas
de at 14 horas, sem direitos sociais de qualquer ordem: salrio mnimo, repouso remunerado,
frias, gratificaes etc. Os pases em desenvolvimento, cujo processo de industrializao foi
mais tardio, no puderam desfrutar dessas "facilidades". Da a necessidade de interveno
do Estado, atuando, paradoxalmente, como agente do capitalismo, porque s ele detinha o
capital.

6.Caio Tcito, O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro, RDA
202/1, p. 3.
7.Alm da simbologia radical da queda do muro de Berlim, no irrelevante observar que
mesmo os pases de tradio social-participativa, como Reino Unido e Frana, viveram uma
inequvoca redefinio do papel do Estado. Como assinala Marcos Juruena Villela Souto
(Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000, p. 4): "Na Inglaterra a
privatizao foi uma opo mais filosfica, consistente em definir que no cabe ao Estado
produzir riqueza, gerar lucros e exercer atividades econmicas. Este papel deveria caber
iniciativa privada, que o faria com maior eficincia. (...) Buscou-se ainda, libertar o Governo
das presses sindicalistas e corporativas"; e, quanto ao processo francs de privatizao, o
mesmo autor observa que teve este como uma de suas grandes preocupaes "democratizar
o patrimnio pblico constitudo pelas estatais, atravs de um sistema de venda pulverizada
das suas aes, permitindo ao pequeno poupador particular influir na conduo dos negcios
do pas. (...) Tinha-se em mente, tambm, dar vida ao setor privado como fora motriz do
crescimento econmico, retirando o Estado do setor industrial competitivo".
8.Sobre as possveis formas de desestatizao, v. Marcos Juruena Villela
Souto, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000, p. 14 e ss.

9.Nesse perodo foram editados os seguintes diplomas normativos: Lei n 8.078, de 11.09.90
(Cdigo de Defesa do Consumidor); Lei n 9.394, de 20.12.96 (Lei de Diretrizes e Bases); Lei
n 9.656, de 03.06.98 (Lei dos Planos e Seguros Privados de Sade); Lei n 9.870, de
23.11.99 (anuidades escolares); Lei n 10.167 de 27.12.00 (banimento publicidade de
cigarros); Lei complementar n 109 de 29.05.01 (disciplina a previdncia privada); Resoluo
BACEN n 2.878, de 26.07.01 (procedimentos a serem observados pelas instituies
financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na
contratao de operaes e na prestao de servios aos clientes e ao pblico em geral).

10.Lei n 9.605, de 12.02.98 (Lei do Meio Ambiente e dos Crimes Ambientais)

11.Lei n 8.158, de 08.01.91 (j revogada; institua normas para a defesa da concorrncia);

Lei n 8.884, de 11.6.94 (Lei de Defesa da Ordem Econmica); Lei n 9.021, de 30.03.95
(implementao do CADE).

12.Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1996, p. 365.

13.Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 434-5.
14.Para uma anlise ampla da atuao do Estado na ordem econmica, v. Eros Roberto
Grau, A ordem econmica na Constituio, 1990.
15.A respeito do tema, consulte-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao
Pblica, concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas, 1999.

16.A EC 19/98 deu nova redao ao 1 do art. 173 da Constituio Federal, tendo reiterado
a sujeio das empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
de prestao de servios, ao regime jurdico prprio das empresas privadas, "inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios".

17.Precisa, nesse passo, a observao de Gustavo Binenbojm, As agncias reguladoras e o

