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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
JOS LEONARDO LUSSANI DA SILVA
A CRESCENTE FORA DA JURISPRUDNCIA NO SISTEMA ROMANO-GERMNICO
Porto Alegre
2010
Trabalho de Concluso de Curso apresentado

como requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, na rea de Direito Processual Civil.
Professor Orientador: Norberto Caruso da Costa Mac-Donald.
Professor Co-orientador: Eduardo Kochenborger Scarparo.
Porto Alegre
2010
Trabalho de Concluso de Curso apresentado

como requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, na rea de Direito Processual Civil.
Aprovado pela Banca Examinadora em ____ de__________ de 2010.
BANCA EXAMINADORA:
__________________________________________
Prof. Norberto Caruso da Costa Mac-Donald
(Orientador)
__________________________________________
Prof. Eduardo Kochenborger Scarparo
(Co-orientador)
__________________________________________
Prof. Klaus Cohen Koplin
(Membro da Banca Examinadora)
__________________________________________
Prof. Luiz Carlos Buchain
(Membro da Banca Examinadora)

AGRADECIMENTO
Aos meus orientadores, Professores Norberto Mac-Donald e Eduardo Scarparo,

pela leitura minuciosa e crtica e pela ateno e auxlio dispensados na elaborao
deste trabalho;
minha me Gergia, pelo amor incondicional, pelo cuidado e afeto

incomensurveis e por todo esforo sem o qual no teria chegado a esta Faculdade;
Ao meu pai Jos Moiss, pelo amor incondicional, pela constante preocupao e
pelo inesgotvel apoio para alcanar meus objetivos;
Ao meu irmo Gustavo, pelo amor, pelo companheirismo e pela agradabilssima

companhia;
minha namorada e primeira revisora Silvana, pelo amor, pelo carinho, pela doura
e pela compreenso, que regozijam de forma mpar minha vida;
minha av Agrair, por todo o carinho e cuidado, desde o meu nascimento;
minha madrinha Irene, pela sempre zelosa presena;
Deus, por ter permitido que eu realizasse sem contratempos este trabalho e,
principalmente, por ter colocado estas pessoas na minha vida.
No judicial system could do society's work if each
issue had to be decided afresh in every case which
raised it.
Benjamin Nathen Cardozo.

ABSTRACT
The present study approaches the question concerning the growing strength
of jurisprudence in the Civil Law, especially in Brazil. Commencing from the analysis
of these two great contemporary systems the Civil Law and the Common Law ,
examining their historic origins, the characteristics usually attributed to each and the
value credited to legal precedents in these families. Subsequently, the study brings
up the similarities between them, as a need for a more unified Law in space and
more flexible in time. It is appointed, then, the jurisprudence as one way of achieving
said flexibility. The reasons which led the different systems to attribute, or not, the
power of creation of Law to judges are asserted, stressing the current rise in value of
jurisprudence in Civil Law. The crisis of Law, in its quantitative and qualitative
aspects, is further analyzed, as well as its economical development, observed as
fundamental factors for this modification. In addition, the need for greater juridical
security and for guarantying formal equality is also approached. Afterward, the
reflexes of this the growing strength of jurisprudence in Brazilian Law, mainly as
reflected on the articles 518, 1, 543-B, 543-C and 557 of the Brazilian Civil Process
Code, are individually examined. Furthermore, the recently presented Brazilian Civil
Process Codes draft is briefly analyzed, evidencing the influence of this spirit of
valuing the judicial decisions in their making. Finally, the rationalist paradigm found in
Civil Law countries and the eventual difficulties, which could be generated on the
incorporation of a jurisprudential creation, are approached. In conclusion, the benefit
that these praised modifications will bring, and the likely overcome of this obstacle, is
made evident.
Key words: civil law; common law; proximity; jurisprudence; strength

RESUMO
O presente estudo aborda a questo atinente crescente fora da

jurisprudncia no sistema romano-germnico, em especial no Brasil. Parte-se da
anlise dos dois grandes sistemas contemporneos o romano-germnico e o
common law -, examinando-se a origem histrica, as caractersticas
costumeiramente atribudas a cada um e o valor conferido aos precedentes nestas
famlias. Na seqncia, discorre-se sobre a aproximao entre eles, como exigncia
de um direito mais unificado no espao e flexvel no tempo. Aponta-se, ento, a
jurisprudncia como um das formas de conseguir esta flexibilidade. Disserta-se
acerca das razes que levaram os diferentes sistemas a atriburem ou no poder de
criao do direito aos juzes e d-se nfase atual valorizao da jurisprudncia na
famlia romano-germnica. Estuda-se a crise da lei em seu aspecto quantitativo e
qualitativo, bem como no relacionado ao desenvolvimento da economia como fatores
fundamentais para esta modificao. Acrescenta-se, ainda, a necessidade de maior
segurana jurdica e de se garantir a igualdade formal. Aps, passa-se ao estudo
das repercusses desta crescente fora jurisprudencial no direito brasileiro, refletido
precipuamente nos artigos 518, 1, 543-B, 543-C e 557 do Cdigo de Processo
Civil e no artigo 103-A da Constituio Federal, individualmente examinados.
Realiza-se, ademais, uma breve anlise do anteprojeto do Cdigo de Processo Civil
recentemente apresentado, constatando-se a influncia deste esprito de valorizao
das decises judiciais na sua elaborao. Por fim, sucintamente, trata-se do
paradigma racionalista constatado nos pases de sistema romano-germnico e as
eventuais dificuldades que este pode gerar para a incorporao de um direito de
criao jurisprudencial. Conclui-se pelo benefcio que estas elogiveis modificaes
traro e pela provvel superao deste empecilho.
Palavras-chave: Romno-germnico; common law; aproximao;

jurisprudncia; fora;
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 9
1 OS DOIS GRANDES SISTEMAS JURDICOS ...................................................... 12

1.1 O SISTEMA ROMANO-GERMNICO................................................................. 13
1.2 O SISTEMA DO COMMON LAW ........................................................................ 18
1.2.1 A Organizao Judiciria Inglesa ..................................................................... 21
1.2.2 O Precedente ................................................................................................... 23
1.2.3 Ratio Decidendi e Obter Dictum ....................................................................... 25
1.2.4 Excees ao Stare Decisis ............................................................................... 26
1.2.5 Aplicao da Regra do Precedente no Sistema Ingls .................................... 27
1.2.6 A Organizao Judiciria dos Estados Unidos da Amrica .............................. 28
1.2.7 Das Peculiariedades do Stare Decisis nos Estados Unidos da Amrica .......... 29
2 A TENDNCIA DE FORTALECIMENTO DA JURISPRUDNCIA NOS PASES

DO SISTEMA ROMANO-GERMNICO ................................................................... 31
2.1 AS FUNES HISTRICAS DO JUIZ NO COMMON LAW E NO SISTEMA
ROMANO-GERMNICO. A SUPREMACIA DO PARLAMENTO. ............................. 34
2.2 A CRISE DA LEI .................................................................................................. 36
2.3.A SEGURANA JURDICA ................................................................................. 38
2.4 O PRINCPIO DA IGUALDADE ........................................................................... 41
2.5.A VALORIZAO DA JURISPRUDNCIA COMO EXIGNCIA DE NOSSO
TEMPO ..................................................................................................................... 43
2.6 A QUESTO DA LIMITAO DO PODER DO JUIZ .......................................... 47
3 REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO ............................................................... 51

3.1. DAS SMULAS .................................................................................................. 51
3.2. DA JURISPRUDNCIA DOMINANTE................................................................ 54
3.3 DO ARTIGO 557 DO CPC ................................................................................. 55
3.4 DO ARTIGO 518, 1 DO CPC ........................................................................... 57
3.5 DO ARTIGO 543-B DO CPC ............................................................................... 58
3.6 DO ARTIGO 543-C DO CPC............................................................................... 63
3.7.DA SMULA VINCULANTE ................................................................................ 66
3.8.DO ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ..................... 68
4 O PARADIGMA RACIONALISTA COMO EMPECILHO A UM DIREITO DE

CRIAO JURISPRUDENCIAL ............................................................................... 75
CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 79
REFERNCIAS ......................................................................................................... 81
9
INTRODUO
O presente estudo consiste em uma pesquisa acerca da crescente fora da

jurisprudncia no sistema romano-germnico, especialmente no Brasil. A questo
de assaz importncia, pois em um sistema que tradicionalmente negava
jurisprudncia o carter de fonte de direito, limitando a atividade do juiz a descobrir e
revelar o mtico sentido unvoco da lei, tem-se atribuindo gradativamente mais
importncia s decises judiciais.
Devido valorizao da jurisprudncia, sobressaem, ento, perguntas quanto
aproximao com a famlia do common law, o funcionamento daquele sistema, as
razes que levaram a esta mudana e se temos condies de efetivamente
desenvolver um direito de criao jurisprudencial.
, em suma, nestes pontos que fundamos o trabalho, dividindo-o em quatro
captulos, nominadamente: os dois grandes sistemas jurdicos; a tendncia de
fortalecimento da jurisprudncia nos pases do sistema romano-germnico; reflexos
no direito brasileiro e o paradigma racionalista como empecilho a um direito de
criao jurisprudencial.
No primeiro, estudaremos as duas grandes e clssicas famlias jurdicas: a
romano-germnica e a do common Law. A primeira, cuja origem remonta ao prprio
desenvolvimento da cincia jurdica no sculo XII, principalmente na Itlia, em
virtude do redescobrimento do corpus iuris civilis e na qual o posterior
desenvolvimento da idia de soberania, fez com que se reconhecesse o poder de o
soberano impor regras, contribuindo para que a lei se consolidasse como fonte
primordial de direito. Sistema que se caracteriza, outrossim, pela habitual diviso
entre direito privado e direito pblico: o primeiro voltado a regular a relao entre os
particulares e o segundo destinado a regular as relaes entre os governantes e os
governados.
A do common law, por outro lado, cujo nascimento se deu em 1066 com a
invaso brbara na Inglaterra, em que Guilherme, o Conquistador, construiu um
poder poltico forte e centralizado. Conseqncia disto, no sculo XII, os reis j
conseguiam impor autoridade, desenvolvendo a jurisdio do reino em detrimento a
dos senhores feudais, de forma a edificar um direito comum a toda a Inglaterra em
contraposio aos diversos direitos locais existentes. Neste contexto que
destacamos os writs, por meio dos quais se instaurava a jurisdio real, possuindo
10
um procedimento jurisdicional para cada tipo de conflito (uma seqncia de atos a

ser realizada), demonstrando assim, desde a sua gnese, tratar-se de um sistema
eminentemente processual.
Expondo o conceito de precedente, apontaremos suas classificaes e como,
tradicionalmente, no sistema romano-germnico eles so persuasivos, ao passo que
no common law so vinculantes. Estudaremos, ento, a ratio decidendi e o obter
dictum, noes fundamentais para o funcionamento de um sistema baseada no
precedente vinculante. Trataremos, ainda neste primeiro captulo, da organizao
judiciria inglesa e estadunidense, bem como da diferena do stare decisis nestes
pases.
No segundo captulo, cuidaremos de como a diferenciao entre os sistemas
atenuou-se em razo da exigncia de um direito mais unificado no espao e flexvel
no tempo. Dando nfase aos pases da famlia romano-germnica, verificaremos a
notvel tendncia de se atribuir maior relevncia jurisprudncia, em virtude da
insuficincia da lei para, com a celeridade necessria, adequar o direito realidade.
Mostraremos por que nos pases romano-germnicos limitou-se a criao
judicial do direito, ao passo que isto no ocorreu no common law. Apontaremos,
igualmente, como a crise da lei, tanto quantitativa quanto qualitativa, ressuma como
um fator determinante para a alterao desta perspectiva, fomentada sua deficincia
ainda pelas exigncias dos princpios da segurana jurdica e da igualdade.
Discorreremos, ento, sobre os reflexos da mencionada tendncia no direito
positivo brasileiro, em que se tem pretendido atribuir maior relevncia as decises
judiciais. Alis, no por outra razo, o artigo 518, 1, CPC permite ao juiz inadmitir
recursos contrrios a smula ou jurisprudncia do STJ e do STF e o artigo 557 do
Cdigo de Processo Civil autoriza o Relator a negar seguimento ao recurso que
afronta Smula ou jurisprudncia dos Tribunais Superiores ou do prprio Tribunal.
tambm por isto que, nos termos dos artigos 543-B e 543-C, recentemente
introduzidos no Cdigo de Processo Civil, havendo multiplicidade de recursos sobre
a mesma questo, o STJ e o STF podem escolher um recurso que represente a
controvrsia e sobrestar os demais at o seu julgamento, quando ento ser
possibilitado aos Tribunais de Segundo Grau julgarem prejudicados os recursos
paralisados ou retratarem-se para se adequar deciso daquelas Cortes.
Igualmente neste esprito que, em inovao louvvel no direito brasileiro,
autorizou-se que o STF edite Smulas Vinculantes, devendo a Administrao e
11
todos os rgos jurisdicionais seguir o entendimento sedimentado pela Suprema

Corte.
pice do que aqui estamos retratando, pincelaremos algumas inovaes do
anteprojeto do novo cdigo de processo civil, em que, e aqui a palavra dos seus
prprios autores talvez as alteraes mais expressivas do sistema processual
ligadas ao objetivo de harmoniz-lo com o esprito da Constituio Federal, sejam as
que dizem respeito a regras que induzem uniformidade e estabilidade da
jurisprudncia.
No deixaremos, contudo, de assinalar as dificuldades que, presumivelmente,
sero enfrentadas devido ao paradigma racionalista em que estamos insertos, no
qual h uma profunda separao entre teoria e prtica e busca-se a soluo das
questes jurdicas atravs da more geomtrica.
12
1 OS DOIS GRANDES SISTEMAS JURDICOS
Tradicionalmente, costuma-se dividir, para fins de estudo1, o direito em duas

grandes famlias: a romano-germnica e a common law. Embora no se desconhea
que alguns autores apontem que o direito dos pases socialistas formem uma
terceira famlia2, esta diviso, mais recente e contestada por alguns autores3, foge
ao escopo deste trabalho.
Assim, restringiremo-nos anlise daquelas duas primeiras famlias referidas

cujo mais perceptvel e apontado critrio diferenciador, conquanto no o nico, o
das fontes de direito, de forma que, de maneira geral, nos pases que tm por base
o sistema romanista, a lei a fonte de direito por excelncia, relegando-se a
jurisprudncia um papel secundrio, ao passo que, nos pases que se filiam ao
sistema de common law, tais como os Estados Unidos e a Inglaterra, a verdadeira
fonte do direito so os precedentes dos tribunais.
Destaque-se, por oportuno que, em que pese as diferenas existentes, no se

pode olvidar que ambos os sistemas tem uma concepo do direito ligada
descoberta e a realizao da justia prpria dos pases ocidentais, como nos leciona
o culto jurista Rene David4:
A diferena reside unicamente no fato de, no mbito da famlia

romano-germnica, se procurarem descobrir as solues de justia
do direito pelo recurso a uma tcnica que tem como ponto de partida
a lei, enquanto que na famlia da common law se pretende o mesmo
resultado, utilizando uma tcnica que toma prioritariamente em
considerao as decises judicirias. Disso resulta, nas duas famlias
uma anlise diferente da regra de direito, concebida sob um aspecto
1
Os juristas que se dedicam ao estudo da histria do direito e do direito comparado costumam
classificar os sistemas contemporneos em grandes famlias jurdicas, segundo cada um deles
mantenha com os demais determinados traos e certos princpios comuns que os identifiquem, ou os
liguem a ordenamentos jurdicos histricos, de onde cada uma dessas famlias se origine. (SILVA,
Ovidio Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4 Ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p.12).
2
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho
3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.20
3
Alm disso, devemos ter presente que a denominada famlia socialista, com a extino da Unio
Sovitica e do chamado socialismo real, se no desapareceu, certamente ter de ser reexaminada,
face s novas circunstncias histricas (SILVA, Ovidio Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral
do processo civil. 4 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.12).
4
13
legislativo e doutrinal nos pases da famlia romano-germnica e sob

um aspecto jurisdicional nos pases de common law.
1.1. O SISTEMA ROMANO-GERMNICO.
O surgimento do sistema romano-germnico ou romanista, como preferem

alguns autores, tem ntima vinculao com o prprio desenvolvimento da cincia do
direito no sculo XII. quele tempo, os estudiosos, a par dos inmeros sistemas
jurdicos existentes no continente europeu, lastreados principalmente no corpus iuris
civilis, elaboraram uma cincia do direito que, apesar de no deixar de ter influencia
das idias da poca, era muito mais prxima do direito romano, dando origem a um
direito erudito: escrito, comum a todos os mestres e que compreendia inmeras
instituies5.
A aplicao deste novo direito variou de pas para pas, sendo mais
acentuada na Itlia, na Espanha, na Alemanha, em Portugal, na Blgica e na
Holanda. Na maior parte da Frana, entretanto, s foi admitido como razo escrita6.
Alis, diferentemente da Alemanha, em que foi recebido em larga escala 7, na

