Dissertação - Maria Tereza Caetano Lima Chaves - 2013

1
UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS

PR-REITORIA DE PESQUISA E PS-GRADUAO
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO AGRRIO
MARIA TEREZA CAETANO LIMA CHAVES
O DIREITO DE PROPRIEDADE E OS DIREITOS ORIGINRIOS DOS

NDIOS SOBRE AS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS NO
ESTADO DE MATO GROSSO
GOINIA
2013
2

Dissertao apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito Agrrio da
Universidade Federal de Gois, como
requisito parcial obteno do grau de
Mestre em Direito Agrrio.
ORIENTADOR: Prof. Dr. Sergio

Matheus Garcez
GOINIA
2013
3
TERMO DE AVALIAO

Dissertao apresentada no dia de de 2013, como requisito parcial para

obteno do grau de Mestre no Programa de Ps-Graduao em Direito Agrrio, da
Universidade Federal de Gois, perante a banca examinadora formada pelos seguintes
professores:
Orientador: ________________________________________________________
Prof. Dr. Sergio Matheus Garcez (UFG)
Presidente
Prof. Dr.____________________________________________________
Examinador
Prof. Dr.____________________________________________________
Examinador
Nota Final:_____________________________________
GOINIA
2013
4
Dedico este trabalho aos meus Mestres, Luiz

Carlos da Silva Lima (meu saudoso pai) e Luiz
Francisco Caetano Lima (meu saudoso irmo), os
quais me inturam na escolha do tema desta
dissertao. Devo a eles os meus conhecimentos
profissionais.
5
Agradeo
A Deus pelas infinitas bnos mim dispensadas, em
especial por colocar em minha vida pessoas to nobres
e evoludas.
Aos meus filhos, Lus Octavio e Maria Paula, por
serema minha razo de viver e sustentculos para a
busca constante de aprimoramento pessoal e
profissional.
minha me, Sandra, pelo exemplo de amor,
abnegao e resignao, em especial, pelo
companheirismo incessante.
Ao meu esposo, Alexander Augusto, pela pacincia
nos momentos de nervosismo e por se imbuir da
dupla funo (pai e me) nos momentos em que
precisei me dedicar aos estudos e escrita.
Ao meu orientador, Professor Sergio Garcez, pelo
apoio e compreenso, especialmente nos momentos de
insegurana e apreenso.
s minhas irms, Christiane e Viviane, pelo apoio
sempre positivo, mesmo nos momentos de desespero e
de cansao.
minha scia e amiga, Deborah Cristina, que soube
me poupar o tempo ao se desdobrar para atender aos
prazos, s audincias, etc.
minha amiga e meu esteio neste mestrado, Paula
Santis, sem a qual no sei se conseguiria reprimir a
vontade de desistir.
Dra. Nancy Ribeiro de Arajo, pela abnegao e
pelo desprendimento em me passar os profcuos
conhecimentos acerca da metodologia e da lingustica.
Ao Dr. Ari Ferreira de Queiroz, por estar sempre
pronto a prestar-me auxlio.
6
SUMRIO
1. INTRODUO ............................................................................................................... 11
2. DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL ................................................................ 15
2.1 Propriedade: Conceito e Elementos Constitutivos ........................................................ 15
2.2 Escoro Histrico do Direito de Propriedade ................................................................ 18
2.2.1 Brasil Colnia ............................................................................................................. 18
2.2.2 Brasil Imprio ............................................................................................................. 20
2.2.2.1 Constituio de 1824 ............................................................................................... 21
2.2.2.2 Lei de Terras ........................................................................................................... 22
2.2.3 Brasil Repblica ........................................................................................................ 24
2.2.3.1 Constituio de 1891 ............................................................................................... 24
2.2.3.2 Cdigo Civil de 1916............................................................................................... 25
2.2.3.3 Constituio de 1934 ............................................................................................... 26
2.2.3.4 Constituio de 1937 ............................................................................................... 27
2.2.3.5 Constituio de 1946 ............................................................................................... 29
2.2.3.6 Emenda Constitucional n 10 (10/11/1964)............................................................. 30
2.2.3.7 Estatuto da Terra...................................................................................................... 31
2.2.2.8 Constituio de 1967 ............................................................................................... 33
2.2.2.9 Emenda Constitucional n. 1 (17/10/1969).............................................................. 34
2.3 Direito de Propriedade na Atualidade ........................................................................... 35
2.3.1 Constituio de 1988 .................................................................................................. 35
2.3.3 Cdigo Civil de 2002 ................................................................................................. 40
3. DIREITOS ORIGINRIOS DOS NDIOS SOBRE AS TERRAS ................................ 42
3.1 Definio ....................................................................................................................... 42
3.2 Escoro Histrico .......................................................................................................... 43
3.2.1 Brasil Colnia ............................................................................................................. 43
3.2.2 Brasil Imprio ............................................................................................................. 45
3.2.3 Brasil Repblica ......................................................................................................... 45
3.2.3.1 Cdigo Civil de 1916............................................................................................... 46
3.2.3.2 Constituio de 1934 ............................................................................................... 47
3.2.3.3 Constituio de 1937 ............................................................................................... 48
3.2.3.4 Constituio de 1946 ............................................................................................... 48
3.2.3.5 Constituio de 1967 ............................................................................................... 49
7
3.2.3.6 Emenda Constitucional n. 1 (17/10/1969).............................................................. 50

3.2.3.7 Estatuto do ndio ...................................................................................................... 51
3.3 Direitos Originrios na Atualidade ................................................................................ 52
3.3.1 Constituio de 1988 .................................................................................................. 52
3.3.2 Conveno n 169 da OIT. ......................................................................................... 54
3.4 A questo da tradicionalidade da ocupao indgena .................................................... 55
3.5 Pressuposto para configurao dos direitos originrios dos ndios ............................... 59
4. DEMARCAES DAS TERRAS INDGENAS NO ESTADO DO MATO GROSSO ...........................64
4.1. Processo Administrativo de Demarcao da Terra Indgena........................................ 64
4.1.1 Critrios Objetivos: Posicionamento do Supremo Tribunal Federal .......................... 73
4.2 Conflitos Agrrios no Estado do Mato Grosso ......................................................... 78
4.2.1 Terra Indgena Mariwatsde- etnia Xavante ............................................................ 78
4.2.2 Terra Indgena Wawi etnia Suy ............................................................................. 82
4.2.3 Terra Indgena Urubu Branco etnia Tapirap ......................................................... 84
4.2.4 Terra Indgena Batelo etnia Kayabi....................................................................... 85
4.2.5 Terra Indgena Sangradouro Volta Grande etnia Xavante ...................................... 88
4.2.6 Aparente Antinomia entre o Direito da Propriedade e os Direitos Originrios dos
ndios ................................................................................................................................... 89
4.3 ndios: Necessidade de Demarcao de Mais Terras ou Necessidade de Polticas
Pblicas de Assistncia........................................................................................................ 92
5 CONCLUSO .................................................................................................................. 98
REFERNCIAS .................................................................................................................. 101
8
RESUMO
O tema coteja o direito de propriedade e os direitos originrios dos ndios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam. Busca-se uma anlise histrica e interpretativa de cada
um deles, de forma a se entender a real inteno do legislador e as atuais disposies
constitucionais e infraconstitucionais a respeito desses temas. O trabalho parte da
anlise da histria e da poltica das legislaes que contemplam o direito de propriedade
e os direitos dos ndios. realizada a definio e a caracterizao de cada um desses
direitos. So apresentados resultados de pesquisa legislativa, doutrinria, jurisprudencial
e processual e dados empricos, com vistas a demonstrar que as demarcaes das terras
indgenas no estado de Mato Grosso desrespeitam os ditames constitucionais e
infraconstitucionais analisados, em especial aqueles estabelecidos no art. 5, XXII e no
art. 231, 1 da Constituio Federal de 1988. demonstrado que a infringncia aos
ditames constitucionais pelos processos demarcatrios realizados pela FUNAI culmina
com o aumento de litgios judiciais e de disputas por terras mato-grossenses.Tais
investidas demarcatrias so realizadas revelia das prprias comunidades indgenas, as
quais, na realidade, lutam por polticas pblicas de assistncia nas reservas j
demarcadas, e no, por mais terras.
Palavras-chave: Direito de Propriedade. Direitos Originrios dos ndios. Procedimento

Administrativo de Demarcao das Terras Indgenas. Polticas Pblicas.
9
ABSTRACT
The theme that compares property rights and rights originating from the indians about
the land they traditionally occupy, seeking a historical and interpretative analysis of
each of them in order to understand the real intention of the lawgiver and the current
adjustment Constitutional and infra constitutional regarding these topics. The work
begin with the historical and the political analysis of the laws seeking for property rights
and indians' rights. The realized the definition and characterization of each of these
topics. Presents legislative, doctrine, jurisprudence and procedural researches , as well
as empirical data, aiming to show that the demarcation of Indians lands in the State of
MatoGrosso disregarding Constitutional principles analysed through the research,
mainly those established at article 5, XXII and article 231, 1 of The Federal
Constitution of 1988. Demonstrate that infringement to the constitutional principles by
demarcation process accomplished by FUNAI culminates with the increase in judicial
disputes and quarrel over land in MatoGrosso. This investees of demarcation held in
absentia of the indigenous communities themselves, which actually fighting for public
policy assistance on the reservations already delimited, and not, for more land.
Keywords: Property Rights. Originating rights of Indians.Administrative Procedure.

Demarcation of indigenous Lands. PublicPolicy.
10
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
AI Ato Institucional
CF Constituio Federal
CNA Confederao Nacional da Agricultura e Pecuria do Brasil
CNBB Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil
CNPI Comisso Nacional de Poltica Indigenista
DF Distrito Federal
DOU Dirio Oficial da Unio
FUNAI Fundao Nacional do ndio
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
IPTU Imposto Predial e Territorial Urbano
ISA Instituto Socioambiental
MJ Ministrio da Justia
MS Mandado de Segurana
MT Mato Grosso
OIT Organizao Internacional do Trabalho
ONG Organizao No Governamental
OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
PEC Proposta de Emenda Constitucional
PPTAL Projeto Integrado de Proteo e Terras Indgenas na Amaznia Legal
PRES Presidncia
PUC-GO Pontifcia Universidade Catlica de Gois
RDA Revista de Direito e Anlise
RR Roraima
S/A Sociedade Annima
SPI Servio de Proteo aos ndios
STF Supremo Tribunal Federal
11
1 INTRODUO
A presente dissertao aborda o tema O Direito de Propriedade e os

Direitos Originrios dos ndios sobre as Terras Tradicionalmente Ocupadas no Estado
de Mato Grosso.
Ganha relevncia o tema, na medida em que se tornam cada vez mais
frequentes os debates polticos, doutrinrios e jurisprudenciais, a respeito do processo
administrativo de demarcao das terras indgenas. Existem propostas de emendas
constitucionais em trmite na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, para que
sejam alterados os procedimentos demarcatrios e os parmetros indenizatrios aos
ocupantes das terras.
Esclarece-se que a escolha do tema partiu de experincia pessoal e
profissional da autora dessa dissertao. No ano de 1980, ndios das etnias Juruna,
Kaiabi e Txucarrame mataram 11 pees na Fazenda So Luiz (de propriedade do Dr.
Luiz Carlos da Silva Lima pai da autora dessa dissertao), situada no estado de Mato
Grosso, sob o escopo de serem aquelas terras indgenas. O desfecho desse triste
episdio foi o pagamento de indenizao pela Unio em favor do proprietrio das terras,
haja vista que a aquisio da propriedade se deu de forma regular, por compra feita de
Valter Moreira no ano de 1975, a qual foi precedida de consulta pelo Dr. Luiz Carlos
junto FUNAI acerca de ndios na rea daquela fazenda, fato negado em certido
assinada pelo General Bandeira de Melo.
O tema atual, haja vista o julgamento do caso Raposa Serra do Sol
(Petio n 3.388/RR) quando o Supremo Tribunal Federal estabeleceu condicionantes a
serem observadas nesses procedimentos realizados pela FUNAI. Referidas
condicionantes foram recentemente adotadas pela Advocacia Geral da Unio na Portaria
n 303, de 16 de junho de 2012.
A temtica focada na perspectiva do Direito Constitucional, Direito Civil,
Direito Agrrio, Direito Administrativo e Decreto n 1.775/96. construdo um
histrico legislativo e atual dos direitos envolvidos nas demarcaes das terras
indgenas e demonstrada a sua ineficcia para a preservao das tradies e culturas das
comunidades tradicionais.
12
objeto de reflexo o direito dos proprietrios atingidos pela pretenso

demarcatria da FUNAI. Muitos deles so detentores de regular cadeia dominial e
possessria, sendo que a ltima fase do processo administrativo o registro
compulsrio da terra indgena em nome da Unio, o que, via de consequncia, culmina
com a nulidade e a extino dos ttulos representativos da propriedade privada, sem
direito indenizao, exceto para as benfeitorias, quando a ocupao for considerada de
boa-f.
Destaca-se ainda que as disposies do Decreto n 1.775/96, que
regulamenta o processo administrativo de demarcao das terras indgenas, conferem
autonomia ao antroplogo que coordenar os estudos administrativos, haja vista a
ausncia de critrios objetivos para a demarcao. Essa circunstncia possibilita o
desvirtuamento dos ditames constitucionais acerca do direito de propriedade e dos
direitos originrios dos ndios e fomenta infindveis disputas judiciais por terras no
estado do Mato Grosso.
demonstrado que o julgamento do caso Raposa Serra do Sol (Petio n
3.388/RR) pelo Supremo Tribunal Federal estabeleceu importantes critrios objetivos a
serem observados nos processos demarcatrios, os quais ficaram conhecidos como
condicionantes. So eles: marco temporal da posse indgena, em 5/10/1988, e vedao
de ampliao de reserva j demarcada.
Apesar de o caso Raposa Serra do Sol referir-se rea situada no estado
de Roraima, no h como negar a sua influncia no Poder Judicirio, o qual vem se
utilizando das condicionantes fixadas naquele julgamento em suas decises, como
tambm aos rgos da Administrao Pblica, haja vista a edio pela Advocacia Geral
da Unio (AGU) da Portaria n 303, de 16 de junho de 2012, a qual exorta observncia
das referidas condicionantes por aqueles rgos.
No correr deste trabalho monogrfico, demonstrado que o Supremo
Tribunal Federal j havia editado a Smula n 650, a qual prev que aldeamentos
extintos, ainda que ocupados por indgenas em passado remoto, no so alcanados
pelas disposies dos incisos I e XI do art. 20 da Constituio Federal. Ainda, que o
Decreto n 1.775/96 no garante o direito de acompanhamento dos estudos para
identificao e delimitao da terra indgena pelos proprietrios, diferentemente dos
ndios, os quais participam ativamente do processo administrativo em todas as suas
fases, inclusive indicando locais sagrados, antigos cemitrios etc. Aos proprietrios
13
remanesce apenas o direito de contestar o relatrio circunstanciado da terra a ser

demarcada.
Quanto aos propsitos estabelecidos no projeto de pesquisa, buscou-se
verificar se o estabelecido no 1 do art. 231 da Constituio Federal de 1988, na
maioria dos casos, foi ou no observado, ou se a sua invocao est ou no violando o
direito de propriedade. Outro foco da investigao cientfica efetuada para este trabalho
incide sobre o tratamento dispensado s partes interessadas no processo administrativo
de demarcao das terras indgenas, ou seja, enquanto os indgenas participam de todas
as fases do processo, os no-indgenas tm uma nica oportunidade de manifestao.
Est ou no havendo privilgio das comunidades indgenas nos estudos de identificao
e delimitao da terra?
tambm escopo da investigao as denncias referentes pretenso
demarcatria pela FUNAI. Elas contrariam os interesses dos prprios ndios,
especialmente porque no faltam terras para estes? Ou faltam polticas pblicas de
assistncia nas reservas j criadas?
Em relao ao objetivo primordial da dissertao visa-se a destacar a
necessidade de se estabelecer em legislao constitucional e/ou infraconstitucional os
critrios objetivos a serem observados nas demarcaes das terras indgenas, de forma a
se evitar fraudes em processos demarcatrios. Espera-se, ainda, que os resultados
histricos, sociais, legais e jurdicos ressaltados no texto possam contribuir para as
necessrias reformas legislativas, inclusive no que tange previso de polticas pblicas
de assistncia aos ndios nas reservas j demarcadas.
Quanto s fontes que aliceram esta dissertao, elas so inerentes a
aspectos formais do direito, a conceitos e institutos constantes da literatura histrica,
antropolgica e jurdica e a artigos de peridicos, dissertaes e teses. Outras bases
documentais foram coletadas em dados de processos judiciais representativos da
existncia de propriedades privadas, em concluses exaradas em laudos antropolgicos
e em entrevistas com indgenas contrrios pretenso demarcatria da FUNAI. Desta
forma, esta dissertao enquadra-se nas modalidades de pesquisa bibliogrfica,
documental e de campo.
A reviso da literatura calca-se em abordagem interdisciplinar do campo da
Antropologia e do Direito, luz da hermenutica constitucional e direcionada por
mtodo de interpretao histrico, antropolgico, sistmico, literal e teleolgico,
subsidiado por diversos autores, especificamente pela abalizada viso dos processos
14
demarcatrios de Paulo Torminn Borges e na perspectiva do Direito Constitucional de

Celso Ribeiro de Bastos.
Convm esclarecer que a experincia profissional da mestranda, ora autora,
advm da militncia advocatcia na defesa do direito dos proprietrios de terras
atingidos por processos demarcatrios da FUNAI nos estados de Mato Grosso e Mato
Grosso do Sul, constatando-se o descumprimento dos preceitos constitucionais e
infraconstitucionais em algumas demarcaes de terras indgenas nesses Estados.
A estrutura lgica do texto distribui-se em trs captulos. O primeiro
captulo dedicado ao conceito de propriedade e analisa seus elementos constitutivos.
So analisadas as fontes materiais que conduziram ao surgimento das regras atinentes ao
direito de propriedade e sua funo social, como tambm as atuais disposies
constitucionais e infraconstitucionais a esse respeito.
No segundo captulo realizada uma definio referente aos direitos
originrios preconizados no art. 231 da Constituio de 1988, assim como o escoro
histrico das legislaes de proteo s terras habitadas pelos ndios, com vistas a se
entender a razo das atuais disposies constitucionais. Neste captulo, definir-se- o
que so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, alm de se destacar os
pressupostos estabelecidos na Constituio de 1988 para a garantia das referidas terras.
No terceiro captulo so observadas as disposies legais regulamentadores
do processo administrativo de demarcao da terra indgena, com destaque para a
ausncia de isonomia entre as partes interessadas e ausncia de critrios objetivos. Nele
descrita a influncia do julgamento do caso Raposa Serra do Sol encontrada nos
processos demarcatrios e a problemtica da demarcao das terras indgenas versus
direitos constitucionais e ausncia de polticas pblicas para as reservas j demarcadas.
15
2 DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL
Neste captulo ser analisada a propriedade com os seus elementos

constitutivos, bem como o retrospecto histrico e legal acerca do direito de propriedade,
com enfoque para as previses constitucionais e para a funo social da propriedade.
2.1 Propriedade: conceito e elementos constitutivos
Seria ousada qualquer tentativa de se conceituar a propriedade, quando o

prprio Cdigo Civil no o fez explicitamente. Parte da doutrina afirma que a ideia
conceitual ou mesmo a definio do direito de propriedade extrada do art. 5241do
Cdigo Civil de 1916 ou do art. 1.228, caput2, do vigente3.
Maria Helena Diniz reconhece que rdua a tarefa de conceituar a
propriedade, pois impossvel enumerar a infinita gama dos poderes do proprietrio,
entendendo que o critrio mais acertado aquele que tem por base o contedo da
propriedade descrito no art. 1.228, caput, do Cdigo Civil vigente, o qual fornece
subsdios para sua elaborao. Define, analiticamente, a propriedade como sendo o
direito que a pessoa natural ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar,
gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem
injustamente o detenha4.
1
BRASIL. Leis e documentos. Cdigo Civil de 1916. Art. 524. A lei assegura ao proprietrio o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
2
BRASIL. Leis e documentos. Cdigo Civil de 2002. Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua e detenha.
3
Assim a concepo de RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Direito das Coisas. v. 5. So Paulo: Max Limonad,
1964. p. 93. [...] Trata-se como bvio, de um direito real, ou seja, de um direito que reci diretamente sobre a coisa
e que independe, para o seu exerccio, de prestao de quem quer que seja. Ao titular de tal direito conferida a
prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reivindica-la de quem quer que injustamente a detenha.
Alis, sse o conceito que deflui do art. 524 do Cdigo Civil [...]. LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza.
Cdigo Civil: Direito das Coisas: Comentrios Didticos. So Paulo: Atlas, 1981. p. 91/92 [...] O Cdigo, como
se v do artigo supra, no conceitua o que seja a propriedade, limitando-se a enunciar os poderes do proprietrio, e
com base nesse enunciado que doutrinariamente se passou a definir a propriedade como o direito de usar, gozar e
dispor da coisa, e reivindica-la de quem injustamente a detenha.[...]. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas: Lei
n. 10.405, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 169. O Cdigo Civil de 1916, no art. 524, trazia a
seguinte idia conceitual: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los
do poder de quem quer que injustamente os possua. Repete-se a idia conceitual no art. 1.228 do vigente Cdigo
Civil.[...].
4
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4: Direito das Coisas. 27. ed. So Paulo:
Saraiva: 2012. P.129/130.
16
Na gide do Cdigo Civil de 1916, Pontes de Miranda conceituava a

propriedade em trs sentidos: amplssimo, amplo e estritssimo. A propriedade descrita
no art. 524 e que objeto desta dissertao estava enquadrada no sentido amplo, como
sendo todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas5.
Para Orlando Gomes, o direito de propriedade
o mais amplo direito de utilizao econmica das coisas, direta ou

indiretamente. O proprietrio tem a faculdade de servir-se da coisa, de lhe
perceber os frutos e produtos, e lhe dar a destinao que lhe aprouver. Exerce
poderes jurdicos to extensos que a sua enumerao seria impossvel6.
Slvio de Salvo Venosa entende que o direito de propriedade o direito

mais amplo da pessoa em relao coisa acrescentando que
a propriedade consagra a plenitude do direito de senhores sobre uma coisa,

sendo, portanto, todas as inmeras faculdades que nela se distinguem as
manifestaes da referida plenitude. Sendo a propriedade um direito real, seu
exerccio independe de prestao de quem quer que seja7.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald conceituam o direito de

propriedade como sendo um conjunto de direitos sobre um recurso que o dono est
livre para exercer e cujo exerccio protegido contra interferncia por outros agentes.
Este conjunto de direitos pode, exemplificadamente, incluir o direito de vender a terra,
deix-la de herana, subdividi-la, cerc-la e impedir que outros a atravessem8.
O certo que todos os conceitos acabam irradiando dos elementos
constitutivos da propriedade enumerados, antes, no art. 524 do Cdigo Civil de 1916, e,
atualmente, no art. 1.228, caput, do vigente Cdigo Civil. So eles: direito de usar,
gozar, dispor e reaver de quem injustamente a detenha.
O direito de usar da coisa o direito de extrair da propriedade todos os
servios, sem alterar-lhe a substncia, podendo utiliz-la em seu prprio proveito ou no
de terceiro, ou mesmo deix-la inutilizvel9. O jus utendi o direito de usar a coisa,
5
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
6
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.110.
7
QUARESMA, Heloisa Helena. A evoluo histrica do direito de propriedade no Brasil sob a tica do direito
constitucional<www.jurisway.org.br> Acesso em 10 out.2012, s 22:32 horas.
8
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
p. 186.
9
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4: Direito das Coisas. 27 ed. So Paulo:
Saraiva: 2012. P.130.
17
dentro das restries legais, a fim de se evitar o abuso do direito, limitando-se, portanto,
ao bem-estar da coletividade10.
O direito de gozar o direito de perceber os frutos, sejam eles naturais,
industriais ou civis11. No entendimento de Maria Helena Diniz12 esse atributo
reforado pelos direitos acessrios que esto dispostos nos artigos 9213, 1.21414 e
1.23215.
O direito de dispor , de todos os elementos da propriedade, o que mais

evidencia esse direito real, uma vez que aquele que pode dispor da coisa,
mais claramente se mostra como o dono da coisa, do que aquele que apenas a
usa ou a desfruta16.Finalmente, o direito de reaver a coisa de quem
injustamente a detm um elemento consequente ao prprio carter da
propriedade como direito, uma vez que a prpria ordem jurdica proclama
que a todo direito corresponde uma ao que o assegura. De nada valeria ao
proprietrio ser sujeito desse direito, reunindo os elementos que o constituem,
se no lhe fosse asseguradoo poder de reaver o objeto desse direito, quando
injustamente retido por outrem17.
O direito de propriedade possui, outrossim, os atributos da exclusividade,

perpetuidade e elasticidade, sendo estes encontrados no art. 1231 do vigente Cdigo
Civil que dispe a propriedade presume-se plena e exclusiva at prova em contrrio.18
A exclusividade consiste no direito que o titular possui de proibir que terceiro use,
disponha ou goze de sua propriedade. O direito de propriedade perptuo, vez que
possui durao ilimitada19.
Quanto perpetuidade entende o colendo Superior Tribunal de Justia que
o direito de propriedade perptuo, extinguindo-se somente pela vontade do dono, ou
por disposio expressa de lei, nas hipteses de perecimento da coisa, desapropriao ou
usucapio20. O atributo da elasticidade abrange um conjunto de faculdades, sendo que
a inexistncia temporria de quaisquer delas, no trar qualquer prejuzo ao direito21.
10
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 130.
11
LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdigo Civil: Direito das Coisas, Comentrios Didticos.So Paulo:
Atlas, 1981. p. 92.
12
DINIZ, Maria Helena. Op.cit., p. 131.
13
BRASIL. Leis e documentos. Cdigo Civil de 2002. Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal.
14
Idem,op.cit.,Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
15
Idem, op.cit., Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu
proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem.
16
LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Op.cit., p. 92.
17
Idem, ibidem.
18
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 192.
19
Idem, p. 193 e194.
20
STJ, REsp 144.330/AC., 3 Turma Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ, 18 out.1999.
21
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 193 e 194.
18
Carvalho Santos ressalta, no entanto, que a nossa Constituio se afastou

da concepo individualista dos romanos para abraar a ideia da propriedade com o
carter social e j no se concebe, nos tempos hodiernos, a concepo da propriedade
como um direito absoluto, a ponto de conferir ao seu titular a prerrogativa de abusar
dele, com prejuzo da maioria ou dos interesses gerais22. Carvalho Santos referia-se
funo social da propriedade que ser tratada em linhas futuras.
2.2 Escoro histrico do direito de propriedade
2.2.1 Brasil Colnia
O direito de propriedade no Brasil estabeleceu-se sob a influncia do

Governo de Portugal que, nos primeiros anos aps o descobrimento do Brasil, no
empreendeu esforos para a colonizao das terras, organizando expedies
exploradoras.23 Em 1526, D. Joo III foi aconselhado a dar incio colonizao do
Brasil, haja vista a existncia de inmeros piratas estrangeiros no pas, que levavam
as riquezas naturais aos seus pases de origem.24
O Governo de Portugal optou por aplicar no Brasil o sistema decorrente da
lei de Sesmarias, vigente em Portugal h mais de dois sculos (a lei de Sesmarias foi
publicada em 9 de agosto de 1376).25 O sistema das Sesmarias consistia em
[...] distribuir terras pessoas que nela j se encontrassem e a outras pessoas

que nela quisessem viver, consoante os critrios adotados pelo governo, seus
merecimentos, servios e qualidades, contanto que as aproveitassem e as
povoassem. Portanto, sesmarias eram datas de terras, cujas posses eram
transferidas a terceiros pelo Poder Pblico, para cultiv-las, povo-las e
defend-las, de conformidade com as normas jurdicas em vigor.26
Raymundo Laranjeira entende que dessa base primitiva, jurdica, em torno

do instituto das sesmarias portuguesas, exsurgiu, pois, o germe do nosso Direito
Agrrio27.
22
SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1979.p.271.
23
SILVA, Leandro Ribeiro da.Propriedade rural. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.68.
24
Idem, ibidem.
25
Idem, p.69 e 75.
26
Idem, p.69 e 70.
27
LARANJEIRA. Raymundo. Propedutica do Direito Agrrio. So Paulo: Ltr, 1975. p. 3.
19
Nesse sistema, o rei de Portugal transferia a terceiros o direito de uso e

usufruto da terra, atravs de cartas de doao, porm os donatrios no eram senhores
absolutos das terras, visto que no havia a transferncia da propriedade.28 A lei de
Sesmarias determinava que o possuidor deveria cultivar a terra, extraindo a produo
de bens destinados subsistncia, alienao e ao pagamento de tributos sobre a
produo. Caso assim no fizesse, o sesmeiro perderia o domnio da terra.29
Na hiptese de no se dar a destinao prevista pela Sesmaria, o bem
deveria ser devolvido ao Governo, ocasio em que surgiu a expresso terras
devolutas. Esses imveis poderiam permanecer em poder do Estado ou serem
novamente doados pelo sistema de sesmarias.30
Fernando Pereira Sodero entende que a ideia de mdulo rural surgira do
sistema sesmarial, j que, de fato, na concesso de sesmarias, fora determinado que se
concedessem glebas em quantidade (rea) que um homem de cabedais pudesse explorar
e no mais do que isto (ideia do atual mdulo rural). Acrescentou, ainda, que se
ele no a explorasse dentro de um determinado lapso de tempo, que era prefixado, essa
terra reverteria ao patrimnio da Ordem de Cristo, que era administrada pelo rei de
Portugal31.
A finalidade das sesmarias era a de evitar a existncia de terras ociosas,
improdutivas e socialmente inteis, contudo no conseguia evitar que abastados
produtores se valessem de grandes pores de terras, chegando at existirem notcias de
que na mesma famlia acumulavam-se vrias sesmarias. Os pequenos agricultores, por
insuficincia de recursos, no conseguiam investir nas terras para cultivo, conforme
previa o sistema de sesmarias.32
Marcos Alcino de Azevedo Torres afirma que
Assim que se formaram as duas classes dentro da mesma sesmaria: a dos

titulares e a dos ocupantes, a dos sesmeiros e a dos posseiros. Como tambm
no se obedecia a limites precisos, na concesso das cartas, foi crescendo na
histria colonial, a extenso das terras que de fato dominavam. Titular de
sesmaria no era quem estivesse disposto a trabalhar um pedao de terra, mas
o homem da cidade, o homem influente, que sabia como requerer as cartas e
possua fora bastante para obteno do deferimento e da confirmao.33
28
SILVA, Leandro Ribeiro da.Op. cit., p.73.
29
Idem, p.72.
30
Idem, p.83.
31
SODERO, Fernando Pereira. Curso de Direito Agrrio: o Estatuto da Terra. v.2. Fundao Petrnio Portella
MJ. Braslia, 1982. p.27.
32
SILVA, Leandro Ribeiro da.Op. cit., p.73 e 74.
33
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 55.
20
Durante os trs sculos de vigncia do sistema das Sesmarias no Brasil

existiu o seguinte cenrio: terras de grande extenso foram distribudas minoria da
populao, enquanto a maioria ficou sem acesso terra e, ainda, sem lugar para morar e
trabalhar34.
Para Fernando Pereira Sodero, a terra foi considerada, a partir das

concesses sesmariais, como um bem patrimonial do qual derivariam o poder poltico, e
o prestgio econmico e social do detentor35.
Tendo em vista a dificuldade de obteno e regularizao das cartas de

doaes das Sesmarias surgiu, ento, a prtica da posse. Iniciou-se, com isso, o perodo
em que o posseiro primeiro explorava a terra e depois de construdas as benfeitorias,
legalizava o ttulo perante o Governo36.
O sistema de Sesmarias vigeu no Brasil de 1530 a 182237. s vsperas da

