EL DERECHO Y LA MORAL DE MANUEL ATIENZA GUTIERREZ

1. MANUEL ATIENZA Y LA DIMENSIN ARGUMENTATIVA DEL DERECHO.-

La teora de la argumentacin jurdica desde la perspectiva de Manuel Atienza, a partir de

la tesis que concibe el derecho como un dispositivo argumentativo para resolver
problemas. Parte de la caracterizacin tradicional del derecho, llamado enfoque
tridimensional, en el que el derecho es definido como un conjunto normativo, como un
hecho social, y como un conjunto de valores ordenados a la realizacin del valor de
la justicia.

No hay ms que abrir cualquier texto de filosofa jurdica, para constatar que el Derecho
haba venido siendo definido a partir de la llamada teora tridimensional, en donde el
Derecho supona tres dimensiones a partir de las cuales se poda construir su naturaleza
y funcin: como norma, como hecho y como valor. La dimensin normativa o formal del
Derecho define a ste como un sistema normativo que regula u orienta las acciones o
conductas externas, y por tanto observables, del ser humano en su contexto social. Es
este modelo iusterico que genricamente identificamos como
positivismo jurdico, que identifica la existencia de una norma jurdica con su validez
formal, es decir, basta con que una norma haya sido expedida por la autoridad facultada
para crearla conforme al procedimiento establecido, para que sta goce plenamente de
validez o legitimidad. De lo anterior se desprende la conocida tesis Iuspositivista que
afirma la separacin Ontoepistmica entre los rdenes jurdico y moral.

El Derecho Positivo no sera aqu ms que la formalizacin y puesta por escrito de los
principios y valores emanados de la Ley natural, delo que se colige que el iusnaturalismo
supone una relacin necesaria entre la moral y el derecho, relacin en la que el orden
moral es la fuente, o debe ser, la fuente de las normas jurdicas, para que se pueda
predicar de stas que son justas.

2. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL SEGN LA PESPECTIVA

DE MANUEL ATIENZA.

Las relaciones entre el Derecho y la moral segn la posicin de Manuel Atienza pueden
contemplarse, como es obvio, desde muy distintos planos.

Para empezar, es indudable que existen grandes afinidades terminolgicas y

conceptuales: en uno y otro caso se habla de derechos y deberes, de licitud e ilicitud, de
responsabilidad, de libertad, de igualdad. Muchas de las normas jurdicas coinciden en
cuanto a su contenido con normas morales: as ocurre con una buena parte de las normas
constitucionales, de las que integran el Cdigo penal o de las que enuncian los principios
bsicos de la legislacin civil. Y el propio Derecho positivo no deja de incidir en la moral,
en la moral social; una prueba de esto ltimo lo ofrece el hecho de que cuando la
regulacin de una cuestin disputada (por ejemplo, el aborto) sufre una modificacin
legislativa (y, siguiendo con el ejemplo, ciertos tipos de conductas abortivas que eran
consideradas delitos pasan a ser jurdicamente lcitas), eso influye en las opiniones
morales de la gente, de manera que aumenta el nmero de quienes consideran
moralmente lcitas esas conductas.

Si del plano objetivo de las normas pasamos al subjetivo de los diversos operadores
jurdicos, el resultado es casi parecido. Los jueces como no poda ser de otra forma o de
otra manera tienen que enfrentarse con problemas morales, con problemas de conciencia,
al menos cada vez que tienen que aplicar normas que consideran injustas, es decir,
entonces en palabras del autor se relaciona de alguna u otra manera la moral con el
derecho.

Generalmente se dice que el oficio del juez por lo menos, en un Estado de Derecho es
aplicar correctamente el Derecho democrticamente establecido y no plantearse (en
cuanto juez) su justicia o injusticia, pues esto ltimo correspondera en exclusiva al
legislador, a la asamblea democrticamente elegida para ese menester. Pero esto ltimo,
por extrao que parezca, sigue siendo una respuesta moral y, por cierto, discutible.

Es, sin duda, razonable que el origen democrtico de las normas juegue como una
presuncin a favor de la moralidad, del carcter moralmente justificado, de las mismas.