Frana, havia um equilbrio entre os juzes, que uniformizavam os costumes por
meio das decises, os professores, que ensinavam o direito romano e os reis, que
inicialmente desempenhavam a funo de legisladores8. Esta situao s foi
modificada em 1789, com a ecloso da Revoluo Francesa, na qual leis e cdigos
foram colocados em absoluto primeiro lugar9.
Assim, como se percebe mais claramente da Frana, embora igualmente

aplicvel aos demais pases influenciados pelo direito romano, a preponderncia da
5
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta
Malheiros. 4 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Goulbenkian, 2003, p.203
6
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta
Malheiros. 4 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Goulbenkian, 2003, p.204
7
LIMA, Hermes. Introduo cincia do direito. 32 Ed. rev. e atual. Por Paulo Condorcert. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 269.
8
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A supremacia do direito no estado democrtico e seus modelos
bsicos. Tese de titularidade, Porto Alegre, 2002, p.131
9
bsicos. Tese de titularidade, Porto Alegre, 2002,p.131
14
lei como fonte de direito imps-se no tanto pelo renascimento desse, mas
precipuamente em razo do desenvolvimento do poder dos soberanos, pois, a
noo de soberania, que se desenvolve nos sculos XII e XIV, reconhece-lhes o
poder de impor regras de direitos aos seus sditos, porque assim lhes agrada e o rei
a fonte de toda a justia10.
Todavia, antes de adentrarmos na questo da lei como fonte primordial de

direito nos pases com direito de origem romanista, pressuposto lgico e de suma
importncia para compreendermos a unidade desse sistema, estudarmos o modo
singular de concepo da regra do direito para esta famlia11. A idia parte da
mudana da maneira de como entendida e concebida a regra de direito, esta no
mais formulada pelo juiz para a soluo do caso concreto, mas como uma regra de
conduta, geral e abstrata. Uma norma que surge a partir duma reflexo fundada em
parte sobre a observao da prtica, mas tambm, em parte, sobre consideraes
de justia, de moral, de poltica, de harmonia do sistema12.
Essa generalidade faz com que, diferentemente dos pases de common law, a
principal tarefa dos juristas, atualmente, seja a interpretao das regras. Dessa
forma, enquanto, naquela famlia, espera-se que as regras sejam o mais precisas
possvel, no sistema romano-germnico, deseja-se que elas concedam uma
13
liberdade ao juiz , que, no processo interpretativo, lhe determinar a fora e o
alcance, pondo o texto normativo em presena dos dados atuais de um problema14.
Nessa senda, no se pretende que o legislador regulamente pormenorizada e

exaustivamente, pois ele no tem como prever a priori todas as situaes que se
apresentaro15. Alis, seria incuo se almejar o contrrio, uma vez que a sociedade
no esttica e, com a evoluo, sempre surgem novos conflitos impensveis
anteriormente. Acerca do tpico, Giovani Iudica arremata que um dia aps a
10
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta
Malheiros. 4 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Goulbenkian, 2003, p.204.
11
12
13
14
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao.
4 Edio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 256
15
15
publicao de uma lei j passam a ser necessrias outras normas para regular os
casos omissos ou as novas exigncias do mercado e da sociedade16.
Destarte, podemos asseverar que a regra germano-romnica descreve a

conduta a ser seguida, estabelecendo obrigaes, permisses e proibies 17. Ainda,
alm de ansiar por abarcar todos os aspectos relevantes para a tomada da deciso,
tem a pretenso de solucionar o litgio. Contudo, isto no faz com que esta seja
terminantemente decisiva, porquanto, apesar de estarem preenchidas as condies
de sua aplicabilidade, pode no ser aplicada, devido a razes excepcionais que
superem a prpria razo que sustenta a aplicao normal da regra18.
Nas palavras do ilustre Professor Humberto vila, em sua reconhecida obra

Teoria dos Princpios19:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente

retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para
cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre
centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes
so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da
descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.
Superada esta questo, resta assentar, como j dito anteriormente, que nos
pases da famlia romano-germnica a real fonte do direito a lei. atravs dela que
os juristas desses pases entendem que se chega melhor soluo dos conflitos
postos20.
No h se confundir lei, todavia, com norma. A norma apenas uma

prescrio. Para que se torne lei necessrio um procedimento institucionalizado,
varivel de Estado para Estado, que conduz incorporao da norma ao
ordenamento jurdico, atribuindo-lhe carter legal21.
16
IUDICA, Giovanni. Globalizzazione e diritto. Contratto e impresa, Padova, v.24, n.4-5, 2008, p. 876.
17
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5 Ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.71
18
19
20
21
16
No Brasil, por exemplo, o Poder Legislativo exercido pelo Congresso

Nacional, em um sistema bicameral formado pela Cmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, nos termos do artigo 44 da Constituio Federal22. O processo
legislativo, por sua vez, compreende a elaborao de: emendas constitucionais; leis
complementares; leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos
legislativos; resolues (artigo 59 da Constituio Federal).
Assim, para que se edite uma lei ordinria no pas, v.g, uma das pessoas ou
dos rgos indicados no caput do artigo 61 da Carta Magna23 ou ainda a populao,
cumpridos certos requisitos24, deve tomar a iniciativa, submetendo o projeto
apreciao da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o caso, que,
aps aprovao, encaminhar a outra casa para reviso 25. Aceito por esta ltima,
ela encaminhar ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar
(artigo 66 da Constituio Federal).
Destaque-se, para concluir, que nos pases da famlia romano-germnica a

lei forma o esqueleto da ordem jurdica, mas a este esqueleto vai ser dada vida, em
larga medida, por outros fatores26, o que se mostra ntido quando os juristas e a
prpria lei reconhecem a existncia de lacunas. A soluo, nesses casos, passa
pela analogia, pela interpretao extensiva, pelos costumes, pelos princpios gerais
de direito, pela equidade e etc.27.
A par disso, no s a origem histrica, ligada ao direito romano, a concepo

de regra de direito e a premncia da lei consagram a unidade deste sistema.
22
Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal.
23
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica,
ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos
cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
24
Art. 61, 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de
projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos
por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
25
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno de
discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou
arquivado, se o rejeitar
26
27
4 Edio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 299-304
17
Igualmente caracterstico dos direitos da famlia romano-germnica a diviso entre

direito pblico e direito privado.
A distino, originariamente concebida pelos romanos, foi acentuada com a

ascenso da burguesia no sculo XVIII, pois esta tinha, na diferenciao entre as
normas que regulassem a circulao de riquezas (direito privado) e as que
disciplinassem a relao poltica entre cidados e Estado (direito pblico) a base
ideal para o desenvolvimento do liberalismo. Alm disso, a construo contribua
para o pensamento de que, se a relao entre governante e governado desigual, a
relao sem o envolvimento de entidades pblicas uma relao entre iguais,
fortalecendo a idia de liberdade contratual28.
Como vemos, portanto, o direito pblico visa a regular as relaes entre os

governantes e os governados e o direito privado entre os particulares29. Em outras
palavras, o primeiro tutela os interesses gerais, tanto internamente junto a seus
membros, quanto externamente, perante as outras naes soberanas, ao passo que
o direito privado disciplina as relaes privadas30.
A par disso, impende mencionar que os dois ramos subdividem-se, de

maneira que podemos apontar, sem a pretenso de exaurir e aprofundar a matria,
que so ramos que formam o direito pblico: o direito constitucional, o direito
administrativo, o direito penal, o direito financeiro, o direito processual, o direito
previdencirio e o direito internacional pblico. Por sua vez, no direito privado,
destacam-se o direito civil e o direito empresarial. O primeiro, o direito privado por
excelncia, bem delineado nas palavras do insigne jurista Silvio de Salvo
Venosa31:
medida que perguntamos o que devem os membros da sociedade uns

aos outros; ou o que teu; quando estudamos as relaes entre os
indivduos e as relaes entre os indivduos e as associaes, as relaes
de famlia, estamos perante o ramo do direito privado que se denomina
Direito Civil.
28
GEOFFREY, Samuel. Derecho romano y capitalismo moderno. In: GEOFFREY, Samuel;
MONATERI, P.G. La invencin del derecho privado. 1 Ed. Bogot: Siglo del Hombre Editores;
Universidad de los Andes-Facultad de Derecho; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,
2006, p.225-226.
29
30
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 18 Edio. So Paulo:
Saraiva, 2006, p.256
31
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 6 Ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.61
18
(...)
No Direito Civil preponderam as normas jurdicas reguladoras das

atividades dos particulares. Trata dos interesses individuais. Estuda-se a
personalidade; a posio do indivduo dentro da sociedade; os atos que
pratica; como o indivduo trata com outros indivduos; como adquire e perde
a propriedade; como deve o indivduo cumprir as obrigaes que contraiu
com outro; qual a posio do indivduo dentro da famlia; qual a destinao
de seus bens aps a morte.
Por fim, no que se refere ao direito comercial, este se distingue do direito civil
pela especializao da atividade. Seu objeto a atividade empresarial, embora se
discuta, no Brasil e na Itlia, por exemplo, a sua autonomia como ramo do direito
privado aps a unificao dos cdigos civil e comercial nesses pases32.
Destarte, como podemos notar, a caracterstica singular da famlia romano-

germnica no propriamente a influncia do direito romano, que foi fundamental
em sua formao, seno a utilizao da lei como fonte primordial do direito.
1.2 O SISTEMA DO COMMON LAW.
A anlise do common law deve necessariamente partir da Inglaterra, bero

desta famlia jurdica que, posteriormente, veio a se estender para a maioria dos
pases de lngua inglesa, como os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia, a Nova
Zelndia, etc. A famlia em exame, portanto, iniciou sua formao a partir da invaso
normanda quele pas em 1066, comandada por Guilherme, o Conquistador, que
refundou uma ordem feudal sob um poder poltico forte e centralizado33.
Dessa forma, na Inglaterra, j a partir do sculo XII, os reis conseguem impor

autoridade sobre o reino, desenvolvendo a sua jurisdio em detrimento das
jurisdies senhoriais e locais, que, no decorrer dos sculos XII e XIII, passam a
perder a maior parte de suas competncias34. O common law , por conseguinte, um
32
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial, volume 1: teoria geral do direito
comercial e das atividades empresariais mercantis introduo teoria geral da concorrncia e dos
bens imateriais. 1 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 80-105..
33
bsicos. Tese de titularidade, Porto Alegre, 2002, p.100
34
19
direito comum a toda a Inglaterra, distinto dos direitos locais existentes antes da
invaso normanda, na qual uma assemblia de homens livres, denominada County
Court ou Hundred Court, limitava-se a aplicar o costume local, determinando quem
deveria provar a verdade de suas alegaes35.
O elemento central que proporcionou esta evoluo, todavia, controverso.

Para Gilissen, este evento tem conexo com o desenvolvimento do sistema
denominado de writs, que consistia basicamente em uma forma de buscar auxlio
jurisdicional real, por meio da qual qualquer pessoa que ansiasse por justia
encaminhava uma carta ao Rei. Se considerada fundamentada pelo Chanceler, um
dos principais colaboradores do soberano, este enviava uma ordem, denominada
writ, a um agente local ou a um senhor para que o ru prestasse satisfao ao
queixoso, instaurando-se a jurisdio real. No o fazer ou no explicar a razo pela
qual no o fez, considerava-se uma desobedincia a uma ordem real36.
Os writs37, que na origem eram elaborados para cada caso, passaram a

constituir frmulas previamente estabelecidas, aumentando o nmero de litgios nas
jurisdies reais. Os senhores feudais, incomodados com esta expanso, tentaram
fre-la e, aps obterem sucesso com alguns documentos importantes como a
Magna Carta de 1215 e as Provises de Oxfor, de 1258, chegaram a um acordo
com o Rei, consubstanciado no Statute of Westminster II (1285), segundo o qual o
Chanceler no poderia criar novos writs, mas poderia utiliz-los em casos similares,
o que teria culminado com um profundo alargamento da jurisdio real 38.
Em sentido contrrio, o respeitado professor Rene David 39 entende que a

expanso da competncia dos Tribunais Reais no tem origem neste Estatuto, mas
em uma outra tcnica, na qual o autor, em um ato introdutrio de instncia
35
3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.286.
36
37
Exemplo de Writ de hipoteca citado por GILISSEN: O rei ao sheriff, sade. D ordem a N. para que
ele, com justia e sem demora restitura a R. tanta terra (ou a mesma terra) naquela via que lhe
empenhou por cem marcos por um prazo j expirtado, como disse, que aceite os dinheiros de R. por
isso (ou que lhe deixe quite a terra por isso, como disse). E se no o fizes, que o intimes devidamente
a ir a tribunal ... (p.218)
38
39
20
(declaration), expunha detalhadamente os fatos e pedia aos juzes que aceitassem

julgar o litgio. As aes que eram aceitas passam a ser chamadas de aes super
casum (actions on the case), recebendo, com o tempo, nomes referentes aos fatos
que as motivaram, tais como aes de assumpsit (ao judicial por quebra de
contrato40), de trover (queixa para restituio41), etc.
De qualquer forma, a importncia dos writs para a consolidao do common

law como um sistema eminentemente processual incontestvel, pois cada writ
possua um procedimento especfico, determinando a seqncia de atos a ser
realizada, regulando eventuais incidentes, a possibilidade de representao das
partes, as condies para a admisso de provas e para seu uso, bem como os
meios para o cumprimento da deciso42. Nesse sentido, de sinalar que, mesmo as
action on the case, seguiam o procedimento determinado pelo writ que se entendia o
mais apropriado para o caso sub judice43.
O common law , como se percebe, um direito que se desenvolveu com base

no processo e no com base em regras sobre o fundo do direito44. No por outra
razo que o seu princpio primordial no o da legalidade, tal como nos pases
romano-germnicos, mas o do devido processo legal, o due process of law45.
Sobre este prisma, consoante bem nos leciona Geoffrey, enquanto, para as
solues dos problemas jurdicos, no geral, os romanistas comeam analisando o
direito almejado, os juristas do common law buscam inicialmente descobrir a medida
judicial pretendida46. Para melhor entendermos, utilizemos do exemplo dado pelo
40
Disponvel em: <http://dic.busca.uol.com.br/result.html?t=10&ref=homeuol&ad=on&q=
assumpsit&group=2&x=0&y=0> Acesso em: 24/02/10.
41
Disponvel em: <http://dic.busca.uol.com.br/result.html?q=trover&group=2&t=10> Acesso em:
24/02/10.
42
43
44
45
bsicos. Tese de titularidade, Porto Alegre, 2002,, p.104.
46
2006, p.254.
21
ilustre autor47: Um grupo de compositores, de artistas e de sociedades de gravaes