Independncia do Brasil, o prncipe regente D. Pedro, suspendeu por intermdio da
Resoluo Imperial de 17 de julho de 1822 a concesso de terras por intermdio das
Sesmarias, at que lei especial fosse elaborada para regular a matria38.
2.2.2 Brasil Imprio
Apesar de passado um ano da separao poltica do reino Ibrico, merc da

independncia do Brasil no ano de 1822, no foi elaborado um Cdigo Nacional no
novo momento brasileiro39. O ato da Assembleia Constituinte Lei de 20 de outubro
de 1823 - apenas recomendou a sua elaborao, determinando, outrossim, que
continuassem a vigorar, aqui, as mesmas Ordenaes portuguesas, bem como as demais
Leis, Regimentos, Alvars, Decreto e Resolues com que se governava o Brasil, at 25
de abril de 1821, e enquanto no fossem eles especialmente alterados40.
34
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. Op. cit., p. 30
35
SODERO, Fernando Pereira, op. cit., p.12.
36
Idem, p.13.
37
Idem, p. 12.
38
SILVA, Leandro Ribeiro da, p. 87.
39
LARANJEIRA. Raymundo, op. cit., p. 11/12.
40
Idem, ibidem.
21
2.2.2.1 Constituio de 1824
Em 25 de maro de 1824 foi outorgada a primeira constituio da histria

do Brasil e a nica do perodo Imperial, que assim dispunha quanto ao direito de
propriedade
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos cidados

brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte:
[...]
XXII garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o
bem pblico legalmente verificado exigir o uso e o emprego da propriedade
do cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela. A Lei marcar os
casos em que ter lugar esta nica exceo, e dar as regras para se
determinar a indenizao.
Consagrava-se, assim, a propriedade como direito inviolvel, em reforo ao

artigo 17 da Declarao dos Direitos Humanos e do Cidado, de 178941, o qual garantia
que a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a
no ser quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir evidentemente e
sob condio de prvia e justa indenizao.
Esta Constituio trouxe logo uma regra bsica, fundamental para a
modelagem do Direito Agrrio: a garantia do direito de propriedade42, prescrevendo,
ainda, que se organizasse um Cdigo Civil. Entretanto, a prtica por ela instituda no
teve aplicao imediata, j que o incio da prtica constitucional ocorrera com a criao
do legislativo, em maio de 1826, quatro anos depois de proclamada a Independncia43.
A concepo de propriedade na primeira Constituio estava ligada a noo
de um direito abstrato de carter perptuo, usufrudo independentemente do exerccio
desse direito, sem possibilidade de perda pelo no uso44. O direito de propriedade no
possua qualquer restrio ou limitao, com ressalva hiptese de desapropriao por
necessidade ou utilidade social, com o pagamento da respectiva indenizao45.
Inspirada nos princpios do constitucionalismo ingls, segundo o qual
constitucional apenas aquilo que diz respeito aos poderes do Estado e aos direitos e
41
FERREIRA, Simone Nunes. Direito de Propriedade: nas Constituies Brasileiras e do
Mercosul<www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_83/artigos> Acesso em 15 nov. 2012, s 14:50 horas.
42
LARANJEIRA. Raymundo, op. cit., p. 12.
43
NOGUEIRA, Octaviano. Coleo Constituies Brasileiras. Braslia: Senado Federal/ Ministrio da Cincia e
Tecnologia/ Centro de Estudos Estratgicos, v. 1, p. 17, 1999.
44
FERREIRA, Simone Nunes, op. cit.
45
QUARESMA, Heloisa Helena. A evoluo histrica do direito de propriedade no Brasil sob a tica do direito
constitucional<www.jurisway.org.br> Acesso em 10 out.2012, s 22:32 horas.
22
garantias individuais, a Constituio Imperial de 1824 visou acelerar a evoluo de toda

a sociedade poltica, marcando o incio da institucionalizao da monarquia
constitucional. A partir dela instituiu-se os Poderes do Estado, garantiu-se os direitos e
conteve-se os abusos46.
Esta Constituio introduziu no pas a poltica fundamentada no liberalismo.
Segundo Paulo Bonavides e Paes de Andrade
toda anlise ao texto da Constituio de 1824 e sua aplicao realidade

brasileira, durante os dois reinados e a fase intermediria de regncia, requer
necessariamente uma exposio de valores bsicos do liberalismo e de seu
significado para a sociedade e o Estado47.
Fernando Pereira Sodero assim esclarece sobre a situao ftica da

propriedade naquela poca
Extinto o regime das sesmarias e iniciado o das posses, desde logo

caracterizam-se perfeitamente os dois tipos de explorao da terra: a grande
propriedade, latifundiria, monocultora, em qualquer fase ou setor de
localizao, com a cana, e mais tarde o caf, o cacau, a borracha, com base
no trabalho escravo, produzindo para a exportao como matria principal;
ou o criatrio, no serto do Nordeste ou no extremo Sul do Pais; e a
propriedade familiar, a simples posse, com as culturas de subsistncia: feijo,
abbora, ou o fumo (na Bahia) e pequena criao domstica, o trabalho
dependendo apenas da famlia do posseiro, que tinha sua morada nessa
terra.48
No perodo compreendido entre a suspenso do sistema de Sesmarias e o

ano de 1850, prevaleceu a posse-ocupao em relao posse-ttulo. Isso porque,
tanto os lavradores ocupavam as terras para a sua subsistncia, quanto os grandes
latifundirios as ocupavam em busca de grandes latifndios49.
Luis de Lima Stefanini afirma que este perodo, nefasto na coordenao do
desmembramento dos bens pblicos, teve, todavia, o mrito de conceder e consagrar a
posse como pressuposto da propriedade privada, na rbita das terras pblicas50.
2.2.2.2 Lei de Terras
Com o advento da Lei de Terras (Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850)

objetivou-se regularizar a situao fundiria no Brasil, no sentido de conceder
46
NOGUEIRA, Octaviano, op. cit., p. 17.
47
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 5. ed. Braslia: OAB, 2004. p.102.
48
49
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 59.
50
STEFANINI, Luis de Lima. A propriedade no Direito Agrrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 51.
23
estabilidade ao ocupante que estivesse cultivando a terra, de forma a ceder-lhe a

titulao das posses, como tambm reverter as terras daqueles que no estivessem
explorando-as. A Lei de Terras tinha como escopo a regularizao das terras doadas
pelas Sesmarias e legitimao das posses realizadas atravs da ocupao51.
Raimundo Laranjeira destaca que
A Lei n 601 e seu Regulamento, Decreto n 1.318/854, cuidaram, com

efeito, de uma problemtica de base, objetivando a regularizao do domnio
fundirio. O legislador nacional, tentando minimizar as atormentadas
questes sobre terras, foi primar por querer desfazer o confuso estado de
coisas, derivado da prtica sesmarialista, que bem aquinhoou a aristocracia
agrria, bem como do fenmeno das posses, que salvaguardava a subsistncia
de pequenos lavradores.52
J Laura Beck Varela entende que a Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850,

e o Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1854, que a regulamentou
oferecem, portanto, bases legislativas para a disciplina jurdica do direito de

propriedade nos moldes liberais, ou seja, um direito absoluto, exclusivo,
perptuo, exercido sobre limites precisos, no condicionado pela gama de
deveres que caracterizava o domnio sesmarial53.
A ordenao dos terrenos pblicos e particulares; a disciplina acerca do

modo de serem concebidas como privadas as reas rurgenas nacionais, com critrio de
venda das terras devolutas e validade das posses e com o reconhecimento da ocupao
como um meio aquisitivo do domnio, evidenciou a grande vantagem da Lei de Terras54.
Instituiu-se, ainda, a faculdade de registro das terras possudas que ficou conhecido
como o Registro do Vigrio55.
Leandro Ribeiro da Silva destaca que
A Lei de Terras jamais se constituiu em instrumento de justia social. Ao

contrrio, concorreu para transferir a propriedade de terras pblicas para o
poder de pessoas que no tinham interesse em utiliz-las, mas de explor-las
de maneira imprpria, sem levar em considerao a funo social delas
decorrente56.
51
SODERO, Fernando Pereira, op.cit., p.16.
52
LARANJEIRA. Raymundo, op. cit., p. 13.
53
VARELA, Laura B.; LUDWIG, Marcos de C. Judith Martins Costa (Org.). Da propriedade s propriedades:
funo social e reconstruo de um direito. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002, p. 756 e 757.
54
LARANJEIRA. Raymundo, op. cit., p. 11 e 12.
55
Idem, p. 15.
56
SILVA, Leandro Ribeiro da, op. cit., p.95.
24
Raymundo Laranjeira esclarece que
coordenados os pontos essenciais do novo ordenamento agro-jurdico no pas

de passagem com a Lei n 840, de 22 de janeiro de 1855, que exigiu
escritura pblica para compra e venda de imveis da teve curso em
enxame de Avisos, Instrues, Circulares, Resolues, Decretos e Leis, os
quais buscavam dar interpretao aos dispositivos daquela legislao basilar,
bem como complement-la, no passo de irem aparecendo os problemas
inevitveis, que exigiam outras medidas envolventes do meio econmico-
rural.57
Muito embora o objetivo do Governo com a edio da Lei de Terras tenha

sido a organizao das terras no Brasil, esta lei no teve o resultado desejado. Isso
porque, a aplicao da referida Lei no gerou a produo do campo, no distribuiu as
terras para a populao que precisava trabalhar e produzir para a sua prpria
subsistncia, mas sim, consentiu que os grandes latifundirios conseguissem adquirir
mais terras, aumentando os seus patrimnios.58
2.2.3 Brasil Repblica
A velha estrutura monrquica desmoronou-se aos 15 de novembro de 1889.

O Brasil sofreu um golpe de Estado pelo qual se ps fim a monarquia, destituindo o
Imperador, proclamando-se a Repblica Federativa. A elaborao da Constituio na
era republicana iniciou-se em 1889 e a sua promulgao ocorreu mais de um ano
depois, aos 24 de fevereiro de 189159.
A Constituio de 1891 assim previu quanto ao direito de propriedade
Art. 72. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no

Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana
individual e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
17 - O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salvo a
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao
prvia.
As minas pertencem aos proprietrios do solo, salvas as limitaes que forem
estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de indstria.
57
LARANJEIRA, Raymundo, op. cit., p. 16.
58
SILVA, Leandro Ribeiro da, op. cit., p.94 e 95.
59
GOMES, Fbio Luiz. Direito de propriedade Uma extenso da personalidade
<www.estacio.br/publicaces>Acesso em 15 out. 2012, s 00:23 horas.
25
De cunho evidentemente liberal, mencionada Constituio garantia o direito

de propriedade em toda a sua plenitude, mantendo este direito na forma anterior, apenas
ressalvando limitaes em relao s minas que estivessem estabelecidas por lei60.
Objetivou-se proporcionar a toda populao o direito do acesso terra, principalmente
por meio de propriedade familiar em diversos projetos de colonizao61.
Todavia, a concentrao de terras prosseguiu, haja vista que, com a
ascenso do caf, somente os grandes latifundirios possuam condies econmicas
para custear a sua produo, o que j no era possvel s pessoas de baixa renda e aos
posseiros62.
2.2.3.2 Cdigo Civil de 1916
A concentrao das terras nas mos de grandes latifundirios foi reforada

com a publicao do Cdigo Civil Brasileiro de 1916, pois, implicitamente, este
favorecia a mencionada concentrao63, conforme destacado por Fernando Sodero
A concentrao de terras continuou, em especial com o processo produtivo

do caf, que se apropriou de terras devolutas sem antes tratar de legalizar a
ocupao pelos meios na legislao permitidos, fosse por compra, concesso
administrativa ou outras formas. Note-se somente a classe dominante poderia
realizar tal apropriao. Nunca o posseiro, o imigrante, o colono, sem fora
poltica e econmica e sem qualquer prejuzo social. O Cdigo Civil em
vigor a partir de 1 de janeiro de 1917 deu mais fora a esta concentrao ou
aambarcamento. Estvamos em plena era do caf, que sustentava
economicamente o Pas, e por tal motivo, o Governo fazia vistas grossas
apropriao de terras devolutas, tivessem estas em explorao ou no, fossem
tratadas racionalmente ou, ao invs, com atividade predatria, etc.
O Cdigo Civil de 1916, em seu no art. 524, assegurou ao proprietrio o

direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que
injustamente os possua. J o art. 525 do mesmo Cdigo Civil previa que a propriedade
era plena, quando os seus direitos elementares se achassem reunidos no direito do
proprietrio, sendo limitada apenas quanto ao nus real ou em caso de direito resolvel.
Para Carvalho Santos, mencionada regra estabelece que a propriedade
plena quando todos aqueles direitos elementares, ou sejam, o de usar, gozar e dispor da
coisa, competem mesma pessoa64.
60
QUARESMA, Heloisa Helena. Op. cit.
61
62
Idem, ibidem.
63
Idem, p.17 e 18.
26
No movimento de 1930, Getlio Vargas conquista o poder colocando fim na

Repblica Velha, oportunidade em que revogou a Constituio de 1891. Aps isso,
tendo em vista a presso social da Revoluo Constitucionalista de 1932, Getlio
Vargas aprovou a Carta Magna de 193465.
O Governo dessa poca pende para a questo social, visto que logo cria o
Ministrio do Trabalho e pe Francisco Campos no Ministrio da Educao, que daria
impulso cultura66. A Constituio de 1934, promulgada em 16 de julho do mesmo
ano, assim estabeleceu quanto ao direito de propriedade
Art. 113. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no

Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia,
segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
17) garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra
o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da
lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como
guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da
propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito
indenizao ulterior.
A Constituio de 1934 inseriu a funo social da propriedade. Os

governantes empenharam-se em legitimar o movimento de concretizao de medidas
sociais. Nesta fase de profunda reconstruo social prevaleciam os novos valores
econmicos e novos ideais jurdicos, os quais asseguravam a prevalncia do interesse
pblico sobre o privado, o que modificava o conceito de propriedade, a ser definido nas
leis que lhes regulassem o exerccio67. A concepo de interesse eminentemente privado
do direito de propriedade se altera, em razo da incluso da funo social da
propriedade no ordenamento jurdico brasileiro68.
A legislao complementar, que daria efetividade vedao do exerccio de
propriedade contra o interesse social ou coletivo, no fora editada. Em relao
desapropriao por utilidade ou utilidade pblica tambm ficou estabelecida a sua
regulamentao por lei. Ampliou-se a limitao aos casos de necessidade, nos casos de
64
SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Op. cit., p.296.
65
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 81.
66
Idem, ibidem.
67
QUARESMA, Heloisa Helena, op. cit.
68
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 5. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 246.
27
perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, aos quais as autoridades

competentes poderiam usar os bens particulares at onde o bem pblico o exigisse,
ressaltando a indenizao ulterior69.
Nos artigos 113 (18 a 20)70 e 11871, considerou-se as minas e demais
riquezas do solo, bem como as quedas-dgua, como propriedade distinta do solo para
efeito de explorao ou aproveitamento industrial.72
Os constituintes inovaram com a figura jurdica usucapio pro labore,
posteriormente denominada de usucapio agrria, sendo atualmente, denominada de
usucapio especial73, afirmando no artigo 125 que
todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupar, por dez
anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um
trecho de terra at dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e
tendo nele a sua morada, adquirir o domnio do solo, mediante sentena
declaratria devidamente transcrita.
O direito de propriedade deixava de ser um direito absoluto e ilimitado, para

atender s necessidades coletivas, ressurgindo a idia da funo social da propriedade,
cujo nascedouro se deu com o sistema das Sesmarias74, onde o bem imvel possua uma
finalidade social, ou seja, o proprietrio deveria cultivar a propriedade em benefcio
prprio ou da sociedade em que vive, buscando o bem estar da coletividade75.
A Constituio de 1937 foi outorgada em um momento de crise de ordem e

de autoridade no pas. Getlio Vargas inaugurou uma nova ordem denominada de
Estado Novo e imps esta Carta Magna populao, sem que a mesma fosse debatida
atravs da representao popular constituinte76. Com o golpe de 10 de novembro de
69
70
BRASIL. Leis e Documentos. Constituio de 1934. Art 113. A Constituio assegura a brasileiros e a
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana
individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 18) Os inventos industriais pertencero aos seus autores, aos
quais a lei garantir privilgio temporrio ou conceder justo prmio, quando a sua vulgarizao convenha
coletividade. 19) assegurada a propriedade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade do uso do nome
comercial. 20) Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas assegurado o direito exclusivo de produzi-Ias.
Esse direito transmitir-se- aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar.[...].
71
BRASIL, op. cit., Art. 118. As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'gua, constituem
propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial.
72
73
74
75
Idem, p.25.
76
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de, op. cit., p. 345.
28
1937 imps-se a correspondente Carta Constitucional que encerrou o rpido perodo de

vigncia da Constituio de 193477. Para Paulo Bonavides e Paes de Andrade
seguramente, a influncia maior foi a da Constituio da Polnia, o que

permitiu aos crticos e analistas da poca denomin-la maliciosamente de A
Polaca. Mas indispensvel acrescentar a essa fonte inspiradora, a
influncia do facismo de Mussolini vitorioso na Itlia em 1922, do nazismo
implantado por Hitler na Alemanha, com desculpa de preveno da
estabilidade econmico-financeira ainda sob o impacto da crise mundial de
1929.78
A Constituio de 1937 assegurou o direito propriedade79, ficando ao

encargo de lei ordinria a definio de seu contedo e seus limites80. Eis a previso
desta Constituio
Art. 122 - A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no

Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e os seus
limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio;
Esta Constituio manteve em seu artigo 143 as minas e demais riquezas do

solo, bem como as quedas dgua, como propriedade distinta do solo para efeito de
explorao ou aproveitamento industrial, com a introduo da necessidade de
autorizao federal para sua explorao industrial, ainda que insertas em propriedade
privada81.
77
GOMES, Fbio Luiz,op. cit.
78
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de, op. cit., p. 345 e 346.
79
BRASIL. Leis e Documentos. Constituio de 1937. Art. 122. A Constituio assegura aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...]
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao
prvia. O seu contedo e os seus limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio;.
80
GOMES, Fbio Luiz, op. cit.
81
BRASIL. Leis e Documentos.Constituio de 1937. Art 143. As minas e demais riquezas do subsolo, bem como
as quedas d'gua constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de explorao ou
aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia
hidrulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorizao federal. 1 - A autorizao s poder ser
concedida a brasileiros, ou empresas constitudas por acionistas brasileiros, reservada ao proprietrio preferncia na
explorao, ou participao nos lucros. 2 - O aproveitamento de energia hidrulica de potncia reduzida e para uso
exclusivo do proprietrio independe de autorizao. 3 - Satisfeitas as condies estabelecidas em lei entre elas a de
possurem os necessrios servios tcnicos e administrativos, os Estados passaro a exercer dentro dos respectivos
territrios, a atribuio constante deste artigo. 4 - Independe de autorizao o aproveitamento das quedas d'gua j
utilizadas industrialmente na data desta Constituio, assim como, nas mesmas condies, a explorao das minas em
lavra, ainda que transitoriamente suspensa.
29
H quem defenda que houveram fraudes constitucionais82, destacando

como a principal a promessa de plebiscito para a aprovao desta Constituio, que
nunca foi convocado, tampouco qualquer Decreto fora publicado83, muito embora o no
art. 187 das Disposies Transitrias previsse que esta Constituio entrar em vigor
na sua data e ser submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do
Presidente da Repblica .
A Constituio de 1937 no teve aplicao regular, pois diversos dos seus
artigos no tiveram aplicao prtica, haja vista que na maioria dos dispositivos
constava a necessidade de edio de lei para a regulamentao do direito, como ocorrera
com o dispositivo pertinente ao direito de propriedade84.
A Constituio promulgada aos 18 de setembro de 1946, assim garantiu

quanto ao direito de propriedade
Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a
segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
16. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia
e justa indenizao em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou
comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade
particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o
direito a indenizao ulterior.
[...]
Art. 147. O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei
poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa
distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.
A Constituio de 1946 representou um marco na definio de funo social

da propriedade, condicionando o direito de propriedade ao bem estar social. Tal
inovao se deu em decorrncia de que esta Constituio foi fruto da redemocratizao
do pas85, vez que, pela primeira vez, esteve presente na composio da Assemblia
82
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de, op. cit., p.346.
83
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 83.
84
Idem, ibidem.
85
Idem, ibidem.
30
Constituinte, cinco deputados federais e um senador comunistas86. Paulo Bonavides e

Paes de Andrade complementam que
Nasceu a Constituinte de 1946 de um movimento nacional de repdio ao

Estado Novo, regime de arbtrio que desde o Golpe de Estado de 10 de
novembro de 1937 paralisara a vida constitucional do Pas, sujeitando a
Nao a uma ditadura pessoal de inspirao facista e totalitria, inconcilivel
oito anos depois com a sorte da causa aliada na Segunda Grande Guerra
Mundial87.
Virginia Ribeiro de Magalhes Tanajura entende que
s a Constituio de 1934 inovou, acompanhando um pouco a Constituio

Alem de Weimar, introduzindo o conceito de funo social. A Carta de 1937
ensaiou uma tmida limitao ao direito de propriedade. A Carta
Constitucional de 1946 foi que na realidade, respirando j outros ares de
redemocratizao, restaurou a necessidade de cumprimento da funo social
da propriedade, incluindo-a entre os princpios regentes da ordem econmica
e social88.
A previso da desapropriao por interesse social mediante prvia e justa

indenizao em dinheiro apontou um norte legislao infraconstitucional, no sentido
de assegurar a justa distribuio e igual oportunidade de acesso propriedade a todos. A
mencionada indenizao recebeu reforo ao dispor no texto constitucional que ela se
fazia em dinheiro, pondo aqui termo ao silncio e omisso da Constituio de 193489.
2.2.3.6 Emenda Constitucional n 10 (10/11/1964)
A Emenda Constitucional n. 10 de 1964 extirpou do 6, do art. 141, da

Constituio de 1946, o principal obstculo ao instituto da reforma agrria, qual seja, a
prvia e justa indenizao em dinheiro90, que antes era previsto no texto original91,
bem como passou a prever no art. 147 a forma de pagamento, competncia e outras
disposies para a desapropriao92. Segundo Fernando Pereira Sodero, a edio da
86
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de, op. cit., p.387.
87
Idem, p.355.
88
TANAJURA, Virgnia Ribeiro de Magalhes. Funo social da propriedade rural. So Paulo: LTR, 2000. p. 14.
89
90
BRASIL. Leis e Documentos. Redao original da Constituio Federal de 1946.Art. 141, 6. garantido o
direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social
mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, com a exceo prevista no 1 do art. 147. Em caso de perigo
eminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se
assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito indenizao ulterior.
91
SILVA, Leandro Ribeiro d, op. cit., p.114.
92
BRASIL. Leis e Documentos. Emenda Constitucional n. 10/64.Art. 5. Ao art. 147 da Constituio Federal so
acrescidos os pargrafos seguintes: 1 Para os fins previstos neste artigo, a Unio poder promover desapropriao
da propriedade territorial rural, mediante pagamento da prvia e justa indenizao em ttulos especiais da dvida
31
Emenda Constitucional n. 10 foi essencial para o surgimento da reforma agrria no

Brasil, explicitando que
A Emenda em apreo consignou oito importantssimas medidas para a

efetivao da reforma agrria no Brasil, alterando substancialmente preceitos
e normas constitucionais, legais e jurisprudenciais firmados desde 1821 e
reclamados por grande parte da populao no Pas.
A primeira foi a competncia atribuda Unio para legislar sobre Direito
Agrrio. Foi a declarao de autonomia legislativa, mencionada.
Outras visavam propiciar a efetivao da reforma agrria, j em discusso no
Congresso, eis que, pelas disposies constitucionais ento em vigor, o
projeto nunca poderia ser aprovado.
Promulgada a Emenda Constituio Federal de 1946, ficou o Poder
Legislativo habilitado a examinar e aprovar o Estatuto da Terra, na forma
proposta pelo Executivo, ou com modificaes que entendesse cabveis, o
que, alis, foi feito.
Esta legislao seria revolucionria no sentido jurdico, no apenas porque
disciplinaria nas relaes homem-terra-produo a doutrina da funo social
da propriedade, como ainda faria surgir novo conceito sobre a propriedade,
decorrente da mesma doutrina. A terra considerada como um bem de
produo, teria explorao racional e econmica, com um sentido social,
visando o desenvolvimento do seu detentor e da comunidade. E o produtor
rural, com mais estabilidade decorrente de uma legislao agrria
especificamente para ele dirigida, veria sua atividade profissional produzir os
esperados frutos de um equilbrio econmico e paz social.93
V-se, com isso, que a Emenda Constitucional n 10, de 10 de novembro de