estatuto jurdico de seus dirigentes Controvrsias constitucionais e procedimentos possveis, in Livro
de teses do XXV Congresso Nacional dos Procuradores do Estado, p. 219: "A desestatizao de
servios pblicos e atividades econmicas de relevante interesse coletivo no importa,
todavia, a sua despublicizao. Ao contrrio, a transferncia ou devoluo da execuo destas
tarefas iniciativa privada exige antes a republicizao dos mecanismos de controle do Estado
sobre elas". No mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria: natureza jurdica, competncia normativa, limites de atuao, RDA 215/71, p.
72.
18.Sergio Nelson Mannheimer, Agncias estaduais reguladoras de servios pblicos, RF 343/221,
p. 225, anota que "quando o Estado o prestador do servio, ocorrem distores no papel
fiscalizador do Estado, uma vez que no se sente ele estimulado a denunciar as prprias
falhas ou deficincias".
19.Como acentua Juan Carlos Cassagne, "el fenmeno de la privatizacin al abarcar la
transferencia al sector privado de la gestin de los servicios pblicos que antes prestaban
empresas estatales, ha generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para
proteger los intereses de la comunidad" (La intervencin administrativa, 1994, p. 151).
20.Pedro Dutra, rgos reguladores: futuro e passado, Revista de Direito Econmico, jul./dez.
de 1996, p. 60.
21.O dispositivo passou a ter a seguinte redao: "Art. 21. Compete Unio: ... XI explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao
de um rgo regulador e outros aspectos institucionais".
22.O referido 2 assevera em seu inciso III que a lei dispor sobre "a estrutura e atribuies
do rgo reguladordo monoplio da Unio".

23.Est sendo discutida a criao de uma agncia na rea de defesa do consumidor e da

concorrncia e outra na rea de aviao civil.

24.Marcos Juruena Villela Souto denomina estas agncias de "multisetoriais", vale dizer, sem
especializao, com competncia para todos os servios (Desestatizao, privatizao,
concesses e terceirizaes, 2000, p. 285).

25.Agncia Estadual de Servios Pblicos do Estado do Esprito Santo (AGES), Lei estadual
n 5.721 de 19.8.98.

26.Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Estado de Mato

Grosso (AGER/MT), Lei estadual n 7.101, de 14.01.99).

27.Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos de Minas Gerais (ARSEMG), Lei

estadual n 12.999, de 31.07.98.

28.Agncia Estadual de Regulao e Controle de Servios Pblicos, Lei estadual n 6.099,

de 30.12.97.

29.Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Estado do Rio Grande do Norte (ASEP-RN),

Lei estadual n 7.463, de 2.03.99.

30.Agncia Catarinense de Regulao e Controle (SC/ARCO), Lei estadual n 11.355, de

18.01.00.

31.Agncia Reguladora de Servios Concedidos do Estado de Sergipe (ASES), Lei estadual

n 3.973, de 10.10.98.
32.Marcos Juruena Villela Souto, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000,
p. 288.
33.Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, com a nova redao dada ao inciso XIX
do art. 37 pela Emenda Constitucional 19/98, "corrige-se impropriedade tcnica do inciso
original, passando-se a distinguir a lei de criao de uma autarquia, como desdobramento
institucional do prprio Estado, qual so outorgadasdeterminadas competncias, da lei
de autorizao para instituir empresa pblica, sociedade de economia mista efundao, s quais
so delegadas atribuies especficas" (Apontamentos sobre a reforma administrativa, 1999, p.
63).

34.No assim, porm, quanto criao de subsidirias das entidades da administrao

indireta, como j deixou claro o Supremo Tribunal Federal: "Pela falta de plausibilidade
jurdica da argio de inconstitucionalidade por ofensa aos incisos XIX e XX do art. 37, da
CF, o Tribunal indeferiu medida cautelar requerida em ao direta em face dos arts. 64 e 65
da Lei 9.478/97. Afirmando o carter genrico da autorizao legislativa para a criao de
subsidirias de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
pblica a que se refere o inciso XX, do art. 37, da CF, o Tribunal entendeu que a Lei atacada
atende a esse permissivo constitucional por nela haver a previso para essa finalidade (art.
64), afastando-se, portanto, a alegao de que seria necessria a autorizao especfica do
Congresso Nacional para se instituir cada uma das subsidirias de uma mesma entidade"
(STF, ADIn-MC 1.649-DF, Inf. STF 90/2, Rel. Min. Maurcio Corra).

35.Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1997, p. 102.