Los ciudadanos que viven bajo un sistema jurdico no parten tampoco de que el Derecho
y la moral sean mundos completamente separados. Si, en general, se considera que el
Derecho de un Estado democrtico es legtimo y, en consecuencia, que deben
obedecerse sus normas, es porque se entiende que ese Derecho asegura (aunque sea
imperfectamente) valores morales: una cierta libertad, una cierta igualdad, una cierta
justicia.

En nuestras sociedades, el Derecho es una condicin para la moralidad, y buena prueba

de ello es que se necesita tambin del Derecho para asegurar y cuidar de que cada cual
pueda vivir libremente de acuerdo con sus opciones morales.

3. LA SEPARACIN ENTRE DERECHO Y LA MORAL

Ahora bien, si las cosas son as, lo que resulta un tanto inexplicable es que se
haya concedido Y se conceda tanta importancia a la contraposicin
entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico que muchas veces se
presentan como las dos grandes concepciones del Derecho.

Cmo habra que entender, en particular, la tesis positivista de la

separacin entre el Derecho y la moral?

La mayor parte de los autores positivistas no tendran la menor dificultad en reconocer

que son ideas morales o de justicia las que determinan muchas veces la aparicin de las
normas jurdicas o las que llevan a un juez a tomar una u otra decisin. Tampoco parecen
tener inconveniente en aceptar que si el Derecho no respeta un "mnimo tico", si sus
normas se apartan drsticamente de ciertos principios y normas morales de carcter muy
bsico aceptadas socialmente, entonces resulta sumamente imposible que ese sistema
jurdico pueda subsistir. Y al menos algunos de ellos podran suscribir todo lo dicho en el
anterior apartado sin considerar que tuvieran por ello que modificar en nada su
concepcin del Derecho. Cmo es eso posible? La respuesta que probablemente nos
dieran es que lo que ellos pretenden defender no es una tesis emprica sobre las
relaciones entre el Derecho y la moral, sino una tesis conceptual y quizs tambin una
tesis prctica.

La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurdico, de calificar

una realidad como jurdica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia.

La tesis del carcter prctico se refiere a la actitud que cabe adoptar frente al Derecho, a
si se debe o no obedecer el Derecho. En el caso de los autores iusnaturalistas, dado que
para ellos hablar de Derecho implica hablar de algo que est justificado ("Derecho injusto"
vendra a ser, en mayor o en menor medida, una contradiccin), lo que parece seguirse, al
menos en principio, es el deber de obedecer al Derecho. O, vistas las cosas desde el otro
lado, para justificar la desobediencia a los mandatos del poder se necesita mostrar que
esos mandatos no constituyen Derecho o verdadero Derecho; que una cosa es el
Derecho positivo, el establecido "puesto" por el poder, y otra el Derecho natural, al cual
debe acomodarse aqul. Una de las primeras manifestaciones que conocemos del
Derecho natural es la que aparece en la Antgona de Sfocles (en el s. v a.C.),
precisamente para justificar un acto de desobediencia.

Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los autores iuspositivistas tienen que

plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera; o, mejor dicho, de otras
maneras. Algunos simplemente no se lo plantean, pues consideran imposible hablar
racionalmente acerca de la justicia; la obediencia o desobediencia al Derecho es un
hecho que cabe constatar, pero no hay nada que pueda decirse nada con sentido en
relacin a si tenemos o no la obligacin (entindase bien, la obligacin moral, no la
obligacin jurdica) de obedecer esas normas. Otros creen que los nicos criterios de
justicia a los que cabe apelar son los que se contienen en el propio Derecho positivo: el
Derecho debe obedecerse porque es Derecho. Dado que, en realidad, quienes piensan
as estn identificando el Derecho con la moral, esa postura se ha calificado de "pseudo-
positivismo" o de "positivismo ideolgico". Y otros entienden que se necesita acudir a
alguna teora de la justicia para resolver si un determinado Derecho positivo, o algn
aspecto del mismo, es o no justo y, en consecuencia, debe o no debe ser obedecido.
Aunque en principio parezca extrao, esa teora de la justicia podra tener carcter
iusnaturalista, pues cabe pensar que lo justo es lo conforme con la naturaleza, con los
principios del "Derecho natural" que ahora no conformaran el Derecho positivo, sino los
criterios con que juzgarlo: el iusnaturalismo como concepcin del Derecho (como tesis
sobre el concepto de Derecho) y como concepcin de la justicia son cosas distintas.

