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El presente trabajo es un resumen de mi tesis doctoral, actualmente en prensa
en la Editorial Hammurabi. Por razones de espacio resulta imposible incluir en
esta publicacin una fundamentacin exhaustiva del punto de vista defendido,
para hallarla se recomienda acudir a la versin completa del trabajo.
**
Profesor adjunto (por concurso) de derecho penal en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba (Argentina). Ex
becario DAAD en la Universidad de Mnich, bajo la tutora del Prof. Dr. Dr. h.c.
mult. Claus Roxin. Ex becario, en dos oportunidades, del Instituto Max Planck
de Derecho Penal Extranjero e Internacional, sito en Friburgo de Brisgovia,
Alemania, bajo la tutora del Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Sieber.
1
Cfr. Alchourrn/Bulygin, Introduccin (1993), pgs. 34, 52 y ss. Caso
genrico, en este contexto, es el supuesto de hecho previsto en abstracto en una
norma general (en un tipo penal, por ejemplo). Caso individual, por su parte,
es el suceso emprico, el que ocurre en el mundo real, y que puede encuadrarse
en el caso genrico a travs del correspondiente proceso de subsuncin.
2
Ciertamente, se formula ya un primer juicio de desvalor del hecho en funcin
de los criterios de la llamada teora de la imputacin objetiva, a partir del cual
se infiere su relevancia penal. Pero en funcin de las categoras del dolo y de la
imprudencia se establece un segundo juicio de desvalor del hecho, a partir del
cual se infiere su gravedad penal.
3
En FS-Sauer (1949), pgs. 207 y ss. La llamada teora de la posibilidad se
remonta, de todas formas, ya al siglo XIX y a comienzos del XX. Durante ese
perodo fue desarrollada prcticamente en los mismos trminos con los que
fuera retomada a partir de la dcada de 1940 por varios autores, como, entre
otros, Bruck, Fahrlssigkeit (1885), pgs. 15 y ss.; Wolff, Verhalten (1923), pgs.
214 y ss.
4
En, GA 1957, pgs. 305 y ss.; el mismo, GA 1958, pgs. 161 y ss.
5
En AT2 (1991), 8/5a y 9/1.
6
En Vorsatz (1983), pgs. 163 y ss.
7
En JuS 1986, pgs. 249 y ss.
de la presencia o ausencia del sustrato decisivo del dolo (cfr. Frisch, Vorsatz
[1983], pgs. 333 y s.). Pero lo que Frisch pasa por alto es que tambin el
conocimiento es nada ms que un dato fctico eventualmente relevante para el
dolo, y no el dolo mismo. En este sentido, el conocimiento no es tampoco como
opina Frisch, ibid., pgs. 54, 334 y passim el sustrato psquico necesario del
dolo.
12
De acuerdo con esto Roxin, quien recientemente afirma, en tono crtico, que las
caractersticas definitorias habituales del dolo, como conocimiento, voluntad,
etc., son siempre formuladas como estados psquicos (Roxin, FS-Rudolphi
[2004], pg. 243). Incluso el ltimo Jakobs cae en este error, pues identifica
dolo con indiferencia, que es tambin un estado mental (cfr. Jakobs, ZStW
114 [2002], pgs. 584 y s.).
13
Similar, en lo sustancial, NK-Puppe (1995), 15, nm. 60.
14
Cfr. Roxin, AT4 (2006), 12, nm. 34; Jakobs, AT2 (1991), 8/5. Vanse tambin las
referencias citadas en las notas 35 y 42.
15
Vase al respecto infra, apartado III.
22
Klimovsky, Desventuras (1997), pg. 290.
23
Alchourrn/Bulygin, Introduccin (1993), pg. 24.
24
Institucional en el sentido de Searle, Actos (1994), pgs. 58 y ss.
25
Cfr. Hruschka, FS-Kleinknecht (1985), pg. 201.