36.Como observa Hely Lopes Meirelles, "autarquia de regime especial toda aquela a que a lei
instituidora conferir privilgios especficos e aumentar sua autonomia comparativamente com
as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades
de personalidade pblica" (Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 315).
37.Nos Estados-membros tais funes so exercidas, respectivamente, pelo Governador e
pela Assemblia Legislativa. Assim se passa, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro,
assim dispondo o art. 7, caput, da Lei estadual n 2.686/97: "Art. 7 O Conselho Diretor da
Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro
ASEP/RJ ser formado por 05 (cinco) Conselheiros indicados pelo Governador do Estado, e
por este nomeados uma vez aprovados, aps audincia pblica e por voto secreto, pela
Assemblia Legislativa, cabendo a um deles a Presidncia do Conselho, tambm por
indicao do Governador do Estado".
38.E. g., quanto ANATEL, o art. 23 da Lei 9.472/97 assim dispe: "Os conselheiros sero
brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de sua
especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados,
aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal".

39.O mandato de trs anos foi previsto para os diretores da Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS, nos termos do art. 6 da Lei 9.961, de 28.01.2000.
40.Relativamente ANEEL, o caput do art. 5 da Lei 9.427/96 dispe: "O Diretor-Geral e os
demais Diretores sero nomeados pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no
coincidentes de quatro anos...". Tambm assim quanto ASEP-RJ, o art. 11 da Lei estadual
n 2.686/97.
41.Nesse sentido, dispe o caput do art. 26 da Lei 9.472/9, relativamente ANATEL: "Os
membros do Conselho Diretor somente perdero o mandato em virtude de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar". J o art.
8 da Lei 9.427/96 prev que "a exonerao imotivada de dirigente da ANEEL somente poder
ser promovida nos quatro meses iniciais do mandato, findos os quais assegurado seu pleno
e integral exerccio. Pargrafo nico. Constituem motivos para a exonerao de dirigente da
ANEEL, em qualquer poca, a prtica de ato de improbidade administrativa, a condenao
penal transitada em julgado e o descumprimento injustificado do contrato de gesto". No
Estado do Rio de Janeiro, o art. 13 da Lei estadual n 2.686/97 incorporou algumas inovaes
relativamente ASEP-RJ: "Art. 13. Uma vez nomeado, o Conselheiro s perder o cargo por
deciso judicial irrecorrvel, condenao penal definitiva por crime doloso punido com pena
igual ou superior a 02 (dois) anos de recluso ou ainda por deciso da maioria dos membros
da Assemblia Legislativa em processo de iniciativa do Governador do Estado ou do prprio
Conselho Diretor, em que lhe seja assegurada ampla defesa".
42."Por aparente ofensa ao princpio da separao dos Poderes (CF, art. 2), o Tribunal
deferiu o pedido de medida liminar para suspender, at deciso final da ao, a eficcia do
art. 8 da Lei estadual 10.931/97 ("O conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu
mandato, por deciso da Assemblia Legislativa."), na redao que lhe deu o art. 1 da Lei
estadual 11.292/98, assim como na sua redao original. Ademais, o Tribunal, considerando
que o vazio legislativo decorrente da suspenso desta norma, que a nica forma de
demisso prevista na referida Lei, seria mais inconstitucional do que a prpria norma
impugnada, declarou, por maioria, que a suspenso cautelar do art. 8 se dava sem prejuzo
das restries demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem justo motivo, conseqentes
da investidura a termo dos conselheiros da AGERGS, conforme o art. 7 da Lei 10.931/97
que condiciona a posse dos conselheiros prvia aprovao de seus nomes pela Assemblia
Legislativa, cujo pedido de suspenso liminar fora indeferido na assentada anterior , e
tambm sem prejuzo da supervenincia de legislao vlida. Vencido em parte o Min. Marco
Aurlio, que se limitava suspenso de eficcia do mencionado art. 8, por entender que o
STF estaria atuando como legislador positivo ao declarar que o conselheiro no seria
demissvel ad nutum, ou seja, que o seu afastamento s poderia ocorrer mediante justa
motivao" (STF, ADIn-MC 1.949-RS, Inf. STF 171/2, Rel. Min. Seplveda Pertence).