visava a impedir que o ru fizesse gravaes piratas de concertos ao vivo de
msicos conhecidos. Assim, enquanto, para os juristas do common law, o ponto de
partida da soluo seria o interdito em si, para os juristas romano-germnicos seria
investigar o conceito de direito de propriedade e se aquilo poderia ser considerado
como um direito de propriedade.
Enfim, este direito foi criado pelos juzes dos Tribunais de Westminster, que
so, diferentemente dos juristas formados nas universidades que lecionavam o
direito erudito, prticos do direito, formados como litigantes. O fato de serem prticos
de vital importncia para a construo da doutrina dos precedentes judiciais, uma
vez que a melhor forma que os advogados tinham para lograr sucesso na lide era
lembrar o tribunal que ele j havia decidido litgio idntico em determinado sentido48.
Por bvio, recorrer-se e respeitar as decises anteriores proferidas pelos

juzes corolrio de um direito jurisprudencial. Entretanto, apenas a partir da
segunda metade do sculo XIX que a regra do precedente se tornou obrigatria,
contribuindo para tal resultado a reforma instituda atravs dos Judicature Acts, que
estabeleceram uma hierarquia judiciria e aprimoraram as compilaes
jurisprudenciais. At ento, costumava-se considerar a soluo dada em uma
deciso anterior mormente em razo da busca da coeso da jurisprudncia e da
segurana jurdica49.
1.2.1 A Organizao Judiciria Inglesa.
47
2006, p.255.
48
49
22
Antes de nos debruarmos sobre este que o ponto cardeal do common law,
ou seja, o precedente, mister que entendamos um pouco da organizao judiciria
inglesa:
Inicialmente, releva destacar que, desde outubro de 2009, a Supreme Court

substituiu a House of Lords, como a mais alta corte de justia inglesa50. A nova
Corte, apesar de manter basicamente a mesma estrutura da anterior, agora
completamente separada do Governo e do Parlamento, destoando da House of
Lords, que era igualmente uma Casa Legislativa. O mais alto Tribunal Britnico
admite apenas recursos excepcionais e no profere, em mdia, mais de quarenta
decises por ano.
Segundo grau da chamada Supreme Court of Judicature51 e imediatamente

abaixo da Supreme Court, a Court of Appeal, que se divide em Criminal Division e
Civil Division, tem competncia exclusivamente recursal, recebendo as irresignaes
com relao s decises criminais prolatadas pela Crown Court e das decises
cveis da High Court e das County Courts52.
A High Court, que, hierarquicamente, est logo aps a Court of Appeal divide-
se, de acordo com a matria, em Queens Bench Division, Chancery Division e
Family Division e, segundo a competncia, originria ou recursal, em Ordinary High
Court e Divisional Court, respectivamente53.
Na seqncia, alocamos a Crown Court, cuja competncia restringe-se

matria criminal54, e que no tem sua posio hierrquica muito bem definida, sendo
certo que deve seguir os precedentes da Supreme Court, da Court of Appeal e das
Divisional Courts55.
50
Disponvel em: <http://www.supremecourt.gov.uk/about/the-supreme-court.html> Acesso em:
07/04/2010.
51
O Supreme Court of Judicature composto por trs organizaes: o High Court of Justice, o
Crown Court e o Court of Appeal (DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo.
Traduo de Hermnio A. Carvalho 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.333)
52
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial sumula vinculante. 1 Ed. Curitiba, Juru,
2008, p.70.
53
2008, p.75.
54
55
2008, p.82
23
Por fim, compem as denominadas jurisdies inferiores a County Courts e a

Magistrates Courts56. Bem elucida o funcionamento do sistema judicirio ingls o
grfico abaixo, extrado do site da Biblioteca do Congresso Americano, valendo
apenas reiterar que a House of Lords foi substituda pela Supreme Court57:
1.2.2 O Precedente
Precedente, de maneira simples, uma deciso tomada pelo Judicirio

anteriormente, de forma que existe em qualquer sistema jurdico. Costuma-se
classific-lo em declarativo ou constitutivo e persuasivo ou obrigatrio. Em poucas
linhas, considera-se precedente declarativo aquele que aplica norma j existente,
56
2008, p.82
57
Disponvel em: <http://www.loc.gov/law/help/image/uk_chart.jpg> Acesso em: 24/02/10.
24
seja por que a matria foi regulada pelo Legislativo, seja por que h deciso judicial
sobre o assunto, e criativo aquele que cria uma nova norma58.
O que realmente nos interessa, no entanto, o grau de autoridade do

precedente, que nos leva a segunda classificao referida, segundo a qual a deciso
pode ser obrigatria ou persuasiva. O precedente persuasivo, portanto, quando o
julgador no tem de segui-lo, fazendo-o por entender que este correto. Neste
sentido, podemos apontar como elementos que contribuem para a sua aplicao ou
no: a freqncia de seu uso; o prestgio do rgo julgador; a deliberao unnime
ou por maioria; o fato de no ter sido prolatado logo aps o debate; a presena de
opinies dissidentes e a fama de quem as deu59, a hierarquia do rgo que proferiu
a deciso, a data daquela, etc60.
Bem ilustram a sua utilizao, caracterstica do sistema romano-germnico,

as expresses verificadas em decises dos Tribunais Brasileiros como acerca do
assunto tem decidido esta corte61, tambm tem sido o entendimento desta
Cmara62, nesse sentido tambm decidiu recentemente63, em total consonncia
com o entendimento desta casa e dos Superiores 64, nesse sentido, confiram-se os
precedentes65, a hodierna jurisprudncia desta Corte (...) vem decidindo66, nos
termos da jurisprudncia67, pacfica a jurisprudncia68, etc.
58
2008, p.52
59
MORETTI, Francesca. Il precedente giudiziario nel sistema inglese. In: GALGANO, Francesco (org).
Atlante di-diritto privato comparato. Bologna: Zanichelli, 1993, p. 4-14.
60
2008, p.53.
61
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70030192892. Quinta
Cmara Cvel. Relator: Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto. Porto Alegre, RS, 12 de junho de
2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
62
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70030094510. Nona Cmara Cvel.
Relator: Desembargador Odone Sanguin. Porto Alegre, RS, 24 de fevereiro de 2010. Disponvel em:
<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
63
RIO GRANDE DO SUL, SANTA CATARINA E PARAN. Tribunal Regional Federal da Quarta
Regio. Apelao Cvel n. 0006391-86.2005.404.7003. Terceira Turma. Relator: Desembargador
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Porto Alegre, RS, 24 de maro de 2010. Disponvel em:
<http://www.trf4.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
64
RIO GRANDE DO SUL, SANTA CATARINA E PARAN. Tribunal Regional Federal da Quarta
Regio. Apelao Cvel n. 0026383-42.2005.404.7000. Quarta Turma. Relator: Desembargador
Hermes Siedler da Conceio Jnior. Porto Alegre, RS, 29 de maro de 2010. Disponvel em:
<http://www.trf4.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
65
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 970.322/RJ. Quarta Turma. Relator:
Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia, DF, 10 de maro de 2010. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
25
Por outro lado, o precedente pode ser relativamente obrigatrio ou

absolutamente obrigatrio. Ser da primeira espcie se, preenchidas determinadas
condies, o rgo julgador, embora originariamente devesse aplic-lo, puder no o
fazer, como em casos de manifesta incorreo. Por sua vez, considerar-se-
absolutamente obrigatrio se sua aplicao no comportar nenhuma exceo,
impondo-se o precedente mesmo que irracional ou incorreto69.
Quanto ao precedente obrigatrio, transcrevemos parte da deciso da Court

of Appeal, Civil Division em Kadhim v. Housing Benefit Board, Brent [2000]70:
Portanto, a menos que o presente caso possa ser tratado como uma exceo a
regra geral do precedente, ns somos obrigados a seguir o mesmo caminho que
essa corte na Goonery.
1.2.3 Ratio Decidendi e Obter Dictum
Fixada a distino entre as diversas formas de precedentes, cumpre-nos,

agora, determinar se toda deciso ou se apenas parte dela que se torna
obrigatria nos pases de common law. Antecipando que somente alguns elementos
o sero, cabe-nos ainda averiguar quais so estes.
A doutrina do stare decisis, expresso que constitui abreviatura da latina

stare decisis et non quieta movere (manter os precedentes e no alterar pontos
estabelecidos) estabelece que apenas a ratio decidendi, ou seja, a razo de decidir
66
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1017496/AM. Primeira Turma. Relator:
Ministro Luiz Fux. Braslia, DF, 19 de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>
Acesso em: 30/04/2010.
67
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 529219.
Segunda Turma. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, DF, 26 de maro de 2010. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Ao Cautelar n. 2117. Tribunal Pleno.
Relator: Ministra Carmem Lcia. Braslia, DF, 12 de maro de 2010. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
69
2008, p.54-55.
70
Therefore, unless the present case can be treated as an exception to the general rule of precedent,
we are bound to follow the same approach as did this court in Gooner (Disponvel em:
<http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2000/344.html> Acesso em: 25/02/2010, traduo nossa).
26
que se torna obrigatria, em contraponto aos obter dictum, que so

pronunciamentos do juiz no essenciais para a soluo do caso71.
Constitui a ratio decidendi um elemento determinante da concluso da

deciso, na essncia de sua justificativa. No entanto, no coincide nem com os
fatores de fato, nem com os de direito da motivao, sendo resultante, sobretudo, de
uns e de outros, em uma complexa interao entre princpios de direito e aspectos
da controvrsia, que o juiz considera justificadores e essenciais. Os obter dictum,
por sua vez, so aquelas declaraes de mera passagem, sem ligao com os fatos
decisivos da causa72.
1.2.4 Excees ao Stare Decisis.
Em que pese, no geral, os precedentes serem obrigatrios, existem

basicamente trs maneiras de subtrair-lhes a cogncia73:
I) Apontar vcio na estrutura ou no procedimento que determinou a sua

formao (defeitos ab origine). So, sobretudo, os casos das decises tomadas per
incuriam, isto , na ignorncia de uma norma legal ou de um precedente que
alteraria o resultado; sub silentio, ou seja, quando a ratio exprime um princpio ou se
refira a um aspecto no integralmente discutido no processo ou, ainda, quando a
ratio to obscura que se torna incompreensvel74.
II) Consider-lo no pertinente ao caso, atravs da tcnica do distinguishing,

por meio da qual, diz-se que, nada obstante as analogias, o caso em exame
distinto do que deu origem ao precedente75. No se trata dos mesmos pressupostos
71
Atlante di diritto privato comparato. Bologna: Zanichelli, 1997, p. 4-14.
72
73
74
75
27
de fato que justificaram a aplicao da regra que se pretende afastar. a principal

maneira utilizada pelos magistrados dos sistemas de common law para se subtrair
autoridade do precedente76.
III) Negar a existncia dos pressupostos que lhe justifiquem a sobrevivncia,

caracterizando o denominado overruling, forma mais radical de afastar o precedente.
Conduz ao cancelamento definitivo de uma ratio. O precedente ab-rogado, sendo
substitudo por um novo77.
1.2.5 Aplicao da Regra do Precedente no Sistema Ingls.
Para Rene David78, a regra do precedente teria trs preposies muito

simples, a seguir listadas: 1) As decises da House of Lords, agora Supreme Court,
so obrigatrias para todos os rgos judicirios, salvo para ela prpria em casos
excepcionais. 2) As decises da Court of Appeal constituem precedentes
obrigatrios para os tribunais hierarquicamente inferiores e para a prpria Corte,
exceto, para esta ltima, no que tange matria criminal. 3) As decises da High
Court of Appeal vinculam os rgos judicirios inferiores e, no obstante no
constiturem precedente obrigatrio para a prpria Corte, tem grande valor
persuasivo e, normalmente, so seguidas por esta e pela Crown Court.
No tocante primeira ressalva, a possibilidade, apesar de pouco utilizada, foi

consagrada em 1966 quando a House of Lords anunciou, em Practice Statement,
que, excepcionalmente, poderia se afastar de uma deciso prvia, em razo da
possibilidade de ocorrncia de injustia no caso concreto e da restrio ao
desenvolvimento do direito79. Os critrios para a utilizao de tal faculdade foram
moldados por Lord Reid em decises entre 1966 e 1975, sendo eles: o critrio do
76
77
78
79
2008, p.63
28
uso esparso; o critrio da expectativa legtima; o critrio da interpretao; o critrio

da necessidade de ampla reforma; o critrio das conseqncias impensveis; o
critrio do precedente meramente errado; o critrio da retificao da incerteza e o
critrio da desarrazoabilidade ou obsoletismo80.
No que concerne s decises da Court of Appeal, todavia, devemos tecer

mais algumas consideraes, uma vez que no s em matria criminal que aquele
Tribunal pode negar-se a aplicar um precedente seu. A despeito de as hipteses
serem assaz restritas, tanto a Criminal Division quanto a Civil Division daquela Corte,
no so obrigadas por suas decises anteriores quando h conflito de precedentes,
quando o precedente entra em conflito com uma deciso posterior da House of
Lords e quando ele foi elaborado per incuriam, ou seja, na ignorncia de um
precedente obrigatrio anterior, conforme o estabelecido em Young v. Bristol
Aeroplane Co81.
Na verdade, a diferena que, no mbito penal, a Court of Appeal, alm das

hipteses acima elencadas, pode destoar de um precedente seu se entender que
causara injustia ao ru. Assim, a flexibilidade da rule of precedent nesta Corte
muito maior na Criminal Division em razo de primar-se pela justia e pela liberdade
em detrimento da segurana jurdica.
1.2.6 A Organizao Judiciria dos Estados Unidos da Amrica.
Em um modo muito semelhante ao utilizado no Brasil, nos Estados Unidos

coexistem dois sistemas judiciais, o federal e o estadual. O primeiro formado: pela
U.S Supreme Court, instncia judicial mais alta daquele pas, com jurisdio
estabelecida no artigo III, seo 2 da Constituio82 e que normalmente resolve
casos importantes acerca da Carta Magna e das leis federais 83; pelas U.S Courts of
80
2008, p.68
81
2008, p.72
82
Disponvel em: <http://www.constitution.org/constit_.htm> Acesso em 27/02/2010.
83
Disponvel em: <http://www.uscourts.gov/supremecourt.html> Acesso em 27/02/2010.
29
Appeal, estabelecidos em cada uma das 12 regies americanas e com competncia

para julgar apelos das cortes distritais localizadas naquela determinada regio, bem
como recursos de decises de agncias administrativas federais. Ainda, na mesma
hierarquia, a Court of Appeal for the Federal Circuit, com competncia nacional
especializada em razo da matria, como lides envolvendo patentes e casos
julgados pela Court of International Trade e a Court of Federal Claims84; e pelas U.S
District Courts, que so a primeira instncia do sistema federal estadunidense, com
competncia para quase todas as matrias federais, criminais ou civis. So em
nmero de 94 e cada estado deve ter ao menos uma85.
Por seu turno, quanto s justias estaduais, cada Estado tem liberdade para
organizar o seu Poder Judicirio. Contudo, eles costumam a manter uma certa
similitude, sendo, em regra, compostos por: uma Court of Ultimate Appelation, o
tribunal supremo do estado, que detm a ltima palavra no tocante interpretao
da Constituio e das leis estaduais; uma Intermediate Apellate Court, com
competncia em regra recursal, podendo ser, em determinadas matrias, a ltima
instncia e, em outras, uma instncia intermediria; as Trial Courts of General
Jurisdiction, distribudas por todo o Estado; e as Trial Courts of Inferior Jurisdiction,
que, nas palavras de Ginsburg, so cortes de julgamento inferiores ou para
questes triviais (petty) com competncia limitada a processos civis envolvendo,
relativamente, pequenas quantias de dinheiros e violaes menores da lei
criminal86.
1.2.7 Das Peculiaridades do Stare Decisis nos Estados Unidos da Amrica
Exposta a forma de organizao judiciria dos Estados Unidos da Amrica,