27
Fundamental al respecto Schmidhuser, Vorsatzbegriff (1968), pgs. 15 y ss.:
tambin el concepto de dolo debe determinarse teleolgicamente (cursivas en el
original). Quiz sea pertinente aclarar aqu que a fines de la dcada del sesenta,
cuando este autor elabor este texto, la utilizacin de un mtodo teleolgico
para el tratamiento de los problemas de la Parte General del Derecho Penal
no era en absoluto una idea extendida entre los autores alemanes, como s lo
es hoy. Roxin, por ejemplo, sostiene que, aproximadamente, slo desde 1970
se han efectuado intentos muy discutidos de desarrollar un sistema racional-
final (o teleolgico) o funcional del Derecho penal (PG [1997], 7, nm. 23;
parntesis en el original). De hecho, uno de los trabajos que ms contribuyera a
divulgar esa metodologa fue la conocida monografa de Roxin titulada Poltica
criminal y sistema del derecho penal, que diera a luz justamente en el ao 1970
(la traduccin al castellano es de 1972). Es justo, por lo tanto, considerar a este
temprano trabajo de Schmidhuser como pionero y precursor de esa nueva
direccin metodolgica. Roxin mismo destaca el valor de la obra de aqul en
este aspecto (cfr. Roxin, PG [1997], 7, nm. 28). Otro conocido impulsor de esta
metodologa es Frisch, Vorsatz (1983), pgs. 34 y ss.; tambin Jakobs, AT2 (1991),
ya desde el prlogo a esta edicin y passim; en Argentina, y entre muchos otros,
Lascano (h.), PG2 (2002), pgs. 88 y s; expresamente, respecto del concepto de
En este sentido, dos son los axiomas de los que parte nuestra
concepcin. El primero establece cul es el fin del derecho penal,
y reza lo siguiente: Fin del derecho penal es la estabilizacin de
expectativas normativas configuradas a partir de reglas comunicadas por
los tipos penales, que resultan defraudadas por conductas que, por su parte,
comunican un apartamiento de aquellas reglas de modo suficientemente
intenso como para tornar necesario el inicio de un proceso de discusin,
tendiente a obtener consenso respecto a si es necesario aplicar pena para
garantizar aquella estabilizacin, esto es, para mantener contrafcticamente
las expectativas defraudadas28.
29
De todas formas, una fundamentacin extensa de por qu se llega a estos
axiomas se ofrece en mi tesis doctoral (vanse especialmente los 5 y 6).
30
Una explicacin detallada de lo que cabe entender por racionalidad en este
contexto se ofrece en mi tesis doctoral, en la que, luego de exponerse cmo
ha sido utilizado el concepto de racionalidad en la literatura jurdico-penal y
en otras disciplinas cientficas, se aborda y desarrolla la idea de racionalidad
comunicativa, que no es otra cosa que un concepto epistmico de racionalidad
(fundamental al respecto Habermas, Facticidad [1998], pgs. 65 y ss.: el lugar
de la razn prctica pasa a ocuparlo la razn comunicativa). La relacin entre
racionalidad epistmica y relevancia comunicativa se aprecia con toda claridad
en Jakobs, AT2 (1991), 25/23; cfr. tambin Bacigalupo, Derecho (2006), pgs. 32
y ss., 67, donde ofrece una adecuada explicacin acerca de la conexin entre el
paradigma comunicativo y la racionalidad epistmica. Conforme a este punto
de vista, el concepto de racionalidad es un concepto normativo con ayuda del
cual se establece si una determinada opinin est epistmicamente justificada
(as, entre otros, Becker, Rationalitt [1995], pgs. 189 y ss.).
31
Sobre esto ltimo cfr. Luhmann, Systeme (1984), pg. 356.
32
Se trata, como dice Putnam siguiendo a Wittgenstein, de normas pblicas
acerca de lo que cabe entender por racional: ...sin esas normas pblicas,
normas que son compartidas por un grupo y que constituyen una forma de
vida, no sera posible el lenguaje, ni tampoco el pensamiento (Putnam, Razn
[1988], pg. 112).
33
En esta lnea, que como es sabido remite a Jakobs y a su vez a Luhmann y a
Habermas, tambin Bacigalupo, Derecho (2006), pg. 35.
34
Acerca del concepto de atendibilidad objetiva en este contexto vase infra.
35
Con esto se hace referencia a aquello que, en epistemologa, se designa como
regularidades nmicas: si no ocurren, queda falseada automticamente alguna
ley natural (cfr. al respecto Dez-Moulines, Fundamentos [1999], pgs. 128 y ss.).