43.Quanto ANATEL, o art. 30 da Lei 9.472/97 dispe: "At um ano aps deixar o cargo,
vedado ao ex-conselheiro representar qualquer pessoa ou interesse perante a agncia.
Pargrafo nico. vedado, ainda, ao ex-conselheiro utilizar informaes privilegiadas obtidas
em decorrncia do cargo exercido, sob pena de incorrer em improbidade administrativa".
Relativamente ANEEL, o art. 9 da Lei 9.472/96 dispe: "O ex-dirigente da ANEEL
continuar vinculado autarquia nos doze meses seguintes ao exerccio do cargo, durante
os quais estar impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma
ou natureza do contrato, qualquer tipo de servio s empresas sob sua regulamentao ou
fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias". J a Lei 9.478/97, que instituiu
a ANP, disps em seu art. 14: "Terminado o mandato, ou uma vez exonerado do cargo, o ex-
diretor da ANP ficar impedido, por um perodo de doze meses, contados da data de sua
exonerao, de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de servio a empresa integrante
da indstria do petrleo ou de distribuio". No mesmo sentido dispe o art. 9 da Lei estadual
2.686/97, quanto Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio
de Janeiro ASEP-RJ.

44.O 1 do art. 9 da Lei 9.472/96 assim dispe: "Durante o prazo da vinculao estabelecida
neste artigo, o ex-dirigente continuar prestando servio ANEEL ou a qualquer outro rgo
da Administrao Pblica direta da Unio, em rea atinente sua qualificao profissional,
mediante remunerao equivalente do cargo de direo que exerceu". Tambm assim o
1 do art. 14 da Lei 9.478/97 no que toca ANP: "Durante o impedimento, o ex-diretor que
no tiver sido exonerado nos termos do art. 12 poder continuar prestando servio ANP, ou
a qualquer rgo da Administrao direta da Unio, mediante remunerao equivalente do
cargo de direo que exerceu".

45.No entanto, em sede doutrinria h quem espose entendimento diverso. o que sustenta
Marcos Juruena Villela Souto: "A lei deve prever que os dirigentes no devem manter, durante
o mandato e na quarentena, qualquer vnculo com o concedente, concessionrio ou
associao de usurios, no devendo deles receber qualquer remunerao. Devem, pois, ser
licenciados ou ter seus contratos de trabalho suspensos, sem remunerao, e no postos
disposio da agncia, conservando seus vencimentos, sob pena de restar mantido o vnculo
e a potencialidade de interferncia da fonte pagadora" (Agncias reguladoras, RDA 216/125, p.
140).
46.A constitucionalidade de diversos dispositivos dessa lei encontram-se suspensos por
deciso liminar do Min. Marco Aurlio, na ADIn 2.310, proposta pelo Partido dos
Trabalhadores PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT. A deciso ainda no foi
publicada. No site do STF colhe-se a informao de que a deciso liminar encontra-se
pendente de ratificao do Plenrio, devido a pedido de vista, e que o Ministro Moreira Alves
suscitou a preliminar de suspenso do julgamento, at que seja apreciada a ADIn 2.135, que
tem por objeto a constitucionalidade das alteraes operadas pela EC n 19/98.
47.Sobre a questo, v. Marcos Juruena Villela Souto (Agncias reguladoras, RDA 216/125, p.
143), ao referir-se s receitas provenientes das taxas de regulao ou fiscalizao: "A
agncia, com isso, no depende de recursos oramentrios, mas em compensao, se
submete crtica de ser custeada pelo sujeito fiscalizado". H previso expressa de dotaes
oramentrias em algumas das leis instituidoras das agncias reguladoras federais
como, v. g., o art. 49 da Lei 9.472/97, relativamente ANATEL: "Art. 49. A agncia submeter
anualmente ao Ministrio das Comunicaes a sua proposta de oramento, bem como a do
FISTEL, que sero encaminhadas ao Ministrio do Planejamento e Oramento para incluso
no projeto de lei oramentria anual a que se refere o 5 do art. 165 da Constituio Federal".
Tambm assim, quanto ANEEL, o art. 11, II, da Lei 9.427/96, e quanto ANP, o art. 15, II,
da Lei 9.478/97. Nos Estados-membros a possibilidade idntica, como o fez o art. 5, II, da
Lei estadual 2.686/97, com relao ASEP-RJ.

48.Como prevem, respectivamente, os arts. 15, III, da Lei 9.478/97, e 11, V, da Lei 9.427/96;
e, no mbito do Estado do Rio de Janeiro, relativamente ASEP-RJ, o art. 5, V, da Lei
2.686/97.