1964, possibilitou a efetivao da reforma agrria no Brasil, inspirando o surgimento do
Estatuto da Terra, que acabou por contemplar aquela reforma.
2.2.3.7 Estatuto da Terra
O Estatuto da Terra (Lei n 4504/64) foi a primeira dentre todas as

legislaes latino-americanas a dispor sobre a reforma agrria94. O projeto do Estatuto
da Terra, sob a coordenao do Dr. Milton Campos, tinha como suporte a Carta Magna
pblica, com clusula de exata correo monetria, segundo ndices fixados pelo Conselho Nacional de Economia,
resgatveis no prazo mximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao a qualquer
tempo, como meio de pagamento de at cinqenta por cento do Impsto Territorial Rural e como pagamento do preo
de terras pblicas. 2 A lei dispor, sbre o volume anual ou peridico das emisses, bem como sbre as
caractersticas dos ttulos, a taxa dos juros, o prazo e as condies de resgate. 3 A desapropriao de que trata o
1 da competncia exclusiva da Unio e limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do
Poder Executivo, s recaindo sbre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie o disposto neste artigo,
conforme fr definido em lei. 4 A indenizao em ttulos smente se far quando se tratar de latifndio, como tal
conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessrias e teis, que sero sempre pagas em dinheiro. 5 Os
planos que envolvem desapropriao para fins de reforma agrria sero aprovados por decreto do Poder Executivo, e
sua execuo ser da competncia de rgos colegiados, constitudos por brasileiros de notvel saber e idoneidade,
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal. 6 Nos casos de
desapropriao, na forma do 1 do presente artigo, os proprietrios ficaro isentos dos impostos federais, estaduais e
municipais que incidam sbre a transferncia da propriedade desapropriada.
93
94
32
de 1946 (com as alteraes da emenda n. 10/64), prevendo a desapropriao de grandes

latifndios improdutivos em favor dos camponeses, o que tornaria as terras produtivas.
Os grandes latifundirios seriam posteriormente indenizados95.
Esta lei procurou estabelecer critrios legais para melhor distribuio da
terra, de forma a atender a justia social e o aumento da produtividade96. Dela se extrai
quatro elementos para que, efetivamente, a terra cumpra a sua funo social e
econmica, os quais foram exigidos de forma cumulada:
O primeiro o dever do proprietrio de propiciar o seu prprio bem-estar e
o de seus trabalhadores e colaboradores e, ainda, de manter uma vida digna e honesta,
bem como, dos seus empregados97. O segundo a manuteno de nveis satisfatrios
de produtividade, sendo os mesmos enumerados na Instruo Especial do INCRA n. 5
de 1973. O terceiro o dever do proprietrio de conservar os recursos naturais98. O
quarto e ltimo o dever do proprietrio de manter a sua propriedade e trabalhadores
em conformidade com as leis trabalhistas vigentes99.
Os elementos acima citados referem-se aos deveres do proprietrio. Para
Fernando Sodero, o Estatuto da Terra tambm estabeleceu deveres ao Poder Pblico
para o cumprimento da funo social, os quais esto dispostos no artigo 2, 2, a saber
dever do Poder Pblico reza o 2 do cit. Art. 2 do Estatuto da Terra

promover e criar condies de acesso ao trabalhador rural propriedade da
terra economicamente til, de preferncia nas regies onde habita ou, quando
as circunstncias regionais o aconselhem, em zonas previamente ajustadas,
na forma do disposto na regulamentao da mesma lei, e zelar para que a
100
propriedade da terra desempenhe sua funo social.
O Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64) reforou a funo social da

propriedade, na medida em que se estabeleceu um conjunto de medidas que visem a
95
96
BRASIL. Leis e Documentos. Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964. Art. 1 Esta Lei regula os direitos e
obrigaes concernentes aos bens imveis rurais, para os fins de execuo da Reforma Agrria e promoo da
Poltica Agrcola. 1 Considera-se Reforma Agrria o conjunto de medidas que visem a promover melhor
distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia
social e ao aumento de produtividade. 2 Entende-se por Poltica Agrcola o conjunto de providncias de amparo
propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no
sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de industrializao do pas. Art.
2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na
forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando,
simultaneamente:a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas
famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa
as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.
97
98
Idem, p. 35 e 36.
99
Idem, p.36.
100
Idem, ibidem.
33
promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e

uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de produtividade101.
Com a outorga da Constituio de 1967 a estrutura da Federao reflete o

quadro contraditrio de foras na vida brasileira. De um lado, a disciplina de
composio e escolha dos rgos nacionais de governo revela distores que
privilegiam os Estados menos desenvolvidos, onde a vontade das oligarquias agrcolas
aparece mais decisiva102. De outro lado, as relaes entre as rbitas de Poder obedecem,
a um s tempo, a pressupostos estruturais e de conjuntura, tanto que as condies scio-
econmicas em processo, como o papel desempenhado pela elite de poder, a partir de
1964, conduziram a uma rgida centralizao poltico-administrativa103.
No texto da Constituio de 1967 a propriedade, mais uma vez, teve posio
de destaque, vez que pela primeira vez, efetivamente, a propriedade tratada tanto no
captulo dos direitos e garantias individuais (art. 150), quanto no ttulo da ordem
econmica e social, o que representa uma mudana profunda no conceito do instituto
(art. 157)104. Consagrou-se a funo social da propriedade como princpio
constitucional105. Esta a previso da Constituio de 1967 quanto ao direito de
propriedade
Art. 150. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
22. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia
e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, 1. Em
caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior.
Art. 157. A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base
nos seguintes princpios:
[...]
III - funo social da propriedade;
Aos 13 de dezembro de 1968, o Ato Institucional n 5 instalou o mais duro

perodo da ditadura militar (1964-1985), o qual imps uma srie de restries legais e
101
102
CAVALCANTI, Themistocles Brando; Brito, Luiz Navarro de; BALEEIRO, Aliomar. op. cit. p. 51.
103
Idem, ibidem.
104
105
34
representou a maior concentrao do autoritarismo que se conheceu no Brasil, sendo

que os seus reflexos foram evidentes em todos os segmentos sociais106.
Na poltica agrria, o acesso propriedade da terra estava condicionado
defesa da integridade da Nao e segurana nacional pelos proprietrios. Assim, com
integridade e segurana, poder-se-ia fazer a justa distribuio da propriedade107.
2.2.3.9 Emenda Constitucional n1 (17/10/1969)
Aos 17 de outubro de 1969 outorgou-se a Emenda Constitucional n 1. Jos

Afonso da Silva considera que houve a outorga de uma nova Constituio, visto que
terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda
s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou
texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu:
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas
Constituio do Brasil.108
Na interpretao do art. 153, 22 da Emenda Constitucional n 1 de 1969
possvel perceber que a mesma tambm consagrou a funo social da propriedade como
princpio da ordem econmica e social, assim como o fez a Constituio Federal de
1967. Nesta Emenda Constitucional houve um acrscimo textual ao facultar ao
expropriado aceitar o pagamento, ao invs de espcie, em ttulo da dvida pblica, com
clusula de exata correo monetria109.
106
107
108
109
BRASIL. Leis e Documentos. Emenda Constitucional n. 1, 17 out. 1969.Art. 153. A Constituio assegura aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos trmos seguintes: [...] 22. assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou intersse social, mediante prvia e justa indenizao em
dinheiro, ressalvado o disposto no artigo 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em ttulo de dvida
pblica, com clusula de exata correo monetria. Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes
podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior. [...] Art. 161. A Unio poder
promover a desapropriao da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenizao, fixada segundo
os critrios que a lei estabelecer, em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria,
resgatveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao, a qualquer tempo,
como meio de pagamento at cinqenta por cento do impsto territorial rural e como pagamento do preo de terras
pblicas. 1 A lei dispor sbre volume anual ou peridico das emisses dos ttulos, suas caractersticas, taxas dos
juros, prazo e condies do resgate. 2 A desapropriao de que trata ste artigo da competncia exclusiva da
Unio e limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do Poder Executivo, s recaindo
sbre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie o acima disposto, conforme fr estabelecido em lei. 3
A indenizao em ttulos smente ser feita quando se tratar de latifndio, como tal conceituado em lei, excetuadas as
benfeitorias necessrias e teis, que sero sempre pagas em dinheiro. 4 O Presidente da Repblica poder delegar
as atribuies para a desapropriao de imveis rurais por intersse social, sendo-lhe privativa a declarao de zonas
prioritrias. 5 Os proprietrios ficaro isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sbre a
transferncia da propriedade sujeita a desapropriao na forma dste artigo.
35
2.3 Direito de Propriedade na Atualidade
Atualmente, o direito de propriedade no Brasil est inserido na Constituio

Federal de 1988 e no Cdigo Civil de 2002, conforme se ver abaixo. Na esteira do
pensamento do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito externado no prefcio do livro
A Propriedade de Jos de Alencar, o que vai marcar o direito de propriedade a partir
da Constituio de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, e ser o norte da jurisprudncia,
exatamente essa funo social, que traa um divisor de guas com o velho liberalismo
dominante na legislao civil.110
2.3.1 Constituio de 1988
A Constituio Federal de 1988 surgiu atravs da luta pela democratizao

brasileira, que iniciou desde o golpe de 1964 e do A.I. 5 editado em 1968. Em 1984 a
populao foi s ruas, reivindicando o voto direto para Presidente da Repblica111. A
populao brasileira apoiou a candidatura de Tancredo Neves, em razo de sua
promessa de execuo do programa de construo da Nova Repblica, que haveria de
ser democrtica e social, a concretizar-se pela Constituio que seria elaborada pela
Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana112.
Com a morte de Tancredo Neves antes de assumir a presidncia da
repblica, Jos Sarney, vice-presidente, assumiu o cargo de presidente e cumpriu a
promessa de promulgar a Constituio Federal de 1988113. Para Jos Afonso da Silva, a
Constituio promulgada sob o Governo de Jos Sarney constitui um texto
razoavelmente avanado. um texto moderno, com inovaes de relevante importncia
para o constitucionalismo brasileiro e at mundial. Bem examinada, a Constituio
Federal, de 1988, constitui hoje, um documento de grande importncia para o
constitucionalismo em geral114.
Nessa Constituio marcante a presena do povo e a valorizao da
cidadania e da soberania popular, sendo que para Augusto Zimmermann a Constituio
110
ALENCAR, Jos de. A propriedade. Braslia: Senado Federal, 2004.
111
112
Idem, ibidem.
113
114
Idem, ibidem.
36
de 1988 aprimorou o sistema jurdico brasileiro atravs do incremento da democracia

semidireta (plebiscito, referendo e a iniciativa popular), representou inegveis avanos
no reconhecimento de direitos e garantias individuais e coletivos115.
A Constituio Federal de 1988 amplia os direitos fundamentais, que
ganham ttulo prprio e que se desdobra em captulos dedicados aos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos, aos Direitos Sociais, aos Direitos da Nacionalidade e aos
Direitos Polticos116. A incluso do captulo dos direitos fundamentais o que distinguiu
a Constituio vigente e a anterior, o que evidencia a mudana do pacto poltico-
ideolgico constitucional117.
Os direitos e liberdades, com seus desdobramentos e particularidades,
visaram coibir abusos de direito. Por outro lado, diversas garantias e direitos que
tradicionalmente figuram no direito comum passam a ter status constitucional118. Aos
05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituio Federal, assim prevendo quanto
ao direito de propriedade
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII - garantido o direito de propriedade;
(...)
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...]
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
O estudo do direito de propriedade, de acordo com Constituio Federal de

1988, envolve duas vertentes, uma de carter individual (direito de propriedade art. 5,
XXII) e outra de carter social (direito de propriedade e sua funo social art. 5.
XXIII). Mencionada Constituio reafirmou a instituio da propriedade privada e a sua
funo social como princpios da ordem econmica (art. 170, II e III)119.
115
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002. p. 218.
116
TACITO, Caio. Coleo Constituies Brasileiras.v. 7. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999. p. 25.
117
118
TACITO, Caio, op. cit., p. 25.
119
GOMES, Fbio Luiz, op. cit.
37
Para Luciano de Camargo Penteado o art. 5, XXII da referida Constituio

tutela a garantia do direito de propriedade. A j se est a defender e proteger a
propriedade como instituio em termos de titularidade. Est constitucionalizada a
tutela do direito subjetivo real de domnio. Penteado arremata afirmando que
Na dialtica acesso-titularidade, o sistema de direito privado acaba por

proteger, atravs da tutela patrimnio, o prprio sujeito de direitos, a pessoa
[...] e permite que tenha um mnimo de bens para o seu uso e o de sua
famlia, os quais lhe permitiro, dentro do espao de vida de sua tica
pessoal, o desempenho de atividades que lhe proporcionem felicidade120
Contudo, torna-se notria a prevalncia do interesse social sobre o interesse

privado na Constituio de 1988, sem que isso enfraquecesse o direito de propriedade,
ao qual foi estabelecido um condio, ou seja, o atendimento da funo social. Para
cumprir sua funo, a propriedade deve produzir, de modo a contribuir para a melhoria
de condies, do seu titular e de toda a sociedade, a fim de respeitar a inteno do
legislador constitucional de uma sociedade justa e solidria121(art. 3)122.
Para Caio Mario Pereira
certo que a propriedade cada vez mais perde o carter excessivamente

individualista que reinava absoluto. Cada vez mais se acentuar a sua funo
social, marcando a tendncia crescente de subordinar o seu uso a parmetros
condizentes com o respeito aos direitos alheios e as limitaes em benefcio
da coletividade123.
J para Fernando Pereira Sodero o princpio da funo social da propriedade

impulsionou um novo conceito de propriedade terra rural, vez que
tal conceito nos informa que ela um bem de produo e, como tal, deve
igualmente ser conservada. Isto at hoje claramente estabelecido no Direito
Agrrio, no direito positivo, no Estatuto da Terra, sem qualquer dvida: a
terra no simplesmente um bem patrimonial, um bem objeto do direito de
propriedade que se acha no patrimnio do particular124.
120
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.186 e
187.
121
SANTOS, Adriano Barreto Spindola. Aspectos gerais sobre a funo social e a boa f objetiva na propriedade
imobiliria <www.ambitojuridico.com.br> Acesso em 11 out. 2012, s 20:15 horas.
122 BRASIL. Leis e Documentos.Constituio Federal de 1988. Art. 3 .Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento
nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
123
PEREIRA, Caio Mario. Direito civil alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.79.
124
38
O termo funo social procede do latim functio, que tem por significado
realizar algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. A funo social da
propriedade a funo a ser cumprida dentro do direito de propriedade 125.
Em que pese a posio contrria de Len Duguit126, a funo social no
limita o direito de propriedade (direito subjetivo) apenas conceder merecimento
persecuo de um interesse individual, se este for compatvel com os anseios sociais
que com ele se relacionam. Caso contrrio, o ato de autonomia privada ser censurado
em sua legitimidade127.
No h limitao ou incompatibilidade entre o direito de propriedade e sua
funo social, mas sim uma relao de complementaridade, como princpios da mesma
hierarquia, sendo que a propriedade que no for legitimada pela funo social ser
sancionada pelo sistema por diversas formas e intensidades 128.
Para Carlos Roberto Gonalves, a funo social da propriedade no uma
limitao deste direito, mas se traduz em elementos que participam do delinear dos
contornos do direito de propriedade129. A funo social da propriedade princpio
constitucional que impe ao proprietrio aes que objetivem o interesse social, o bem
estar da comunidade em que vive, sem, no entanto, prejudicar o direito privado, bem
como o uso das faculdades que esto enumeradas no art. 1228, caput, do Cdigo
Civil130.
O artigo 182 da vigente Constituio Federal estabeleceu os requisitos
objetivos para o atendimento da funo social da propriedade urbana, bem como as
penalidades que os proprietrios sofrero em caso de descumprimento131. J em relao
125
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 198.
126
DUGUIT, Len. Las tranformaciones generales del Derecho Civil desde el Cdigo de Napolon. Madrid, F.
Beltrn, [s.d.] 231 p. Apud SODERO, Fernando Pereira in. CURSO DE DIREITO AGRRIO, v. 2. O Estatuto da
Terra. Braslia: Fundao Petrnio Portella MJ, 1982, p.28. Todo o indivduo tem a obrigao de cumprir na
sociedade, certa funo, em razo direta do lugar que nela ocupa. Por conseguinte, o possuidor da riqueza, pelo fato
de possu-la, pode realizar certo trabalho que somente ele pode cumprir. S ele pode aumentar a riqueza geral,
assegurar a satisfao das necessidades gerais, ao fazer valer o capital que possui. Est, pois, obrigado socialmente a
cumprir esta tarefa, e s no caso de que a cumpra, ser socialmente protegido. A propriedade j no um direito
subjetivo do proprietrio. a funo social do possuidor da riqueza.
127
128
Idem, p. 204.
129
GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 246
130
131
BRASIL. Leis e Documentos. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 182. A poltica de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.[...]
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
39
propriedade rural, que o objeto dessa dissertao, o constituinte estabeleceu as

seguintes exigncias para o cumprimento da funo social
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores.
Um dos marcos diferenciadores dessa Constituio so os requisitos

expressamente previstos para o cumprimento da funo social da propriedade rural, o
que, antes, no estava previsto.
Contudo, Marcos Alcino de Azevedo Torres entende que o pargrafo nico
do art. 185 da Constituio Federal ainda garante tratamento especial propriedade
rural produtiva, que foi regulado na Lei n 8.629/93, que representa de fato uma garantia
legtima ao proprietrio rural, no porque cumpre a funo, mas porque criou entraves
para verificao se a propriedade cumpre ou no sua funo social, criando inclusive
uma exceo perigosa em favor do proprietrio inadimplente (art. 5, 7)132.
O art. 185 da Constituio em comento dispe que
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I -

a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva. Pargrafo nico.
A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas
para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.
A consequncia para a inobservncia ao princpio da funo social, seja na

propriedade urbana, seja na propriedade rural, est estabelecida na prpria Constituio,
que a sujeio da propriedade desapropriao sano. Para a propriedade urbana
havero alternativas anteriores desapropriao, a exemplo do parcelamento ou
edificao compulsria e IPTU progressivo133.
Acresce Marcos Alcino de Azevedo Torres que a violao das demais
garantias propriedade (v.g. nacionalizao, socializao ampla) no preocupa o
proprietrio, haja vista que somente atravs de um movimento social muito amplo (v.g.
132
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 274.
133
Idem, p. 275.
40
revoluo), que a propriedade poderia ser atingida em sua essncia. Ento a

preocupao mais prxima, mas latente, seria a desapropriao [...].
Carlos Mars afirma que a Constituio no indica com clareza qual a
sano ao proprietrio que no faz a terra cumprir a sua funo social, mas ele parece
bvio: o proprietrio tem a obrigao de cumprir o determinado, um dever do direito,
e quem no cumpre seu dever, perde seu direito. Anota, ainda, que a propriedade um
direito criado, inventado, construdo, constitudo e ao constru-lo a Constituio lhe deu
uma condio de existncia, de reconhecimento social e jurdico que a funo social,
no tendo direito proteo quem no a faz cumprir134.
2.3.2 Cdigo Civil de 2002
No vigente Cdigo Civil os elementos constitutivos da propriedade, que

estavam previstos no Diploma revogado, foram mantidos. O proprietrio continua a ter
o direito de usar, gozar, dispor da coisa (antes previsto como seus bens) e a reav-la
de quem injustamente a possua.
Entretanto, a partir da exigncia de cumprimento da funo social da
propriedade, o qual se tornou mais incisivo a partir da Constituio Federal de 1988, o
direito comum imps disciplina ao interesse particular, inclusive subordinao deste
ltimo ao primeiro, exigindo que o homem, vivendo em sociedade, os seus interesses
devem conciliar-se com os interesses gerais salvaguardados pelo Estado135.
A funo social da propriedade encontra-se disposta no 1 do art. 1.228
que assim ordena: O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio
do ar e das guas.
Os 2 a 3 do art. 1.228 ainda prevem limitaes aos atos do
proprietrio, a expropriao do bem, a privao da coisa em virtude de posse coletiva e
o dever de fixao da justa indenizao pelo juiz quanto mencionada privao. O art.
1.231 estabelece que a propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em
contrrio e o art. 1.232 dispe que os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda
134
MARS, Carlos Frederico. A funo social da terra. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2003. p. 117.
135
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas: Lei n. 10.405, 10 jan. 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 179.
41
quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem
a outrem.
A propriedade imvel adquirida pelo registro do ttulo de transferncia no
Cartrio de Registo Imobilirio competente, conforme estabelecem os arts. 1.245 do
Cdigo Civil136.
136
Brasil. Leis e Documentos. Cdigo Civil de 2002. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o
registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
42
3 DIREITOS ORIGINRIOS DOS NDIOS SOBRE AS TERRAS
Desde a poca do Brasil Colnia previu-se disposies normativas de

proteo das terras ocupadas pelos ndios, as quais sero abaixo analisadas de forma
histrica e interpretadas em suas disposies atuais.
3.1 Definio
A Constituio Federal de 1988 foi pioneira a denominar o direito dos

ndios sobre as terras como sendo direitos originrios. Tais direitos so assim
considerados, em razo de serem anteriores ao Estado brasileiro, sendo que a sua
legitimidade no provm de um ato de reconhecimento formal da parte daquele.
Portanto, o objetivo da demarcao serviria para determinar a real extenso da terra
indgena, de forma a assegurar-lhe a eficcia protetiva imposta pela disposio
contratual137.
Ao estabelecer que os direitos dos ndios so originrios, a nulidade e a
extino dos atos supervenientes que tenha por objeto a ocupao, o domnio ou a posse
da terra indgena torna-se de fcil entendimento. Esta nulidade a consequncia do
reconhecimento do carter originrio das terras indgenas138.
De acordo com essa noo jurdica, os direitos dos ndios terra [...] so
fundamentados pelo fato de que os ndios so os senhores originrios e
naturais da terra`. Seus direitos terra so direitos inatos`, enquanto que os
direitos de outros simplesmente so direitos adquiridos`. Como direitos
congnitos dos ndios terra j existiam quando o Estado ainda no existia, o
Estado no pode conceder` aos ndios esses direitos, mas apenas
reconhecer` sua existncia139.
Entretanto, esta interpretao romntica e simplista que se tenta dar aos

direitos originrios, em alguns casos, acaba por violar outro direito de ndole
constitucional, que o direito de propriedade, o que ser analisado no prximo captulo.
137
AYLWIN, Jos. Os direitos dos povos indgenas em Mato Grosso do Sul, Brasil: Confinamento e tutela no
sculo XXI. Informe 3. Grupo Internacional de Trabalho Sobre Assuntos Indgenas (IWGIA). 2009. p. 14.
138
Idem, ibidem.
139
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indgenas no Brasil: desenvolvimento histrico e estgio
atual. Traduo Maria da Glria Lacerda Rurack, Klaus-Peter Rurack. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p.
236.
43
3.2 Escoro Histrico
Apesar da existncia de conflitos mais graves entre ndios e portugueses, em

decorrncia da aplicao das Sesmarias e da distribuio das terras aos sesmeiros140, j
no perodo colonial possvel perceber a tentativa de salvaguarda dos direitos dos
ndios sobre as terras que ocupavam.
3.2.1 Brasil Colnia
A conquista dos no-ndios em relao s terras dos ndios os obrigava a se

refugiar em novas posies. Os ndios resistiam a sair de suas terras e, no raro, se
organizavam para atacar os invasores141. Contudo, nas leis portuguesas o direito dos
ndios s terras que ocupavam foi reconhecido com frequncia142.
Harmut-Emanuel Kayser143 noticia a existncia de um Alvar de 30.7.1609
e de uma Carta de Lei de 10.9.1611 onde se ordenou que no fossem lesados os ndios
em sua propriedade da terra. A Carta Rgia de 10 de setembro de 1611, promulgada por
Filipe III, assim previu
os gentios so senhores de suas fazendas nas povoaes, como o so na

Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia
ou injustia alguma; nem podero ser mudados contra suas vontadas das
capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente
o quizerem fazer [...]144
A proteo estabelecida pela Carta Rgia conferia aos ndios a condio de

senhores das terras onde se encontravam e afirmavam o pleno domnio dos ndios
sobre os seus territrios e sobre as terras que lhe so alocados nos aldeamentos145.
Reafirmando tal proteo, houve o Regimento das Misses do Estado do
Maranho e Par, de 1 de dezembro de 1686, que assim declarou: a justia no
permite, que estes homens sejo obrigados a deyxarem todo, e por todo as terras que
habito146.
Posteriormente, surgiu o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680 dispondo que
140
SILVA, Leandro Ribeiro da, op. cit., p. 146.
141
Idem, ibidem.
142
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. Os direitos dos ndios. So Paulo: Brasiliense, 1987. p. 58.
143
KAYSER, Harmut-Emanuel, op. cit., p. 236.
144
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela,op. cit.,p. 58.
145
Idem, ibidem.
146
Idem, p. 59.
44
E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que h de

presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de
suas fazendas, como o so no Serto, sem lhe poderem ser tomadas, nem
sobre ellas se lhe fazer molstia. E o Governador com parecer dos ditos
Religiosos assinar aos que descerem do Serto, lugares convenientes para
neles lavrarem, e cultivarem, e no podero ser mudados dos ditos lugares
contra sua vontade, nem sero obrigados a pagar foro, ou tributo algum das
ditas terras, que ainda estejo dados em Sesmarias e pessoas particulares,
porque na concesso destas se reserva sempre o prejuzo de terceiro, e muito
mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuzo, e direito os
ndios, primrios e naturais senhores delas.147
Referido Alvar Rgio previu a impossibilidade do exerccio da posse,

conferido pelas sesmarias, afetar os direitos dos ndios terra onde se faziam presente,
tidos por primrios e naturais148. Aqui possvel perceber a similitude da proteo
conferida aos ndios, desde aquela poca, com a que est prevista na atual Constituio
Federal de 1988, ou seja, a proteo aos direitos primrios dos ndios sobre as terras
que ocupam.
Aps um perodo que possibilitou a escravizao e o aprisionamento dos
ndios em guerra justa, cujos interesses se sobrepunham presena de naes soberanas
indgenas149, aos 09 de maro de 1718, editou-se uma Carta Rgia estabelecendo que
[...](os ndios) so livres, e izentos de minha jurisdio, que os no pode obrigar a
sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles no se
agrado[...]150 . Reconheceu-se, com isso, a soberania das naes indgenas e que nos
aldeamentos dos religiosos, o governo temporal dos ndios cabia aos chefes indgenas,
sendo respeitado os seus pactos151.
A Lei Pombalina de 06 de julho de 1755, citando o Alvar Rgio de 1680,
resguardou os ndios no inteiro domnio e pacfica posse das terras [...] para gozarem
delas por si e todos seus herdeiros152. Com isso, restou estabelecido o direito anterior
dos ndios sobre suas terras, cuja observncia foi reforada pelo Diretrio dos ndios de
1758, quando previu distribuio de pores de terras para o cultivo sem prejuzo do
direito dos ndios.153
Esta proteo ainda constou das Cartas Rgias de 02 de dezembro de 1808 e
de 26 de maro de 1819. Para Manuela Carneiro da Cunha as legislaes coloniais alm
147
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela, op. cit., p. 59.
148
Idem, ibidem.
149
Idem, p. 59 e 61.
150
Idem,61.
151
Idem, ibidem.
152
Idem, 62.
153
Idem,p. 62.
45
de reconhecerem a primazia dos ndios sobre as terras dos aldeamentos, reconheciam a

primazia do direito dos ndios sobre suas terras originais154.
3.2.2 Brasil Imprio
Na poca do imprio foi editada a Lei de Terras Lei n 601, de 18 de

setembro de 1850 -, a qual foi regulamentada pelo Decreto n 1.318, de 30 de janeiro de
1854, que previu a proteo das terras reservadas colonizao de indgenas. O Decreto
n 1.318, de 30 de janeiro de 1854 previa que
Art. 72. Sero reservadas as terras devolutas para colonizao e aldeamento

de indgenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens.
Art. 75. As terras reservadas para colonizao de indgenas, e para elles
distribudas, so destinadas ao seu uso fructo; no podero ser alienadas,
enquanto o Governo Imperial, por acto especial, no lhes conceder pelo gozo
dellas, por assim o permitir o seu estado de civilizao.
Para Manuela Carneiro da Cunha, nessa poca, as terras indgenas

sofreram um marcado processo de esbulho no sculo XIX, processo que se deu atravs
de vrios mecanismos. Houve casos de deslocamento e concentrao de grupos
indgenas [...] outra forma de esbulho se dava em vrias etapas155.
Nas etapas descritas por Manuela Carneiro da Cunha estavam a reduo do
territrio indgena, sob o pretexto de aldear hordas selvagens; tentativa de
desvirtuamento das terras originais para sendo as terras reservadas previstas na Lei de
Terras e arrendamento ou aforamento das terras dos aldeamentos, com o fim de
estimular a presso dos arrendatrios ou foreiros para a obteno dos terrenos dos
ndios, sob o pretexto de que os ndios haviam abandonado suas terras.156
3.2.3 Brasil Repblica
O Brasil foi publicamente acusado de massacrar os ndios no ano de 1908: a

denncia foi realizada na cidade de Viena, no XVI Congresso dos Americanistas. Em
razo disso, aos 20 de junho de 1910 e por intermdio do Decreto n 8.072, criou-se o
Servio de Proteo aos ndios (SPI), rgo do Ministrio da Agricultura, Indstria e
154
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. op. cit., p. 62.
155
Idem, p. 69.
156
Idem, p. 69 e 70.
46
Comrcio, com o objetivo de dar assistncia aos ndios157. Com a criao do S.P.I. o
reconhecimento dos ttulos dos ndios sobre suas terras recebeu novo amparo legal158.
Em sua exposio de motivos, o Decreto n 8.072 adotou a formula de
Couto Magalhes no sentido de no aldear, nem pretender governar as tribos; deixa-las
com seus costumes, sua alimentao, seu modo de vida159. Previu-se tambm a
demarcao dos terrenos atualmente ocupados pelos ndios, mediante acordo entre os
Governos Federal, Estaduais e Municipais, como tambm o usufruto dos ndios sobre os
terrenos que ocupavam, alm da nulidade de pleno direito do arrendamento ou a
alienao desses terrenos160.
3.2.3.1 Cdigo Civil de 1916
Aps seis anos de criao do S.P.I. aprovado o Cdigo Civil de 1916, que
assim previa em seu art. 6, pargrafo nico: os silvcolas ficaro sujeitos ao regime
tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o que cessar medida de sua
adaptao.
O Decreto n 5.484, de 27 de junho de 1928, regulou a situao dos ndios
nascidos no territrio nacional e tomou providncias para garantir aos ndios a posse de
suas terras161, estabelecendo, ainda, a cesso das terras devolutas, que se acharem
ocupadas pelos indos, ao domnio da Unio e possibilitando a permuta com particulares
de terras para a fundao de povoaes indgenas162. J a lei especial prevista pelo
157
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. op. cit., p. 79.
158
Idem, ibidem.
159
Idem, ibidem.
160
BRASIL, Leis e Documentos. Decreto n. 8.072, de 20 de junho de 1910. Art. 4. Realizado o accrdo, o Governo
Federal mandar proceder medio e demarcao dos terrenos, levantar a respectiva planta com todas as indicaes
necessarias, assignalando as divisas com marcos ou padres de pedra.[...] Art. 6 Satisfeito o disposto nos artigos
anteriores, o governo providenciar para que seja garantido aos indios o usufructo dos terrenos demarcados. Art. 7
Os indios no podero arrendar, alienar ou gravar com nus reaes as terras que lhes forem entregues pelo Governo
Federal. Art. 8 Os contractos dessa natureza que forem realizados pelos mesmos, sero considerados nullos de pleno
direito. Art. 9 O governo providenciar para que nos territoriosfederaes os indios sejam mantidos na plenitude da
posse dos terrenos pelos mesmos actualmente occupados.
161
162
BRASIL, Leis e Documentos. Decreto n. 5.484, de 27 de junho de 1928. Art. 8. O Governo Federal
providenciar no sentido de passarem para o Ministerio da Agricultura, sem onus para este, as terras pertencentes ao
Patrimonio Nacional, que forem julgadas necessarias ao Servio de Proteo aos Indios. Art. 9 Para a fundao de
Povoaes Indigenas, fica o Governo autorizado a permutar com particulares as terras do Patrimonio Nacional, que
estiverem sem applicao, ou que puderem ser alienadas, a juizo do mesmo Governo. Art. 10. O Governo Federal
promover a cesso gratuita para o dominio da Unio das terras devolutas pertencentes aos Estados, que se acharem
occupadas pelos indios, bem como a das terras da extintas aldeias, que foram transferidas s antigas Provincias pela
lei de 20 de outubro de 1887. 1 As terras cedidas sero delimitadas em zonas correspondentes occupao legal j
existente, sendo respeitada a posse dos indios, assim como o uso e goso por eIles das riquezas naturaes ahi
encontradas. 2 Respeitada essa posse, poder o Governo Federal empregar as ditas terras para a fundao de
povoaes indigenas, ou quaIquer outra frma de localizao de indios.
47
Cdigo Civil de 1916 somente foi promulgada no ano de 1973, com o Estatuto do
ndio (Lei n 6.011/73).
A primeira previso constitucional de proteo das terras indgenas somente
foi contemplada na Constituio de 1934, vez que a Constituio do Imprio (1824) e a
primeira Constituio Republicana (1891), no trouxeram qualquer previso acerca
desta matria.
A Constituio de 1934 no art. 129 disps que ser respeitada aos

silvcolas a posse de terras de silvcolas que nelas se achem permanentemente
localizados, sendo-lhe, no entanto, vedado alien-las. O tratamento jurdico dispensado
posse indgena passou, ento, a ter ndole constitucional. O art. 5, XIX, m`163,
estabelecia a competncia privativa da Unio para legislar sobre a incorporao dos
ndios comunho nacional.
Tendo em vista que o histrico de dominao dos ndios e de conflitos com
os no-ndios quase levou dizimao dos primeiros, a poltica utilizada poca era
integracionista e de tutela pela incapacidade, visto que os ndios eram considerados
relativamente incapazes para certos atos, ou maneira de exerc-los, estando sujeitos a
um regime tutelar, estabelecidos em lei especial, e que cessaria medida que fossem se
integrando civilizao do Pas164.
A Constituio Brasileira de 1934 neutralizou a poltica ocupacionista
incrementada pelos Estados e definiu parmetros gerais de uma poltica nacional de
integrao de silvcolas comunho nacional, sem que fossem apropriadas as reas
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, determinando-se, outrossim, o respeito posse
de terras silvcolas vedando, inclusive, que eles prprios as alienassem165.O Decreto n
736, de 6 de abril de 1936, consagrou a garantia das terras indgenas e eliminou a
possibilidade de remoo dos grupos.
163
BRASIL, Leis e Documentos. Constituio de 1934. Art 5. Compete privativamente Unio:[...] XIX - legislar
sobre:[...] m) incorporao dos silvcolas comunho nacional.
164
CARNEIRO, Edilton Borges. A inconstitucionalidade da reduo de terras indgenas no processo
demarcatrio por caracterizar remoo. Dissertao. Programa de Ps Graduao em Direito Ambiental da
Universidade do Estado do Amazonas Disponvel em <http://www.pos. uea.
edu.br/data/direitoambiental/dissertao/7-2.pdf. Acesso em: 15 nov. 2012, s 22:00 horas.p. 36.
165
SANTOS, Slvio Coelho (Org.). Sociedades indgenas e o direito: uma questo de Direitos Humanos.
Florianpolis: Ed. da UFSC/CNPq, 1985. p. 89.
48
A Constituio de 1937 praticamente reproduziu o texto da Constituio de