El caso f), o caso del estafador mstico, describe una situacin que la
doctrina tradicional considerara un supuesto de tentativa (inidnea)
irreal dolosa40, y respecto del cual postulara su impunidad con base
en argumentos poco coherentes con cualquier fundamentacin de
la punibilidad de la tentativa41. En este trabajo, en cambio, todos los
casos de tentativas (inidneas) irreales (y tambin los de tentativas
supersticiosas) se consideran supuestos de imprudencia, y se arriba
a la conclusin de su impunidad de un modo mucho ms sencillo y
convincente: a travs de la aplicacin de la regla de derecho positivo
conforme a la cual toda tentativa imprudente es impune.
44
As, en la literatura ms reciente, NK2-Puppe (2005), 15, nm. 76; la misma,
AT (2002), 26, nm. 16. Junto con ella la doctrina dominante (cfr., por todos,
Jescheck/Weigend, PG5 [2002], pgs. 314 y ss.).
45
Similar, en los resultados, LK11-Schroeder (1994), 16, nm. 89; Schnemann,
JA 1975, pg. 788: si las apariencias no engaan, el desarrollo futuro consistir
en una ampliacin del dolo eventual a costa de la imprudencia consciente, lo
cual, por razones materiales, slo puede ser digno de aprobacin; el mismo,
JR 1989, pg. 93; Sacher, Sonderwissen (2006), pgs. 181 y ss.; slo de lege ferenda
tambin Jakobs, AT2 (1991), 8/5 y ss.; aparentemente ahora tambin de lege lata
en, del mismo, ZStW 114 (2002), pgs. 584 y ss. En contra la opinin dominante:
cfr., entre otros Stratenwerth, ZStW 71 (1959), pg. 56; Schroth, JuS 1992, pg.
7; SK(StGB)7-Rudolphi (2002), 16, nm. 43; Roxin, AT4 I (2006), 12, nm. 34,
aunque reconociendo que es seria la objecin de Schroeder y Schnemann
(planteada en los lugares citados en esta nota), entre otros, en el sentido de
que, no imputndose al dolo casos de cmoda predisposicin a reprimir la
conciencia (lo cual incluye tambin supuestos de ceguera ante los hechos),
se privilegia u honra injustamente a esa clase de conductas con el premio
de la imprudencia; aun as, Roxin entiende que, para que dicha opinin sea
aceptable de lege lata, sera necesario un cambio legislativo en virtud del cual se
introduzca una norma especfica que disponga que, en esos casos excepcionales,
aunque falte el conocimiento la conducta debe ser penada igualmente como
dolosa (Roxin, ibid.). Roxin se acerca, de este modo, a la posicin de quienes
como por ejemplo Jakobs en el Tratado al menos de lege ferenda consideran
correcta la concepcin que aqu se postula. Puppe, por su parte, pese a acordar
expresamente con la objecin de Schroeder y Schnemann (la misma, ZStW 103
[1991], pg. 12), de ninguna manera acepta que un desconocimiento tal pueda
tener como consecuencia un castigo doloso (NK2-Puppe [2005], 15, nm. 76).
46
Sobre esto vase supra.
47
As Jakobs, AT2 (1991), 1/7a.
48
Como dice Haft: frente al delito doloso no se trata slo de la proteccin de bienes
jurdicos. All, antes bien, al derecho penal se le encarga tambin la tarea de retribuir
el apartamiento activo de los valores bsicos del correcto accionar (Haft, AT9
[2004], pg. 159). Pero esto debe ser ledo as: slo si tiene lugar un apartamiento tan
frontal (por racionalmente conocido o por arbitrario) de esos valores corresponde la
forma de castigo ms grave (ultima ratio dentro de la ultima ratio).
49
Esta ampliacin del mbito del dolo para los casos de ceguera ante los hechos
no es funcional a la tradicional selectividad emprica del sistema penal, pues los
sujetos que se orientan a partir de configuraciones arbitrarias del mundo no son los
clientes habituales de ese sistema, sino ms bien quienes fundan su prepotencia
contra las normas penales en su conciencia de su baja vulnerabilidad frente a ellas.
50
Como se ha visto, es diferente la intensidad en el apartamiento de la regla
segn que lo irracional sea una representacin (corresponde imputacin
imprudente) o una falta de representacin (corresponde imputacin dolosa).