49.Como por exemplo, com relao ANATEL, fez o art. 51 da Lei 9.472/97, ao dar nova
redao ao art. 6 da Lei 5.070/66: "Art. 6 As taxas de fiscalizao a que se refere a
alnea f do art. 2 so as de instalao e de funcionamento. 1 Taxa de fiscalizao de
instalao a devida pelas concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios de
telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, no momento da emisso do certificado de
licena para o funcionamento das estaes. 2 Taxa de fiscalizao de funcionamento a
devida pelas concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios de
telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, anualmente, pela fiscalizao do
funcionamento das estaes". Quanto ANEEL, os arts. 12 e 13 da Lei 9.427/96 dispem
sobre a taxa de fiscalizao de servios de energia eltrica.

50.No Estado do Rio de Janeiro, A Lei 2.686/97, em seu art. 19, instituiu a taxa de regulao
de servios pblicos concedidos. No Estado do Rio Grande do Sul, a Lei 11.073/97 instituiu a
taxa de fiscalizao e controle dos servios pblicos delegados.

51.Caio Tcito, Servio de utilidade pblica. Autorizao. Gs Liquefeito de Petrleo, in Temas de

direito pblico, 1997, p. 1236.
52.Sobre a sistematizao adotada, v. Sergio Nelson Mannheimer, Agncias estaduais
reguladoras de servios pblicos, RF 343/221, p. 226-8.
53.0 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito da regulao, 2002.
54.Em geral, a no previso de cabimento do recurso hierrquico autoriza a concluso de que
ele no cabvel. Como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello: "O controle administrativo
ou tutela administrativa, segundo generalizada lio doutrinria, exerce-se nos limites da lei.
No se presume. Existir quando, como e na forma prevista em lei". (Curso de direito
administrativo, 1999, p. 147).
55.Marcos Juruena Villela Souto, Agncias reguladoras, RDA 216/125, p. 148.
56.Neste sentido, v. tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 1997, p.
480.

57.STF, RTJ 147/507 e 154/457. Em ambos os arestos a Corte Suprema entendeu

inconstitucional a atribuio de controle prvio aos Tribunais de Contas, sob o argumento de
que essa competncia no lhes havia sido conferida pela Constituio Federal.

58.Eduardo Domingos Bottalo, Competncia dos Tribunais de Contas na Constituio de 1988,