passemos a averiguar as peculiaridades da utilizao do precedente naquele pas
em relao maneira em que aplicado na Inglaterra. Desde j, adiantemos que,
nos EUA, a regra do precedente muito mais flexvel, no guardando o mesmo rigor
84
Disponvel em: <http://www.uscourts.gov/courtsofappeals.html> Acesso em: 27/02/2010.
85
Disponvel em: <http://www.uscourts.gov/districtcourts.html> Acesso em: 27/02/2010.
86
GINSBURG (1996) apud SOUZA
30
do que no mencionado pas europeu87, o qual, em razo do grau de respeito ao

precedente, considerado atpico at no mbito da common law88.
Assim, se na Inglaterra, a Supreme Court somente em casos muito

excepecionais pode se afastar de uma deciso sua, na antiga colnia inglesa, a U.S
Supreme Court pode deixar de adotar um precedente seu se ele no primar pela
correo e pela razoabilidade ou, ainda, se ele no se adequar situao poltica,
econmica e social atual. Alias, a bem da verdade, no pas americano, no s a
Suprema Corte, mas todos os demais Tribunais no esto obrigados por seus
prprios precedentes, em aspecto que diferencia de forma acentuada em relao a
seus irmos ingleses.
Nos EUA, o sistema dual, com a independncia das justias estaduais e

federal, nos leva a uma atenuao expressiva da regra do stare decisis, de forma
que: 1) As matrias federais decididas pela Suprema Corte so obrigatrias para
todas as cortes inferiores, federais ou estaduais89. 2) As decises dos U.S Courts of
Appeal so obrigatrias para as instncias inferiores daquela determinada regio,
no o sendo em relao aos outros tribunais federais ou a qualquer corte estadual90.
3) As decises das Courts of Ultimate Appelation so obrigatrias para as cortes
estaduais inferiores daquele estado e, assim como as decises dos tribunais
federais, no o so para os tribunais estaduais de outros estados e para as cortes
federais91.
Assinale-se que a elasticidade da regra do stare decisis nos Estados Unidos,

alm da existncia destas diversas pirmides judicirias teoricamente
independentes, decorre tambm de outros fatores, dentre os quais ganham relevo:
a) a existncia de uma Constituio escrita, que impele a prolao de decises em
87
88
Atlante di-diritto privato comparato. Bologna: Zanichelli, 1993, p. 4-14.
89
2008, p.96
90
2008, p.96
91
31
consonncia com a poltica pblica; b) a cultura acadmica muito cvica; c)a grande
quantidade de decises publicadas92.
92
MATTEI, Ugo. Stare decisis negli stati uniti. In: GALGANO, Francesco (org). Atlante di diritto privato
comparato. Bologna: Zanichelli, 1997, p. 14-22.
32
2 A TENDNCIA DE FORTALECIMENTO DA JURISPRUDNCIA NOS PASES

DO SISTEMA ROMANO-GERMNICO.
Hodiernamente, tem-se constatado que as duas grandes famlias jurdicas

ocidentais esto se aproximando, de sorte a formar um pensamento e um mtodo
jurdico mais unificado93. Aponta-se, entre outras razes, que, atualmente, exige-se
um direito mais unificado no espao e flexvel no tempo94.
Esta exigncia de flexibilidade no tempo reflexo da necessidade de

adequao do Direito realidade. Defende-se que tal atividade no pode ser
realizada pela lei sem grande esforo, em razo desta constituir um instrumento
rgido, sendo o desiderato melhor alcanado por meio da jurisprudncia.
Assim, nos pases romano-germnicos, h uma tendncia de se atribuir maior

relevncia as decises judiciais, fazendo da jurisprudncia verdadeira fonte de
direito, em um fenmeno bem definido por Galgano95 como da substituio do
legislador pelo juiz. Dessa maneira, em um sistema em que, a priori, somente a
atividade legislativa seria fonte jurdica, tendo atingido o pice com a escola
exegtica, as decises dos Tribunais tm crescido gradativamente em importncia.
Corolrio disso, parece superada a idia de que a jurisprudncia tem to-

somente carter de fonte interpretativa da lei, no constituindo fonte de direito, nem
vinculando os juzes, figurando obsoleta a rgida distino entre os sistemas de
Common Law e de Civil Law apresentada tradicionalmente pela doutrina, como nas
lies de Trcio Sampaio Ferraz Jr:
O sistema romanstico, assim, em oposio ao anglo-saxnico,

caracteriza-se, em primeiro lugar, pela no vinculao dos juzes
inferiores aos tribunais superiores em termos de decises; segundo,
cada juiz no se vincula s decises dos demais juzes de mesma
hierarquia, podendo decidir casos semelhantes de modo diferente;
terceiro, o juiz e o tribunal no se vinculam sequer s prprias
93
2006,p.261.
94
GALGANO, Francesco. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traducido por Horacio Roitman
y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005.
95
GALGANO, Francesco. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traducido por Horacio Roitman
y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.127.
33
decises, podendo mudar de orientao mesmo diante de casos

semelhantes; em suma, vige o princpio (regra estrutural do sistema)
da independncia da magistratura judicial: o juiz deve julgar segundo
a lei e conforme sua conscincia. Por essas razes, a doutrina
costuma negar jurisprudncia o carter de fonte, ao contrrio do
que sucede com a teoria do precedente no mundo anglo-saxnico.96
Deve-se, ento, questionar a razo de tal mudana. Veja-se que, com a

Escola da Exegese no sculo XIX, era vedado ao juiz interpretar a lei, sendo-lhe
atribudo unicamente o papel de aplicador desta, consagrando a idia de que o
magistrado apenas bouche de la loi. Como se ver no item a seguir, isto foi fruto
da tentativa da revoluo francesa de eliminar as tradies jurdicas do regime
anterior97. Erigiu-se a idia de que a lei, como limitativa da liberdade dos indivduos,
s poderia ser editada com a participao daqueles, o que, incitado na teoria da
separao dos poderes de Monstequieu, imps ao Judicirio a nica tarefa de
reproduzir o texto legal98.
Hoje, todavia, no direito italiano, o novo artigo 374 do CPC, determina que, se
a seo da Corte de Cassao separada no quiser seguir o precedente enunciado
pelas sees unidas, dever remeter, com motivao, a deciso do recurso a esta
ltima, que podero mudar a orientao anterior, utilizando a tcnica j estudada do
overruling, tpica do common Law99. Da mesma forma, como j destacou a Corte
Constitucional Italiana, as normas da Corte Europia de Direitos Humanos so
aquelas da maneira como interpretadas pelo juiz de Estrasburgo100.
Igualmente, na Alemanha, h, atualmente, o costume de obedincia aos

precedentes, embora no vinculantes. A manuteno da jurisprudncia neste pas
resultado de uma justia organizada principalmente com base na especializao por
temas de direito material, havendo, at mesmo, uma Cmara do Bundesgerichtshof,
96
97
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 1: teoria geral do processo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 24-29.
98
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 1: teoria geral do processo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.24-29.
99
RICCIO, Angelo. La rivitalizzazione legislativa della funzione nomofilattica della Cassazione.
Contratto e impresa, Padova, v.22, n.3, 2006, p. 827.
100
FRANZONI, Massino. Linterprete del diritto nelleconomia globalizzata. Contratto e impresa,
Padova, v.26, n.2, 2010, p. 371.
34
semelhante ao nosso STJ, especializada em direito processual101. Alm disso,

tambm decorre de uma competncia funcional que no admite recursos que no
contenham novos argumentos, supondo que eles sero decididos da mesma
maneira que os recursos anteriores de igual fundamento102.
Tem se dito at que na Frana, embora no declarado abertamente, a

influncia da jurisprudncia tem sido mais sentida103. Por seu turno e refletindo esta
tendncia, no direito positivo brasileiro atual no se admitem recursos (artigo 518,
1, 543-B e 543-C do CPC), julga-se monocraticamente (artigo 557 do CPC),
possibilita-se retratao (artigo 543-B e 543-C do CPC) e cassam-se decises (art.
103-A, 3 CRFB e 543-C do CPC) com base na jurisprudncia.
Ademais, as smulas so cada vez mais invocadas para defender a tese das
partes, servindo, no raras vezes, de fundamento principal para as decises
judiciais. A par disso, no se esquea que a divergncia jurisprudencial um dos
requisitos que autorizam a interposio de recurso especial, consoante artigo 105, c
do CPC.
2.1 AS FUNES HISTRICAS DO JUIZ NO COMMON LAW E NO SISTEMA

ROMANO-GERMNICO. A SUPREMACIA DO PARLAMENTO.
De incio, para que compreendamos melhor o que neste captulo se ir expor,

mister entendamos a razo que levou, na revoluo francesa, a limitar-se a funo
do juiz a de aplicar a lei, o que no ocorreu com a revoluo gloriosa, conquanto, em
ambos os casos, tenha se afirmado a supremacia do parlamento.
101
BENETI, Sidnei Agostinho. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. In: FUX, Luiz; NERY
JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Processo e constituio: estudos em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p.477-478.
102
BENETI, Sidnei Agostinho. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. In: FUX, Luiz; NERY
JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Processo e constituio: estudos em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
103
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law
e common law. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p. 138.
35
Diz-se que a revoluo inglesa foi conservadora, no pretendendo

desconsiderar o passado e construir um novo direito104. No houve, assim, no direito
ingls, o desprezo do que se entendia como correto antes, ou uma diviso do direito
entre duas eras, uma pr e uma ps revolucionria105. Na Frana, diferentemente,
desejou-se criar um direito desconsiderando completamente o direito anterior106.
Na Inglaterra, buscou-se opor ao poder absoluto do rei as liberdades

tradicionais dos ingleses, representados pelo Parlamento, e no simplesmente
substituir este poder absoluto do rei pelo do Parlamento, como se deu na Frana 107.
No pas continental, os juzes aristocratas, com cargos comprados ou

herdados, negavam-se a aplicar lei contrria aos interesses de suas classes e
interpretavam leis novas, de modo a manter a situao de at ento. J na Ilha, o
Judicirio tradicionalmente esteve ao lado do Parlamento na defesa dos direitos dos
ingleses e na luta contra o absolutismo108.
Destarte, na Frana, como a lei era fundamental para a realizao dos

objetivos da revoluo e os juzes no eram confiveis, proibiu-se que os
magistrados a interpretassem109. A teoria da separao dos poderes de
Montesquieu, combinada concepo de Rousseau de que a lei escrita deveria ser
a expresso da vontade da nao, legitimava o poder central, assim o imps110.
Na Inglaterra, todavia, como no houve um rompimento com o passado e o

juiz era amigo do poder que se instalara, no se teve esta pretenso e o magistrado
104
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil Law e common law e
a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p.194.
105
e common law. Revista de Processo, So Paulo, v.172p. 123.
106
107
108
109
110
36
podia inclusive controlar os atos do Parlamento, uma vez que este tambm era
submetido ao common Law111.
2.2 A CRISE DA LEI.
Passando a tendncia de crescimento do poder da jurisprudncia,

imprescindvel observar com tento a crise da lei, que se externa em duas facetas: a
quantitativa e a qualitativa. A primeira decorrente da multiplicao de leis; a
segunda, de seu contedo.
Quanto primeira, estudo conduzido pelo Instituto Brasileiro de Direito

Tributrio, quando do vigsimo aniversrio da Constituio Federal, revela que, no
mbito federal, s entre emendas constitucionais, leis ordinrias, leis
complementares, leis delegadas e medidas provisrias foram editadas, naqueles 20
anos, 10.731 leis. Se considerados os decretos, as portarias, as instrues
normativas, etc. o nmero salta para incrveis 150.425112.
Completando este espantoso dado, os Estados editaram cerca de 996.977 e

os municpios 2.628.962, totalizando aproximadamente 3,7 milhes de normas e
garantindo ao Brasil uma mdia de 774 por dia til. Ora, o aumento do nmero de
regras conduz a uma majorao exponencial das possibilidades de combinaes e,
conseqentemente, de antinomias e contradies internas, as quais devero ser
solvidas pelo Judicirio113.
J no que concerne crise qualitativa, um exemplo amplamente divulgado

pela mdia em 2008114 ajuda-nos tambm a retratar a que nos estamos referindo: a
Lei Ordinria n 4.621/2008 do Municpio de Vila Velha- ES, em seu art. 1, dispe:
Ficam os restaurantes e similares que servem refeies la carte e/ou pores
obrigados a oferecerem desconto de 50% (cinqenta por cento) no preo das
111
112
Disponvel em: <http://www.ibpt.com.br/img/_publicacao/13081/162.pdf> Acesso em: 29/03/2010.
113
PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Organizador e revisor tcnico da traduo: Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.6.
114
Gazeta Online. Quem fez cirurgia de reduo de estmago tem desconto em Vila Velha.
Disponvel em: <http://gazetaonline.globo.com > Acesso em: 24/11/2008.
37
mesmas e/ou servirem meia poro para as pessoas que tenham o estmago
reduzido atravs de cirurgia baritrica ou qualquer outra gastroplastia.115
Galgano, em sua Obra La Globalizacin en el Espejo Del Derecho, no

deixou de analisar o fenmeno da crise da lei, enfatizando seu aspecto qualitativo.
Para ele, haveria uma falta de normas gerais e abstratas e uma propagao de
normas especiais, dando corpo aos chamados microssistemas, como o so o
Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, etc.
Alm disso, sustenta que este enfraquecimento tambm externado na

mudana da funo da lei, na tendncia de se governar legislando, de administrar
com a lei, transformando-a em um simples instrumento de ao poltica116. O
fenmeno ocorre de maneira bem acentuada no Brasil, tendo em 2006, v.g, entrado
em vigor 178 normas federais, das quais 70% foram de iniciativa do Executivo117, em
que pese, a rigor, tal funo competir ao Poder Legislativo118.
Picardi119, discorrendo sobre o assunto, indica o fenmeno da prevalncia das

fontes secundrias sobre as primrias. Fato, alis, to recorrente em nosso pas,
especialmente nos mbitos administrativo e tributrio. A par disso, frise-se que a lei
assume freqentemente carter valorativo e no meramente descritivo, (havendo)
necessidade do juiz para ser integrada nos seus contedos120.
Ainda, quanto crise da lei, no podemos olvidar o aspecto econmico

envolvido. A lei, como instrumento formal, no tem como resolver com a velocidade
115
Como pode se editar uma lei obrigando estabelecimentos comerciais a reduzirem pela metade os
preos de refeies servidas a pessoas que realizaram cirurgia baritrica? Acaso h algum estudo
que comprove que estes efetivamente comam, proporcionalmente, a metade do que a mdia da
populao no geral? No deveriam, outrossim, os estabelecimentos serem compelidos a reduzir os
valores para as crianas e para as mulheres e qui para quem for muito magro?
116
GALGANO, Franceso. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traducido por Horacio Roitman
y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.133
117
SARDINHA, Edson; COSTA, Soraia. De cada dez leis sancionadas ano passado pelo presidente
Lula, sete eram de iniciativa do prprio Governo Federal. Disponvel em
<http://www.inesc.org.br/noticias/noticias-gerais/2007/janeiro-2007/executivo-e-quem-mais-legisla.
24/11/2008> acessado em 30/04/2010.
118
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 Edio. So Paulo: Atlas, 2007.
119
120
Padova, v.26, n.2, 2010, p. 367.
38
necessria as novas matrias fruto da exigncia do mercado e da criatividade dos