Llegados a este punto, no estar de ms recordar que antes se haba mencionado que las
tesis positivistas (y tambin las iusnaturalistas) sobre las relaciones entre el Derecho y la
moral tenan un carcter conceptual y quizs tambin prctico. Lo que justifica el "quizs"
es que no parece haber una necesaria conexin entre ser iusnaturalista o iuspositivista y
mantener por ello una cierta postura respecto a la cuestin de si un determinado Derecho
positivo debe o no ser obedecido.
 4. LA CONEXIN Y LA SEPARACIN NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y LA
MORAL

Manuel Atienza es un No positivista y el defiende que si existe una conexin intrnseca

entre el Derecho y la moral, que los principios y la contraposicin entre principios y reglas
constituyen un ingrediente fundamental para comprender nuestros Derechos, los del
Estado constitucional, y que la jurisdiccin juega un papel dinmico y en parte creativo en
el desarrollo del Derecho.

La existencia de una conexin intrnseca, conceptual entre el Derecho (de los Estados
constitucionales) y la moral no significa, por supuesto, que sea imposible, en muchos
contextos, emitir juicios sealando que A es una norma jurdica injusta, o B un sistema
jurdico injusto. Por ejemplo: de normas (constitucionales) e injustas; y a los mismos
podra aadir muchos otros de normas de rango legal o infralegal, tambin injustas (en
mayor o en menor medida): la penalizacin de la eutanasia, la existencia de penas
desproporcionadas para muchos delitos, el desarrollo normativo de lo que en las
universidades espaolas se ha llamado el proceso de Bolonia, etc. Esa conexin quiere
decir otra cosa. Supone, por ejemplo, que muchos conceptos bsicos de nuestros
Derechos, como el de derechos fundamentales, no pueden comprenderse en trminos
puramente formales, sino que poseen una intrnseca connotacin axiolgica.

Y que otro tanto ocurre con el razonamiento justificativo de los Jueces. En los Estados
constitucionales (por ejemplo, en el caso espaol), parece que hay buenas razones para
sostener que el Derecho en su conjunto es aproximadamente justo, en el sentido de que
la mayora de las normas constitucionales lo son y en el de que los Jueces pueden, si no
siempre al menos en la mayor parte de las ocasiones, encontrar una respuesta justa y
conforme con el Derecho a los casos que han de decidir.

Es decir, hay aqu una dimensin importante del Derecho, desde la cual tiene pleno
sentido afirmar la existencia de una conexin intrnseca y conceptual entre el Derecho y la
moral. No quiero decir con ello que el razonamiento justificativo jurdico (judicial) se
identifique sin ms con el moral. Quiero decir que hay un fragmento de ese razonamiento
que es moral y que, por ello (esa es una de las consecuencias prcticas de la tesis), los
Jueces necesitan, como cuestin interna a su prctica, tener una formacin en teora
moral.

La importancia para la jurisdiccin, la dogmatica o la teora del Derecho es la existencia

de una conexin interna entre el Derecho y la moral. El Derecho es tambin una actividad,
una empresa que, con esos materiales, trata de obtener ciertos fines, de hacer progresar
ciertos valores sociales. Esa es la razn de que pueda escribir que el Estado
constitucional del Derecho, al positivizar no solo el ser, sino el deber ser del Derecho,
viene a terminar con la tradicional contraposicin entre razn y voluntad y (aunque esto no
lo diga explcitamente) hace posible que el jurista pueda finalmente prescindir en su
trabajo de la moral.1

1 Vid. M. ATIENZA, Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin. Anuario de Filosofa del

Derecho, n 14, 1997.
En la teora del Derecho hay que tomar en cuenta el fenmeno de la moralizacin de
nuestros Derechos; el hecho de que no solo tenemos constituciones rgidas, sino
constituciones que incorporan, en gran medida, una moral justificada. Ya que esta es
insuficiente si se prescinde de su dimensin moral.