RDP 89/216.
59."Compreende a delicadeza da misso confiada pela Carta ao Tribunal de Contas da Unio,
rgo auxiliar do Congresso Nacional no exerccio do controle externo do emprego de recursos
pblicos (...)" (STF, RTJ 156/848, MS n 21.636-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio).
60.Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Federal de 1988, vol. 2,
1990/92, p. 125; Pinto Ferreira, Comentrios Constituio brasileira, vol. 3, 1992, p. 388. Mais
analiticamente, mas apenas reiterando o consenso doutrinrio, Regis de Oliveira correlaciona
a fiscalizao a ser exercida pelos Tribunais de Contas com as despesas pblicas e com o
patrimnio pblico: "Quer me parecer, em primeiro lugar, no que tange ao controle contbil,
(sic) significa um mero controle tcnico, ou seja, a contabilidade, entrada e despesa,
numericamente relacionadas sem maior novidade... A fiscalizao financeira opera-se em
relao a gastos e receitas pblicas fazendo-se atravs desse instrumento da contabilidade esse
possvel controle (...) O controle operacional quer me parecer dar uma idia de modus
procedendi da despesa pblica e portanto possvel controlar-se a forma pela qual se chega a
uma despesa, a uma receita, seja na coleta do dinheiro ou seja no gasto que se efetue; fala
tambm o preceito em controle patrimonial, controle que deve estabelecer-se entre osbens, as
coisas que pertencem ao Poder Pblico (...)" (Regis Fernandes de Oliveira, Fiscalizao financeira
e oramentria, RDP 96/213, grifo acrescentado).
61.Sobre o assunto relativo aos limites da fiscalizao das Cortes de Contas sobre as
agncias reguladoras, e, mais especificamente sobre a ASEP-RJ, v. Lus Roberto
Barroso, Natureza jurdica e funes das agncias reguladoras de servios pblicos Limites da
fiscalizao a ser desempenhada pelo Tribunal de Conta do Estado (parecer), Boletim de Direito
Administrativo n 6, 1999, pp. 367-374.
62.Sobre os vrios aspectos das atribuies dos Tribunais de Contas, v. Lus Roberto
Barroso, Tribunais de Contas: Algumas incompetncias, RDA 203/131.
63.A matria, neste ponto, objeto de consenso doutrinrio. No sentido do texto, Ricardo
Lobo Torres, O Tribunal de Contas e o controle da legalidade, economicidade e legitimidade, RILSF
121/265, p. 270 (grifo acrescentado): "O aspecto poltico do controle se estende tambm ao
Tribunal de Contas, que, sobre exercer fiscalizao idntica do Congresso quanto
legalidade e economicidade da gesto financeira, precisa dotar as suas decises do mesmo
contedo e extenso dos atos administrativos que controla, sem, todavia, substituir as decises
da poltica econmica pelas de suas preferncias. H que distinguir entre o controle dos objetivos das
decises polticas, vedado Corte de Contas, e o controle das contas dos rgos polticos ou das
premissas constitucionais (legalidade e economicidade) das decises polticas, plenamente compatvel
com a estrutura democrtica do Pas". E tambm Walter Ceneviva, Direito constitucional brasileiro,
1989, p. 173: "A competncia no constitui intromisso ofensiva da independncia dos outros
poderes, mas, cumprida na forma da Lei Maior, corresponde a mecanismo qualificado para o
equilbrio e para a interdependncia que lhes impede ou dificulta a superposio de um em
relao aos outros".
64.Veja-se, por exemplo, o que dispe o art. 3o, incisos VI e VII, da Lei da ANEEL: "Art. 3o.
Alm das incumbncias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei n 8.987, de 3 de fevereiro de
1995, aplicveis aos servios de energia eltrica, compete especialmente ANEEL: (...) VI
fixar critrios para clculo do preo de transporte de que trata o 6o do art. 15 da Lei n 9.074,
de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociao frustrada entre os
agentes envolvidos; VII articular com o rgo regulador do setor de combustveis fsseis e
gs natural os critrios para fixao de preos de transporte desses combustveis, quando
destinados gerao de energia eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de
negociao frustrada entre os agentes envolvidos."
65.A Lei que institui a ANS, por exemplo, outorga uma srie de competncias normativas
agncia, dentre as quais a de normatizar os conceitos de doenas e leses preexistentes (art.
4o, IX), estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema nico de Sade (art. 4o, VI),
estabelecer critrios, responsabilidades, obrigaes e o procedimento para a garantia de
direitos assegurados pela Lei de Planos e Seguros de Sade (Lei n 9.656/98) (art. 4o, XI),
dentre inmeras outras. A Lei Geral de Telecomunicaes, por seu turno, confere poderes a
ANATEL para expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes em regime publico e privado (art. 19, VI e X), para citar um exemplo apenas.
E disposies como estas se repetem, via de regra, em relao a todas as demais entidades.
66.Sobre o tema, veja-se Clmerson Merlin Clve, Atividade legislativa do poder executivo, 2000.
67.A Constituio de 1967/69 dispunha textualmente: "Art. 6o (...) Pargrafo nico. Salvo as
excees previstas nesta Constituio, vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies;
quem for investido na funo de um deles no poder exercer a de outro". No obstante a
textualidade do dispositivo, ocorreram no regime constitucional anterior inmeras delegaes
legislativas, copiosamente exemplificveis. Algumas j vinham de longe, mas no foram
questionadas. Confirme-se. Pela Lei n 1779, de 22.12.52, criou-se a autarquia Instituto
Brasileiro do Caf, qual se cometeram diversas atribuies de cunho normativo, inclusive
quanto ao trnsito do caf entre a produo e o escoamento, fixao de quotas etc.
Semelhantemente se passara com o acar desde o Decreto n 22.779, de 01.06.33. Mais
recentemente, foi tambm por via de delegao que se submeteu a disciplina de todo o setor
monetrio e financeiro s resolues do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetrio
Nacional, com fulcro na Lei n 4.595, de 31.12.64. Tambm no setor de comrcio exterior,
sucessivos diplomas legais, desde a Lei n 3.244, de 1957, repassaram a rgos do Executivo
vastssimas competncias de cunho normativo.
68.Confira-se, a propsito, o seguinte excerto de trabalho doutrinrio do Ministro Carlos Mario
da Silva Velloso: "no Direito Constitucional clssico, anotam os autores, a regra a
indelegabilidade, como corolrio, alis, da doutrina da separao de poderes teorizada por
Montesquieu. Locke, no Segundo Tratado de Governo Civil, deixa expresso que nenhum poder
pode delegar atribuies, porque o poder exercido por delegao do soberano, e quem age
por delegao no pode delegar o que no lhe pertence, o que se enuncia na mxima
latina: delegata potestas delegari non potest". (Delegao legislativa A legislao por associaes,
RDP 90/179, p. 180).