empreendedores121.
Seu papel para o desenvolvimento da economia de mercado, principalmente

no perodo das codificaes, no se desconhece. Os cdigos, naquele momento,
liberaram a riqueza dos antigos vnculos, tornando como nica forma de propriedade
a burguesa122.
O direito sucessrio, estatuindo a igualdade entre co-herdeiros, contribuiu

para o fracionamento das grandes propriedades, permitindo a burguesia acesso a
este tipo de riqueza123. Ademais, a igualdade introduzida nas legislaes permitiu
trocas cujos valores no levavam em conta o status do contratante124.
Assinala-se, contudo, que a lei no consegue mais ser este instrumento de

transformao, porquanto a economia contempornea, em contraposio lei,
sobretudo meta-nacional e, por estar em constante transformao, exige
instrumentos flexveis para a adequao do direito s mudanas125.
Assim, contata-se que no foram os Cdigos (corpo de normas) que se

mostraram mais teis ao capitalismo a longo prazo, mas a tradio procedimental
dos sistemas de common Law, pois os primeiros, pondo demasiada ateno em
termos como direito de propriedade, apresentaram dificuldade de se adaptar as
transformaes desse modo de produo126.
2.3 A SEGURANA JURDICA.
121
IUDICA, Giovanni. Globalizzazione e diritto. Contratto e impresa, Padova, v.24, n.4-5, 2008, p. 876.
122
GALGANO, Francesco. Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio. Contratto e impresa,
Padova, v.17, n.1, 2000, p. 189-205.
123
Padova, v.17, n.1, 2000, p. 189-205.
124
Padova, v.17, n.1, 2000, p. 189-205.
125
Padova, v.17, n.1, 2000, p. 189-205..
126
2006, p.253.
39
A par disso, embora se defenda que a lei garante mais segurana jurdica, o
que ocorre, de fato, que, admitindo um rol de interpretaes pelo juiz, que no est
vinculado a qualquer precedente, bem como sendo possvel diversas combinaes
entre normas, em virtude de sua quantidade, gera-se o efeito inverso, a ponto de a
causa restar, muitas vezes, j decidida na distribuio. Assim se d porque mais
importa o julgador e suas interpretaes, que as disposies estritas da lei.
Um dos princpios bsicos no sistema romano-germnico o da legalidade,

que impe que os juzes decidam com base na lei escrita, o que pretensamente
garantiria a segurana jurdica. Contudo, no se aceitando mais a concepo
desenvolvida na revoluo francesa de que o juiz deveria somente aplicar a lei, mas
admitindo-se agora que o magistrado pode decidir conforme sua prpria opinio
sobre a lei, fenmeno que encontra ainda maior relevo com a introduo de
conceitos vagos, indeterminados e clusulas gerais, h muito mais flexibilidade e,
em contrapartida, muito menos segurana127.
O princpio da segurana jurdica, assinalado como essencial ao Estado de

Direito, funda-se na concepo de que o homem necessita de segurana para
conduzir e planejar sua vida128. No geral, a doutrina abrange no conceito de
segurana jurdica o princpio da proteo da confiana129.
Diz-se que a segurana jurdica estaria conectada aos aspectos objetivos

garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do
direito130, enquanto a proteo da confiana estaria vinculada aos elementos
subjetivos, ou seja, a calculabilidade e previsibilidade em relao aos efeitos
jurdicos dos atos dos poderes pblicos, sejam eles o Executivo, o Legislativo ou o
Judicirio131.
127
e common law. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p.138.
128
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 Ed.
Coimbra: Almedina, p.257
129
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: teoria geral do
processo civil e parte geral do direito processual civil. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 62.
130
131
40
Seria construda com base em duas noes: I) a de estabilidade, a qual

orienta que, tomadas as decises pelos poderes pblicos, estas no podem ser
alteradas de forma arbitrria, devendo ocorrer pressupostos materiais relevantes
para tanto; II) a de previsibilidade, que diz respeito exigncia de certeza e da
possibilidade de antever os efeitos jurdicos dos atos normativos132.
No que tange especificadamente estabilidade da jurisprudncia, embora, no

sistema romano-germnico, inexista um direito manuteno do entendimento
judicial, costuma se questionar como a proteo da confiana pode estar
condicionada pela uniformidade, ou, pelo menos, estabilidade na orientao dos
tribunais133.
Especificadamente acerca deste aspecto, Angelo Barbosa Lovis pontua que a

segurana jurdica e a estabilidade jurisprudencial esto claramente imbricadas em
razo da necessidade de aplicao uniforme da lei como forma de manuteno do
princpio em exame, evitando-se a incerteza do jurisdicionado134. Isto porque, de
nada adiantaria as garantias consagradas para realizao da segurana jurdica, se
o indivduo puder ser submetido a uma interpretao diferente de uma j consagrada
sobre determinada matria135.
Ora, desta maneira, a pretensa certeza do direito legislado sucumbiria ante a

dvida quanto a sua forma de concretizao pelo Poder Judicirio 136. No se est
defendendo o imobilismo, pois a alterao da ordem jurdica conseqncia de uma
sociedade dinmica, nem mesmo desconsiderando-se a independncia funcional,
que permite ao magistrado julgar de acordo com sua convico. O que se est
sustentando que, da mesma forma que o juiz no pode alegar sua autonomia
132
133
134
LOVIS, ngelo Barbosa. Smula vinculante: exemplo da interpenetrao entre os sistemas da
common law e da civil law. In: FRES, Marcelo Andrade; CARVALHO, Paulo Gustavo M.
(coordenadores). Processo nos tribunais superiores: de acordo com a emenda constitucional n.
45/2004. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 370.
135
TOSTES apud LOVIS.
136
TEIXEIRA, Patrcia Gomes. A uniformizao da jurisprudncia como forma de realizao de
valores constitucionais. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Org.). Processo e constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.737.
41
funcional para julgar contra legem, no a pode invocar para eximir-se de seguir os
entendimentos institucionalmente uniformizados sobre a lei em tese 137.
2.4 O PRINCPIO DA IGUALDADE.
Alm disso, no se pode desconsiderar a patente violao ao princpio da

igualdade, consagrado, em nosso ordenamento jurdico, no artigo 5, caput, da
Constituio Federal, que regra: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.
A igualdade aqui tratada a igualdade formal, estritamente postulada pelo

constitucionalismo liberal: os homens nascem e permanecem livres e iguais em
direitos138. , ela, um pressuposto para um regime uniforme das liberdades
individuais em benefcio de todos aqueles submetidos ao ordenamento jurdico 139.
Impe a igualdade na aplicao do direito.
Diferencia-se da igualdade material, que a igualdade na prpria lei, dirigida

ao legislador no tocante ao contedo da norma. Esta ltima determina que se tratem
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Informa que, para os indivduos
com as mesmas caractersticas, a lei deve prever idnticos resultados jurdicos140.
Na Inglaterra, to acentuada a preocupao com a igualdade na aplicao

do direito que se observa, costumeiramente, a repetio do erro de julgamento da
137
valores constitucionais. FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.738.
138
139
140
42
primeira deciso sobre o assunto nas decises subseqentes, de maneira a tratar os

casos semelhantes da mesma forma141.
J, nos pases romano-germnicos, deve-se pontuar que a conduta das

pessoas no orientada s pelo texto lei, mas pela lei da maneira como
compreendida pela doutrina e pela jurisprudncia. Deste modo, aceitar que os juzes
possam decidir casos semelhantes de maneiras diversas, acaba por equivaler a
que haja vrias pautes de conduta diferentes (e incompatveis) para os
jurisdicionados142.
H, por conseguinte, claro desrespeito ao princpio da igualdade, em seu

clssico aspecto formal, na medida em que, se este consagra uma igualdade na
aplicao do direito, a possibilidade de os magistrados, diante da mesma situao
jurdica, chegarem a concluso diversa, s vezes, diametralmente opostas, esvazia
o seu contedo.
o caso, utilizando um exemplo do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do

Rio Grande do Sul, de pessoas que postulam o fornecimento, pelo Poder Pblico, de
medicamentos no contidos em listas prvias elaboradas pelo Ministrio da Sade e
pela Secretria de Sade do Estado. Enquanto determinadas Cmaras entendem
que a no incluso do medicamento em listas prvias no pode obstaculizar o seu
fornecimento143, outras entendem que se, no constante naquelas, a pessoa no
tem o direito de exigir o frmaco144.
A igualdade veda que indivduos em situao igual sejam tratados

arbitrariamente de forma desigual, entendida esta arbitrariedade como aquela que
no se baseia em um fundamento srio e razovel, bem como que no possui um
sentido legtimo145. Como nos ensina o ilustre professor Canotilho, conquanto no
141
142
143
VER: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70032426157. Segunda
Cmara Cvel. Relator: Desembargador Arno Werlang. Porto Alegre, RS, 09 de dezembro de 2009.
Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30/05/2010.
144
VER: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70032869018. Vigsima
Segunda Cmara Cvel. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre,
RS, 26 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30/05/2010.
145
43
seja o critrio definidor da igualdade, a arbitrariedade constitui o limite ao controle

judicial, que no pode adentrar nos juzos de oportunidade poltica da lei, verificar se
o legislador encontrou a soluo mais justa146.
Este ponto no destoa do que sustenta Humberto Avila, tratando do postulado

da proporcionalidade, concebido exatamente para combater a prtica de atos
arbitrrios. Para o culto jurista, o legislador no tem o dever de escolher o meio mais
intenso, melhor e mais seguro para promover um fim, mas to-somente um meio que
promova o fim147. O Judicirio, completa, s pode controlar os atos manifestamente
inadequados148.
No se pode olvidar que o princpio ora tratado fundamental para o respeito

da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III da Constituio Federal), no sendo
por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que todos os seres
humanos so iguais em dignidade e direitos149. Assim, deve-se garantir a isonomia
dos seres humanos, evitando-se o tratamento discriminatrio, razo pela qual no
podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por motivos
de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla
dimenso formal e material150.
2.5 A VALORIZAO DA JURISPRUDNCIA COMO EXIGNCIA DE NOSSO

TEMPO.
Consoante j mencionado anteriormente, no se pode aceitar que o direito

seja imutvel no tempo e to diversificado no espao, impondo-se o crescimento da
fora jurisprudencial como uma das formas de soluo do problema.
146
Coimbra: Almedina, p.429.
147
148
149
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 3 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 87.
150
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 3 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 87.
44
No tocante ao primeiro ponto, sendo necessria uma mudana constante do

direito, patente que a lei no se adqua a exigncia de celeridade intrnseca a este
aspecto. O rigor procedimental indispensvel edio de leis (arts. 61 a 69 da
CRFB) acompanhado ainda pela constante paralisao do legislativo brasileiro em
virtude de escndalos, CPIs e votaes de medidas provisrias (as quais trancam a
pauta art. 62, 6 da CRFB), acaba com qualquer possibilidade de uma reforma
clere a fim de atender s exigncias sociais. Nesse ponto importante referir que a
Constituio Federal, como regra, no fixou prazo para que o Poder Legislativo
exera sua funo legiferante. Dessa forma, salvo prazos imprprios eventualmente
fixados no regime interno de cada uma das Casas, inexiste expressa determinao
constitucional151.
Frise-se, a propsito, que, mesmo na ao declaratria de

inconstitucionalidade por omisso, na qual se pretende a prtica de atos legislativos
ou administrativos a fim de possibilitar a plena aplicao das normas
constitucionais152, no se preestabeleceu qualquer prazo para que o Legislativo
atuasse153. Entende-se que a fixao de um termo pelo Judicirio afrontaria ao
princpio da separao dos poderes, retirando a oportunidade e convenincia que
aquele Poder tem para legislar154. Dessa forma, o Legislativo apenas cientificado
para adoo das providncias, podendo eventualmente ser responsabilizado se
advir algum dano de sua inrcia155. Em virtude disso, Jos Afonso as Silva defende
que persistindo a omisso, deveria o Judicirio ter o poder de prolatar uma sentena
normativa156.
Sem dvida, com os problemas aludidos que afligem o legislativo, aumenta-se

conseqentemente o poder dos juzes. Ocorre que as vrias formas de inatividade
151
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22 Ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.645.
152
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28 Ed. So Paulo. Malheiros
Editores, 2007, p.47.
153
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22 Ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.756-759
154
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22 Ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.756-759
155
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22 Ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.756-759.
156
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28 Ed. So Paulo. Malheiros
Editores, 2007, p.56.
45
do legislador representam uma das principais causas que esto na origem do

deslocamento dos poderes ao Judicirio157.
Aspecto que sobressai como principal impulso da aproximao dos sistemas

justamente a intensificao da criao judicial do direito158. Sua causa, a par dos
motivos antes expostos, tambm relacionada revolta contra o formalismo,
porquanto o juiz no pode apenas socorrer-se de argumentos da lgica abstrata
para decidir, devendo levar em conta tambm aspectos histricos, econmicos,
polticos, ticos, sociolgicos e psicolgicos159.
Este inconformismo em muito associado com a mudana do papel do

estado advinda com o welfare state. Isto porque, diferentemente das tradicionais
funes do estado, de proteo e represso, neste novo modelo, exige-se sua
constante atuao para realizar os programas sociais, no podendo simplesmente
atribuir determinados direitos aos governados160. Com isto, a legislao se restringe
amide a definir finalidades e princpios gerais, cabendo aos juzes dar-lhes
contedo concreto e fiscalizar o cumprimento da exigncia de atuao do estado na
esfera social161.
Este fenmeno no est dissociado da crise da lei, na medida em que foi a

atribuio de cada vez mais funes ao estado que levou ao grande aumento da
necessidade de legislao162. Assim, o rigor necessrio para a elaborao da lei,
alm das constantes discusses partidrias e de poltica geral, culminaram com a
insuficincia do Parlamento para responder com a velocidade necessria a nova
demanda, fazendo com que este transferissem significativa parte das tarefas que lhe
caberiam, especialmente ao Executivo163.
157
Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 6.
158
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Srgio
Antnio Fabris Editor, 1993, p.111-125.
159
160
161
162
163
46
O crescimento do Legislativo e do Executivo impe a expanso do Judicirio,

a fim de manter o correto funcionamento do sistema de pesos e contrapesos164.
Exige-se, portanto, a construo de um mtodo de controle adequado ao Big
Government, notado, na Europa, com o surgimento e a importncia dada aos
tribunais administrativos e constitucionais165. Dessa forma, parece claro que o
fenmeno moderno do crescimento do terceiro ramo (Judicirio) oferece uma
resposta posterior indagao (...) como se pode explicar o particular aumento da
criatividade judiciria em nossa poca166.
Por outro lado, a massificao da sociedade, a ocorrncia de prejuzos e

violaes que atingem milhares ou milhes de pessoas, conduziram ao
desenvolvimento de formas de tutela coletiva, na qual a funo do juiz deve ser
muito mais ativa, em virtude de um maior interesse pblico, bem como de um
portentoso interesse privado concernente quele grupo que ser afetado pela
deciso167.
Ademais, a partir do momento em que a lei foi subordinada Constituio, a

jurisdio no mais se destina a declarar a vontade da lei, mas sim a conformar a
lei aos direitos contidos na Constituio168. Destarte, o juiz, que passou a realizar o
controle de constitucionalidade, deixou de ser submetido lei169. Ao Magistrado, a
partir de ento, possvel, atravs das tcnicas de interpretao conforme a
Constituio e de declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto,
conferir sentido lei diverso do que lhe deu o Legislativo170.
164
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Srgio Antnio Fabris Editor, 1993, p.43-56.
165
166
Srgio Antnio Fabris Editor, 1993, p.55.
167
168
169
a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p.209-
213
170
a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p.209-
213
47
J no que concerne diversidade do direito no espao, esta decorrncia

dos diferentes sistemas jurdicos (Common Law e Civil Law), bem como dos
diversos ordenamentos internos dentro destes sistemas. Entretanto, a jurisprudncia
atenua as dissimilitudes, aproximando os direitos, em uma tendncia
homogeneizante das orientaes jurisprudncias171. Galgano, exemplificando a
questo, refere que, quase concomitantemente, um juiz italiano e a Corte
Constitucional Alem, embora em ordenamentos distintos, enunciaram a nulidade de
contratos com prestaes desequilibradas, impostas pelo contratante forte ao
contratante fraco, em razo da violao boa-f172.
Para explicar tal fato aparentemente surpreendente, em face das diferenas

dos sistemas jurdicos, o culto jurista refere a homogeneidade da cultura que une os
julgadores173.
2.6 A QUESTO DA LIMITAO DO PODER DO JUIZ.
Com isto, ao que tudo indica, mostra-se mais adequado poca atual o
reconhecimento da fora criativa da jurisprudncia. Ressuma, destarte, a questo
de limitao do poder do juiz, sabido que foi devido ao abuso do exerccio deste
poder, que, com a revoluo francesa, acabou tornando-se defeso ao juiz interpretar
a lei.
O problema no foi esquecido por autores que analisaram o tema. Com efeito,
Picardi, discorrendo sobre a ampliao dos poderes do juiz, sustenta tornar-se
palpitante as tentativas de eliminar da discricionariedade do juiz o perigo de abuso e
de arbtrio174. Aduz, o mencionado autor, aps analisar as teorias de criao e de
descoberta do direito pelo juiz, que o poder discricionrio uma forma de poder
limitado e controlvel, situando-se entre o poder vinculado e o poder absoluto.
171
GALGANO, Francesco. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traducido por Horacio
Roitman y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.128.
172
Roitman y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.128
173
Roitman y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.128
174
48
A liberdade do Julgador, dessa maneira, estaria vinculada pela