1934, ao dispor no art. 154 que ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que
se achem localizados em carter permanente, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las.
A mudana semntica no texto constitucional, de forma a extirpar o excesso do termo
silvcolas e de reforar o carter permanente da posse, no alterou a interpretao
constitucional acerca das terras indgenas166.
Em decorrncia deste preceito, as Constituies dos Estados do Par,
Amazonas, Maranho e Mato Grosso, igualmente, passaram a assegurar aos ndios a
posse de suas terras167.
Contudo, para Edilton Borges Carneiro a poltica do estado nesta poca
manteve o fundamento da poltica integracionista dos ndios, razo por que o conceito de
terra indgena deveria ser provisrio, cuja existncia estaria limitada a integrao, ou seja,
uma vez integrado o ndio sociedade, as suas terras estariam disponveis como quaisquer
outras168.
Na Constituio de 1946 houve reproduo, em parte, do texto

constitucional de 1934, ao dispor no art. 216 que ser respeitada aos silvcolas a posse
das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a
transferirem. O art. 5, XV, `r169, praticamente reproduziu a previso contida na
Constituio de 1934 quanto competncia da Unio para legislar acerca da
incorporao dos ndios comunho nacional.
Alm de impossibilitar a transferncia dos ndios, o texto constitucional
retirou a disposio relativa inalienabilidade das terras ocupadas pelos ndios. No
obstante isso, Pontes de Miranda esclareceu que a Constituio fala de condio de
no a transferirem`. Entende-se: sendo, porm, inalienveis por atos `inter-vivos` tais
terras. `Condio esta, a, em sentido no tcnico.[...]170.
166
CARNEIRO, Edilton Borges, op. cit., p. 37.
167
168
169
BRASIL. Leis e Documentos. Constituio de 1946. Art 5. Compete Unio:[...] XV - legislar sobre:[...] r) a
incorporao dos silvcolas comunho nacional.
170
MIRANDA, Pontes de,Comentrios Constituio de 1946. v. 4. So Paulo: Max Limonad, 1953.p. 217.
49
Para Slvio Coelho dos Santos claro que esta modificao de palavras no
texto legal tem significativos efeitos de interpretao, principalmente se levarmos em
conta que juridicamente o termo alienao implica necessariamente na cesso de bem
que pertence quele que aliena, enquanto que o termo transferncia implica na
transferncia de bem, mas em cesso que pode no ser exclusivamente de bem que
pertena quele que transfere.[...] A Constituio de 1946 abriu espaos para [...]
discusses jurisprudenciais [...] em relao ao problema indgena.171
Edilton Borges entende que a poltica utilizada nesta poca continuava a
prestigiar a integrao do ndio comunho nacional, com a sua adaptao aos usos e
costumes dos colonizadores e com a consequente desnecessidade de tratamento
protecionista172.
Como corolrio da aprovao da Conveno 107 da OIT, o Brasil
promulgou o Decreto n 58.824, de 14 de julho de 1966, o qual estipulou que o direito
de propriedade, coletivo ou individual, ser reconhecido aos membros das populaes
interessadas sobre as terras que ocupam tradicionalmente173.
A Constituio de 1967, em seu art. 186, disps ser assegurada aos

silvcolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao
usufruto dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes.
Alm de assegurar a posse das terras ao povo indgena, a Constituio de
1967 tambm passou a reconhecer os direitos da populao indgena ao usufruto
exclusivo dos recursos e riquezas naturais nestas existentes. Mencionado texto
Constitucional de 1967 concedeu a titularidade das terras ocupadas pelos ndios Unio
(art. 4, IV), no obstante o Decreto n 58.824/66, que aprovou a Conveno 107 da OIT,
tivesse atribudo aos prprios ndios referida titularidade.
Com a decadncia administrativa e ideolgica do SPI iniciada por volta do
ano de 1957, situao agravada pelas acusaes de improbidade administrativa
praticada por seus funcionrios, o que repercutiu negativamente para a imagem da
instituio, aos 05 de dezembro de 1967 foi criada a FUNAI (Lei n 5.371/67) para
171
SANTOS, Slvio Coelho (Org.), op. cit., p. 89 e 90.
172
173
50
substituir o extinto SPI, a qual tinha por objetivo garantir o cumprimento da poltica
indigenista de promoo e de proteo174.
Para o Instituto Socioambiental (ISA), que uma Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico (OSCIP), com a misso de propor solues integradas a
questes sociais e ambientais, a ao da Funai durante a ditadura foi fortemente
marcada pela perspectiva assimilacionista e
as polticas indgenas foram integralmente subordinadas aos planos de defesa

nacional, construo de estradas e hidreltricas, expanso de fazendas e
extrao de minrios, sendo que a sua atuao foi mantida em plena
afinidade com os aparelhos responsveis por implementar essas polticas:
Conselho de Segurana Nacional (CSN), Plano de Integrao Nacional
(PIN), Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA) e
Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) 175.
3.2.3.6 Emenda Constitucional n. 1 (17/10/1969)
A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, dedicou

significativo espao aos povos indgenas. Referida Emenda ampliou o alcance da
proteo aos direitos da populao indgena, estabelecendo, pela primeira vez, a
nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o
domnio, a posse e a ocupao das terras habitadas pelos silvcolas. Assim assegurou a
emenda
Art. 198. As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que
a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando
reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de
todas as utilidades nelas existentes.
1. Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer
natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras
habitadas pelos silvcolas.
2. A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos
ocupantes direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a
Fundao Nacional do ndio.
Isaias Montanari Junior afirma que a maior inteno do Governo Militar

foi estabelecer um controle mais efetivo em relao s terras ocupadas pelos ndios
174
O SPI. Disponvel em: <http://www.funai.gov.br/quem/historia/spi.htm> Acesso em: 26 nov. 2012, s 15:58
horas.
175
A Fundao Nacional do ndio (FUNAI). Disponvel em <http://pib.socioambiental.org/pt/c/politicas-
indigenistas/orgao-indigenista-oficial/funai>Acesso em: 26 nov.2012, s 17:30 horas.
51
localizadas na Amaznia, consideradas estratgicas para a defesa das fronteiras

brasileiras176.
Independente da motivao real para se estabelecer a nulidade e a extino
dos atos que tenham por objetivo o domnio, a posse ou a ocupao das terras indgenas,
acabou o texto constitucional abrindo espao para discusses, inclusive, judiciais,
mormente porque vedou o direito a qualquer indenizao pelos ocupantes das citadas
terras. Manuela Carneiro da Cunha afirma que o artigo 198 poderoso: mas contraria
interesses igualmente poderosos. No faltou quem o criticasse [...] e o tentasse
deturpar177.
3.2.3.7 Estatuto do ndio
Com a promulgao do o Estatuto do ndio, Lei n 6.001/73 o legislador

definiu no art. 17, inciso I, o conceito de terras indgenas como sendo as terras
ocupadas ou habitadas pelos silvcolas, a que se referem os artigos 4, IV, e 198, da
Constituio, e mais, conferiu aos ndios o direito ao usufruto exclusivo das riquezas
naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes (art. 22).
Eis a referida disposio
Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos dos
atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a
ocupao das terras habitadas pelos ndios ou comunidades indgenas.
1. Aplica-se o disposto neste artigo s terras que tenham sido desocupadas
pelos ndios ou comunidades indgenas em virtude de ato ilegtimo de
autoridade ou particular.
A essncia da tradicionalidade- que anos depois passaria a integrar o texto

constitucional na Carta de 1988- constou do art. 23 do Estatuto do ndio ao dispor que
considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra, que, de acordo
com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade
indispensvel sua subsistncia ou economicamente til.
176
Terra Indgena e a Constituio Federal: Pressupostos Constitucionais para a caracterizao das terras
indgenas, de Isaas Montanari Junior, UFSC. Disponvel em
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_isaias_montanari_jr.pdf Acesso em 21
de out. 2012, s 21:00 horas.
177
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela., op. cit., p. 98.
52
No art. 25 do Estatuto do ndio houve o reconhecimento dos direitos dos

ndios sobre as terras que ocupavam, independe de demarcao178, dispondo, ainda, o
art. 38 acerca da insusceptibilidade de desapropriao das terras indgenas.179
O Estatuto do ndio foi o percursor, em sede de legislao
infraconstituicional, no estabelecimento da nulidade e da extino de atos que
objetivassem o domnio, a posse ou a ocupao das terras habitadas por ndios ou
comunidades indgenas, a qual, posteriormente, foi inserida na Constituio Federal de
1988.
3.3. Direitos Originrios na Atualidade
3.3.1 Constituio de 1988
As disposies concernentes s terras indgenas outrora previstas na

Emenda Constitucional n 1 de 1969 e no Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73) foram
importantes para o fortalecimento e a ampliao dos direitos dos ndios na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988.
Jos Aylwin afirma que o marco jurdico dos direitos dos povos indgenas
no Brasil est determinado pela Constituio Federal (CF) de 1988. Aprovada com o
fim dos governos militares, suas disposies relativas aos povos indgenas e seus
direitos so, at esta data, uma das mais avanadas da America Latina180.
Assim estabeleceu a Constituio de 1988
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,

lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas
em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradies.
178
BRASIL, Leis e Documentos. Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Art. 25. O reconhecimento do direito dos
ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio
Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas,
atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas
cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica.
179
Idem. Leis e Documentos. Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Art. 38. As terras indgenas so
inusucapveis e sobre elas no poder recair desapropriao salvo o previsto no art. 20.
180
AYLWIN, Jos, op. cit., p. 12.
53
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua

posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s
podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da
lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os
direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, "ad
referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que
ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps
deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o
retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que
tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere
este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s
benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.
Percebe-se do texto constitucional a insero de originrios para o direito

dos ndios e de tradicionalmente para a forma de ocupao da terra por estes. A
relevncia de tais acrscimos ser analisada ainda neste captulo.
O art. 232 da Constituio Federal de 1988 conferiu legitimidade ad causam
s comunidades indgenas para o ingresso em juzo, na defesa de seus direitos e
interesses, o que refora a eficcia da proteo constitucional. Tal legitimidade j havia
sido, anteriormente, prevista no art. 37181 do Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73).
Visando dar maior efetividade s demarcaes administrativas das terras indgenas, o
art. 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias disps que a Unio
concluiria tais demarcaes, no prazo de cinco anos, a partir da promulgao da
Constituio182.
Alm do Captulo VIII do Ttulo VIII da Constituio Federal de 1988 ter
sido destinado aos ndios, a partir desta Constituio o Poder Pblico passou a ser o
responsvel pela proteo integral dos direitos dos povos indgenas como visto nos
artigos 20, XI183; 22, XIV184; 49, XVI185; 109, XI186 e 176, 1 187
, cuja
181
BRASIL, Leis e Documentos. Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988. Art. 37. Os grupos
tribais ou comunidades indgenas so partes legtimas para a defesa dos seus direitos em juzo, cabendo-lhes, no caso,
a assistncia do Ministrio Pblico Federal ou do rgo de proteo ao ndio.
182
Idem, op. cit. Art. 67. A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da
promulgao da Constituio.
183
Idem, op. cit. Art. 20. So bens da Unio: XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
184
Idem, op. cit. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XIV - populaes indgenas;
54
responsabilidade pelas medidas de proteo foram centralizadas na FUNAI Fundao

Nacional do ndio, inclusive a responsabilidade pelas demarcaes das terras
indgenas188.
Este extenso tratamento resultou de um acordo poltico que envolveu os
vrios partidos e segmentos interessados na questo indgena e que foi aprovado por
497 votos no plenrio da Assembleia Nacional Constituinte189. Aspectos econmicos da
questo indgena e as respectivas exigncias dos grupos importantes tiveram significado
determinante para a configurao dos direitos indgenas na Constituio em comento190.
3.3.2 Conveno n 169 da OIT
Em 2002 houve o fortalecimento da proteo jurdica dos direitos dos povos

indgenas e tribais191 com a ratificao por parte do Brasil da Conveno n 169 da OIT,
promulgada pelo Decreto n 5.051, de 19 de abril de 20 de abril de 2004. Jos Aylwin
afirma que
o convnio reconhece ademais a esses povos, o direito de propriedade e de
posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam assim como sobre seus
territrios indgenas, conceito que recobre a totalidade do habitat das regies
que ocupam ou utilizam de alguma maneira; sobre os recursos naturais,
incluindo a participao na utilizao, administrao e conservao dos ditos
recursos e a consulta prvia a participao nos lucros e indenizao por
prejuzo tratando-se da explorao e ou aproveitamento dos recursos do
subsolo localizados em suas terras, assim como o direito a no ser trasladado
de suas terras e territrios sem seu consentimento.192
Edilton Borges de Carvalho afirma que a importncia da demarcao das

terras aos povos indgenas foi reconhecida no plano internacional atravs da Conveno
n 169 da OIT ratificada pelo Brasil e pelos programas como o PPTAL que
disponibiliza verba internacional para custear tal processo193.
185
Idem, op. cit. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: XVI - autorizar, em terras indgenas, a
explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
186
Idem, op. cit. Art. 109 -Aos juzes federais compete processar e julgar: XI - a disputa sobre direitos indgenas.
187
Idem, op. cit. Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem
Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais
e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente podero ser efetuados mediante
autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas
quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.
188
MONTANARI JNIOR, Isaas, op. cit., p. 6.
189
Idem, ibidem.
190
KAYSER, Harmut-Emanuel, op. cit.,p. 175.
191
AYLWIN, Jos, op. cit.,p. 15.
192
Idem, ibidem.
193
CARNEIRO, Ediltonborges, op. cit., p. 89.
55
Jos Aylwin noticia a criao em abril de 2007 de uma Comisso Nacional

de Poltica Indigenista que, em tese, abriria um novo cenrio nas relaes entre os povos
indgenas e o Estado. Afirma que a referida comisso no assegurou a participao
efetiva dos representantes dos povos interessados e, ainda, evidenciou a inteno do
governo de favorecer a minerao em territrios indgenas, questo esta rechaada junto
CNPI. Assegura que, apesar das limitaes de que padece a CNPI, os povos indgenas
criam expectativas de avano na adequao da legislao e poltica pblica, por
intermdio de tal comisso194.
3.4 A questo da tradicionalidade da ocupao indgena
A partir da insero na Constituio Federal de 1988 da tradicionalidade da

ocupao pelos ndios abriu-se espao para ampla discusso acerca da caracterizao da
terra indgena. H aqueles que defendem que a tradicionalidade no est caracterizada
no tempo de ocupao, mas no modo de ser, viver e utilizar a terra, dentro de seus
padres culturais195, sendo o modo tradicional da relao dos ndios com sua terra (ao
contrrio da interpretao cvel de posse)196.
Edilton Borges Carneiro entende que as terras podem ser consideradas como
tradicionalmente ocupadas por ndios, mesmo no havendo habitao por estes
Quando a Constituio utiliza o termo terras tradicionalmente ocupadas, e

ao final do pargrafo primeiro do artigo 231 asseguram que todos os quatro
critrios elencados devem ser observados segundo os usos, costumes e
tradies de cada povo, faz ver que esses parmetros no sejam unvocos
nem universais, pois cada povo tem usos, costumes e tradies bastante
diversos. Isso faz com que uma determinada rea, mesmo no mais habitada
pelos povos indgenas, dentro dos parmetros de habitao da cultura
ocidental, possa ser considerada terra indgena, pois o fato de no mais
estarem habitando pode ter se dado por um costume de deslocamento dentro
do espao, por diversos fatores culturais ou tradicionais, ou ainda, por
remoo forcada pelos no-ndios, o que no descaracteriza a
tradicionalidade em funo dos usos, costumes e tradies. [...]197
Jos Afonso da Silva destaca que
o tradicionalmente refere-se, no a uma circunstncia temporal, mas ao modo

tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional
194
AYLWIN, Jos, op.cit., p. 20.
195
Idem p. 42.
196
KAYSER, Harmut-Emanuel, op. cit., p. 235.
197
CARNEIRO, Edilton Borges, op. cit., p. 43 e 44.
56
de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a

terra, j que h comunidades mais estveis, outras menos estveis, e as que
tm espaos mais amplos pelo qual se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se
realize segundo seus usos, costumes e tradies[...]198.
Exemplo prtico da adoo de tal entendimento vislumbrado em laudo

pericial de autoria da antroploga Joana Aparecida Fernandes Silva, onde h o
reconhecimento de que a rea em litgio est ocupada pelos autores do processo e que
os Kaiabi foram transferidos em virtude do loteamento de seu territrio, da venda de
suas terras a particulares, no final da dcada de 1959. Contudo, a referida perita-
antroploga acabou por concluir que a Terra Indgena Batelo um local de ocupao
tradicional e fundamental a preservao da cultura e reproduo dos Kaiabi.199
Entretanto, a confuso conceitual do que seja terras tradicionalmente
ocupadas por ndios pode ser percebida em esclarecimentos a laudo histrico-
antropolgico de autoria da Dra. Edir de Pina Barros
Reafirmo que o quesito fica prejudicado por extrema confuso conceitual . A

ocupao tradicional se esteia na cultura que fornece as coordenadas
socioculturais e cosmolgicas para a ocupao do espao.
Terras ocupadas tradicionalmente, no campo da Antropologia, so aquelas
que um dado grupo humano ou sociedade reproduz a sua vida dentro de suas
formas culturais especficas. Ou seja, a partir de coordenadas culturais que
lhes so prprias, provenientes de seu sistema econmico, de sua forma de
parentesco, de sua organizao social. Assim sendo, alm de constituir um
recurso natural, ele tambm um recurso sociocultural. Delas um grupo
especfico, atuando como sujeito coletivo e uno, extraem os meios para
garantir a sua sobrevivncia fsico-cultural. uma realidade instituda em
termos socioculturais.
Assim sendo, h que se considerar as formas singulares de uso dos recursos
naturais pela populao indgena em tela, da sua organizao e da
distribuio espacial dos seus contingentes demogrficos, da percepo de
suas relaes com os lugares onde viveram e morreram seus antepassados, de
sua importncia para o seu dever, enquanto povo.
[...]
As terras ocupadas so ocupadas tradicionalmente quando essa ocupao se
realiza de acordo com os valores morais do grupo humano que nela habita, o
que no significa necessariamente ocupao imemorial, desde pocas
remotas que j se perderam na memria e assim, somente estas seriam as
terras deles.[...]200
No voto-vista do Ministro Menezes Direito, apresentado no julgamento da

Petio n 3.388/RR, esclareceu-se que
o conceito indica modo de ocupao, a maneira pela qual os ndios se

relacionam com a terra. um novo ngulo em relao ao que previam as
198
199
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO. Ao anulatria de atos administrativos com cumulaes.
Processo n. 0009617-44.2004.4.01.3600 (2004.36.00.009616-7). 3 Vara Federal.
200
Idem. Ao cautelar de produo antecipadas de provas. Processo n. 2003.36.00.0011282-2. 2 Vara Federal.
57
Constituies anteriores que, se de um lado justifica a extenso geogrfica

dos direitos a serem reconhecidos, de outro pode significar a exigncia de
que a ocupao pelos ndios se d em conformidade com a cultura e o modus
vivendi que se deseja preservar.
J o Ministro Ayres Brito, no mesmo julgamento destacou que
o marco da tradicionalidade da ocupao. No basta, porm, constatar uma

ocupao fundiria coincidente com o dia e ano da promulgao do nosso
Texto Magno. preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo
espao fundirio se revista do carter da perdurabilidade. Mas um tipo
qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupao indgena, no
sentido entre anmico e psquico de que viver em determinadas terras tanto
pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os ndios (Anna Pata, Anna
Yan: Nossa Terra, Nossa Me). Espcie de cosmogonia ou pacto de
sangue que o suceder das geraes mantm inclume, no entre os ndios
enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de
uma s realidade telrica: os ndios e as terras por ele ocupadas. As terras,
ento, a assumir o status de algo mais que til para ser um ente. A
encarnao de um esprito protetor. Um bem sentidamente congnito, porque
expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnogrfica, marcada pelo
fato de cada gerao aborgine transmitir a outra, informalmente ou sem a
menor preciso de registro oficial, todo o espao fsico de que se valeu para
produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicao
lingstica e social genrica.
Verifica-se da interpretao jurdica conferida pelos Ministros do Supremo

Tribunal Federal que a tradicionalidade prevista na Constituio Federal de 1988 no
afastou o pressuposto da ocupao permanente, apenas deu enfoque para o modus
vivendi indgena, que uma modalidade de vida enraizada pela tradio, reforada pela
forma de trabalhar e viver na rea, como bem destacou o Ministro Ayres Brito.
Gursen de Miranda destaca que a tradicionalidade da posse indgena,
assim, exige continuidade viva, no apenas histrica, e acresce que tradicionalidadede
continuidade viva pressupe efetiva a ocupao das terras pelos indgenas, ou seja,
somente nos casos em que as terras sejam efetivamente habitadas pelo ndio201.
Acrescenta, ainda, Gursen de Miranda que
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, no so apenas a rea onde

eles moram, as por eles habitadas em carter permanente; mas so, tambm,
as utilizadas para suas atividades produtivas, como trabalhador rural na sua
mais ampla expresso, na pecuria, na agricultura, no extrativismo agrrio
(vegetal e animal); mais, ainda, as imprescindveis preservao dos recursos
ambientais necessrios ao seu bem-estar, as reas preservadas com
ecossistema natural necessrios vida do ndio; mais especialmente,as
necessrias sua reproduo fsica e cultural, rea onde possa ser
desenvolvido o grupo e suficiente comunidade com a reproduo.
201
MIRANDA, Alcir Gursen de. O Direito e o ndio. Belm: CEJUP, 1994. p. 73 e 74.
58
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, assim, somente podem ser

caracterizadas como tal se atender a estas necessidades dos ndios, como
202
seres humanos, tm um direito.
Em artigo publicado pelo Dr. Wagner Gonalves203, intitulado de Terras de

Ocupao Tradicional - Aspectos Prticos da Percia Antropolgica, referido
Procurador da Republica exalta a permanncia da posse como basilar inarredvel do
direito do ndio sobre a terra
A segunda concluso, SMJ., decorre do fato de a expresso terras

tradicionalmente ocupadas pressupor habitao em carter permanente,
como base de um habitat, no sentido ecolgico da relao de um povo
com a terra onde vive. Tal relao, de conseguinte, visa garantir posse
permanente, que, tambm no dizer de Jos Afonso da Silva, no significa
um pressuposto do passado como ocupao efetiva, mas, especialmente,
uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienveis e
indisponveis so destinadas, para sempre, ao seu habitat.
Habitao de carter permanente pressupe, entretanto, um fato concreto,
a prpria ocupao indgena sobre determinada rea, que lhe destinada
posse permanente, para sempre.
Tal fato, in casu, no est desassociado dos demais elementos antes
referidos, que se interagem, para definir o que seja terra tradicionalmente
indgena, como antes assinalado. Contudo, deve o expert (SMJ) partir da
situao atual, pelo fato da existncia da habitao permanente, da se
apurando, face ao reconhecimento do direito originrio e congnito, a
extenso do territrio necessrio ao desenvolvimento e bem-estar das
comunidades indgenas, segundo seus usos, costumes e tradies - habitat
de um povo.
O objetivo da norma constitucional foi de conferir aos ndios o direito s

terras efetivamente ocupadas. Da prpria literalidade do 1 do art. 231 da Constituio
Federal de 1988 possvel perceber o equvoco das vises romnticas de alguns acerca
da tradicionalidade da posse, acima destacadas, visto ser induvidosa a obrigatoriedade
da ocupao permanente para o reconhecimento da terra como sendo indgena.
Isaias Montanari Junior chama a ateno para o fato de que no se pode negar
que a interveno religiosa causou em vem impondo transformaes tradicionalidade
indgena, entretanto tais interferncias no anulam o carter tradicional dos povos
nativos204. Conforme ser analisado nesta dissertao, o Conselho Indigenista Missionrio
(CIMI) tem atuao assdua na defesa dos interesses dos ndios nas demarcaes das terras
indgenas, o que corrobora com a preocupao de Isaias Montanari Junior.
202
MIRANDA, Alcir Gursen de, op. cit.,p. 69.
203
Terras de ocupao tradicional: aspectos prticos da pericia antropolgica. In A Pericia Antropologica em
processos Judiciais, organizado por Orlando Sampaio Silva e outros, e editado pela Ed. da UFSC, 1994, p. 79 e 87.
204
MONTANARI JNIOR, Isaas, op. cit.
59
Defesas inspiradas em concepes romnticas e ideolgicas, de que a

caracterizao das terras tradicionalmente ocupadas por ndios independe da efetiva
ocupao, evidencia contrariedade as disposies legais e constitucionais analisadas
neste captulo, bem como ao entendimento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
acerca da matria, acima destacados. JOS CRETELLA Jr. assim destaca
As regras jurdicas constitucionais (art. 20, XI, 231 e 232, com seus
respectivos pargrafos), pela primeira vez, asseguram s populaes indgenas
inmeros direitos, antes postergados.
As Constituies de 1934, 1937 e 1946 outorgaram aos silvcolas a posse das
terras que ocupassem em carter permanente, vedando-lhes, porm, a
alienao daquele patrimnio.
Reafirmando o pensamento de Carlos Maximiliano, o jurista Carlos Medeiros
Silva ressalva que dar efeito retroativo proteo possessria, em favor dos
silvcolas, no teria sentido prtico, nem razovel, porque isto importaria, sem
limite no tempo, na devoluo de todo o territrio nacional aos seus primitivos
habitantes (Parecer, em RDA, 122: 384-385).
Desse modo, silvcolas que tenham habitado, mas que deixaram de habitar,
bem como silvcolas que passem a habitar durante certo tempo uma rea esto
fora da proteo constitucional, que se estende apenas aos naturais, em carter
permanente: que tenham habitado e que continuem a habitar de maneira
ininterrupta uma dada regio.205
Tradicionalidade no pode transmutar-se em confisco de terras particulares,

especialmente quando inexistente o pressuposto da ocupao permanente, sob pena de
oportunizar ao Poder Publico desapropriar sem indenizao, como afirma Paulo
Torminn Borges206. Na realidade, na demarcao de uma terra indgena o que se levar
em considerao a posse permanente da comunidade interessada, de forma que,
caracterizado tal pressuposto, os demais preconizados pela Constituio Federal possam
se manifestar e possibilitar o emprego da tradio nas atividades produtivas e na
reproduo fsica e cultural.
3.5 Pressuposto para a configurao dos direitos originrios dos ndios
Para alguns doutrinadores, a configurao da terra indgena seria a

cumulao de quatro pressupostos: 1) que a terra seja habitada pelos ndios em carter
permanente; 2) que os ndios utilizem a terra para as atividades produtivas; 3) que a
terra seja necessria para a manuteno dos recursos indispensveis ao bem-estar dos
ndios e 4) que a terra seja necessria reproduo fsica e cultural. Defendem que
205
CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. v. 7. 2. ed. So Paulo: Forense Universitria [s.d].
206
BORGES, Paulo Torminn. Institutos Bsicos do Direito Agrrio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 167.
60
esses pressupostos devem estar cumulados, sendo que a existncia de apenas um ou de

alguns, e no de todos, no suficiente207.
Entretanto, da anlise e interpretao de todas as disposies
infraconstitucionais e constitucionais brasileiras supramencionadas, inclusive as atuais,
observa-se que em todas elas h a obrigatoriedade de existncia de ocupao ou
habitao ou posse permanente para a proteo das terras indgenas. Permanente
significa que permanece; contnuo208. Impossvel imaginar que a terra seja
imprescindvel s atividades produtivas, manuteno dos recursos naturais e reproduo
fsica e cultural dos ndios, se eles no a habitam.
A preexistncia da posse indgena sobre determinada rea o pressuposto
principal para a configurao dos direitos originrios dos ndios sobre a terra, pois
somente com a configurao desse pressuposto que os demais podero se manifestar.
Essa concepo extrada do voto-vista apresentado pelo Ministro Menezes
Direito no julgamento do caso Raposa Serra do Sol (Petio n 3.388/RR), onde afirma
que a habitao permanente no o nico parmetro a ser utilizado na identificao
das terras indgenas. Em verdade, o parmetro para identificar a base ou o ncleo da
ocupao das terras indgenas, a partir do qual as demais expresses dessa ocupao
devem se manifestar.
Tal concluso tambm encontrada no voto do relator, Ministro Ayres
Brito, apresentado no mesmo julgamento, o qual defende que a ocupao , portanto,
um fato a ser verificado. Em segundo lugar, as terras indgenas so terras ocupadas
tradicionalmentepelos ndios.
Essa interpretao, mesmo antes da promulgao da Constituio Federal de
1988, j era destacada por Pontes de Miranda
O texto respeita a posse do silvcola, posse a que ainda se exige o pressuposto

da permanncia. O juiz que conhecer de alguma questo de terras deve
aplicar a regra jurdica, desde que os pressupostos estejam provados pelo
silvcola, ou constem dos autos, ainda que alguma das partes ou terceiro
exiba ttulo de domnio. Desde que h posse e permanncia ou a localizao
207
Assim a concepo de MIRANDA, Alcir Gursen de. O Direito e o ndio. Belm: CEJUP, 1994. p. 68, e de
KAYSER, Harmut-Emanuel. Os direitos dos povos indgenas no Brasil: desenvolvimento histrico e estgio
atual. Traduo Maria da Glria Lacerda Rurack, Klaus-Peter Rurack. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p.
234, CARNEIRO, Edilton Borges de, in A Inconstitucionalidade da Reduo de Terras Indgenas no Processo
Demarcatrio por Caracterizar Remoo, e de SILVA, Orlando Sampaio e outros obras j referenciadas nesta
dissertao.
208
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2000. p. 529.
61
permanente, a posse da terra do nativo, porque assim o diz a