69.Nessa linha, CF/88, ADCT: "Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da
promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todo os dispositivos
legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela
Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I. ao normativa; (...)"
70.Com efeito, o STF j admitiu a delegao legislativa, desde que, porm, com a fixao
de standards, nos seguintes termos: "O legislador local, como se v, instituiu e nomeou uma
vantagem remuneratria, delegando, porm, ao Executivo livre de quaisquer parmetros
legais , a definio de todos os demais aspectos de sua disciplina a qual, acrescente-se,
se revelou extremamente complexa , includos aspectos essenciais como o valor de cada
ponto, as pontuaes mnima e mxima e a quantidade de pontos atribuveis a cada atividade
e funo. Essa delegao sem parmetro, contudo, penso eu, incompatvel com o princpio
da reserva de lei formal a que est submetida a concesso de aumentos aos servidores
pblicos (CF, art. 61, 1, II, a)." (STF, RE n. 264289/CE, Min. Seplveda Pertence, DJ de
14.12.01).

71.STF, ADIn 1668, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, DJ 23.10.97.

72.Sobre o tema da deslegalizao, vejam-se: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito da

regulao, 2002, e as dissertaes de mestrado de Alexandre Santos de Arago, A funo e a
posio das agncias reguladoras no Estado contemporneo, mimeografado, 2001, pp. 450 ss. e
Patrcia Ferreira Batista, Transformaes do direito administrativo contemporneo:
constitucionalizao e participao na construo de uma dogmtica administrativa legitimadora,
mimeografado, 2001, onde averbou com rigor tcnico: "Tradicionalmente, nos pases que se
inspiraram no modelo francs, o contedo deste princpio (o da legalidade) foi associado
idia da vinculao positiva lei: Administrao somente lcito fazer aquilo que a lei
expressamente autoriza. Entretanto, com a superao do Estado liberal e a crise da lei formal,
desapareceram as condies que justificavam a tese da vinculao positiva lei. A
deslegalizao, por meio da qual se abre ao poder regulamentar o trato de matrias antes
atribudas ao poder legislativo, uma das provas da insuficincia daquela tese para a
realidade contempornea. Desenvolveu-se, assim, a teoria da vinculao da Administrao
Pblica ao Direito, especialmente aos princpios e regras do ordenamento constitucional.
Subsiste, de qualquer forma, a regra da vinculao positiva lei para aquelas matrias
submetidas, pelo constituinte, reserva de lei e para as atividades administrativas de natureza
gravosa, passveis de limitar ou extinguir direitos subjetivos dos administrados".
73.Veja-se, a propsito, Alexandre Santos de Arago, A funo e a posio das agncias no Estado
contemporneo, cit., p. 238-9: "Todavia, a adoo de um modelo multiorganizativo ou pluricntrico de
Administrao Pblica traz riscos legitimidade democrtica da sua atuao. Em outras palavras, uma
das suas maiores vantagens a distncia dos critrios poltico-partidrios de deciso, assegurada,
sobretudo, pela impossibilidade do Chefe do Poder Executivo (eleito) exonerar livremente os seus
dirigentes (nomeados) tambm um dos seus maiores riscos.

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* escritrio Lus Roberto Barros & Associados, Professor Titular de Direito Constitucional da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade de Yale. Procurador
do Estado.