175
imparcialidade (limite processual) e pela razoabilidade (limite substancial) . Estas
colocariam o problema no plano da lgica e da argumentao, de modo que a
valorao discricionria assegurada pelo fato de o juiz proceder mediante
raciocnios argumentativos, desenvolvidos com respeito ao contraditrio 176.
Galgano, com propriedade que lhe peculiar, assevera que a legitimao do

poder do juiz encontra-se no contraditrio, o qual s, em casos muito especiais,
pode ser postergado. Como sabemos, o contraditrio a expresso tcnico-jurdica
do princpio da participao, isto , do princpio que afirma que todo poder, para ser
legtimo, deve estar aberto participao, ou que sabe que todo poder, nas
democracias, legitimado pela participao 177. Destaque-se que a legitimao do
poder jurisdicional, no caso, est sujeita no s a participao do ru, mas tambm
a do autor, sendo igualmente ilegtimo o processo em que este ltimo no tem
possibilidade adequada e efetiva de intervir178.
O princpio foi cunhado pelos juristas medievais na clssica frmula audiatur

et altera pars179, que veda ao juiz apreciar os pedidos antes de o ru formular a
defesa, sugerindo a necessidade de ampla defesa180. Assim, devem ser
excepcionadas as decises inaudita altera pars181, reservadas essas sobretudo para
hipteses em que puder ocorrer leso ao direito da parte182. Melhor dizendo, o
contraditrio prvio eventualmente pode ser afastado quando impedir a realizao
de outro direito fundamental183.
175
176
PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Organizador e revisor tcnico da traduo Carlos Alberto
177
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, volume 1: Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.313
178
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, volume 1: Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.313
179
PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Organizador e revisor tcnico da traduo Carlos Alberto
180
BAPTISTA, Ovdio. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.146.
181
GALANO, Francesco. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traducido por Horacio Roitman
y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 164
182
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 10 Edio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p.159
183
processo civil e parte geral do direito processual civil. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 137
49
Hoje, fala-se no poder de as partes participarem, no desenvolvimento e

resultado do processo, de forma mais paritria possvel, influenciando de modo ativo
e efetivo a formao dos pronunciamentos jurisdicionais184. Deve-se, portanto,
intensificar o dilogo entre os litigantes e o rgo jurisdicional, concretizando o
princpio da cooperao.
As partes, destarte, devem ter a possibilidade de intervir ativamente no

processo, impedindo que sejam simplesmente submetidas definio jurdica ou
ftica realizada pelo rgo judicial, como se fossem meros objetos da deciso
judicial185. A propsito, nas sempre pertinentes palavras do insigne Professor Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira186:
Dentro dessas coordenadas, o contedo mnimo do princpio do

contraditrio no se esgota na cincia bilateral dos atos do processo e na
possibilidade de contradit-los, mas faz tambm depender a prpria
formao dos provimentos judiciais da efetiva participao das partes. Por
isso, para que seja atendido esse mnimo, insta a que cada uma das partes
conhea as razes e argumentaes expendidas pela outra, assim como os
motivos e fundamentos que conduziram o rgo judicial a tomar
determinada deciso, possibilitando-se sua manifestao a respeito em
tempo adequado (seja mediante requerimentos, recursos, contraditas etc.).
Tambm se revela imprescindvel abrir-se a cada uma das partes a
possibilidade de participar do juzo de fato, tanto na indicao da prova
quanto na sua formao, fator este ltimo importante mesmo naquela
determinada de ofcio pelo rgo judicial. O mesmo se diga no concernente
formao do juzo de direito, nada obstante decorra dos poderes de ofcio
do rgo judicial ou por imposio da regra iura novit curia, pois a parte no
pode ser surpreendida por um novo enfoque jurdico de carter essencial
tomado como fundamento da deciso, sem ouvida dos contraditores.
Nesse contexto, o papel do advogado para a legitimao das decises

judiciais inafastvel187, uma vez que estes, ao representarem seus clientes em
juzo, constroem o contraditrio. Sua importncia expressamente consagrada no
artigo 133 da Constituio Federal: O advogado indispensvel administrao da
184
processo civil e parte geral do direito processual civil. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 136
185
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditrio. Disponvel em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A.%20A.%20de%20Oliveira%20-20formatado.pdf>
Acesso em: 27/06/2010.
186
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A.%20A.%20de%20Oliveira%20-20formatado.pdf>
Acesso em: 27/06/2010.
187
GALGANO, Franceso. La Globalizacin en el Espejo Del Derecho. Traducido por Horacio Roitman
y Maria de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 165
50
justia (...). A participao do advogado, ento, fundamento da prpria

administrao da justia.
51
3 REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO
Feita essas consideraes gerais, cumpre agora averiguar alguns dispositivos

da legislao brasileira que podem significar uma aproximao com o sistema de
common law. Referimo-nos, sem prejuzo de outras normas, aos artigos 518, 1 e
557 do Cdigo de Processo Civil, bem como aos artigos 543-B e 543-C, os ltimos
recentemente introduzidos no mencionado diploma por meio das Leis 11.418/2006 e
11.672/2008. So, para Teresa Arruda Alvim Wambier, alguns dos dispositivos que
demonstram que a legislao se dirige a proporcionar um grau socialmente
desejvel de uniformidade jurisprudencial188.
Para compreendermos melhor o disposto nos mencionados artigos, mister,

inicialmente, que reflitamos sobre o contedo das expresses smula e
jurisprudncia dominante.
Consigne-se, antes, que deixamos de analisar o artigo 285-A189 do diploma

processual civil, por permitir que o Magistrado, liminarmente, proferira sentena de
improcedncia nos processos que versem sobre questes exclusivamente de direito
j decididas em casos idnticos, mas sem exigir, ao menos, que a deciso
paradigma esteja conforme a orientao dominante, sumulada ou no, de Tribunal
Superior. Trata-se de supresso do contraditrio como forma de conter a sobrecarga
de trabalho no primeiro grau, no guardando o dispositivo, da forma como redigido,
relao com a doutrina dos precedentes.
3.1 DAS SMULAS.
Consagrou-se no mbito dos operadores jurdicos brasileiros e, at mesmo,

na lei a concepo da que smulas so verbetes formulados com base em
188
189
Sobre o artigo, conferir as severas crticas de Teresa Arruda Alvim Wambier no artigo Estabilidade
e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law (Revista de Processo, So Paulo,
v.172)
52
entendimento da maioria absoluta dos membros de um tribunal, visando a constituir

precedente uniformizador190. Outro no o resultado a que se chega da leitura do
artigo 479 do Cdigo de Processo Civil: O julgamento, tomado pelo voto da maioria
absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir
precedente na uniformizao da jurisprudncia.
Tecnicamente, todavia, smula significa o conjunto da jurisprudncia

dominante de um tribunal, organizado por verbetes numerados sem compromisso
com a temtica dos assuntos191. O que se convencionou chamar de smula, ou
seja, entendimento do tribunal sobre determinada questo de direito, na verdade,
deveria ser denominado de enunciado192. Assim, os diversos enunciados comporiam
a smula de determinado tribunal. Mencionada nomenclatura, alis, mantida no
mbito da Justia do Trabalho.
Destaque-se que a smula, como resultado de incontveis decises no

mesmo sentido, transcende o caso concreto. Passa a ser um enunciado geral e
abstrato aplicando-se a casos similares193. Todavia, a smula, por ser interpretao
dada norma, deve ser mais especfica do que esta, no devendo conter termos
vagos194.
Sua origem, no Brasil, remonta dcada de 1960, devido, sobretudo ao

acmulo de processos no Tribunal Excelso, sendo seu idealizador o insigne Ministro
Victor Nunes Leal195. No entanto, outros motivos, ligados a aspectos mencionados
no captulo anterior, determinaram o seu aparecimento no pas: I) Questes
concernentes segurana jurdica, pois, a smula permitia um conhecimento da
interpretao prevalente e consolidada do STF, tornando previsvel para o
190
45/2004. So Paulo: Saraiva, 2006,, p. 366.
191
2008, p.253
192
2008, p.253
193
DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Sumula vinculante: legitimao pelo procedimento e
participao do amicus curiae. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Processo e constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa
Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.205.
194
195
2008, p.253
53
jurisdicionado a soluo do litgio196. II) Questes concernentes igualdade,

porquanto, mitigando a divergncia de interpretao de determinada norma,
contribui para o tratamento igual de casos semelhantes197.
Ainda, as smulas, por se tratarem de precedentes, seguindo classificao

que j apresentamos neste trabalho, podem ser persuasivas, quando no possurem
fora impositiva, e vinculantes, quando o tiverem198, tal como o caso daquelas
incorporadas no ordenamento ptrio por meio da Emenda Constitucional n.
45/2004.
No que se refere vinculao no podemos deixar de distinguir a vinculao

interna que determina que o Tribunal que emitiu a Smula siga aquele enunciado
e a vinculao externa indireta que determina que outros tribunais,
hierarquicamente inferiores, respeitem a Smula emitida por um Tribunal Superior.
Acerca da interna, sustenta-se ser esta natural, decorrncia da prpria idia

de smula, na medida em que nasceu para tornar uniforme o entendimento, sendo
a expresso da certeza do Direito dentro do tribunal199. J a segunda, externado
por meio de normas, como os artigos ora em exame, guarda relao com uma das
noes fundamentais do common law, de que, em regra, os rgos judiciais
inferiores esto vinculados s decises dos superiores.
Por fim, deve-se ressaltar a funo que o aclamado processualista Luiz

Guilherme Marinoni atribui Smula Vinculante de individualizar a ratio decidendi
das decises do Supremo Tribunal Federal. Isto, segundo o mencionado jurista,
ocorreria devido dificuldade de, no Brasil, lidar-se com as noes de ratio
decidendi e obter dictum, prprias do common law. Assim, sendo aquela poro da
196
2008, p.254
197
2008, p.254
198
199
2008, p.256
54
deciso, em determinado caso, facilmente identificvel, seria despicienda a edio

da Smula200.
3.2 DA JURISPRUDNCIA DOMINANTE.
No tocante jurisprudncia dominante, esta no constitui um elemento

objetivo, ou seja, no um entendimento majoritrio de determinado tribunal,
reduzido a um verbete numerado, tal como a Smula201. Afirma-se, alm da
indeterminao do conceito, ser mnima a probabilidade de se conhecer, por dados
estticos confiveis, a jurisprudncia dominante de dado Tribunal202.
Todavia, costuma-se entender esta expresso, mencionada ainda nos artigos

120, pargrafo nico e 544, 3 do Cdigo de Processo Civil, como determinada
quantidade de precedentes reiterados no mesmo sentido que predomina no
Tribunal. Exige-se que a tese seja atual, porquanto no haveria sentido a invocao
de tese j vencida no tribunal203, questionando-se, no entanto, qual o perodo a ser
considerado para tanto204.
No se confunde com a jurisprudncia pacfica, uma vez que esta ltima

impe a inexistncia de oposio sria no rgo jurisdicional utilizado como
parmetro, dando origem, via de regra, s Smulas205. , em suma, aquela que
predomina na orientao da Corte, ainda que exista outra orientao igualmente
pondervel em contrrio206.
200
201
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p.282.
202
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante.
Revista de Processo, So Paulo, v. 100, p.82.
203
p.282.
204
Revista de Processo, So Paulo, v. 100.
205
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por
artigo. 2 Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.589
206
artigo. 2 Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.589
55
3.3 DO ARTIGO 557 DO CPC.
O artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n.
9.756/98, qui tenha sido o primeiro no qual o legislador passou a prestigiar a
jurisprudncia dominante207, antes estudada. Versa o caput do dispositivo legal que
O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Permite, o mencionado dispositivo, de maneira ampla, que o Relator negue

seguimento ao recurso contrrio jurisprudncia dominante ou smula seja do
prprio Tribunal em que est sendo analisado o recurso, seja dos Tribunais
Superiores. Frise-se que se trata de faculdade do Relator, no de obrigao, a qual
depender do grau de convico deste Magistrado208.
Discute-se, todavia, a questo da cogncia quando tratar-se de deciso

contrria Smula do prprio Tribunal. Consigna-se que, enquanto na hiptese
desta afrontar Smula ou jurisprudncia dominante de Tribunal Superior seja
fortemente recomendvel que o Relator negue seguimento ao recurso, na hiptese
de ser esta avessa Smula do prprio Tribunal, a norma seria impositiva209, em
consonncia com as consideraes quanto vinculao interna feitas no item 3.1.
O artigo, fruto da valorizao da jurisprudncia, constitui valioso instrumento

em prol de uma prestao jurisdicional previsvel, justa e tempestiva 210. No entanto,
tem-se apontado a possibilidade nefasta de o recorrente apresentar argumentos
ignorados na elaborao da smula e que poderiam contribuir para a evoluo da
jurisprudncia211, que fatalmente no seriam analisados em virtude do
207
208
209
2008, p.260
210
p.282
211
p.282
56
assoberbamento do Judicirio e da dificuldade de trabalhar-se com a regra do stare

decisis.
Por outro lado, Luiz Wambier defende que o Relator em Tribunais de Justia e
Tribunais Regionais Federais no poderia negar seguimento ao recurso que tratasse
de lei federal com base na jurisprudncia da prpria Corte, salvo se este
entendimento estivesse de acordo com o do Superior Tribunal de Justia, sob pena
de usurpar a competncia deste ltimo212.
Ainda, regra o 1o-A da norma em exame que, se a deciso recorrida estiver

em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao
recurso.
A distino, perceptvel da simples leitura do caput e do pargrafo

retrotranscrito, concerne impossibilidade de o Relator dar, de imediato, provimento
ao recurso, com base em Smula ou jurisprudncia do prprio Tribunal. Ampara-se
na idia de que a reverso da deciso de primeiro grau deve fundar-se em base
firme e quase incontestvel213.
Assenta-se, contudo, nossa crtica s decises que, lastreadas no 1-A do