209
Constituio.
De igual modo, o Ministro Marco Aurlio, esclareceu no Mandado de

Segurana n 21.575-5/MS, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal que a
atual Carta no assegura aos indgenas o retorno s terras que outrora ocuparam, seja
qual for a situao jurdica atual e o tempo transcorrido desde que as deixaram. O
reconhecimento de direitos contidos no artigo 231 est ligado, no particular, s terras
que tradicionalmente ocupam (presente), sendo que houve ntida preocupao em
definir o sentido da expresso. [...].
Refora esse entendimento o art. 25 do Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73),
o qual destaca que o reconhecimento dos direitos dos ndios atender situao atual e
ao consenso histrico sobre a antiguidade da ocupao, como tambm a determinao
contida no art. 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, reforado pelo
Decreto n 608 de 20 de julho de 1992, para que a Unio conclua a demarcao das
terras indgenas no prazo de cinco anos, contados da promulgao da Constituio de
1988.
H quem defenda que a circunstncia de a terra no estar mais habitada
pelos povos indgenas no fato que a descaracteriza como indgena, porquanto a
ausncia de habitao pode ter ocorrido por diversos fatores culturais ou tradicionais, ou
ainda, por remoo forcada por parte dos no-ndios210. A partir desse pensamento, h a
defesa de que a permanncia da posse no seria o pressuposto apto a caracterizar a terra
indgena.
Contudo, a literalidade dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais,
como tambm a interpretao do Supremo Tribunal Federal, nos votos dos ministros
Menezes Direito e Ayres Brito acima destacados, corroboram com o entendimento de
que a posse permanente o pressuposto principal para a configurao das terras
ocupadas pelos ndios, sendo os demais, preconizados pelo pargrafo 1 do art. 231 da
Constituio Federal de 1988, sucessivos.
A posse permanente dos ndios o pressuposto que garante a preservao
do habitat211, o qual, por sua vez, possibilitar a utilizao da terra para as atividades
209
MIRANDA, Pontes de,Comentrios Constituio de 1967: com a emenda de n. 1, de 1969. t.6. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1970.p. 456.
210
CARNEIRO, Edilton Borges, op. cit., p. 43 e 44.
211
Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In Santilli, Juliana (coord). Os direitos indgenas e a
Constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos Indgenas e Sergio Fabris, 1993. p. 45 e 50.
62
produtivas, a preservao dos recursos ambientais e a reproduo fsica e cultural dos

ndios, segundo seus usos, costumes e tradies.
A histria revela que, no passado, os ndios eram caadores nmades, onde
s existiam povos dispersos212. Considerar que uma terra indgena apenas pelo fato
de ter o ndio, um dia, por ali perambulado, seria oportunizar o confisco de terras
particulares e desvirtuamento dos ditames constitucionais.
Em voto apresentado no Mandado de Segurana n 20.234, que tramitou
perante o Supremo Tribunal Federal, o Ministro Cordeiro Guerra j alertava para o
equvoco na configurao das terras indgenas ao registrar que [...] ns poderamos at
confiscar as terras de Copacabana ou Jacarepagu, porque j foram ocupadas por
Tamois [...]. De igual modo, o Ministro Marco Aurlio Melo, em voto Mandado de
Segurana n 21.575-5/MS, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal, destacou
imagine-se o que poder vir a acontecer com reas em que hoje existem grandes
cidades e que outrora foram ocupadas por ndios.
Carlos Medeiros Silva213 defende que dar efeito retroativo proteo
possessria, em favor dos silvcolas, no teria sentido prtico, nem razovel, porque isto
importaria, sem limite no tempo, na devoluo de todo o territrio nacional aos seus
primitivos habitantes (Parecer, em RDA 122/384-385).
A possibilidade de desvirtuamento do pressuposto principal para a
caracterizao das terras indgenas, que encontra-se, atualmente, estabelecido na
Constituio Federal e no Estatuto do ndio foi tema de reportagem publicada na revista
VEJA, editora Abril, edio 2294, ano 45, n 45, do dia 07 de novembro de 2012,
pgina 85, que assim registrou
Os caiovs formam o segundo grupo indgena mais populoso do Brasil, atrs

apenas dos ticunas, do Amazonas. Segundo o IBGE, h 43400 membros
dessa etnia no pas. Eles transitam livremente entre os dois pases, como parte
de sua tradio nmade. Os antroplogos os convenceram de que o
nascimento ou o sepultamento de um de seus membros em um pedao de
terra que ocupem enquanto vagam pelo Brasil o suficiente para
considerarem toda a rea de sua propriedade. Com base nessa viso absurda,
todo o sul do Mato Grosso do Sul teria de ser declarado rea indgena e o
resto do Brasil que reze que os antroplogos no tenham planos de levar os
caiovs para outros estados, pois em pouco tempo todo o territrio brasileiro
poderia ser reclamado pelos tutores dos ndios.
212
ROCHA, Leandro Mendes. A poltica indigenista no Brasil: 1930-1967.Goinia: UFG, 2003. p. 156.
213
Constituio de 1988 no permite invaso de terras por ndios. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-ago-21/constituicao_nao_legitima_invasao_terras_indios?pagina=15> Acesso em:
13 jan. 2013, s 21:27 horas.
63
induvidoso que as terras tradicionalmente ocupadas por ndios so terras

de h muito ocupadas, tanto que o sentido protetivo estabelecido pelas legislaes e
constituies analisadas nesta pesquisa de manuteno de uma situao preexistente,
atualmente denominada de direitos originrios. O Ministro Menezes Direito afirmou
que cuida-se, a um s tempo, de uma presena constante e de uma persistncia nessas
terras. Terras eventualmente abandonadas no se prestam configurao de terras
indgenas, como j afirmado na Smula n 650 do STF214.
Exige-se, ainda, que a presena dos ndios na terra seja constatada na data
da promulgao da Constituio215, de forma a serem salvaguardados os seus direitos
originrios. essa a condicionante estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do caso Raposa Serra do Sol e que ainda ser analisada nessa dissertao.
214
Trecho do voto-vista o Ministro Menezes Direito no Julgamento do caso Raposa Serra do Sol, Petio n
3.388/RR, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal.
215
FERREIRAFILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. v.4. So Paulo:
Saraiva, 1995. p. 117 e 118.
64
4 DEMARCAES DAS TERRAS INDGENAS NO ESTADO DO MATO

GROSSO
4.1 Processo Administrativo de Demarcao da Terra Indgena
De acordo com o Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73) as terras indgenas,

por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero
administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do
Poder Executivo. (art. 19). Edilton Borges Carneiro entende que o processo de
demarcao justamente o processo pelo qual se concretiza o reconhecimento
constitucional no qual o Estado reconhece a terra indgena, identificando seus limites
para que a partir deste momento possa cumprir a sua obrigao constitucional de
proteg-la, juntamente com seus bens.216
Gursen de Miranda destaca que se for correta, a demarcao das terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios ato meramente declaratrio, haja vista que o
reconhecimento do direito dos ndios e comunidades indgenas posse permanente das
terras por eles habitadas, nos termos do art. 231, 1, da Constituio Federal,
independer de sua demarcao.217
Antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, a demarcao
administrativa das terras indgenas era regulada pelo Decreto n 94.945, de 23 de
setembro de 1987. Referido Decreto no previa a possibilidade de impugnao dos
estudos de identificao e delimitao pelos no-ndios, tampouco a participao dos
ndios no processo administrativo, muito embora o 2 do art. 2 do mencionado
Decreto previsse que os estudos de identificao e delimitao seriam coordenados por
antroplogo, sertanista ou indigenista218.
216
CARNEIRO, Edilton Borges, op. cit.,p. 89.
217
MIRANDA, Alcir Gursen de, op. cit., p. 78.
218
BRASIL. Leis e Documentos. Decreto n. 94.945, de 23 de setembro de 1987. Art. 2 [...] 1 Equipe tcnica
proceder aos levantamentos e estudos sobre a identificao e delimitao das terras de que trata este artigo sob a
coordenao da Fundao Nacional do ndio - Funai. [...] 4 A Funai, louvando-se nos trabalhos da equipe tcnica
referidos no 1 e levando em conta a antiguidade da ocupao indgena, a existncia de benfeitorias, povoados e
projetos oficiais, bem assim a situao atual da rea respectiva, propor a sua demarcao.[...] Art. 3. A proposta da
Funai ser examinada por Grupo de Trabalho Interministerial que emitir parecer conclusivo, submetendo-o
considerao dos Ministros do Interior, da Reforma e do Desenvolvimento Agrrio e, quando se tratar de terras na
Faixa de Fronteira, tambm ao Secretrio-Geral do Conselho de Segurana Nacional.[...] 5 Aprovada a proposta, os
65
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 231, caput219,estabeleceu a

competncia da Unio para a demarcao das terras indgenas, cuja regulamentao do
respectivo processo administrativo se deu, inicialmente, por intermdio do Decreto n
22, de 04 de fevereiro de 1991, o qual, por sua vez, revogou o Decreto n 94.945, de 23
de setembro de 1987.
Em que pese o Decreto n 22, de 04 de fevereiro de 1991 estabelecesse fases
similares quelas do Decreto n 94.945, de 23 de setembro de 1987, duas importantes
diferenas foram estabelecidas pelo primeiro, quais sejam: a participao dos ndios em
todas as fases do processo e o estabelecimento do reassentamento de ocupantes no-
ndios cadastrados pelo grupo tcnico220.
O Decreto n 608 de 20 de julho de 1992 alterou, em parte, o Decreto n 22,
de 04 de fevereiro de 1991, de forma a fazer registrar em seu art. 7 que o o rgo
federal de assistncia ao ndio proceder, at 5 de outubro de 1993, reviso das terras
indgenas consideradas insuficientes para a sobrevivncia fsica e cultural dos grupos
indgenas. Posteriormente, o Decreto n 1.775, de 08 de janeiro de 1996, revogou o
Decreto n 22, de 04 de fevereiro de 1991 e passou a dispor sobre o procedimento
administrativo de demarcao das terras indgenas.
O Decreto n 1.775, de 08 de janeiro de 1996 o que vige at os dias atuais.
A demarcao administrativa das terras indgenas se d em sete fases:
Ministros do Interior, da Reforma e do Desenvolvimento Agrrio e, quando se tratar de terras na Faixa de Fronteira,
tambm o Secretrio-Geral do Conselho de Segurana Nacional, baixaro Portaria Interministerial declarando a rea
como de ocupao indgena e estabelecendo seus limites, cuja demarcao far-se- administrativamente pela Funai.
Art. 4. A demarcao das Terras Indgenas, obedecido o processo Administrativo deste decreto, ser submetida
homologao do Presidente da Repblica. Pargrafo nico.A Funai providenciar o registro da demarcao em livro
prprio do Servio do Patrimnio da Unio e no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de situao das terras,
aps sua homologao.[...]
219
BRASIL. Leis e Documentos. Constituio da Republica Federativa do Brasil 1988. Art. 231. So reconhecidos
aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
220
Idem. Decreto n 22, de 04 de fevereiro de 1991. Art. 2. A demarcao das terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios ser precedida de identificao por grupo tcnico, que proceder aos estudos e levantamentos, a fim de
atender ao disposto no 1 do art. 231 da Constituio.[...] 6 Concludos os trabalhos de identificao, o grupo
tcnico apresentar relatrio circunstanciado ao rgo federal de assistncia ao ndio, caracterizando a terra indgena
a ser demarcada. 7 Aprovado o relatrio pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, este o far publicar no
Dirio Oficial da Unio, incluindo as informaes recebidas de acordo com o 5. 8 Aps a publicao de que
trata o pargrafo anterior, o rgo federal de assistncia ao ndio encaminhar o respectivo processo de demarcao
ao Ministro da Justia que, caso julgue necessrias informaes adicionais, as solicitar aos rgos mencionados no
5 para que sejam prestadas no prazo de trinta dias. 9 Aprovando o processo, o Ministro da Justia declarar,
mediante portaria, os limites da terra indgena, determinando a sua demarcao. 10. No sendo aprovado o processo
demarcatrio, o Ministro da Justia devolv-lo- para reexame, no prazo de trinta dias. Art. 3. 3 O grupo indgena
envolvido participar do processo em todas as suas fases.[...] Art. 4. Durante o processo de demarcao, o rgo
fundirio federal proceder ao reassentamento de ocupantes no-ndios, podendo para tanto firmar convnio como o
rgo federal de assistncia ao ndio. Pargrafo nico. O rgo fundirio federal dar prioridade ao reassentamento
de ocupantes no-ndios cadastrados pelo grupo tcnico, obedecidas as normas especficas.[...] Art. 9.A demarcao
das terras indgenas, obedecido o processo administrativo deste decreto, ser submetida homologao do Presidente
da Repblica.Art. 10.Aps a homologao, o rgo federal de assistncia ao ndio promover o seu registro em
cartrio imobilirio da comarca correspondente e no Departamento do Patrimnio da Unio.
66
1 - Estudos de identificao e delimitao da terra indgena, mediante a

constituio de um grupo de trabalho que ser coordenado por um antroplogo, sendo
que tais estudos culminaro com a elaborao de um relatrio circunstanciado
caracterizando a terra indgena a ser demarcada.
2 - Aprovao do mencionado relatrio pelo Presidente da FUNAI, o qual
far publicar no DOU e no prazo de 15 dias, contados da data em que receber o
relatrio, um resumo deste, acompanhado de memorial descritivo e o mapa da rea, os
quais tambm sero afixados na sede da Prefeitura Municipal da situao do imvel.
3 - Apresentao de contestaes pelos Estados e Municpios onde se
localize a rea sob demarcao e pelas demais partes interessadas, os quais tero o prazo
de at 90 dias aps a publicao do relatrio para faz-lo, instruindo as razes de
impugnao com as provas que entenderem pertinentes.
4 - Em at 30 dias aps o envio pela FUNAI dos estudos, contestaes e
pareceres acerca das razes de impugnao e provas, o Ministro da Justia poder:
declarar mediante portaria, os limites da terra indgena, determinando a sua demarcao
com respectiva publicao no D.O.U.; prescrever diligncias que julgar necessrias, que
sero cumpridas no prazo de 30 dias ou desaprovar a identificao da terra indgena,
determinando o retorno dos autos FUNAI, mediante deciso fundamentada.
5 - Declarado os limites por portaria do Ministro da Justia, a FUNAI
iniciar a demarcao fsica da rea com a colocao de marcos e placas indicativos de
que se trata de terra indgena, incumbindo ao INCRA a realizao do levantamento para
eventual reassentamento dos ocupantes no-ndios.
6 -Submisso do processo administrativo ao Presidente da Repblica para a
correspondente homologao por Decreto, o qual ser publicado no DOU.
7 -Em at 30 dias aps a publicao do Decreto Presidencial, a FUNAI
promover o registro da rea em nome da Unio no respectivo registro imobilirio da
comarca correspondente a situao do imvel.
Jos Aylwin entende existir apenas 06 fases no processo administrativo,
assim descrevendo-as
[...] com ele estas terras devem passar por seis etapas para serem demarcadas:
identificao, mediante um grupo de trabalho que apresenta um informe
circunstanciado das terras indgenas e que deve ser aprovado pela FUNAI;
contraditrio, etapa em que se d oportunidade a terceiros de impugnar
administrativamente o processo de demarcao; declarao dos limites,
mediante Portaria do Ministro da Justia; demarcao fsica da terra, etapa
em que deveria ser realizado o assentamento dos eventuais ocupantes no-
67
indgenas; homologao, por meio de decreto presidencial; e registro, no

Registro de Imveis do localidade e na Decretaria de Patrimnio da Unio.
Isso determina, na prtica, que a demarcao seja um processo complexo de
221
longa tramitao.
Discorda-se de Jos Aylwin, visto que a fase de aprovao do relatrio

circunstanciado pelo Presidente da FUNAI deve ser entendida como uma das etapas do
processo administrativo, inclusive porque a partir dela que se dar publicidade aos
atos administrativos e se garantir o contraditrio.
Registre-se que o Decreto n 1.775, de 08 de janeiro de 1996 passou a
garantir o contraditrio aos no-ndios, circunstncia que resultou em descontentamento
por parte da doutrina. Na viso de Jos Aylwin
A introduo do contraditrio, possibilita a impugnao administrativa deste

processo, foi e alvo de questionamentos por parte das organizaes de
povos indgenas e de direitos humanos, pois que veio facilitar na prtica, a
colocao de recursos por parte de fazendeiros contra a demarcao das terras
222
de ocupao tradicional indgena.
Edilton Borges Carneiro entende que a utilizao do contraditrio no

processo administrativo de demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol culminou
com a demora em seu desfecho. Em suas palavras
Sabe-se que o contraditrio um dos instrumentos mais democrticos do

estado de direito, porm seu uso requer regulao para que no se torne
instrumento de empecilho e protelatrio da deciso, seja ela administrativa ou
judicial.
[...]
A questo da homologao da terra indgena Raposa Serra do Sol em
Roraima, se arrastou por vrios anos, e depois do decreto 1775/96, com a
abertura da possibilidade do exerccio do contraditrio retroativo, tornou cada
vez mais demorado o seu desfecho, em razo de uma avalanche de aes que
tramitaram na Justia Federal daquele Estado, existindo vrios recursos e
mandados de segurana impetrados no Supremo Tribunal Federal.223
Maria Yedda Leite Linhares registra que o estabelecimento do

contraditrio foi um retrocesso na luta pela preservao da populao indgena
brasileira, segundo a qual
[...] Obedecendo a essas presses o ento ministro da justia, Nelson Jobim,

atravs do decreto 1.775, de 1996, estabeleceu que 307 reservas indgenas,
das 554 existentes, podero ser revistas se questionadas pelos fazendeiros que
221
222
Idem, p. 14.
223
CARNEIRO,Edilton Borges, op. cit., p. 18 e 19.
68
alegam ser proprietrios na rea. A ao do governo representa, assim, um

fantstico retrocesso na luta pela preservao da populao indgena
brasileira. O decreto 1.775 permitiu a reabertura de inmeras disputas entre
ndios e fazendeiros, questionando reservas existentes e impedindo as
demarcaes daquelas em processo de identificao.224
Contudo, h descontentamento em sentido reverso. No voto-vista do

Ministro Marco Aurlio Melo, apresentado no julgamento do caso Raposa Serra do
Sol (Petio n 3.388-RR), perante do Supremo Tribunal Federal, destacou-se que o
contraditrio no alcana todas as fases do processo de demarcao, havendo apenas
uma nica oportunidade de defesa, j perante a autoridade do Ministrio da Justia.
Paulo Torminn Borges entendendo que o contraditrio deve, sim, ser
exercido pelos no-ndios, vez que
poder perfeitamente ser discutida a afirmao de que determinado trecho de

terra seja tradicionalmente ocupada pelos ndios. Se tal no fosse possvel,
seria muito fcil ao Poder Pblico declarar que tal ou qual rea
tradicionalmente ocupada pelos ndios225.
Da leitura dos onze artigos do Decreto n 1.775, de 08 de janeiro de 1996226

possvel concluir que a participao dos no-ndios se limita a uma fase do processo
224
LINHARES, Maria Yedda Leite. Terra prometida: uma histria da questo agrria no Brasil. Rio de Janeiro:
Campus, 1999. p. 206.
225
BORGES, Paulo Torminn, op. cit., p. 167.
226
BRASIL. Leis e Documentos. Decreto n. 1.775, de 8 de janeiro de 1996. Art. 1. As terras indgenas, de que
tratam o art. 17, I, da Lei n 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituio, sero
administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, de acordo
com o disposto neste Decreto. Art. 2. A demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser
fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar, em prazo
fixado na portaria de nomeao baixada pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, estudo antropolgico de
identificao. 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto
preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de
realizar estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o
levantamento fundirio necessrios delimitao. 2 O levantamento fundirio de que trata o pargrafo anterior,
ser realizado, quando necessrio, conjuntamente com o rgo federal ou estadual especfico, cujos tcnicos sero
designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitao do rgo federal de assistncia ao
ndio. 3 O grupo indgena envolvido, representado segundo suas formas prprias, participar do procedimento em
todas as suas fases. 4 O grupo tcnico solicitar, quando for o caso, a colaborao de membros da comunidade
cientfica ou de outros rgos pblicos para embasar os estudos de que trata este artigo. 5 No prazo de trinta dias
contados da data da publicao do ato que constituir o grupo tcnico, os rgos pblicos devem, no mbito de suas
competncias, e s entidades civis facultado, prestar-lhe informaes sobre a rea objeto da identificao. 6
Concludos os trabalhos de identificao e delimitao, o grupo tcnico apresentar relatrio circunstanciado ao rgo
federal de assistncia ao ndio, caracterizando a terra indgena a ser demarcada. 7 Aprovado o relatrio pelo titular
do rgo federal de assistncia ao ndio, este far publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber,
resumo do mesmo no Dirio Oficial da Unio e no Dirio Oficial da unidade federada onde se localizar a rea sob
demarcao, acompanhado de memorial descritivo e mapa da rea, devendo a publicao ser afixada na sede da
Prefeitura Municipal da situao do imvel. 8 Desde o incio do procedimento demarcatrio at noventa dias aps
a publicao de que trata o pargrafo anterior, podero os Estados e municpios em que se localize a rea sob
demarcao e demais interessados manifestar-se, apresentando ao rgo federal de assistncia ao ndio razes
instrudas com todas as provas pertinentes, tais como ttulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declaraes de
testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenizao ou para demonstrar vcios, totais ou parciais, do
relatrio de que trata o pargrafo anterior. 9 Nos sessenta dias subseqentes ao encerramento do prazo de que trata
o pargrafo anterior, o rgo federal de assistncia ao ndio encaminhar o respectivo procedimento ao Ministro de
69
administrativo, que fora acima destacada. J a participao dos ndios primada desde
os estudos de identificao e delimitao da terra indgena, inclusive para indicar os
locais tidos por sagrados, antigos cemitrios, etc.
A influncia do grupo indgena nos estudos de identificao e delimitao
da terra indgena foi confirmada no processo administrativo de demarcao da terra
indgena Mariwatsde, quando assim constou do relatrio circunstanciado
Juntamente com 15 ndios Xavante, profundamente conhecedores da regio,

o grupo de trabalho realizou levantamentos antropolgicos que resultaram em
um relatrio que assegura, de forma inequvoca, a imemorialidade da rea
pretendida. A delimitao da rea foi feita levando-se em considerao as
condies atuais de ocupao por no-ndios e a destruio ambiental j
efetuada. Alm disso, foram visitadas vrias aldeias e cemitrios antigos. A
delimitao final priorizou os lugares considerados de grande importncia
cultural para os Xavante e as regies ainda abundantes em matas e caa, j
227
que essa ainda a principal fonte de subsistncia Xavante.[...]
Aparentemente, h violao aos princpios da isonomia das partes (art. 5,

caput, CF/88) e do contraditrio (art. 5, LV CF/88)no processo administrativo de
demarcao da terra indgena, merc do tratamento desigual conferido s partes
interessadas e da impossibilidade de participao dos ocupantes das reas nos estudos
de identificao e delimitao, diferentemente dos ndios os quais participam
ativamente dessa fase.
Estado da Justia, juntamente com pareceres relativos s razes e provas apresentadas. 10. Em at trinta dias aps o
recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justia decidir: I - declarando, mediante portaria, os limites
da terra indgena e determinando a sua demarcao; II - prescrevendo todas as diligncias que julgue necessrias, as
quais devero ser cumpridas no prazo de noventa dias; III - desaprovando a identificao e retornando os autos ao
rgo federal de assistncia ao ndio, mediante deciso fundamentada, circunscrita ao no atendimento do disposto no
1 do art. 231 da Constituio e demais disposies pertinentes. Art. 3. Os trabalhos de identificao e delimitao
de terras indgenas realizados anteriormente podero ser considerados pelo rgo federal de assistncia ao ndio para
efeito de demarcao, desde que compatveis com os princpios estabelecidos neste Decreto. Art. 4. Verificada a
presena de ocupantes no ndios na rea sob demarcao, o rgo fundirio federal dar prioridade ao respectivo
reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo tcnico, observada a legislao pertinente. Art. 5. A
demarcao das terras indgenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, ser homologada mediante
decreto. Art. 6. Em at trinta dias aps a publicao do decreto de homologao, o rgo federal de assistncia ao
ndio promover o respectivo registro em cartrio imobilirio da comarca correspondente e na Secretaria do
Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda. Art. 7. O rgo federal de assistncia ao ndio poder, no exerccio
do poder de polcia previsto no inciso VII do art. 1 da Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967, disciplinar o ingresso
e trnsito de terceiros em reas em que se constate a presena de ndios isolados, bem como tomar as providncias
necessrias proteo aos ndios. Art. 8. O Ministro de Estado da Justia expedir as instrues necessrias
execuo do disposto neste Decreto. Art. 9. Nas demarcaes em curso, cujo decreto homologatrio no tenha sido
objeto de registro em cartrio imobilirio ou na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda, os
interessados podero manifestar-se, nos termos do 8 do art. 2, no prazo de noventa dias, contados da data da
publicao deste Decreto. Pargrafo nico.Caso a manifestao verse demarcao homologada, o Ministro de Estado
da Justia a examinar e propor ao Presidente da Repblica as providncias cabveis. Art. 10. Este Decreto entra
em vigor na data de sua publicao. Art. 11. Revogam-se o Decreto n 22, de 04 de fevereiro de 1991, e o Decreto n
608, de 20 de julho de 1992.
227
BRASIL. Leis e Documentos. Trecho da petio inicial na Ao Civil Publica n. 95.0000679-0, que tramitou na 5
Vara da Seo Judiciria do Mato Grosso.
70
Corroborando tal concluso, o Ministro Marco Aurlio esclareceu em seu

voto no Mandado de Segurana n 21.575-5/MS que
o simples fato de tratar-se de um processo administrativo de demarcao de

terras no exclui a observncia das regras constitucionais asseguradoras do
direito de defesa-incisos LIV e LV do artigo 5. O que se nota que os
Impetrantes tiveram os imveis alcanados pelo Decreto de homologao,
sem que tenham participado do processo administrativo que lhe deu causa.
Celso Ribeiro Bastos faz um importante alerta para a necessidade de se

evitar exorbitncias nos processos administrativos de demarcao das terras indgenas
O que se espera que a demarcao das terras indgenas h de ser feita com
objetividade e estritamente obediente aos ditames constitucionais. A sua
exorbitncia, quer num sentido quer noutro, traduz-se em srios gravames,
numa hiptese para os prprios ndios, noutra para a prpria Nao brasileira
como um todo.[...]
[...]
Portanto, no h de se condescender com quaisquer idias inspiradas em
preocupaes ideolgicas que tendam a desequilibrar os termos em que a
Constituio colocou o problema. Se h um legtimo direito dos ndios s
terras que lhe so afetas, h tambm um no menos legtimo direito da
coletividade, assim como dos particulares, que porventura sobre elas tenham
titulao de frurem e gozarem das terras no indgenas.228
Gursen de Miranda afirma que a definio acerca de ser ou no a rea terra

tradicionalmente ocupada por ndio exige seriedade e bom senso por parte da FUNAI,
para que no se sustente a pretenso de que todo o territrio brasileiro pertence aos
ndios, e, parafraseando Paulo Torminn Borges ainda destaca que seria maneira fcil
de desapropriar sem indenizao. Assim, quando o Poder Pblico quisesse burlar a lei,
em vez de definir a rea como reservada, di-la-ia tradicionalmente ocupada pelos
ndios229.
A seriedade e o bom senso, na realidade, devem partir no do rgo de
proteo aos ndios, mas sim, do antroplogo coordenador dos trabalhos de
identificao e delimitao no processo demarcatrio, j que este gozar de certa
autonomia nos correspondentes estudos, merc da ausncia de critrios objetivos
legais a serem por ele observados. Tal circunstncia foi destacada, com inquietao, no
voto-vista do Ministro Menezes Direito, apresentado no julgamento do caso Raposa
Serra do Sol (Petio n 3.388/RR)
228
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 502.
229
MIRANDA, Alcir Gursen de, op. cit., p. 81 e 82.
71
Nesse ponto bom atentar para a presena de um ou dois antroplogos em

todo procedimento normalmente seguido pela Funai. A relevncia do assunto
e seus mltiplos aspectos cientficos exigem no s um trabalho
multidisciplinar j contemplado no Decreto n 1.775/96 (art. 2, pargrafo 1),
mas tambm a participao de pelo menos trs antroplogos.
Com isso, ser possvel evitar que as pr-concepes pessoais de um nico
profissional influenciem todo o trabalho de identificao e demarcao. A
presena de outros especialistas na comisso, em perspectiva
multidisciplinar, enriquecer e dar maior substncia cientfica ao produto da
tarefa empreendida.
Note-se que a orientao poltica dos antroplogos prticos objeto de
preocupao dos prprios cientistas da rea, [...].
Ora, se h uma diferena entre um e outro diploma normativo no que se
refere chamada fase de identificao do processo de regularizao esta , no
Decreto n 1.775/96, a expressa exigncia de um laudo antropolgico para
fundar a regularizao da rea. De todo modo, o certo que tanto em um
quanto em outro fica clara a atribuio do Antroplogo de um papel
preponderante, que envolve a coordenao de todo o trabalho. Assim, o
relatrio do antroplogo o focodesse processo[...]
Antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, o Supremo