51
El apartamiento de una regla equivaldra slo en un sentido muy grueso a
la expresin tradicional realizacin del tipo.
52
Una fundamentacin detallada de esta afirmacin en mi tesis doctoral,
especialmente en 16 y ss.
53
Queda claro, pues, que segn mi punto de vista la relacin conceptual entre
dolo e imprudencia es plus-minus, no aliud, es decir: es de grado y no de ndole.
A favor de esta posicin se pronuncian Schmidhuser, JuS 1980, pg. 251; Jakobs,
AT2 (1991), 9/4; NK-Puppe (1995), 15, nm. 6; Herzberg, FG-BGH IV (2000), pg.
60; SK(STGB)7-Hoyer (2004), apndice al 16, nm. 2 y ss., con ulteriores referencias
bibliogrficas, argumentando a partir del giro como mnimo imprudencia
presente en el 18 StGB (ibid., nm. 3): segn Hoyer, la redaccin de ese pargrafo
deja en claro que para la propia ley la imprudencia es un menos respecto del
ms que es el dolo. En contra la doctrina dominante: cfr., entre otros, Jescheck/
Weigend, AT5 (1996), pg. 563; Schnke/Schrder/Cramer, StGB25 (1997), 15,
nm. 3, con ulteriores referencias bibliogrficas; con matices tambin Roxin, AT
I4 (2006), 24, nm. 77 y ss. Para una fundamentacin detallada de mi posicin
respecto a este problema especfico vase mi tesis doctoral, 17.2.III.1.a.
54
Vanse especialmente los 16 y ss.
55
En este mbito no sera fructfero concentrar los esfuerzos de la crtica
en la inevitable imprecisin de una determinada formulacin verbal. Pues
las alternativas posibles a dicha frmula seran, asimismo, necesariamente
imprecisas. En este por as decirlo nivel de la formulacin de la definicin del
74
De all que, como se dijo, sea forzoso en este mbito sostener una teora de la
probabilidad. Cfr. sobre ello, entre otros, Stegmller, Probleme I (1969), pgs.
624 y ss.
75
Cfr. Carnap, Logik (1959), pg. 26; Essler, Logik (1970), pgs. 76 y ss.
76
Cfr. Carnap, ibid., pg. 33.
77
Ibid.
Lo que debe quedar claro es que, segn el punto de vista que aqu
se defiende, toda imputacin dolosa est fundada, implcitamente,
en una hiptesis de probabilidad como la aqu descripta, sea que
se trate de un tipo de lesin o de un tipo de peligro (concreto o
abstracto), y se requiera por tanto dolo de lesin o dolo de peligro,
respectivamente80. La posibilidad objetivamente privilegiada de
prever la realizacin del tipo puede estar referida, por lo tanto, a la
realizacin tanto de un tipo de lesin como a uno de peligro, y en
este ltimo caso sea ese peligro concreto o abstracto.
78
NK-Puppe (1995), 15, nm. 61. Contra Puppe cabe no obstante sealar que
tambin es asunto del derecho, y no del autor, determinar incluso la relevancia
de su representacin o de su falta de representacin concreta.
79
Cfr., por todos, H. Mayer, AT (1953), pg. 250.
80
Como es sabido, el problema de la delimitacin conceptual entre dolo de
peligro, dolo eventual e imprudencia conciente es muy discutido; cfr., entre
muchos, Rodrguez Montas, Delitos (1994), captulo segundo; Garibaldi/
Pitlevnik, Delimitacin (2002), pgs. 135 y ss. Pero el concepto de dolo que aqu
se propone es apto para toda clase de dolo.
86
Sobre esto ltimo cfr., entre otros, Donna, Teora I (1992), pgs. 81 y ss.
87
Cfr. por ejemplo Brckhardt, Straftat (1996), pgs. 99 y ss.; Struensee, LH-
Baign (1995), pgs. 251 y ss. Para un resumen de esas crticas cfr. Cancio Meli,
Conducta (1998), pgs. 68 y ss. Sobre la historia del tipo subjetivo cfr. Sacher,
Evolucin (1998).
88
As toda la doctrina (cfr., por todos, Alccer Guirao, Tentativa [2000], pg. 386).
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