artigo em exame, julgam agravo de instrumento sem oitiva da outra parte, o que
importa violao ao princpio do contraditrio. Isto, pois, conforme o mencionado no
item 2.6, a parte agravada no poder influir na deciso judicial, simplesmente tendo
de se submeter aquela. Quanto ofensa ora preconizada, h forte jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia214, em oposio lamentvel praxe do Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo215.
212
REPRO 100, p.83.
213
p.284
214
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1182547 / PR.
Primeira Turma. Relator: Ministro Hamilton Carvaliho. Braslia, DF, 05 de maio de 2010. Disponvel
em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental nos Embargos de Declarao nos
Embargos de Declarao no Recurso Especial n. 1182411 / RS. Segunda Turma. Relator: Ministro
Herman Benjamin. Braslia, DF, 02 de maro de 2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso
em: 26/06/2010.
57
3.4 DO ARTIGO 518, 1 DO CPC.
Dispe o 1 do artigo 518: O juiz no receber o recurso de apelao

quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de
Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
De imediato, vislumbramos que a norma ora tratada difere daquelas que

cuidamos no artigo 557 por ser restrita ao recurso de apelao e por referir-se
unicamente s sumulas dos tribunais superiores. uma forma de conteno de
recursos pelo juzo a quo no momento da admissibilidade recursal.
Em virtude disso, o dispositivo criticado, pois a anlise da conformidade ou

no da sentena com um entendimento sumulado dos tribunais superiores
concernente ao mrito do recurso. Alm disso, existem smulas que no devem ser
seguidas, em razo de terem sido superadas pela jurisprudncia do Tribunal que a
editou ou afastadas por subseqentes216, o que contra-indica uma norma como esta.
Assim, a parte pode querer interpor o recurso justamente para demonstrar

que aquele entendimento sumulado j foi abandonado pela jurisprudncia do STJ ou
do STF ou que a sentena aplicou erroneamente a Smula, por exemplo217.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1158154 / RS. Segunda Turma. Relator:
Ministro Castro Meira. Braslia, DF, 27 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>
Acesso em: 26/06/2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Agravo Regimental no Recurso Especial n. 965637 /
RS. Primeira Turma. Relatora: Ministra Denise Arruda. Braslia, DF, 04 de dezembro de 2008.
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
215
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70036767606. Dcima
Oitava Cmara Cvel. Relator: Desembargador Nelson Jos Gonzaga. Porto Alegre, RS, 18 de junho
de 2010. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70036469179. Oitava Cmara
Cvel. Relator: Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre, RS, 17 de maio de 2010.
Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70037112687. Dcima Nona
Cmara Cvel. Relatora: Desembargadora Mylene Maria Michel Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre,
RS, 18 de junho de 2010. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
216
217
58
A par disso, quem discorda de determinada deciso, alm de pretender por

bvio a sua reforma, deseja tambm ouvir o pronunciamento de outro rgo, de
modo que, inevitavelmente, na hiptese de o recurso no ser admitido com base no
artigo em questo, a parte ir interpor agravo de instrumento e, eventualmente,
agravo interno se o Relator negar seguimento ao recurso218.
Dessa maneira, para a parte ter o pronunciamento do rgo colegiado

possivelmente ter, ao invs de intentar apenas uma apelao, de interpor trs
recursos, o que atenta ao principio econmico, onerando esta com mais custas
processuais219, bem como afronta ao princpio da celeridade processual, porquanto
demorar tempo consideravelmente maior para obter o mesmo pronunciamento.
Por fim, exige-se que a smula invocada constitua fundamento suficiente e

determinante da deciso, (devendo), por si s, dar sustentao sentena220.
Impe-se que a questo decidida e objeto do recurso esteja pacificada nos Tribunais
Superiores, no bastando, portanto, que a Smula mencionada na deciso seja
apenas um dos argumentos da sentena, sem dizer respeito ao cerne da
controvrsia221.
3.5 DO ARTIGO 543-B DO CPC.
Estatui o artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil, includo recentemente

pela Lei 11.418 de 2006 que:
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em

idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo.
218
e common law. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p. 156-157.
219
220
artigo. 2 Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.535.
221
59
o
1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal
Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte.
o
2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados
considerar-se-o automaticamente no admitidos.
o
3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados
sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas
Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
o
4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,
liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
o
5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as
atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da
repercusso geral.
Antes de cuidarmos propriamente do dispositivo, mister teamos algumas

breves consideraes acerca do Recurso Extraordinrio, bem como da questo da
repercusso geral, inserta no ordenamento ptrio atravs da Emenda Constitucional
n. 45/2004 e disciplinada pelo artigo 543-A do diploma processual civil.
Passemos a explanar, primeiramente, o conceito de Recurso Extraordinrio.

O art. 102, inciso III da Constituio Federal define que compete ao Supremo
Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida (a) contrariar dispositivo desta
Constituio; (b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar
vlida lei local contestada em face de lei federal. Assim, a competncia recursal do
STF estabelecida neste artigo impe que a deciso recorrida seja ltima (aquela em
que todos os recursos disponveis j se exauriram) ou nica (aquela que no
passvel de reviso, porque no h como utilizar todos os recursos possveis) e que
se enquadre em pelo menos uma das alneas supra.
Todavia, para o Recurso Extraordinrio ser analisado no basta a mera

ocorrncia de qualquer das hipteses ventiladas no art. 102, III da CF. Ocorre que a
Emenda Constitucional n 45/2004 acrescentou o pargrafo 3 a tal artigo,
determinando que:
No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso

geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a
fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
60
Deve haver, portanto, para admisso do Recurso Extraordinrio, repercusso

geral, a qual se encontra conceituada no pargrafo 1 do art. 543-A do CPC: Para
efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes
relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa. A questo deve ser, portanto, relevante (do
ponto de vista econmico, poltico social ou jurdico222) e transcendente (ultrapasse
os interesses subjetivos das partes). Trata-se de sistema semelhante ao da argio
de relevncia, anterior nossa atual Carta Constitucional223.
Como indica a prpria preposio ou, no necessrio que a dita questo

seja relevante sob todos os aspectos mencionados; suficiente que seja pertinente
em somente uma das citadas reas224. Por outro lado, pode-se distinguir a
transcendncia da questo constitucional sob o aspecto quantitativo e qualitativo.
Dessa forma, haver repercusso geral, do ponto de vista quantitativo, quando for
expressivo o nmero de pessoas suscetveis de alcance, atual ou futuro, pela
deciso daquela questo pelo Supremo e, bem assim, a natureza do direito posto
em causa225 e, sob o aspecto qualitativo, na importncia da questo debatida para
a sistematizao e o desenvolvimento do direito226.
A anlise da repercusso geral enseja que somente recursos cuja

controvrsia diga respeito relevante questo constitucional sejam julgados pelo
STF, afinal justamente a partir da apreciao de tais litgios que a Suprema Corte
desempenhar a sua funo de outorga de unidade ao direito atravs da
interpretao de nossa Carta Magna227. A unidade do direito referida tanto
retrospectiva quanto prospectiva, isto , incumbe ao STF compatibilizar as decises
judicirias (funo retrospectiva), bem como desenvolver o direito para que este seja
222
Acerca de cada um desses pontos ver: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e
adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, So Paulo,
v.172.
223
e common law. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p 166.
224
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 1
Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.37.
225
226
227
61
capaz de responder aos problemas sociais de acordo com as diretrizes oriundas da

Constituio (funo prospectiva)228.
Como se v, o exame acerca da existncia da repercusso geral de suma

importncia, pois no se pode admitir que questes que no se revistam de
relevncia sob o ponto de vista constitucional sejam levadas apreciao da mais
alta Corte do pas, reconduzindo o STF a sua funo de zelar pelo direito objetivo
sua eficcia, sua inteireza e a uniformidade de sua interpretao229. Por
conseguinte, impede-se que o rgo se torne uma quarta instncia e, por outro lado,
garante-se uma jurisdio de melhor qualidade, na medida em que, sendo menor o
nmero de casos julgados, os Ministros podero refletir mais aprofundada e
detalhadamente sobre os mesmos230.
Acresa-se que a adoo de tal mecanismo atenua outra diferena do Brasil

em relao aos pases do common law, nos quais as Cortes Superiores podem
escolher julgar apenas as questes que paream mais relevantes e graves. Fato
este que resulta em uma diferena exponencial entre o nmero de processos
julgados pelas Cortes Superiores daqueles pases em relao a dos pases da
famlia romano-germnica, garantido maior qualidade e autoridade a jurisprudncia
destes Tribunais231.
No se trata, todavia, como pode decorrer de uma reflexo apressada, de

mecanismo para obstaculizar o acesso Corte Suprema, mas sim, de preservao
de sua funo, mediante a seleo das causas que realmente meream sua
ateno232.
Assim, existindo repercusso geral, o mrito do Recurso Extraordinrio ser

apreciado (Smula 456 do STF). No havendo, os Recursos Extraordinrios que
228
Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.198
229
230
231
Antnio Fabris Editor, 1993, p.119.
232
SAUSEN, Dalton. A repercusso geral no recurso extraordinrio: perspectiva hermenutica. Porto
Alegre: Dom Quixote, 2007, p.31.
62
versarem sobre a mesma matria sero indeferidos liminarmente, nos termos do 5

do artigo 543-A.
precisamente neste novo contexto de exigncia de repercusso geral que,

diante da existncia de inmeros feitos versando sobre a mesma questo de direito,
foi editado o artigo 543-B. Determina o dispositivo, em seu caput, que, neste caso,
os Tribunais de origem devem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais
at o pronunciamento definitivo da Corte.
Aps esta deciso irrecorrvel do Supremo Tribunal Federal (art. 543-A,

caput), da leitura do artigo 543-B, extramos que: a) caso seja negada existncia de
repercusso geral, os recursos sobrestados no sero admitidos (1, art. 543-B); b)
se reconhecida a repercusso geral e, ento, julgado o mrito do Recurso
Extraordinrio, o Tribunal poder considerar prejudicado o recurso na hiptese da
deciso recorrida estar conforme o pronunciamento do Tribunal Excelso ou retratar-
se no caso de estar diferente (3, art. 543-B); c) no se retratando da deciso
contrria ao entendimento da Suprema Corte e admitido o recurso, poder o STF
cassar a deciso ou reform-la liminarmente ( 4, art. 543-B).
Entendemos, todavia, que a segunda hiptese (letra b) no se trata de

verdadeira faculdade do Tribunal de origem, mas de dever de adequao da
questo constitucional ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, como forma
de garantir a fora normativa da Constituio Federal233, cuja guarda cabe quela
Corte (art. 102, caput, Constituio Federal), bem como de garantir a celeridade
processual.
Defendemos, assim como os cultos juristas Luiz Guilherme Marinoni e Daniel

Mitidiero, ser caso da vinculao vertical antes estudada, estando os demais rgos
judicirios atrelados deciso da Suprema Corte234. Entendemos, assim como eles,
que, sendo os procedimentos de aferio de constitucionalidade perante o STF
233
234
Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.61-71.
63
semelhante nos controles abstrato e incidental no haveria razo para haver

vinculao em um caso e no o haver em outro235.
Em sentido contrrio, Guilherme Azem aduz que, no juzo de retratao, no

h vinculao obrigatria deciso do STF236. Da mesma forma, Nelson Nery Jnior
e Rosa Maria de Andrade Nery, sustentam que a retratao obrigatria apenas na
hiptese de ter sido editada Smula Vinculante. Sem esta, advogam que a
adequao da deciso pelo juzo recorrido ao entendimento do STF deve ser,
sempre que possvel, a regra geral, sob pena de violao garantia da celeridade
processual237, uma vez que a deciso inevitavelmente ser reformada pela aquela
Corte.
3.6 DO ARTIGO 543-C DO CPC.
Estabelece o artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, fruto da Lei 11.672

de 2008:
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em

idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos
deste artigo.
o
1 Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais
recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao
Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos
especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia.
o o
2 No adotada a providncia descrita no 1 deste artigo, o relator no
Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe
jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado,
poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos
recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.
o
3 O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de
quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia.
o
4 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal
de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir
235
Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.61-71.
236
AZEM, Guilherme Beux Nassif. Repercusso geral da questo constitucional no recurso
extraordinrio. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 119.
237
NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao
extravagante. 10 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.943.
64
manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na

controvrsia.
o
5 Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto
o
no 4 deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze
dias.
o
6 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do
relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo
ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas
corpus.
o
7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos
especiais sobrestados na origem:
I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir

com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou
II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o

acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.
o o
8 Na hiptese prevista no inciso II do 7 deste artigo, mantida a
deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de
admissibilidade do recurso especial.
o
9 O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia
regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos
relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos
previstos neste artigo.
A inovao, costumeiramente denominada de Lei do RESP Repetitivo

estatui que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica
questo de direito, o exame do mrito do Recurso Especial ocorrer por
amostragem, isto , os tribunais a quo ou o prprio Relator no STJ selecionaro
recursos que representem a controvrsia de forma apropriada. Os demais recursos
cuja questo seja idntica, devero permanecer sobrestados nos Tribunais de
origem at que o STJ d pronunciamento definitivo relativamente questo. O
processamento do recurso, regulamentado basicamente nos pargrafos deste artigo
e na Resoluo n. 08 de 2008 do Superior Tribunal de Justia, explicado por
Araken de Assis, a quem remetemos o leitor238.
Cuida-se de idntico mecanismo de reteno recursal aplicvel ao recurso

extraordinrio (art. 543-B, CPC), dada a finalidade comum de outorga de unidade ao
238
p.824
65
direito atribuda ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia 239.