Tribunal Federal j se preocupava com a ausncia de critrios nas demarcaes
administrativas, mormente porque o reconhecimento dos direitos originrios dosndios
culminam com a nulidade e a extino dos ttulos representativos de domnio privado,
muitos deles, regularmente expedidos e legitimados pelo Poder Pblico230.
Conforme ser abordado neste captulo, o Supremo Tribunal Federal acabou
estabelecendo no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, dois importantes critrios
objetivos a serem observados nos processos administrativos de identificao da terra
indgena, os quais, ao que parece, iro nortear os futuros processos demarcatrios e as
atuais contendas judiciais que os discutem.
Destaque-se que a nulidade e extino dos ttulos representativos da
propriedade privada,em decorrncia da ultimao do processo demarcatrio e respectivo
registro imobilirio da terra em nome da Unio, no enseja qualquer indenizao aos
ocupantes das reas, exceto para as benfeitorias, e isso, se considerada a ocupao no-
indgena como sendo de boa-f ( 6 do art. 231 da Constituio Federal/88).
230
SANTOS, Slvio Coelho (Org.), op. cit., p. 89 e 90: [...] o mau uso da utilizao das benesses facultadas pelo art.
198 da Constituio Federal desestabiliza toda a base de sustentao em que se funda a sociedade brasileira o
respeito vida, liberdade, segurana e propriedade isto porque a falta de critrio ou gabarito no
estabelecimento das reservas ou modificaes destas, com a adoo de solues simplistas, pretendendo desconhecer
direitos legitimamente tutelados e desprezando princpios consagrados pela Constituio Federal, no que concerne a
direitos e garantias individuais. O problema to alarmante que a segurana dos ttulos dominiais, princpio que
norteia a estabilidade social, mormente quando expedidos pelo poder pblico Unio, Estados e Municpios torna
nula face s malsinadas e constantes ampliaes de reservas, eis que, um ttulo at ento vlido, justo ttulo, passa,
por arte de simples decreto, a se enquadrar nas condies previstas no art. 198, 1 da Constituio Federal e, por
mera propositura do rgo tutelar dos silvcolas, e encampada pela autoridade maior do Poder Executivo, nem sempre
bem informada da real situao da rea. H que se sanar tamanha aberrao jurdica [...].
72
Ultimado o processo administrativo de demarcao da terra indgena, os

ocupantes so retirados de suas reas e, no raras vezes, sem que antes tenham sido
indenizados pelas benfeitorias. Em alguns casos, a perda da propriedade pela
demarcao da terra indgena acarreta a perda do nico patrimnio construdo pelo
ocupante ao longo de sua vida. Existem propostas de emendas constitucionais que
buscam alteraros procedimentos demarcatrios em tela.
Em 1999 o Senador Mozarildo Cavalcanti (RR) apresentou uma proposta de
emenda constitucional (n 38) para que se estabelea um limite territorial para a
demarcao das terras indgenas, se submeta os processos administrativos de
231
demarcaes das terras indgenas ao Senado Federal, e se limite as unidades .Esta
proposta de emenda constitucional de n 38/99 aguarda incluso na ordem do dia do
Senado Federal232.
J o projeto de lei do Senado Federal de n 188 de 2004 propunha novas
etapas ao processo de demarcao e inclua no grupo de trabalho de identificao de
terras indgenas, representantes indgenas, representantes do Senado Federal, Ministrio
da Fazenda e Advocacia Geral da Unio, ao qual agregou-se, no mesmo ano, um projeto
de emenda constitucional (n 03/2004), que exige a desapropriao dos imveis insertos
dentro das terras indgenas233.
Outra proposta de emenda constitucional, a de nmero 215, transfere para o
poder legislativo a competncia para a demarcao das terras indgenas. Referida
emenda foi aprovada pela comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados
no dia 21/03/2012234.
A diferena da PEC 215 para a PEC 38/99 que a primeira estabelece
competncia exclusiva do Congresso Nacional para a aprovao da demarcao das
terras indgenas e a segunda estabelece que o Senado ter competncia de aprovar os
processos de demarcao, mas tambm poder delegar a funo a outro poder235.
H em trmite, outrossim, no Senado Federal a proposta de emenda
constitucional n 71/2011, que obriga a Unio a indenizar os detentores de ttulos de
231
232
Notcia extrado do site: <http://www.oeco.com.br/noticias/25827-pec-das-terras-indigenas-aprovada-ontem-
tambem-atinge-ucs>. Acesso em 20 jan. 2013, s 12:53 horas.
233
234
Notcia extrado do site: <http://www.oeco.com.br/noticias/25827-pec-das-terras-indigenas-aprovada-ontem-
tambem-atinge-ucs>. Acesso em 20 jan. 2013, s 12:53 horas.
235
Notcia extrada do site: <http://www.oeco.com.br/noticias/25827-pec-das-terras-indigenas-aprovada-ontem-
tambem-atinge-ucs>. Acesso em: 20 jan. 2013, s 12:53 horas.
73
domnio de terras indgenas expedidos at 05 de outubro de 1988, cuja votao se daria

no dia 07 de novembro de 2012, mas fora adiada236.
Passados mais de 17 anos de vigncia do Decreto n 1.775/96, h uma
assdua preocupao com os prejuzos que o processo demarcatrio poder causar
propriedade privada, mormente pelo estabelecimento de sua perda compulsria, a partir
do momento em que o antroplogo coordenador do grupo de estudos da FUNAI
concluir pela caracterizao da rea como indgena.
4.1.1 Critrios objetivos: posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Em reportagem publicada no jornal O ESTADO DE SO PAULO do dia

13/01/2006, p. 1255, o Presidente da Funai e antroplogo, Mrcio Pereira Gomes,
destacou que o Conselho Indigenista Missionrio (Cimi), vinculado Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) era, poca, o principal articulador dos
movimentos pela demarcao de terras indgenas no Pas.
Reagindo s crticas de ONGs, Mrcio Pereira afirmou que os ndios
detinham 12,5% do territrio brasileiro e manifestou publicamente a sua preocupao
com o tamanho das terras indgenas afirmando que muita terra [...] E at agora no h
limites em suas reivindicaes por novas terras. A situao est chegando a um ponto
que o Supremo Tribunal Federal ter que definir um limite.
Aps inmeros conflitos judiciais em torno das demarcaes das terras
indgenas, onde se atacavam os estudos antropolgicos de identificao e delimitao
dos processos demarcatrios, fato reforado pela manifestao pblica do Presidente da
FUNAI supramencionada, no ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal acabou por
estabelecer critrios objetivos a serem observados nas demarcaes das terras indgenas.
No julgamento do caso Raposa Serra do Sol (Petio n 3.388/RR), o
Supremo Tribunal Federal estabeleceu o marco temporal da ocupao indgena como
sendo a data de 05 de outubro de 1988 e a vedao quanto ampliao de reservas j
demarcadas.
Quanto ao primeiro critrio prova da ocupao indgena quando da
promulgao da Constituio Federal de 1988 -, entenderam os Ministros do Supremo
236
Notcia extrada do site: <http://www.12. senado.gov.br/notcias/matrias/2012/11/07/adiada-votao-extrada-de-
indenizao-para-ocupantes-de-terras-indeigenas>. Acesso em: 20 jan. 2013, s 13:15 horas.
74
Tribunal Federal que, nos processos demarcatrios, os estudos de identificao e

delimitao devero comprovar a ocupao dos ndios na rea aos 05 de outubro de
1988. O voto do Ministro Ayres Brito assim destacou
[...] I o marco temporal da ocupao. Aqui, preciso ver que a nossa Lei
Maior trabalhou com data certa: a data da promulgao dela prpria (5 de
outubro de 1988) como insubstituvel referencial para o reconhecimento, aos
ndios, dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Terras
que tradicionalmente ocupam, atente-se, e no aquelas que venham a ocupar.
Tampouco as terras j ocupadas em outras pocas, mas sem continuidade
suficiente para alcanar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco
objetivo que reflete o decidido propsito constitucional de colocar uma p de
cal nas interminveis discusses sobre qualquer outra referncia temporal de
ocupao de rea indgena. Mesmo que essa referncia estivesse grafada em
Constituio anterior. exprimir: a data de verificao do fato em si da
ocupao fundiria o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com oque
se evita, a um s tempo: a) a fraude da subitnea proliferao de aldeias,
inclusive mediante o recrutamento de ndios de outras regies do Brasil,
quando no de outros pases vizinhos, sob o nico propsito de artificializar a
expanso dos lindes da demarcao; b) a violncia da expulso de ndios para
descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, data da vigente
Constituio. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental
Brasileira a chapa radiogrfica da questo indgena nesse delicado tema da
ocupao das terras a demarcar pela Unio para a posse permanente e
usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborgine. Exclusivo uso e fruio
(usufruto isso, conforme Pontes de Miranda) quanto s riquezas do solo,
dos rios e dos lagos existentes na rea objeto de precisa demarcao ( 2 do
art. art. 231), devido a que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, j
fazem parte de uma outra categoria de bens da Unio (inciso IX do art. 20
da CF);[...]
O voto-vista do Ministro Menezes Direito adotado no citado julgamento

corroborando que o marco para determinao da ocupao indgena (5/10/1988)
decorre do prprio sistema constitucional de proteo aos ndios existentes quando da
promulgao da Constituio, sob pena de ensejar desapossamento ilcito dos ndios por
no-ndios aps sua entrada em vigor, reforou que
Assim, no h dvida de que a referncia feita pelo caput do art. 231 a

terras que [os ndios] tradicionalmente ocupam a definio primria das
terras indgenas.
Sendo seus principais elementos constitudos pelo advrbio
tradicionalmente e pelo verbo ocupam, o significado destes que deve
orientar a identificao espacial das terras indgenas.
Em primeiro lugar, as terras indgenas so terras ocupadas pelos ndios. No
terras que ocuparam em tempos idos e no mais ocupam; no so terras que
ocupavam at certa data e no ocupam mais. So terras ocupadas pelos ndios
quando da promulgao da Constituio de 1988.[...]
[...]
A correta extenso da proteo iniciada pela Constituio de 1988 exige,
pois, que a presena dos ndios seja verificada na data de sua promulgao
(cfr. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira
de 1988. V.4. So Paulo: Saraivo, 1995, pgs. 117/118).
75
A ocupao , portanto, um fato a ser verificado.

[...]
Conclui-se que uma vez demonstrada a presena dos ndios em determinada
rea na data da promulgao da Constituio (5/10/1998) e estabelecida a
extenso geogrfica dessa presena, constatado o fato indgena por detrs das
demais expresses de ocupao tradicional da terra, nenhum direito de cunho
privado poder prevalecer sobre os direitos dos ndios. Com isso, pouco
importa a situao ftica anterior (posses, ocupaes, etc.). O fato indgena a
suplantar, como decidido pelo constituinte dos oitenta.
Igual entendimento j havia sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal no

julgamento de aes envolvendo terras indgenas e que tramitaram antes da
promulgao da Constituio Federal de 1988. Para tanto, vale transcrever trecho do
voto na Ao Cvel Originria n 278-8, de relatoria do Ministro Soares Muoz
[...] Pontes de Miranda no diverge do ponto de vista de Miguel Reale,

porquanto, comentando o art.186 da Constituio de 1967, acentuou que o
texto respeita a posse do silvcola, posse a que ainda se exige o pressuposto
da permanncia (comentrios Constituio de 1967, tomo VI, pgs.435 e
seguintes).
Essa questo j foi objeto de decises do Supremo Tribunal Federal.
[...]
Verificado, dessa forma, que nas terras em causa no se achavam
permanentemente localizados os silvcolas (art. 216 da Constituio de 1946)
poca em que o Estado de Mato Grosso as vendeu ao autor (1959), nem
havendo indcios de que tenham sido habitat imemorial dos ndios, pois
que eles foram trazidos para elas depois da criao do Parque Nacional do
Xingu (1961), os ttulos de propriedade do autor so vlidos, e a Unio no
poderia ter se apropriado do imvel sem prvia desapropriao. Fazendo-o,
como o fez, por livre conta praticou esbulho e deve ser compelida a ressarcir
as perdas e danos a que deu causa.
[...]
Bem de ver , dessarte, que no se enquadram na cominaode nulidade do
pargrafo 1, do art.198, da Constituio, com consequncias consignadas no
pargrafo 2, do mesmo artigo, os atos ou negcios jurdicos, concernentes ao
domnio, posse ou ocupao de terras, que no se achavam ocupadas por
silvcolas, para sua habitao, em carter permanente. Se o particular
adquiriu de Estado-membro, antes da Constituio de 1967, na forma prevista
na legislao local, terras devolutas estaduais, ento no objeto de posse, em
carter permanente por silvcolas, o negcio jurdico no alcanvel pelas
normas dos pargrafos 1 e 2 do art.198, da Constituio em vigor. Se, ao
contrrio, alienou o Estado-membro, como terras devolutas estaduais, terras
ocupadas por silvcolas, em carter permanente, com habitao, mesmo antes
de 1967, quando o regime constitucional de proteo da posse da terra
ocupada pelos ndios j era vigorante, incidem desde logo, os pargrafos 1 e
2, do art.198, da Constituio. Neste ltimo caso, nulos e extintos os efeitos
jurdicos concernentes ao domnio, posse ou ocupao dessas terras, apenas,
o que interditado fica ao adquirente pedir qualquer indenizao ou mover
ao contra a Unio e a FUNAI, no excluindo, todavia, a regra
constitucional a pretenso de ver reparado seu prejuzo contra o Estado-
membro alienante, ou terceiro, como, com inteira propriedade, escreveu
PONTES DE MIRANDA, em passagem acima transcrita.[...]
A Smula n 650 do Supremo Tribunal Federal, de igual modo, j havia

76
pacificado o entendimento de que extintos aldeamentos indgenas no era

circunstncia apta a configurar a terra como sendo indgena. Quanto ao marco temporal,
o julgamento do caso Raposa Serra do Sol assim ficou ementado
[...] 11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAO DAS

TERRAS INDGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupao. A
Constituio Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgao dela
prpria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado
da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia
aborgene; ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da
tradicionalidade da ocupao. preciso que esse estar coletivamente situado
em certo espao fundirio tambm ostente o carter da perdurabilidade, no
sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A tradicionalidade da
posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da promulgao da Lei
Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de renitente
esbulho por parte de no-ndios. Caso das "fazendas" situadas na Terra
Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua
capacidade de resistncia e de afirmao da sua peculiar presena em todo o
complexo geogrfico da "Raposa Serra do Sol". 11.3. O marco da concreta
abrangncia fundiria e da finalidade prtica da ocupao tradicional. reas
indgenas so demarcadas para servir concretamente de habitao permanente
dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas
atividades produtivas, mais as "imprescindveis preservao dos recursos
ambientais necessrios a seu bem-estar" e ainda aquelas que se revelarem
"necessrias reproduo fsica e cultural" de cada qual das comunidades
tnico-indgenas, "segundo seus usos, costumes e tradies" (usos, costumes
e tradies deles, indgenas, e no usos, costumes e tradies dos no-ndios).
[...]
Em relao ao segundo critrio vedao quanto ampliao de reservas j

demarcadas o Supremo Tribunal Federal vedou a reviso de limites terras j
demarcadas, encampando os fundamentos exarados no voto-vista do Ministro Menezes
Direito, que abaixo se destacam
Alm dos efeitos acima destacados, a homologao tem mais uma importante
consequncia pelo bem da segurana jurdica: a impossibilidade de reviso
dos limites da terra indgena fixados na Portaria do Ministrio da Justia.
Como j ressaltado, o procedimento de regularizao da terra indgena um
procedimento destinado apurao do fato indgena, isto a presena
indgena em 5/10/1988, com a sua respectiva extenso, esta determinada com
base nas j suas referidas expresses.
Ora, uma vez estabelecido e constatado esse fato, com base no qual ter sido
homologada a rea da terra indgena, no pode haver mais espao ou ensejo
para uma reviso dessa rea. Cuida-se aqui de verdadeira precluso
administrativa, que impedir qualquer discusso sobre a rea e os limites
homologados. No se concebe que o poder-dever da administrao de rever
de ofcio seus atos alcance a constatao de um fato cuja ocorrncia e
extenso decorreram de procedimento que resultou a consolidao de direitos
individuais, como ocorre com propriedades imediatamente adjacentes terra
indgena, assim como outros interesses pblicos ou particulares relacionados
rea no abrangida pela terra indgena.
77
A existncia desses interesses, direitos de natureza individual consolidados

com a no-abrangncia na terra indgena, impede uma aplicao absoluta do
poder-dever de reviso dos atos da administrao [...]
[,,,]
(xvii) vedada a ampliao de reserva j demarcada.
Esta vedao restabeleceu a garantia do direito de propriedade de muitos

ocupantes de terras no estado de Mato Grosso, pois, conforme ser demonstrado em
linhas futuras, existem em curso pretenses da FUNAI de redefino de limites de
algumas reservas naquele estado, que, na realidade, revela a pretenso de ampliao de
reservas j demarcadas.
Decises judiciais supervenientes ao acrdo no caso Raposa Serra do Sol j
vm adotando como razes de decidir, o marco temporal da posse indgena estabelecido
naquele julgamento, conforme se v de trecho da deciso do Ministro Gilmar Mendes,
prolatada aos 19 de janeiro de 2010, extrado do Mandado de Segurana 28.574
Ademais, os documentos de fls. 24-28 atestam que o registro do imvel do

ano de 1943, muito anterior, portanto, data de 5 de outubro de 1988, fixada
como marco temporal de ocupao pela jurisprudncia desta Corte no
conhecido caso Raposa Serra do Sol, tal como explicitado em trechos da
ementa do acrdo na PET n 3388, Rel. Min. Carlo Britto, DJ 25.9.2009:
11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAO DAS TERRAS
INDGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupao. A Constituio Federal
trabalhou com data certa -- a data da promulgao dela prpria (5 de
outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado da ocupao
de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene;
ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da
ocupao. preciso que esse estar coletivamente situado em certo espao
fundirio tambm ostente o carter da perdurabilidade, no sentido anmico e
psquico de continuidade etnogrfica.
O Brasil caminha para a normatizao dos critrios definidos pelo

Supremo Tribunal Federal. Prova disso a Portaria n 303, de 16 de julho de 2012,
editada pela Advocacia Geral da Unio exortando aos rgos jurdicos da
Administrao Pblica Federal direta e indireta a observncia das condicionantes
fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na Petio n 3.388/RR, dentre elas, a vedao
de ampliao de reservas j demarcadas237.
237
Brasil. Leis e Documentos. PORTARIA n. 303, de 16 de julho de 2012. Dispe sobre as salvaguardas
institucionais s terras indgenas conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Petio 3.388 RR.
O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, no uso das atribuies que lhe conferem o art. 87, pargrafo nico, inciso II,
da Constituio Federal e o art. 4, incisos X e XVIII, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, e
considerando a necessidade de normatizar a atuao das unidades da Advocacia-Geral da Unio em relao s
salvaguardas institucionais s terras indgenas, nos termos do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na
Petio 3.388-Roraima (caso Raposa Serra do Sol), cujo alcance j foi esclarecido por intermdio do PARECER n
153/2010/DENOR/CGU/AGU, devidamente aprovado, resolve: Art. 1. Fixar a interpretao das salvaguardas s
78
Muito embora referida Portaria esteja com a vigncia suspensa238, em

decorrncia da Portaria n 415, de 17 de setembro de 2012, tambm da Advocacia Geral
da Unio, o fato que a sua edio representou um importante passo para a adoo dos
critrios objetivos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal nas demarcaes
administrativas das terras indgenas, como tambm para a soluo dos conflitos
judiciais existentes a respeito dessa matria.
4.2. Conflitos agrrios no estado de Mato Grosso
terras indgenas, a ser uniformemente seguida pelos rgos jurdicos da Administrao Pblica Federal direta e
indireta, determinando que se observe o decidido pelo STF na Pet. 3.888-Roraima, na forma das condicionantes
abaixo: "(I) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas (art. 231, 2, da
Constituio Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispe o art. 231, 6, da Constituio, relevante
interesse pblico da Unio, na forma de lei complementar". (II) o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento
de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional". (III)
usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do
Congresso Nacional assegurando-lhes a participao nos resultados da lavra, na forma da Lei". "(IV) o usufruto dos
ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo, se for o caso, ser obtida a permisso de lavra
garimpeira". "(V) o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa nacional; a instalao de
bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a
explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio
dos rgos competentes (Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados
independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI". "(VI) a atuao das Foras
Armadas e da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica assegurada e se dar
independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI". "(VII) o usufruto dos ndios no
impede a instalao, pela Unio Federal, de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de
transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e
educao"."(VIII) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade do
Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade"."(IX) o Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade responder pela administrao da rea da unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena
com a participao das comunidades indgenas, que devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradies e
costumes dos indgenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI". "(X) o trnsito de visitantes e
pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies
estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade". "(XI) devem ser admitidos o ingresso, o
trnsito e a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas
pela FUNAI"."(XII) o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de
quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas"."(XIII) a cobrana de tarifas
ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas,
equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes
colocadas a servio do pblico, tenham sido excludos expressamente da homologao, ou no". "(XIV) as terras
indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno
exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena ou pelos ndios (art. 231, 2, Constituio Federal
c/c art. 18, caput, Lei n 6.001/1973)". "(XV) vedada, nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos
tribais ou comunidades indgenas, a prtica de caa, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuria
ou extrativa (art. 231, 2, Constituio Federal, c/c art. 18, 1. Lei n 6.001/1973)". "(XVI) as terras sob ocupao
e posse dos grupos e das comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades
existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI e 231, 3, da CR/88, bem como a renda
indgena (art. 43 da Lei n 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributria, no cabendo cobrana de quaisquer
impostos, taxas ou contribuies sobre uns e ou outros"."(XVII) vedada a ampliao da terra indgena j
demarcada". "(XVIII) os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e
indisponveis (art. 231, 4, CR/88)". "(XIX) assegurada a participao dos entes federados no procedimento
administrativo de demarcao das terras indgenas, encravadas em seus territrios, observada a fase em que se
encontrar o procedimento".
238
Brasil. Leis e Documentos. PORTARIA n. 415, de 17 de setembro de 2012. [...] Art. 6. Esta Portaria entra em
vigor no dia seguinte ao da publicao do acrdo nos embargos declaratrios a ser proferido na Pet 3388-RR que
tramita no Supremo Tribunal Federal".
79
So frequentes as notcias de conflitos agrrios envolvendo ndios e no-

ndios em disputas por terras mato-grossenses. H pouco tempo a mdia jornalstica e
eletrnica noticiou que produtores rurais entraram em confronto com policiais federais
que cumpriam ordem de desintruso, haja vista o reconhecimento pela Justia de que a
terra situada nos Municpios de Alto da Boa Vista, Bom Jesus do Araguaia e So Flix
do Araguaia, denominada de Mariwatsde, terra tradicional dos ndios Xavante239.
Esse caso ser analisado nessa pesquisa.
Alguns destes conflitos decorrem da inobservncia das disposies
constitucionais atinentes aos direitos originrios dos ndios s terras tradicionalmente
ocupadas por eles e ao direito de propriedade.
4.2.1 Terra indgena Mariwatsde etnia Xavante
Nos anos de 1960 e 1961 o estado de Mato Grosso expediu em favor de

no-ndios ttulos definitivos da propriedade da Fazenda Sui-Miss. Aos 12 de maio de
1971, representada pelo advogado Joo Afonso Borges, a Agropecuria Sui-Miss
protocolizou na Comarca de Barra do Garas-MT o pedido de inscrio da fazenda de
igual nome no Registro Torrens.
Aps tramitao regular, inclusive com a interveno do Ministrio Pblico,
aos 20 de outubro de 1980 a Juza Shelma Lombardi de Kato prolatou sentena
julgando procedente o pedido, determinando que se procedesse a matrcula do referido
imvel no Registro Torrens, isto , depois de a sentena transitar em julgado e aps o
pagamento da taxa destinada ao fundo de garantia. Tais providncias foram observadas
e o registro da propriedade realizado no sistema Torrens.
O legislador brasileiro, no intuito de conferir maior segurana aos negcios
imobilirios, criou um tipo especial de registro capaz de, por si s, garantir o domnio,
tratando-o de absoluto e denominando-o de Registro Torrens, o qual regulado pelo
Decreto n 451-B de 31 de maio de 1890. Ismael Marinho Falco esclarece que [...] o
Registro Torrens confere propriedade o carter de irrefragabilidade, vale dizer, contra
239
So exemplares de tais notcias as reportagens veiculadas no site <http://g1.globo.com/mato-
grosso/noticia/2012/12/em-carta-xavantes-falam-sobre-terra-em-disputa-e-futuro-pos-desocupacao.html>. Acesso
em: 13 jan. 2013, s 17:06 horas, assim como a reportagem denominada de Posseiros tero de deixar terra
publicada no jornal O HOJE, circulado em Goinia, no dia 26 de novembro de 2012.
80
a propriedade assim registrada, a lei no admite possa contra ela haver qualquer ao de
reinvindicao. a tranquilidade absoluta.[...]240.
Proclama o art. 3 do Decreto n 451-B, de 31 de maio de 1890 que todo
documento, exhibido como acto do official do registro e por elle assignado, ou por seu
ajudante, ser recebido como prova irrefragavel, [...]. Reafirmando a supremacia do
ttulo de propriedade matriculado no Registro Torrens, o pargrafo primeiro do artigo
75 do Decreto n 451-B, de 31 de maio de 1890, dispe que A exhibio judicial do
titulo, ou outro acto de registro, constitueobstaculo absoluto a qualquer litigio contra o
conteudo de taes documentos e contra a pessoa nelles designada.
Estabeleceu-se, dessa forma, o carter juris et jure da propriedade inscrita
no Registro Torrens, mormente porque o Decreto n 451-B estabelece o recolhimento
de uma taxa que ser gerida pela Unio para que, eventualmente, se destine ao
ressarcimento de terceiros de boa-f que, comprovadamente, sofrerem prejuzos com a
perda da propriedade registrada no sistema Torrens em nome de outrem. Quanto ao
seguro ou fundo de garantia pago no processo de Registro Torrens esclarece Joo
Afonso Borges
Antes de ser feita a matrcula, o requerente tem de pagar uma taxa, que
cobrada pela UNIO, na base de dois por mil, sobre o valor da propriedade.
Essa taxa, denominada taxa seguro ou fundo de garantia, representa uma
compensao que se d, a fim de que a Unio garanta a propriedade contra
qualquer litgio.
Assim, se por acaso o imvel foi matriculado indevidamente, e se aparece o
verdadeiro dono, este receber da Unio, pelo fundo de garantia, a devida
241
indenizao em dinheiro e correspondente ao valor do imvel.
Alm do Registro Torrens, aos 23 de setembro de 1970, os empreendedores

primeiros da Fazenda Sui-Miss buscaram certido negativa da FUNAI, a qual foi
expedida aos 09 de janeiro de 1971 confirmando no haver conhecimento da existncia
de aldeamento indgena nas terras de interesse da peticionria e indicando o permetro
da rea compreendido por aquela certido.
No obstante a existncia de tais garantias, em fevereiro de 1992, a FUNAI
enviou equipe tcnica regio da Fazenda Sui-Miss para a realizao de estudos de
identificao e delimitao da terra indgena Mariwatsde. Nos referidos estudos
240
FALCO, Ismael Marinho. Direito Agrrio Brasileiro. Bauru: Edipiro, 1995.
241
BORGES, Joo Afonso. O Registro Torrens no Direito Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, p. 35 e 36.
81
ogrupo de trabalho se fez acompanhar de 15 (quinze) ndios Xavante (etnia interessada

na demarcao) e concluiu pela demarcao242.
Apesar de os ocupantes da Fazenda Sui-Miss terem ajuizado aes em
reprimenda pretenso demarcatria, aos 12 de dezembro de 1998 a terra indgena
Mariwatsde foi homologada por Decreto Presidencial.
Os ocupantes no-indgenas insistiram na declarao judicial da coisa
julgada representada pela sentena transitada em julgado do processo de Registro
Torrens, entretanto o Juiz Federal da 5 Vara da Seo Judiciria do Mato Grosso, Dr.
Jos Pires, ao sentenciar a ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico
Federal, processo n 95.0000679-0, entendeu que
A alegao de que o registro torrens confere imunidade ao ttulo de

propriedade dos rus, fundamenta-se em normas infraconstitucionais,
relacionadas proteo possessria e legitimao da propriedade, ao passo
que as questes atinentes s terras ocupadas pelos ndios somente podem ser
dirimidas luz da Constituio Federal, notadamente no art. 231, 1, 2 e
6, norma que reconhece aos ndios os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam e declara nulos os atos que tenham por objeto a
ocupao, o domnio e a posse dessas terras.
No julgamento da apelao interposta pelos ocupantes no-indgenas,

protocolada sob o n 2007.01.00.051031-1/MT, a 6 Turma do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio entendeu que
[...] no procede a invocao da peculiar proteo conferida por Registro

Torrens em favor dos rus, pois, a toda evidncia, inexiste ttulo de
propriedade a ser protegido por essa modalidade de registro cartorial, que
somente poderia produzir as consequncias alegadas caso no fosse nulo e
sem qualquer efeito jurdico o suposto ttulo de propriedade.[...].
Em decorrncia de tal julgamento, os ttulos representativos da propriedade

expedidos pelo estado de Mato Grosso nos anos de 1960 e 1961, garantidos por
Registro Torrens e por certido negativa da FUNAI, foram considerados nulos e sem
qualquer efeito jurdico pelo Judicirio.
Vale dizer que ovoto-vista apresentado pelo Desembargador Federal Joo
Batista Moreira, no julgamento da apelao cvel n 2007.01.00.051031-1/MT,
242
BRASIL. Leis e Documentos. Petio inicial na Ao Civil Pblica n. 95.0000679-0,que tramitou na 5 Vara da
Seo Judiciria de Mato Grosso.[...] Juntamente com 15 ndios Xavante, profundamente conhecedores da regio, o
grupo de trabalho realizou levantamentos antropolgicos que resultaram em um relatrio que assegura, de forma
inequvoca, a imemorialidade da rea pretendida[...].
82
destacoua ausncia de posse indgena aos 05 de outubro de 1988 sobre as terras da

Fazenda Sui-Miss
incontroverso que esses ndios no ocupavam tradicionalmente (leia-se:

no habitavam em carter permanente, no utilizavam para suas atividades
produtivas, no era a rea imprescindvel preservao dos recursos
ambientais necessrios a seu bem-estar, nem era necessria para sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies) o
territrio em litgio por ocasio da promulgao da Constituio de 1988.
Resta ento saber se o ocuparam tradicionalmente em outra ocasio e se essa
ocupao (em outra ocasio) apta a fazer incidir a mencionada regra (art.
231, 6, da Constituio).
Mencionado voto-vista ainda reconheceu que as terras da Fazenda Sui-

Miss no contemplariam os pressupostos sucessivos estabelecidos no 1 do art. 231
da Constituio Federal de 1988, em especial o da preservao dos recursos ambientais
necessrios a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies,
apontando que
Quanto a no se saber hoje exatamente os limites dessa habitao
tradicional, um detalhe que no empecilho a que se estabelea, por
conveno (no caso, negociada), a rea que foi efetivamente demarcada pela
FUNAI, de modo a restaurar, ainda que parcialmente, o direito fundamental
constitucionalmente assegurado [...]
Analisado o histrico e o ditame constitucional quanto ao pressuposto

principal para a caracterizao da terra indgena, bem como a condicionante
estabelecida pelo STF quanto ao marco da posse indgena aos 05/10/1988,
aparentemente, houve violao ao direito de propriedade e configurao dos direitos
originrios dos ndios Xavante sobre as terras da fazenda Sui-Miss no processo
administrativo de demarcao da terra indgena Mariwatsde.
A situao se torna mais reflexiva quando se percebe que a propriedade
privada registrada no sistema Torrens foi anulada e extinta, sem direito indenizao
aos proprietrios, e o pior, mesmo existindo certido da FUNAI emitida na dcada de
70 do sculo passado afirmando a inexistncia de aldeamento indgena na rea da
Fazenda Sui-Miss.
4.2.2 Da terra indgena Wawi etnia Suy
Por intermdio da Portaria n 526/PRES da FUNAI, datada de 05.07.1996, a

FUNAI constitui grupo de trabalho para realizao de estudos da terra indgena Wawi,
83
deixando expressa a inteno de reviso de parte dos limites Leste e Sul do Parque
Nacional do Xingu. Referido grupo de trabalho acabou por caracterizar a terra indgena
a ser demarcada, a qual lindeira ao Parque Indgena do Xing.
A Agropecuria Rica S/A, uma das atingidas pela pretenso demarcatria,
possui regular cadeia dominial e possessria de sua rea, cujos ttulos da propriedade
foram originariamente expedidos pelo Estado de Mato Grosso aos 24/03/1958, bem
como possui certido negativa da FUNAI expedida no ano de 1971, que confirma a
inexistncia de aldeamentos indgenas no permetro da rea daquela Agropecuria.
Em razo disso e com o temor de uma repentina invaso indgena243, a
Agropecuria Rica S/A props no ano de 1996 uma ao de produo antecipada de
provas244 para a realizao de percias etno-histrico-antropolgica e agronmico-
avaliatria na rea de sua fazenda. Props tambm, no ano de 1998, uma ao cautelar
inominada245 visando suspenso da demarcao administrativa.
A liminar de suspenso do processo administrativo foi deferida, ocasio em
que o Juiz Federal explicita a sua estranheza quanto superveniente pretenso
demarcatria da FUNAI e quanto inteno de ampliao do Parque Indgena do Xing
Ora bastante estranho que no presente, passando por cima de sua prpria
certido e do projeto aprovado pela SUDAM, a FUNAI venha a descobrir
de uma hora para outra que aquela localidade rea indgena.
Ao que parece, tudo no passa de uma expanso do Parque Nacional do
Xing, que as requeridas pretendem promover via ESBULHO
POSSESSRIO, ou mais tecnicamente, APOSSAMENTO
ADMINISTRATIVO (sem pagar a prvia indenizao), pois a primeira vista
a rea em questo no tradicionalmente habitat indgena (apenas,
provavelmente til para a expanso da reserva que j existe, esta sim habitat
indgena reconhecido Xing).
Tal no se pode permitir.
No ano de 2001, a Agropecuria Rica S/A props uma ao anulatria de

atos administrativos com cumulaes246, na qual persegue o decreto judicial de nulidade
243
Nos processos de demarcao da terra indgena, a simples constituio do grupo de trabalho pela FUNAI, em
certos casos, representa um incentivo invaso das terras pela comunidade indgena interessada.
244
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO. Ao de Produo Antecipada de Provas.Processo n 97.0347-3.
2 Vara Federal. Tendo em vista a criao da Subseo Judiciria em Barra do Garas-MT, o Juzo da 2 Vara Federal
da Seo Judiciria do Mato Grosso declinou da competncia, remetendo os autos para a Subseo Judiciria de
Barra do Garas-MT.
245
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO. Ao Cautelar Inominada. Processo n 98.1006-4. 2 Vara
Federal. Tendo em vista a criao da Subseo Judiciria em Barra do Garas-MT, o Juzo da 2 Vara Federal da
Seo Judiciria do Mato Grosso declinou da competncia, remetendo os autos para a Subseo Judiciria de Barra
do Garas-MT.
246
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO. Ao Anulatria com Cumulaes. Processo n.
2001.36.00.007383-8. 2 Vara Federal. Tendo em vista a criao da Subseo Judiciria em Barra do Garas-MT, o
84
do processo demarcatrio realizado pela FUNAI, merc da inobservncia s disposies

constitucionais atinentes ao direito de propriedade e aos direitos originrios dos ndios,
como tambm reconhecimento com a respectiva declarao judicial da propriedade
privada.
Destacou-se que a pretenso da FUNAI de ampliao dos limites do
Parque Indgena do Xing e que a partir da expedio da titulao privada nunca houve
presena de silvcolas na rea da Fazenda Rica, inclusive porque as terras
tradicionalmente ocupadas pela etnia Suy (interessada no processo demarcatrio) so
aquelas compreendidas e localizadas no interior do Parque Indgena do Xing,
conforme estabelecido no Decreto n 50.455/61 que o criou PIX247.
Comprovou-se na ao anulatria com cumulaes que aterra indgena
Wawi uma espcie de apndice integrante do Parque Indgena do Xing, o que
revela a ampliao dos limites de reserva j demarcada. O mapa atual da FUNAI
demonstrativo das terras indgenas no estado de Mato Grosso, constante do anexo dessa
dissertao, revela ser a terra indgena Wawi uma ampliao do Parque Indgena do
Xing.
Nota-se neste caso que h eloquncia nas argumentaes da ocupante no-
indgena, haja vista a inobservncia quanto ao pressuposto para a caracterizao da terra
indgena e s condicionantes estabelecidas pelo STF.
4.2.3 Da terra indgena Urubu Branco etnia Tapirap
Em relao terra indgena Urubu Branco, situada nos municpios de

Confresa, Luciara, Porto Alegre do Norte e Santa Terezinha, no estado de Mato Grosso,
o erro no processo demarcatrio evidente. Para tanto, basta confrontar o permetro da
rea declarada como de posse permanente dos ndios Tapirap que consta da Portaria do
Juzo da 2 Vara Federal da Seo Judiciria do Mato Grosso declinou da competncia, remetendo os autos para a
Subseo Judiciria de Barra do Garas-MT.
247
BRASIL. Leis e Documentos. Petio inicial da ao anulatria com cumulaes, processo n
2001.36.00.007383-8, atualmente em trmite na Vara Federal da Seo Judiciria do Mato Grosso. Conforme
informado pelo Sr. Expert judicial a cadeia dominial da Autora encontra-se regular, tendo como origem ttulo
definitivo expedido pelo Estado de Mato Grosso em nome de JOO C. TONETTO em 24/03/58. Mesmo antes da
expedio do respectivo ttulo deste Estado (haja visto ttulo provisrio anterior), de per si e por seus antecessores, a
Autora vem mantendo posse mansa e pacfica na sua propriedade, sem nunca ter ocorrido qualquer presena de
silvcolas em suas terras, tendo sido realizada formao de pastagem artificial, divisas externas, melhoramentos, tudo
constatado na percia judicial. Tanto assim que, em 1971, foi expedida CERTIDO NEGATIVA DA FUNAI
declarando a inexistncia de silvcolas na propriedade da Autora, tendo sido realizado o projeto SUDAM totalmente
efetivado[...].
85
Ministro da Justia, com o permetro da mesma rea que consta do Decreto Presidencial
homologatrio da demarcao administrativa. Seguem abaixo os atos administrativos
para o cotejo
PORTARIA N. 599, DE 2 DE OUTUBRO DE 1996

[...]
ART.1 Fica declarada de posse permanente dos ndios a Terra Indgena
URUBU BRANCO com superfcie aproximada de 157.000 ha (cento e
cinqenta e sete mil hectares) e permetro tambm aproximado de 178 Km
(cento e setenta e oito quilmetros), assim delimitada: [...]
DECRETO DE 8 DE SETEMBRO DE 1998

[...]
Art. 1 Fica homologada a demarcao administrativa, promovida pela
Fundao Nacional do ndio - FUNAI, da terra indgena destinada posse
permanente do grupo indgena Tapirap, a seguir descrita: a Terra Indgena
denominada URUBU BRANCO, com superfcie de cento e sessenta e sete
mil, quinhentos e trinta e trs hectares, trinta e dois ares e setenta e um
centiares e permetro de duzentos e oito mil, noventa e quatro metros e vinte
centmetros, situada nos Municpios de Santa Terezinha, Confresa e Porto
Alegre do Norte, Estado de Mato Grosso, circunscreve-se aos seguintes
limites: [...]
Sem qualquer explicao tcnica ou mesmo justificativa, a rea declarada

como de posse permanente dos ndios Tapirap saltou de 157.000 hectares previstos na
Portaria do Ministro da Justia para 167.000 hectares consignados no Decreto
Presidencial.
Ademais, no laudo de assistncia tcnica apresentado na ao anulatria de
atos administrativos com cumulaes248 ajuizada pelos ocupantes no-indgenas, h a
confirmao de que a terra indgena fisicamente demarcada possui o permetro ainda
maior, ou seja, de 182.422,7330 ha249.A extrapolao dos limites da terra indgena
Urubu Branco declarada no Decreto do Presidente da Repblica em 25.422.7330 ha
circunstncia que revela o erro no processo demarcatrio e possvel descumprimento s
normas constitucionais abordadas nessa pesquisa.
248
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO. Ao Anulatria com Cumulaes.Processo n
2003.36.00.013575-8 2 Vara Federal. Tendo em vista a criao da Subseo Judiciria em Barra do Garas-MT, o
Juzo da 2 Vara Federal da Seo Judiciria do Mato Grosso declinou da competncia, remetendo os autos para a
Subseo Judiciria de Barra do Garas-MT.
249
Brasil. Leis e Documentos. Parecer tcnico apresentado no processo n 2003.36.00.013575-8, atualmente em
trmite na 3 Vara Federal da Subseo Judiciria do Mato Grosso. Conforme as coordenadas da portaria, a terra
indgena Urubu Branco ficaria delimitada conforme a figura 1, com a ressalva de que ao invs de limitar uma rea de
157.000,0000 h, cercou uma rea de 182.422,7330 ha.
86
4.2.4 Da terra indgena Batelo etnia Kayabi250
Os Kayabi comearam a mudana para o Parque Nacional do Xing no ano

de 1952. Conforme est registrado nos anais etno-histricos das populaes xinguanas,
aps perder quase dois teros da populao, em decorrncia da hostilidade do habitat no
rio dos Peixes, inclusive pelo acometimento da doena denominada de Jorge Lobo
(Blastomicose)251, Prepori conduziu o seu povo Kayabi, a p atravs de uma picada, at
o Parque Indgena do Xing252. Tal realidade foi h pouco tempo mostrada no filme, de
produo brasileira, denominado de O XING.
No ano de 1999 a FUNAI constituiu grupo de estudos para a demarcao da
terra indgena Batelo aos ndios Kayabi, em rea fora dos limites do Parque Indgena
do Xing. Temerosos com uma repentina invaso de suas terras por parte dos ndios
Kayabi, os proprietrios das reas atingidas pela pretenso demarcatria propuseram no
ano de 2004, uma ao cautelar de produo antecipada de provas253 para a realizao
de percias etno-histrico-antropolgica e agronmico-avaliatria nas reas de suas
fazendas.
Na ao de produo antecipada de provas, a perita judicial, Dra. Joana
Aparecida Fernandes Silva, reconheceu no laudo antropolgico que os ndios Kayabi
foram transferidos para o Parque Indgena do Xing desde a dcada de 50 do sculo
passado e l permaneceram at os dias atuais254. No obstante isso, acabou por
reconhecer que a terra era tradicionalmente ocupada pelos ndios Kayabi, na ideolgica
viso de que os ndios a possuem de forma tradicional.
250
H uma pequena dissonncia entre os antroplogos na forma de se grafar Kayabi. Alguns entendem que a grafia
seria com i, ou seja, Kaiabi, visto que tal denominao fora adotada a partir de Caiabi, entretanto, a grafia com y
a adotada pela FUNAI, conforme se v da lista de terras indgenas do estado do Mato Grosso fornecida pela FUNAI
e que consta do anexo, razo por que assim se considerou nessa dissertao.
251
REVISTA ATUALIDADE INDGENA, Braslia, FUNAI, ano 3, n.jul./ago. 1979.
252
BRASIL. Leis e Documentos. Laudo de contestao proposta de criao da Reserva Kayabi do Batelo, da
lavra do antroplogo Hilrio Rosa, apresentado no processo administrativo FUNAI/BSB n 3477/99
253
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO. Ao Anulatria com Cumulaes em grau de recurso
de apelao.Processo n 2004.36.00.009616-7, atualmente em trmite na 6 Turma do Tribunal Regional Federal da
1 Regio.
254
BRASIL. Leis e Documentos. Laudo Histrico-Antropolgico apresentado no processo n 2004.36.00.009616-
7. Os Kaiabi foram transferidos [...] no final da dcada de 1950.[...] Duas atitudes divergentes materializaram seu
deslocamento e provocaram a dispora do povo Kaiabi: a do Padre Joo, que buscou transfer-los para um local que
era campo de caa [...] e a dos irmos Villas Bas que os levaram para o Xing. O fato que a retirada desse povo
obedeceu a uma poltica indigenista da poca que era de garantir o Parque Indgena do Xing como um espao a ser
ocupado por povos em conflito nas frentes de expanso em Mato Grosso.
87
No ano de 2006 os proprietrios ajuizaram uma ao anulatria de atos

administrativos com cumulaes255 onde pleitearam liminar de sobrestamento do
processo administrativo de demarcao da terra indgena Batelo, at a ultimao das
percias deferidas no feito cautelar256. A liminar foi deferida pelo Juzo de primeiro
grau, o qual pautou-se no seguinte fundamento [...] por outro lado, a manifestao da
Unio e FUNAI, de fls. 291/307, no teve o condo de demonstrar a existncia de posse
indgena na rea onde se pretende demarcar a reserva indgena do Batelo, e ali instalar
os ndios Kayabi.[..].
Nesta ao anulatria com cumulaes os proprietrios comprovaram serem
legtimos detentores de ttulo representativos da propriedade, expedidos pelo estado de
Mato Grosso desde 1959 e que a pretenso de criao de uma terra indgena em suas
reas contraria as disposies legais vigentes quanto ao direito de propriedade e aos
direitos originrios dos ndios.
Os proprietrios ainda noticiaram que
h vrios anos desenvolvem, em seus imveis, alm da pecuria e manejos

florestais, projetos agrcolas de alta produtividade, especialmente as culturas
de soja, milho, algodo e arroz, fato este gerador de renda para
comunidade local, impostos para os Poderes Constitudos e divisas para o
Pas, especialmente pela exportao de gros257. (Grifos da autora).
A comunidade indgena Kayabi interps recurso contra a liminar de

sobrestamento do processo demarcatrio e em juzo de retratao o Juiz de primeiro
grau acabou revogando aquela liminar.
No agravo de instrumento258 interposto pelos proprietrios contra a deciso
revocatria da liminar, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio restabeleceu a
suspenso do processo administrativo de demarcao da terra indgena Batelo, em
deciso que destacara a ausncia dos pressupostos caracterizadores da posse indgena
255
SEO JUDICIRIA DE MATO GROSSO. Ao Anulatria de Ato Administrativo com Cumulaes.
Processo n. 2006.36.00.014901-3. Redistribuda para a 3 Vara Federal, pois antes tramitava na 5 Vara Federal.
256
Idem. Leis e Documentos. Petio inicial apresentada no processo n2006.36.00.014901-3. Aps serem
ouvidas as duas primeiras requeridas, no prazo de cinco dias, que seja deferida medida liminarsuspendendo o
processo administrativo da FUNAI n 3.477/99 de identificao e delimitao da suposta rea indgena Batelo, at
que se realizem as percias judiciais deferidas no feito em apenso e seja prolatada sentena definitiva no presente
processo; tudo no sentido de se evitar a demarcao fsica nas fazendas dos Autores, com a colocao de marcos e
placas indicativos de suposta reserva indgena, e com isso, estimular, ainda mais, a invaso indgena; resguardando,
assim, a um s tempo, a eficcia das percias judiciais em curso e do provimento final deste processo que
reconhecer as propriedades privadas dos Autores.
257
Idem, ibidem.
258
SEO JUDICIRIA DE MATO GROSSO. Processo n. 2007.01.00.045687-2/MT. Atualmente em trmite na
6 Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
88
sobre a terra objeto do processo demarcatrio, fazendo valer os mesmos fundamentos

outrora utilizados pelo Juiz singular, quando do deferimento da liminar.
No obstante a existncia de ordem judicial de sobrestamento do processo
demarcatrio, da qual a FUNAI foi regulamente intimada, aos 17/12/2007 publicou-se a
Portaria n 2.136 do Ministro da Justia, declarando como de posse permanente do
grupo indgena Kayabi as terras objeto da ao anulatria com cumulaes, denominada
terra indgena Batelo.
Em razo do descumprimento da ordem judicial pela FUNAI, os
proprietrios no-indgenas impetraram Mandado de Segurana contra a Portaria n
2.136 ministerial, tendo a Ministra Denise Arruda, do Superior Tribunal de Justia,
deferido a liminar, destacando que
[...] No h dvida de que a fase em que o Ministro de Estado da Justia

expede portaria, declarando os limites da terra indgena e determinando a sua
demarcao, integra o procedimento administrativo de demarcao.
Ocorre, no entanto, que a Portaria 2.136, de 14 de dezembro de 2007
(publicada no DOU de 17.12.2007), foi expedida quando o procedimento
administrativo FUNAI/PRES/N 3.477/99 estava suspenso por fora de
provimento judicial emanado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, nos
autos do Ag 2007.01.00.045687-2/MT (deciso publicada no DJ de
9.11.2007), vinculado Ao Ordinria 2006.36.00.014901-3, ajuizada pelos
ora impetrantes, na qual se busca a anulao de todo o procedimento
administrativo em comento.[...]
Observa-se desta sntese que houve descumprimento ordem judicial de

suspenso do processo administrativo, como tambm constatao em laudo pericial
antropolgico de inexistncia de posse indgena desde a dcada de 50 do sculo
passado, na terra que se pretende demarcar em favor dos ndios Kaiabi, provas estas que
evidenciam a inobservncia pela FUNAI das disposies legais e constitucionais
pertinentes demarcao das terras indgenas.
4.2.5 Da terra indgena Sangradouro/Volta Grande etnia Xavante
No ano de 2003 a FUNAI constituiu grupo de estudos para realizar uma

segunda redefinio dos limites da reserva Sangradouro/Volta Grande, nos municpios
de General Carneiro, Poxoru e Novo So Joaquim, em Mato Grosso. Alguns
proprietrios de terras naquela regio, temendo uma invaso por ndios em suas
89
fazendas, propuseram ao de produo antecipada de provas259, visando a realizao de

percia etno-histrico-antropolgica e agronmico-avaliatria. No mesmo ano a FUNAI
suspendeu os trabalhos de identificao e delimitao para redefinio dos limites da
terra indgena Sangradouro/Volta Grande.
Acontece que a FUNAI j havia demarcado a terra indgena Sangradouro
para a etnia Xavante na mesma regio, a qual fora homologada pelo Decreto n 71.105,
de 14 de setembro de 1972, cobrindo uma extenso aproximada de 88.620 hectares. E
mais, no ano de 1991, aps novo processo administrativo e por intermdio do Decreto
n 249, de 29 de outubro de 1991 acabou por homologar a terra indgena
Sangradouro/Volta Grande, cujos limites foram redefinidos260 e passaram a ter
100.280,3969 hectares.
No laudo pericial apresentado na ao de produo antecipada de provas a
perita antroploga, Dra. Edir Pina de Barros, afirmou que os ocupantes no-indgenas j
se encontravam na regio, quando da chegada dos Xavante (que a etnia interessada na
demarcao)261. Ademais, outra constatao foi registrada do laudo antropolgico, ou
seja, que os [...] Os dados levantados na exaustiva bibliografia, processos e outros
documentos no permitem inferir quais teriam sido os critrios objetivos e/ou elementos
empricos que levaram identificao dessa rea como Xavante e o Governo Federal a
assinar tal Decreto nos idos anos 70.[...]262.
Ante a tais registros periciais antropolgicos, ao que parece, houve falsa
causa do ato administrativo para ademarcao da terra indgena Sangradouro e para a
redefiniao de seus limites, quando passou a denominar-se de Sangradouro/Volta
Grande. Com isso, a pretenso de segunda redefinio dos limites daquela reserva, j
ampliados no ano de 1991, alm de infringir aos ditames constitucionais, ainda
esbarrando na condicionante estabelecida pelo STF j analisada nessa dissertao.
259
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO. Ao de Produo Antecipada de Provas.Processo n.
2003.36.00.0011282-2. Atualmente em trmite na 2 Vara Federal.
260
Na realidade, os limites foram ampliados, haja vista o acrscimo de rea.
261
BRASIL. Leis e Documentos. Laudo antropolgico apresentado nos processo n. 2003.36.00.011282-2. [...]
Segundo todos os registros encontrados e depoimentos obtidos a Misso Salesiana encontra-se em Sangradouro desde
1906, ano em que a Misso comprou suas terras de Manoel Joaquim dos Santos, com todas as benfeitorias e criao,
conforme Certido de Compra e Venda [...] para servir de residncia missionria e ponto de apoio s suas atividades
[...] Em setembro de 1912 foi implantado, em Sangradouro, um internato para atender os Bororo e no-indgenas [...]
A regio de onde vinham os internos no-indgenas era imensa: desde a Barra do Garas at Cuiab e Rondonpolis
[...] No mesmo ano em que os Xavante chegaram, em fevereiro de 1957 cerca de sessenta, na maioria homes e
crianas, e apenas um velho oito deles foram incorporados escola, em sala na qual estudavam tambm os filhos
dos fazendeiros, garimpeiros e posseiros da regio[...].
262
Idem. Justia Federal. Seo Judiciria do Mato Grosso. Laudo histrico-antropolgico. *Esclarecimentos*, da
lavra de Edir de Pina Barros, apresentado no processo n 2003.36.00.0011282-2. 2 Vara Federal. p. 3082.
90
No obstante a realidade extrada de estudos periciais antropolgicos

apresentados em ao de produo antecipada de provas, o Ministrio Pblico Federal
insiste na pretenso veiculada em ao civil pblica263, na qual persegue a condenao
da FUNAI na obrigao de fazer a redemarcao do territrio Xavante nos limites
contguos da reserva Sangradouro/Volta Grande, a qual, atualmente, pende de
realizao de nova percia etno-histrico-antropolgica.
Percebe-se, com isso, que o Ministrio Pblico Federal anda na contramo
dos ditames constitucionais, quando insiste na ampliao dos limites de terra indgena
destinada aos ndios Xavante, cuja percia judicial antropolgica realizada em outro
feito, mas na mesma rea, j apontou pela inexistncia de posse permanente dos ndios
Xavante na rea objeto da pretenso de ampliao.
4.2.6 Aparente antinomia entre direitos constitucionais nas demarcaes das terras
indgenas no estado de Mato Grosso
A Constituio Federal de 1988 garante a todos os brasileiros a

inviolabilidade do direito propriedade, desde que cumprida a sua funo social, mas
tambm garante aos ndios, os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam. Como corolrio do reconhecimento dos mencionados direitos dos originrios,
a Constituio Federal impe a nulidade e a extino dos atos jurdicos que tenham por
objeto a posse, ocupao ou domnio das terras daqueles. O Decreto n 1.775/96, por
sua vez, prev o registro imobilirio compulsrio da terra em nome da Unio como a
ltima fase do processo demarcatrio da terra indgena.
Conforme j analisado nessa pesquisa, os direitos originrios dos ndios
so tidos como aqueles preexistentes prpria Constituio, haja vista a configurao
de uma ocupao permanente da terra, onde so realizadas as atividades produtivas e
extrados os recursos necessrios sua reproduo fsica e cultural.
Nos cinco casos analisados nesta dissertao possvel perceber que os
proprietrios atingidos pela pretenso demarcatria, muito embora detentores de ttulos
representativos da propriedade e possuidores das terras, deper si ou por seus
antecessores, desde as dcadas de 50 a 60, foram surpreendidos com investida
demarcatria superveniente da FUNAI.
263
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO.Ao Civil Pblica.Processo n. 2003.36.00.012735-0. Atualmente
em trmite na 1 Vara Federal.
91
Nos casos analisados os proprietrios cumpriam ou cumprem a funo

social da propriedade que est insculpida na Constituio Federal de 1988 e no Cdigo
Civil vigente, j que desenvolvem relevantes atividades agrcolas e/ou pecurias, em
obedincia s normas ambientais, trabalhistas, sociais e econmicas. Destaque-se que
em todos os casos analisados no se configurou a posse permanente dos ndios sobre as
terras objeto dos processos demarcatrios.
Contudo, todas as investidas demarcatrias partiram do pressuposto de que
os ndios possuam ocupao tradicional sobre as terras e que estas seriam necessrias
para as suas atividades produtivas e para a sua reproduo fsica e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradies.
Aparentemente h antinomia nas demarcaes realizadas no estado do Mato
Grosso entre o direito de propriedade e os direitos originrios dos ndios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, ambos garantidos pela Constituio Federal de 1988.
Enquanto a primeiro garante a inviolabilidade da propriedade, desde que cumprida a
funo social, o segundo impe a nulidade e extino do direito de propriedade, quando
reconhecidos os direitos originrios dos ndios.
Norberto Bobbio264 estabelece como regras fundamentais para a soluo das
antinomias, a adoo dos critrios cronolgico, hierrquico e o da especialidade. No
critrio cronolgico, a norma posterior derroga a anterior que com ela seja incompatvel.
No critrio hierrquico prevalece a norma hierarquicamente superior. No critrio da
especialidade a norma especial prevalece sobre a norma geral.
Ocorre que as normas constitucionais aqui analisadas esto no mesmo nvel
hierrquico e so contemporneas. Poder-se-ia dizer que a antinomia seria solucionada a
partir do critrio da especialidade, visto que os direitos originrios dos ndios, em tese,
revela regulamentao especial. Entretanto, tal concluso seria questionvel, na medida
em que o direito de propriedade garantido a todos os brasileiros e dentre os brasileiros
esto includos os ndios. Da porque temerria a adoo do critrio especialidade,
quando se tratam de pessoas iguais perante a Lei.
Nesse vis, vale destacar o voto-vista do Ministro Marco Aurlio Melo,
quando do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do caso Raposa Serra do Sol
(Petio n 3.388/RR), ao entender pela igualdade de ndios e no-ndios e pela
264
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. de Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed. Braslia:
UNB, 1999. p. 92 e 96.
92
necessidade de se acabar com a retrica de que os ltimos esbulharam as terras dos

primeiros
esse o contexto que o Supremo no pode simplesmente ignorar, solapando

valores maiores, desconhecendo o fato de ndios e no-ndios serem todos
brasileiros, a eles
estando assegurada constitucionalmente a livre locomoo no territrio
nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens inciso XV do artigo 5 da
Carta Federal, rol das garantias constitucionais. Que a viso romntica,
calcada em resgate de dvida caduca e porque no falar dos quilombolas ,
seja alijada deste julgamento.
Sobre essa questo, Gursen de Miranda registrou um alerta feito por Miguel
Reale no jornal O Estado de So Paulo do dia 10/07/1992 onde o referido jurista
afirma que
no me parece vlida a afirmao corrente de que decorrem da Constituio

de 1988 as demarcaes dos territrios indgenas, tais como vm sendo feitas
sob a gide da Funai. Penso, ao contrrio, que elas so de discutvel
constitucionalidade, abstrao feita de seus erros do ponto de vista poltico e
social, que j seriam bastantes para corrigi-los enquanto tempo265.
Norberto Bobbio266 chama a ateno para o fato de que a coerncia no

condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento [...] onde
existem duas normas antinmicas, ambas vlidas, e portanto ambas aplicveis, o
ordenamento jurdico no consegue garantir nem certeza, entendida como possibilidade,
por parte do cidado, de prever com exatido as consequncias jurdicas da prpria
conduta, nem a justia, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem
mesma categoria [...].
A anlise da existncia de antinomia entre os dois direitos constitucionais
culminaria com a elaborao de uma tese, o que no objetivo dessa pesquisa. Contudo,
bom que se faa essa reflexo, at para que a coerncia suscitada por Bobbio
prevalea nas decises administrativas e judiciais a serem adotadas nos casos em que os
direitos aqui mencionados forem invocados, como bem destacou o Ministro Marco
Aurlio Melo no voto supratranscrito.
265
MIRANDA, Alcir Gursen de, op. cit., p. 80 e 81.
266
BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 113.
93
Alm da coerncia torna-se imprescindvel a observncia aos ditames

constitucionais reforados pelas condicionantes estabelecidas pelo S.T.F. nos processos
demarcatrios de terras indgenas no estado de Mato Grosso.
4.3 ndios: Necessidade de Demarcao de Mais Terras ou Necessidade de Polticas

Pblicas de Assistncia?
As populaes indgenas muito sofrem com a degradao ambiental em

torno de suas terras, o que acaba por alterar o ecossistema local e a agrobiodiversidade
nativa267. A devastao das florestas leva escassez ou at o desaparecimento de
espcies de plantas e animais, alterando hbitos alimentares e o cotidiano das
comunidades que delas sobrevivem268.
Estes fatores ambientais aliados ao crescimento das populaes indgenas
dificultam a produo de alimentos e extrao de insumos necessrios para a
subsistncia das comunidades indgenas, especialmente no modelo econmico
tradicional, o que leva ao enfraquecimento ou ao abandono de conhecimentos, tcnicas
e hbitos tradicionais269.Este cenrio ambiental agravado pela ausncia de polticas
pblicas de implantao de projetos de produo sustentvel no interior das reservas.
De forma simplista tem-se por definio de polticas pblicas o conjunto de
decises e aes propostas geralmente por um ente estatal para determinada rea
(educao, sade, reforma agrria etc), seja de forma discricionria, seja com a
combinao de esforos de determinada comunidade ou setores da sociedade civil, para
os quais sero alocados recursos pblicos, em observncia s regras definidas pelo
Estado e sociedade270.
H precariedade de polticas pblicas de assistncia aos ndios nas reas da
sade e educao. As atribuies da FUNAI, que lhes outorgavam o monoplio da ao
tutelar do Estado sobre os povos indgenas, foram progressivamente reduzidas, por
intermdio de uma srie de Decretos Presidenciais (ns 23, 24, 25 e 26 de 1991).
Atualmente, a responsabilidade principal da FUNAI relativa s terras indgenas,
267
INGLEZ DE SOUSA, Cssio Noronhaet alii (Orgs.). Povos indgenas: projetos e desenvolvimento.Rio de
janeiro: Contra Capa Livraria, 2007. p. 42 e 43.
268
Idem, p 44.
269
Idem, p. 45.
270
Esta definio foi extrada de texto de autoria de Joo Martins Tude, disponvel em
<http://www2.videolivraria.com.br/pdfs/24132.pdf.> Acesso em: 27 jan. 2013, s 12:38 horas.
94
assumindo outras funes somente em colaborao com os outros organismos

responsveis por elas271.
As funes que antes eram exclusivas da FUNAI vm sendo desenvolvidas
por diferentes Ministrios e rgos pblicos. A sade indgena est a cargo do
Ministrio da Sade (FUNASA); a educao escolar indgena, a cargo do Ministrio de
Educao; a de carter assistencial e de promoo cultural e econmica, de
responsabilidade do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio; e os destinados a gerao
de alternativas econmicas para as comunidades, de responsabilidade do Ministrio do
Meio Ambiente272.
Iniciativas relacionadas agenda social do Estado Federal que incluem
programas como Bolsa Famlia e Ateno Integral Famlia, nas comunidades
indgenas so impulsionados pelo Ministrio do Desenvolvimento Social273. Entretanto,
as polticas pblicas de assistncia sade, educao e alternativas econmicas para a
produodos povos indgenas no so proficientes.
Nos trabalhos de campo realizados na percia judicial antropolgica
apresentada no caso Sangradouro/Volta Grande274, j referido nessa dissertao, osquais
foram acompanhados pela mestranda autora dessa pesquisa, os ndios Xavante disseram
perita antroploga, Dra. Edir Pina de Barros, que se opunham pretenso de
ampliao da reserva Sangradouro/Volta Grande, visto que, na realidade, precisavam de
polticas pblicas de assistncia para subsistncia nas terras j demarcadas275.
O Padre Benito, vice-diretor da Misso Salesiana, vizinha reserva
Sangradouro/Volta Grande, cuja entrevista consta do citado laudo antropolgico da
lavra Dra. Edir de Pina Barros, noticiou que [...]hoje a populao de Volta Grande
leva uma vida boa porque arrendamterras deles para os fazendeiros, eles recebem.
Mas a situao nica. O resto vai fazer mendicncia [...] a crianada pede po todo
dia, toda hora, principalmente criana [...].
271
272
Idem p. 24.
273
Idem, ibidem.
274
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSS. Ao Cautelar de Produo Antecipada de Provas. Processo n
2003.36.00.0011282-2. Atualmente em trmite na 2 Vara Federal.
275
Idem. Leis e Documentos. Entrevista com o ndio Jos Roberto, professor, aldeia So Jernimo consignada no
Laudo antropolgico apresentado nos processo n 2003.36.00.011282-2. [...] Ns queremos, sim, uma vida melhor, a
melhoria de vida para a nossa sociedade Xavante [...] Ns queremos, como foi dito anteriormente, a lavoura
mecanizada para buscar melhor condio de vida.
95
Nos autos do agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico

Federal276 contra deciso que indeferiu tutela antecipada em ao civil pblica277, a
qual, por sua vez, tinha por objetivo o imediato prosseguimento dos estudos de
redemarcao da terra indgena Sangradouro/Volta Grande pela FUNAI, o Procurador
da Repblica, Dr. Renato Brill de Ges, assim destacou [...] Ademais, no procede a
argio de urgncia de interferncia do judicirio, posto que o conflito existente
poca dos fatos no dizia respeito demarcao territorial, mas sim precariedade de
assistncia s aldeias.[...].
A Dra. Edir de Pina Barros ainda esclareceu no laudo antropolgico j
citado, que a maioria dos ndios Xavante sobrevive de seus recursos monetrios
advindos de cargos exercidos dentro da Terra Indgena e de benefcios especiais
(aposentadoria indgena) e penses e que grave entre os Xavante a desnutrio,
associada s verminoses.
A dificuldade de sobrevivncia das comunidades indgenas nas terras j
demarcadas causa de xodo dos ndios aos centros urbanos, conforme se v de
pesquisa publicada no Jornal O POPULAR, com circulao nos estados de Gois e
Tocantins, veiculada no dia 11 de agosto de 2012, pgina 6, a qual destacou que em
Gois, apenas 4% dos ndios vivem nas tribos e no Brasil 42,3% dos ndios vivem fora
de suas terras indgenas. Na mencionada reportagem o professor da PUC-GO, Altair
Sales Barbosa, destacou que os ndios foram expulsos de suas terras ao longo dos anos
devido falta de uma poltica indigenista que levasse a srio a demarcao das terras
indgenas.
A FUNAI conhece essa triste realidade, tanto que fez publicar na revista
BRASIL INDGENA, da Fundao Nacional do ndio, ano II, n 7, Braslia/DF,
Nov/Dez-2001, matria denominada Tradio e Modernidade, onde destacou o xodo
dos ndios para a cidade de Cuiab-MT, em busca de melhores condies de vida
Falta incentivo
J no residencial gua Boa, localizado na sada para Cuiab, que faz parte
do Projeto Che Rogami (Minha casinha), os ndios Terena, Guat, Kaiow,
Guarani e Kadiwu tm que conviver entre as 60 famlias. Nada podem fazer
para recuperar a cultura, por estarem convivendo com culturas diferentes,
dentro e fora da comunidade.
276
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO. Processo n. 2004.01.00.002559-0/MT. Atualmente na 6
Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
277
SEO JUDICIRIA DO MATO GROSSO.Ao Civil Pblica.Processo n. 2003.36.00.012735-0. Atualmente
em trmite na 1 Vara Federal.
96
Eles, que tambm vieram em busca de melhores condies de vida, no

querem, assim como os Terenas, voltar para suas comunidades indgenas de
origem.[...]
Reportagens da revista VEJA veiculadas nos ltimos anosdestacam que os

ndios so manipulados por organismos religiosos, pela FUNAI e por ONGs
reivindicarem mais terras indgenas, quando, na realidade, sequer possuem condies de
sobrevivncia na extenso de terras onde j habitam.
A revista VEJA, editora Abril, edio 1999, ano 40, n 10, veiculada no dia
14 de maro de 2007, em reportagem intitulada de MADE IN PARAGUAI, pginas
56/58, noticiou que
[...] Nos ltimos vinte anos, a FUNAI se converteu numa indstria de

reservas. O nmero de reas saltou de 210 para 611. As aberraes na
delimitao de terras para ndios so corriqueiras. No Esprito Santo, a
fundao classificou moradores de Aracruz de tupiniquins, uma etnia extinta
h um sculo. Para tal, desconsiderou um relatrio elaborado por
funcionrios seus em 1982 que apontava sinais de fraude nesse processo. O
documento mostrava como os tais tupiniquins foram inventados por um
jornalista e por missionrios catlicos: Habitantes da regio foram pagos
para colocar enfeites de pena na cabea, usar anzis adornados moda
indgena e afirmar que moravam em aldeias, registra o relatrio. Em outro
caso grotesco, a FUNAI tentou decuplicar uma reserva caiabi do Centro-
Oeste do pas. A Justia bloqueoua ampliao porque o presidente da
FUNAI, Mrcio Gomes, incitou os ndios a invadir a regio.
Imbuda de um voraz esprito demarcatrio, a FUNAI leniente com os
ndios que vivem em reservas antigas. O exemplo mais eloqente do fracasso
da poltica indigenista est em Mato Grosso do Sul. As reservas dadas aos
caiovs e nhndevas do estado so um cenrio de horrores. Nelas, 30 000
ndios moram confinados em 40 000 hectares. Nas aldeias, imperam
prostituio, o alcoolismo e, sobretudo, a fome. Desde 2005, 47 crianas
caiovs morreram de desnutrio. Neste ano, j houve seis casos. A
degradao tamanha que, por ano, registram-se sessenta casos de suicdio
nessas comunidades. O ltimo ocorreu na semana passada. O socilogo
Carlos Siqueira, que chefiou o setor de indigenismo da FUNAI entre 1997 e
1998, no tem duvida de que a fundao precisa sofrer uma interveno. A
FUNAI est sendo regida pelos interesses dos antroplogos e das ONGs,e
no pelos ndios, afirma Siqueira.
05 de maio de 2010, em matria intitulada A FARRA DA ANTROPOLOGIA
OPORTUNISTA, pginas 154/161, assim denunciou
[...] Com a inteno de proteger e preservar a cultura dos povos nativos e

expiar os pecados da escravatura, a legislao brasileira instaurou um rito
sumrio no processo de delimitao dessas reas.
Os motivos, pretensamente nobres, abriram espao para que surgisse uma
verdadeira indstria de demarcao. Pelas leis atuais, uma comunidade
depende apenas de duas coisas para ser considerada indgena ou quilombola:
97
uma declarao de seus integrantes e um laudo antropolgico. A maioria

desses laudos elaborada sem nenhum rigor cientfico e com claro teor
ideolgico de uma esquerda que ainda insiste em extinguir o capitalismo,
imobilizando terras para produo. Alguns relatrios ressuscitaram povos
extintos h mais de 300 anos. Outros encontram etnias em estados da
federao nos quais no h registro histrico de que elas tenham vivido l.
[...]
Nesta reportagem, VEJA apresenta casos nos quais antroplogos, ativistas
polticos e religiosos se associaram a agentes polticos para montar processos
e criar reservas. [...]
Os laudos antropolgicos so encomendados e pagos pela Fundao Nacional
do ndio (Funai). Mas muitos dos antroplogos que elaboram so
arregimentados em organizaes no governamentais (ONGs) que
sobrevivem do sucesso das demarcaes. A quantidade de dinheiro que elas
recebem est diretamente relacionada ao nmero de ndios ou quilombolas
que alegam defender. Para vrias dessas entidades, portanto, criar uma
reserva indgena ou um quilombo uma forma de angariar recursos de outras
organizaes estrangeiras e mesmo do governo brasileiro. No por outro
motivo que apenas a causa indgena j tenha arregimentado 242 ONGs.[...]
07 de novembro de 2012, em matria intitulada A ILUSO DO PARASO, na pgina
85, fez o seguinte alerta
[...] Salvo raras excees, a demarcao de reservas no melhorou em nada a

vida dos ndios. Em alguns casos, o resultado foi at pior. [...] Alm de
terras, queremos ter condies de plantar e trabalhar, mas isso nem a Funai
nem ningum faz por ns. Diz o cacique caiov Renato de Souza, da aldeia
jaguapiru, em Dourado. Enquanto os ndios tiverem a vida manipulada pelos
medievalistas do Cimi, pelos idelogos da Funai e pelas ONGs, seu destino
ser de sofrimento e penria.
14 de novembro de 2012, em matria intitulada de O QUE QUEREM OS NDIOS,
pginas 102/105, destaca dados obtidos com pesquisa realizada pelo Instituto Datafolha,
a pedido da Confederao da Agricultura e Pecuria do Brasil (CNA), onde foram
visitadas 32 aldeias em todas as regies do pas e entrevistados 1222 ndios de vinte
etnias. So eles
[...] Uma das principais reclamaes dos ndios a de no serem ouvidos. De

tempos em tempos, eles tingem o corpo de vermelho e negro em sinal de
guerra e saem a brandir suas bordunas, arcos e flechas em frente a
representantes do governo para chamar ateno para suas reivindicaes. Na
maioria das vezes, a sociedade brasileira s fica sabendo de suas demandas
por meio de intermedirios padre marxistas ou ongueiros que fazem com
que os moradores das cidades acreditem que os problemas indgenas
consistem em falta de terras e em obras de infraestrutura nocivas ao meio
ambiente.[...]
Se a criao de reservas alardeada como a demanda mais urgente dos povos
indgenas, por que elas as esto abandonando para viver em favelas? Com a
98
palavra, os ndios. O problema mais citado a precariedade dos servios de

sade. Eles se queixam principalmente da falta de medicamentos
farmacuticos [...] Em segundo lugar est a falta de emprego. Ns no
vivemos mais como nos meus tempos de infncia. A nova gerao
compreende a vantagem de ter um emprego, uma renda. Ela quer ter roupa de
homem branco, celular e essas coisas de gente jovem [...], diz o cacique
Megaron Txucarrame, um dos mais respeitados lderes caiaps, de Mato
Grosso.
A questo fundiria um tema marginal. Quando instados a falar sobre seus
problemas individuais, os entrevistados nem sequer citaram a criao ou a
ampliao de reservas. O assunto s ganhou relevncia quando aplicado aos
ndios em geral. Nesse caso, a demarcao de reas o segundo problema
mais mencionado, depois da sade. Isso significa quem quando pensam
nosoutros ndios, os entrevistados so to influenciados pela campanha a
favor da demarcao de reservas como o restante da populao. Ao avaliarem
sua situao pessoal, porm, apontam outras prioridades. Quando nos fazem
acreditar que precisamos de mais reservas, os problemas mais urgentes so
esquecidos, diz o ndio macuxi Jonas Marcolino, de Roraima, formado em
matemtica e estudante de direito. claro que, quando questionado se
gostariam de mais terras, a maioria dos ndios entrevistados disse que sim. Se
a pergunta fosse feita a um fazendeiro, qual seria a sua resposta? A mesma,
evidentemente.
O mapa atualizado da FUNAI dando conta das terras indgenas no estado

de Mato Grosso, juntamente com os dados pertinentes ao tamanho de cada uma delas,
as etnias contempladas e quantidade total de ndios naquele estado, que so anexos
dessa dissertao, revelam que a quantidade de terras regularizadas278 s comunidades
indgenas so suficientes ao cumprimento dos pressupostos sucessivos contidos no 1
do art. 231 da Constituio Federal de 1988, isto , caso sejam implantadas polticas
pblicas eficazes de assistncia, especialmente, produo das comunidades indgenas.
Abstraindo obrigatoriedade de respeito s normas constitucionais e legais
analisadas nessa pesquisa, sem polticas pblicas de assistncia aos ndios revela-se
paradoxal e desarrazoada a pretenso da FUNAI de constituio de novas terras
indgenas no estado de Mato Grosso, conforme se vislumbra no mapa atualizado da
FUNAI constante do anexo.
As reportagens aqui analisadas denunciam que h uma indstria de
demarcaes de terras indgenas no Brasil revelia dos interesses dos prprios ndios,
os quais so relegados a viver em ambientes j transformados pela ao dos no-ndios e
pela degradao ambiental, e mais, desprovidos de polticas pblicas eficazes de
assistncia sade e produo. A revelao mais triste que se v das mencionadas
reportagens a de que alguns ndios chegam ao ponto de suicidar, dada precariedade
de subsistncia nas reservas.
278
Regularizada significa que a demarcao j foi homologada por Decreto Presidencial.
99
Alm disso, existe alto ndice de prostituio, alcoolismo e fome nas

reservas. A mudana deste cenrio no se vincula novas demarcaes, mas sim, a
implementao de polticas pblicas de assistncia aos ndios nos extensos territrios
que j possuem, mormente com a implantao de projetos agrcolas, pecurios, de
extrativismo, dentre outros, de forma que as comunidades indgenas possam ter
condies dignas de sobrevivncia e com qualidade de vida dentro das reservas.
100
5 CONCLUSO
Da anlise do escoro histrico do direito de propriedade e dos direitos

originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foi possvel perceber
que o primeiro sempre ganhou proteo constitucional, isto , desde a Constituio de
1824, diferentemente do segundo, que somente ganhou proteo de ndole
constitucional na Carta Poltica de 1934.
Verificou-se que a propriedade possui elementos constitutivos e atributos
que garantem uma plenitude de direitos e poderes do dono sobre a coisa, que se do de
forma exclusiva, perptua e elstica. No obstante as normas contemporneas primem
pela prevalncia do interesse pblico sobre o privado, inclusive instituindo a
obrigatoriedade de cumprimento da funo social pela propriedade, no se deve perder
de vista que os proprietrios que cumprem com o seu dever, acabam por preservar todos
os elementos e atributos que emergem do direto de propriedade.
Observou-se que a partir da insero na Constituio Federal de 1988 do
conceito da tradicionalidade da ocupao indgena surgiram dissonantes
interpretaes entre antroplogos, doutrinadores e juristas. Para alguns, que possuem
uma viso romancista e ideolgica, a tradicionalidade seria apenas a ligao moral do
ndio com a terra. Da porque, em alguns casos, mesmo tendo os indgenas abandonado
as terras h vrias dcadas, concluiu-se pelo processo demarcatrio. Para outros, mais
legalistas, a interpretao da tradicionalidade deve, necessariamente, passar pela
aferio da posse permanente, j que a tradio seria apenas o modo de viver enraizado
na cultura indgena.
Percebe-se, outrossim, pela anlise histrica realizada no segundo captulo,
que desde a poca colonial todas as legislaes protetivas das terras indgenas visavam
assegurar uma situao preexistente, de forma a manter-se nas terras os seus donos
originrios. Tal realidade, aliada aos preceitos contidos no 1 do art. 231 da
Constituio Federal de 1988, possibilitou a confirmao de que o pressuposto posse
permanente o principal na configurao dos direitos originrios dos ndios e que os
demais (utilizao das terras nas atividades produtivas, preservao dos recursos
101
naturais e reproduo fsica e cultural dos ndios) seriam sucessivos. Isso porque
impossvel falar-se em produo e reproduo sem que exista posse.
A partir dessa anlise entende-se a razo de o Supremo Tribunal Federal ter
fixado no julgamento do caso Raposa Serra do Sol como marco temporal da posse
indgena, a data da promulgao da Constituio Federal de 1988 (5/10/88), j que
obrigatria a comprovao da atualidade na permanncia da posse pelos ndios para que
se considere legal o processo demarcatrio. Entender ao contrrio seria possibilitar o
confisco de propriedades privadas sem custo para o errio pblico, visto que a ltima
fase da demarcao das terras indgenas o correspondente registro imobilirio em
nome da Unio, o que, automaticamente, anular e extinguir quaisquer atos jurdicos
que o precederem, inclusive os atos representativos do domnio privado.
Por outro lado, os resultados da pesquisa empreendida para a elaborao da
presente dissertao apontaram que alguns processos demarcatrios evidenciam a
inteno de ampliao de reservas j demarcadas, como se viu nos casos das terras
indgenas Sangradouro/Volta Grande e Wawi, o que anda na contramo da
condicionante estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja: vedao de
ampliao de reservas j demarcadas.
Extraiu-se, por outro lado, de laudo pericial antropolgico apresentado em
feito judicial, entrevistas com ndios da reserva Sangradouro/Volta Grande, os quais se
mostraram insatisfeitos com a pretenso da FUNAI de ampliao da reserva. Eles
argumentam que as terras j demarcadas so suficientes, entretanto, a falta de polticas
pblicas de assistncia culmina com uma subsistncia marcada pela privao alimentar
e de assistncia mdica.
Quanto a esse aspecto, ficou evidenciado por inmeras denncias de que h
fraudes nos processos demarcatrios, mormente quanto caracterizao das terras
indgenas, e que tais fraudes somente so possveis em razo da ausncia de critrios
objetivos para as demarcaes administrativas.
A situao se revela preocupante na medida em que os processos
demarcatrios realizados pela FUNAI chegam ao ponto de no reconhecer o Registro
Torrens como garantia absoluta da propriedade, tampouco a sua prpria declarao
emitida no passado, quanto inexistncia de posse indgena nas terras que sero
demarcadas.
H, portanto, insegurana na aquisio e nos investimentos para a produo
em terras mato-grossenses, pois, a qualquer momento, o proprietrio poder ser
102
surpreendido com o processo demarcatrio da terra como sendo indgena e nenhum

documento anterior representativo da propriedade, ou cautela por ele tomada, sero
suficientes para obstar a demarcao.
No demais lembrar que a homologao da demarcao administrativa da
terra indgena uma forma de perda compulsria da propriedade, sem custo para a
Unio, o que torna ainda mais temerria a aquisio de terras mato-grossenses e a
realizadas de investimentos em tais terras.
Conclui-se a partir dessas anlises, que o legislador precisa, com urgncia,
estabelecer os critrios objetivos para a configurao dos direitos originrios dos ndios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, de forma a evitar os dispendiosos litgios
judiciais envolvendo processos demarcatrios e, principalmente, restabelecer a
segurana jurdica dos atos que tenham por objeto a posse, a ocupao ou o domnio de
propriedades privadas no estado de Mato Grosso.
103
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Dissertação - Maria Tereza Caetano Lima Chaves - 2013

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1

UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS

MARIA TEREZA CAETANO LIMA CHAVES

O DIREITO DE PROPRIEDADE E OS DIREITOS ORIGINRIOS DOS

MARIA TEREZA CAETANO LIMA CHAVES

O DIREITO DE PROPRIEDADE E OS DIREITOS ORIGINRIOS DOS

Dissertao apresentada ao Programa de

ORIENTADOR: Prof. Dr. Sergio

MARIA TEREZA CAETANO LIMA CHAVES

O DIREITO DE PROPRIEDADE E OS DIREITOS ORIGINRIOS DOS

Dissertao apresentada no dia de de 2013, como requisito parcial para

Dedico este trabalho aos meus Mestres, Luiz

3.2.3.6 Emenda Constitucional n. 1 (17/10/1969).............................................................. 50

Palavras-chave: Direito de Propriedade. Direitos Originrios dos ndios. Procedimento

Keywords: Property Rights. Originating rights of Indians.Administrative Procedure.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

A presente dissertao aborda o tema O Direito de Propriedade e os

objeto de reflexo o direito dos proprietrios atingidos pela pretenso

remanesce apenas o direito de contestar o relatrio circunstanciado da terra a ser

demarcatrios de Paulo Torminn Borges e na perspectiva do Direito Constitucional de

2 DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL

Neste captulo ser analisada a propriedade com os seus elementos

2.1 Propriedade: conceito e elementos constitutivos

Seria ousada qualquer tentativa de se conceituar a propriedade, quando o

Na gide do Cdigo Civil de 1916, Pontes de Miranda conceituava a

o mais amplo direito de utilizao econmica das coisas, direta ou

Slvio de Salvo Venosa entende que o direito de propriedade o direito

a propriedade consagra a plenitude do direito de senhores sobre uma coisa,

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald conceituam o direito de

O direito de dispor , de todos os elementos da propriedade, o que mais

O direito de propriedade possui, outrossim, os atributos da exclusividade,

Carvalho Santos ressalta, no entanto, que a nossa Constituio se afastou

2.2 Escoro histrico do direito de propriedade

2.2.1 Brasil Colnia

O direito de propriedade no Brasil estabeleceu-se sob a influncia do

[...] distribuir terras pessoas que nela j se encontrassem e a outras pessoas

Raymundo Laranjeira entende que dessa base primitiva, jurdica, em torno

Nesse sistema, o rei de Portugal transferia a terceiros o direito de uso e

Assim que se formaram as duas classes dentro da mesma sesmaria: a dos

Durante os trs sculos de vigncia do sistema das Sesmarias no Brasil

Para Fernando Pereira Sodero, a terra foi considerada, a partir das

Tendo em vista a dificuldade de obteno e regularizao das cartas de

O sistema de Sesmarias vigeu no Brasil de 1530 a 182237. s vsperas da

2.2.2 Brasil Imprio

Apesar de passado um ano da separao poltica do reino Ibrico, merc da

2.2.2.1 Constituio de 1824

Em 25 de maro de 1824 foi outorgada a primeira constituio da histria

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos cidados

Consagrava-se, assim, a propriedade como direito inviolvel, em reforo ao

garantias individuais, a Constituio Imperial de 1824 visou acelerar a evoluo de toda

toda anlise ao texto da Constituio de 1824 e sua aplicao realidade

Fernando Pereira Sodero assim esclarece sobre a situao ftica da

Extinto o regime das sesmarias e iniciado o das posses, desde logo

No perodo compreendido entre a suspenso do sistema de Sesmarias e o

2.2.2.2 Lei de Terras

Com o advento da Lei de Terras (Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850)

estabilidade ao ocupante que estivesse cultivando a terra, de forma a ceder-lhe a

A Lei n 601 e seu Regulamento, Decreto n 1.318/854, cuidaram, com

J Laura Beck Varela entende que a Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850,

oferecem, portanto, bases legislativas para a disciplina jurdica do direito de

A ordenao dos terrenos pblicos e particulares; a disciplina acerca do

A Lei de Terras jamais se constituiu em instrumento de justia social. Ao

Raymundo Laranjeira esclarece que