Bem por isso, seus efeitos, sobre os quais nos determos, so tambm semelhantes.
Dessa maneira, devidamente apreciados os recursos especiais selecionados

por amostragem: a) quando a deciso do tribunal a quo for idntica orientao do
STJ, os recursos sobrestados nos tribunais de origem tero denegado seguimento
(7, I do art. 543-B); b) quando a deciso recorrida destoar da do STJ, o Tribunal a
quo poder retratar-se, adequando-se ao posicionamento daquele rgo ou manter
a deciso, passando ento a fazer a admissibilidade do Recurso Especial (7, I e
8 do art. 543-B).
Assim como argumentamos acerca da deciso desconforme com o

entendimento do STF no Recurso Extraordinrio, no se pode ver a segunda
hiptese aqui esposada (letra b) como faculdade do juzo recorrido, sobretudo em
virtude da funo do STJ de uniformizar a interpretao da lei federal, bem como em
razo disto atentar a celeridade processual, pois, admitido o recurso, a deciso ser
reformada. Este parece ser tambm o posicionamento do culto jurista Arakem de
Assis ao asseverar que240:
Os espritos mais sensveis ficaro melindrados com a autntica renovao

do julgamento pretrito por fora de simples precedente. No entanto, a
medida guarda coerncia com o objetivo maior de assegurar a isonomia dos
litigantes, motivo por que o sacrifcio do convencimento do rgo fracionrio
do tribunal justifica-se plenamente. Dos magistrados exige a disposio o
mais alto grau de profissionalismo e, principalmente, baixo ndice de
pirronice; do contrrio, a lei jamais atingir sua louvvel finalidade.
No mesmo sentido e, mantendo congruncia com o que discorreram quando

trataram do artigo antecedente, Marinoni e Mitidiero, defendem que, a rigor, em
virtude da funo uniformizadora do STJ, a necessidade de racionalizao da
atividade judiciria e o direito a um processo sem dilaes indevidas (art. 5,
LXXVIII, CRFB), o tribunal de origem est vinculado deciso 241, embora apontem
que est no a soluo conferida pelo dispositivo legal 242.
239
240
p.826-827.
241
242
66
3.7 DA SMULA VINCULANTE.
Tambm evidencia e, de modo mais ntido, a importncia que a jurisprudncia

vem atingindo em nosso direito, a introduo, pela Emenda Constitucional n
45/2004, do art. 103-A da Constituio Federal, o qual dispe que:
o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante

deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Trata-se, conforme meno constante na parte final do caput da disposio

constitucional, de norma de eficcia limitada, que depende de atuao do legislador
ordinrio para obter eficcia243. Esta se deu com a edio da Lei. N 11.417,
publicada em 19 de dezembro de 2006.
Consoante o disposto na referida lei, seriam possveis dois mecanismos para

a edio, reviso e cancelamento das smulas vinculantes: o direto e o incidental244.
A competncia para tanto exclusiva do Supremo Tribunal Federal, vencida a
corrente que defendia poder semelhante aos demais Tribunais Superiores 245,
posio com a qual nos filiamos.
Podem propor diretamente a edio, a reviso ou cancelamento de smula

vinculante, alm dos legitimados para intentar ao direta de inconstitucionalidade
(arts. 103 e 103-A da Constituio Federal), os Tribunais Superiores, os Tribunais
de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais
Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os
Tribunais Militares (art. 3, XI da Lei 11.417) e o Defensor Pblico-Geral da Unio
243
244
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 Edio. So Paulo: Atlas, 2007, p.557.
245
67
(art. 3, VI da Lei 11.417). Por outro lado, incidentalmente, tambm os Municpios

detm legitimidade para tanto (art. 3, 1 da Lei 11.417).
No h um nmero determinado de processos para o preenchimento do

requisito constante no caput (aps reiteradas decises sobre matria
constitucional). O que se exige a demonstrao da questo ter sido
suficientemente debatida em decises anteriores, no sendo simples criao de
regra jurdica pelo Tribunal para disciplinar divergncia ocasional246.
A smula s poder ter por objeto, nos termos do artigo 103-A, 1,

desnecessariamente repetido pelo 1 do artigo 2 da lei regulamentadora, a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais
haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
Necessrio haver, portanto, controvrsia entre os rgos judicirios ou entre

esses e a administrao pblica, devendo esta ser atual e recair sobre a validade,
interpretao e a eficcia de normas247. Imprescindvel, outrossim, a multiplicao
de processos sobre questo idntica, requisito facilmente afervel, e a ocorrncia de
grave insegurana jurdica, a qual, embora possa gerar discusses, tende a estar
presente em virtude da atual exigncia de repercusso geral para o STF analisar os
Recursos Extraordinrios, podendo tambm decorrer da prpria multiplicao de
processos, se estes apresentarem solues diferentes248.
As smulas ora tratadas, assim como as smulas clssicas, tm contedo

eminentemente jurdico, conferindo, todavia, interpretao vinculante a questes de
direito sobre as quais haviam sido proferidas vrias decises em determinado
246
2008, p.267
247
2008, p.267
248
2008, p.268
68
sentido249. Tal como aquelas, no possuem obter dictum, sendo no todo essenciais
e constituindo, como vimos anteriormente, a individualizao da ratio decidendi250.
Por fim, cabe registrar que contrariada Smula Vinculante ou sendo esta
indevidamente aplicada pela Administrao ou pelos rgos judicirios, cabe
reclamao ao Supremo Tribunal Federal (artigo 103-A, 3), que poder anular o
ato administrativo ou cassar a deciso judicial, determinado que outra seja
prolatada, com ou sem a aplicao da Smula, conforme seu entendimento sobre o
caso.
3.8 DO ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Confirmando esta tendncia no direito brasileiro, o anteprojeto do novo

Cdigo de Processo Civil inseriu diversos dispositivos dando relevo importncia
da jurisprudncia. A inteno vem salientada na exposio de motivos251:
249
2008, p.270
250
a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p..225.
251
Mas talvez as alteraes mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmoniz-lo com
o esprito da Constituio Federal, sejam as que dizem respeito a regras que induzem uniformidade e
estabilidade da jurisprudncia.
O novo Cdigo prestigia o princpio da segurana jurdica, obviamente de ndole constitucional, pois que se
hospeda nas dobras do Estado Democrtico de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das
pessoas.
Todas as normas jurdicas devem tender a dar efetividade s garantias constitucionais, tornando segura a
vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de surpresas, podendo sempre prever, em
alto grau, as consequncias jurdicas de sua conduta.
Se, por um lado, o princpio do livre convencimento motivado garantia de julgamentos independentes e
justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Cdigo, por outro, compreendido em seu mais
estendido alcance, acaba por conduzir a distores do princpio da legalidade e prpria idia, antes
mencionada, de Estado Democrtico de Direito. A disperso excessiva da jurisprudncia produz
intranqilidade social e descrdito do Poder Judicirio.
Se todos tm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relao
de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrncia do desvirtuamento da liberdade que tem o
juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.
A tendncia diminuio do nmero de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau
e superiores resultado inexorvel da jurisprudncia mais uniforme e estvel.
Proporcionar legislativamente melhores condies para operacionalizar formas de uniformizao do
entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de teses jurdicas concretizar, na vida da sociedade
brasileira, o princpio constitucional da isonomia.
69
Externando o exposto, determina o artigo 847 do anteprojeto:
Art. 847. Os tribunais velaro pela uniformizao e pela estabilidade da

jurisprudncia, observando-se o seguinte:
I - sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no

regimento interno, devero editar enunciados correspondentes smula da
jurisprudncia dominante;
II - os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio, do rgo

especial ou dos rgos fracionrios superiores aos quais estiverem
vinculados, nesta ordem;
III - a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve orientar as

decises de todos os rgos a ele vinculados;
IV - a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores

deve nortear as decises de todos os tribunais e juzos singulares do pas,
de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da
isonomia;
V - na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo

Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de
Criaram-se figuras, no novo CPC, para evitar a disperso excessiva da jurisprudncia. Com isso, haver
condies de se atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judicirio, sem comprometer a qualidade da
prestao jurisdicional.
Dentre esses instrumentos, est a complementao e o reforo da eficincia do regime de julgamento de
recursos repetitivos, que agora abrange a possibilidade de suspenso do procedimento das demais aes,
tanto no juzo de primeiro grau, quanto dos demais recursos extraordinrios ou especiais, que estejam
tramitando nos tribunais superiores, aguardando julgamento,desatreladamente dos afetados.
Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspirao no direito alemo, o j referido incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas, que consiste na identificao de processos que contenham a mesma questo de direito,
que estejam ainda no primeiro grau de jurisdio, para deciso conjunta.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas admissvel quando identificada, em primeiro grau,
controvrsia com potencial de gerar multiplicao expressiva de demandas e o correlato risco da coexistncia
de decises conflitantes.
instaurado perante o Tribunal local, por iniciativa do juiz, do MP, das partes, da Defensoria Pblica ou pelo
prprio Relator. O juzo de admissibilidade e de mrito cabero ao tribunal pleno ou ao rgo especial, onde
houver, e a extenso da eficcia da deciso acerca da tese jurdica limita-se rea de competncia territorial
do tribunal, salvo deciso em contrrio do STF ou dos Tribunais superiores, pleiteada pelas partes,
interessados, MP ou Defensoria Pblica. H a possibilidade de interveno de amicus curiae.
O incidente deve ser julgado no prazo de seis meses, tendo preferncia sobre os demais feitos, salvo os que
envolvam ru preso ou pedido de habeas corpus.
O recurso especial e o recurso extraordinrio, eventualmente interpostos da deciso do incidente, tm efeito
suspensivo e se considera presumida a repercusso geral, de questo constitucional eventualmente discutida.
Enfim, no observada a tese firmada, caber reclamao ao tribunal competente. As hipteses de cabimento
dos embargos de divergncia agora se baseiam exclusivamente na existncia de teses contrapostas, no
importando o veculo que as tenha levado ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia.
Assim, so possveis de confronto teses contidas em recursos e aes, sejam as decises de mrito ou relativas
ao juzo de admissibilidade.
Est-se, aqui, diante de poderoso instrumento, agora tornado ainda mais eficiente, cuja finalidade a de
uniformizar a jurisprudncia dos Tribunais superiores, interna corporis.
Sem que a jurisprudncia desses Tribunais esteja internamente uniformizada, posto abaixo o edifcio cuja
base o respeito aos precedentes dos Tribunais superiores. (grifamos). Disponvel em: <
http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/anteprojeto.asp>. Acesso em: 08/06/2010.
70
julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da

alterao no interesse social e no da segurana jurdica.
1 A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de

fundamentao adequada e especfica, considerando o imperativo de
estabilidade das relaes jurdicas.
2 Os regimentos internos prevero formas de reviso da jurisprudncia

em procedimento autnomo, franqueando-se inclusive a realizao de
audincias pblicas e a participao de pessoas, rgos ou entidades que
possam contribuir para a elucidao da matria.
Sem dispositivo semelhante no atual Cdigo de Processo Civil, o artigo 847,

primeiro do captulo I do Ttulo I do Livro IV Dos processos nos tribunais e dos
meios de impugnao das decises judiciais, demonstra o esprito que orientou a
elaborao do anteprojeto, regrando em seu caput que Os tribunais velaro pela
uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia, observado o previsto nos
incisos seguintes, dos quais destacamos o II, o III e o IV.
Versa o inciso II os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio,

do rgo especial ou dos rgos fracionrios superiores aos quais estiverem
vinculados, nesta ordem;. Temos aqui uma espcie de vinculao vertical dentro do
prprio Tribunal, evitando que os rgos fracionrios decidam de maneira diversa
daqueles que lhes so superiores. Garante-se, assim, a unidade de entendimento
dentro da prpria Corte, respeitando-se a orientao tomada por rgos que
representam a posio de um nmero maior de Magistrados em relao ao rgo
julgador, desde que haja vinculao entre eles.
Assim, por exemplo, no caso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o

Relator dever seguir o entendimento do rgo especial em relao matria em
exame. No havendo este se pronunciado, dever ento recorrer ao posicionamento
do Grupo Cvel a que se vincula e, por fim, ainda no tendo este deciso sobre o
assunto, dever seguir a orientao da Cmara a qual pertence.
J o inciso III regra que a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve

orientar as decises de todos os rgos a ele vinculados. O verbo orientar,
diferentemente do verbo seguir constante no inciso II, no imprime cogncia.
Vislumbramos duas possibilidades: I) guiar a deciso dos juzes singulares; II)

aplicao subsidiria em relao ao inciso um do artigo, na hiptese de haver
71
jurisprudncia pacificada, mas de nenhum dos rgos superiores ao julgador terem

se pronunciado sobre o tema.
Quanto segunda, valendo-nos da forma de organizao do Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul, pensamos na hiptese de diversos Grupos Cveis
terem competncia para determinada matria, j tendo a maioria deles se
pronunciado no mesmo sentido acerca de uma questo, sem esta ter chegado
apreciao do rgo especial. Assim, distribudo o feito a Relator cuja Cmara e
Grupo a que se vincula no tenham ainda enfrentado a matria, dever aquele
nortear a deciso pela jurisprudncia pacificada do Tribunal.
No mesmo sentido, mas com abrangncia maior, destinando-se a todos os

juzes e Tribunais e, tendo como parmetro a jurisprudncia pacificada dos Tribunais
Superiores (STF, STJ, TST, TSM, TSE), o teor do inciso IV: a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de
todos os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os
princpios da legalidade e da isonomia;.
Por fim, visando a frear a volatilidade da jurisprudncia e, tendo por base o

interesse social e a segurana jurdica, o entendimento sedimentado dos Tribunais
s pode ser alterado com fundamentao especfica (1), podendo os Tribunais
Superiores, quando tratar-se de sua jurisprudncia, modular os efeitos da mudana
(inciso V).
J o artigo 865 versa que:
Art. 865. Ocorrendo relevante questo de direito ou multiplicidade de

recursos com fundamento em idntica controvrsia, que faa conveniente
prevenir ou compor divergncia entre rgos fracionrios do tribunal, dever
o relator, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico,
propor seja o recurso julgado pelo rgo colegiado que o Regimento Interno
indicar; reconhecendo o interesse pblico na assuno de competncia,
esse rgo colegiado dar conhecimento ao Presidente do Tribunal e
julgar o recurso.
1 Cientificado da assuno da competncia, o Presidente do Tribunal,

dando-lhe ampla publicidade, determinar a suspenso das demais
apelaes ou agravos que versem sobre a mesma controvrsia.
2 A deciso proferida com base neste artigo vincular todos os rgos

fracionrios, salvo reviso de tese, na forma do regimento interno do
tribunal.
72
Como se v, na hiptese de multiplicidade de recursos com fundamento em

idntica controvrsia, a fim de evitar ou sanar divergncia entre os rgos
fracionrios do Tribunal, o Relator dever remeter questo a um rgo que o
Regimento Interno indicar, o qual, reconhecendo o interesse pblico em assumir a
competncia, comunicar ao Presidente do Tribunal. Este ltimo, por seu turno,
determinar a suspenso dos demais agravos ou apelos que versarem sobre a
questo (1) at o seu julgamento. Decidida esta, em tpico caso de vinculao
horizontal, em que o Tribunal deve respeitar as suas prprias decises, ficam os
rgos fracionrios vinculados a ela (2).
Por outro lado, inseriu-se no anteprojeto do novo CPC, o incidente de

resoluo de demandas repetitivas, regulamentado nos artigos 895 a 906. O
primeiro traa as linhas gerais do instituto e a seguir transcrito:
Art. 895. admissvel o incidente de demandas repetitivas sempre que

identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de
processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave
insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises
conflitantes.
1 O pedido de instaurao do incidente ser dirigido ao Presidente do

Tribunal:
I - pelo juiz ou relator, por ofcio;
II - pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou pela Defensoria Pblica, por

petio.
2 O ofcio ou a petio a que se refere o 1 ser instrudo com os

documentos necessrios demonstrao da necessidade de instaurao
do incidente.
3 Se no for o requerente, o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente

no incidente e poder assumir sua titularidade em caso de desistncia ou de
abandono.
Trata-se de incidente que visa a solucionar de forma idntica demandas

repetitivas lastreadas na mesma tese jurdica, preservando a isonomia e garantindo
a segurana jurdica. Dessa forma, identificada controvrsia que possa gerar
relevante multiplicao de processos fundadas em idntica questo de direito, com
potencial de acarretar grave insegurana jurdica, em virtude de decises
conflitantes, o relator, o juiz, as partes, o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica
73
podem requer a instaurao do incidente, cujo juzo de admissibilidade e julgamento

competiro ao pleno do Tribunal ou ao seu rgo especial (art. 898).
Admitido o incidente, o Presidente do Tribunal determinar a suspenso dos

processos pendentes sobre o assunto no primeiro e segundo graus de jurisdio
(art. 899), facultando-se s partes, aos interessados, Defensoria Pblica ou ao
Ministrio Pblico postular ao tribunal competente para conhecer de eventual
recurso extraordinrio ou especial a suspenso de todos os processos em curso no
territrio nacional que versem sobre a questo objeto do incidente (art. 900).
O processamento do incidente exige a atuao do Ministrio Pblico (art. 895,

3, 897, 902) e permite a ampla participao de interessados (art. 901). Julgado, a
tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de
direito (art. 903).
Ademais, como forma de garantir sua cogncia, estendeu-se a possibilidade

de reclamao, prevista originariamente para a deciso que aplicasse
equivocadamente ou no aplicasse Smula Vinculante ou, ainda, usurpasse
competncia do STF, quelas que no observarem a tese jurdica adotada no
incidente em exame (art. 906). Seu processamento e julgamento se dar de acordo
com o Regimento Interno do Tribunal cuja deciso foi desrespeitada (art. 906,
pargrafo nico).
Por derradeiro, o anteprojeto manteve disciplina especial para o julgamento

dos recursos especiais e extraordinrios repetitivos (arts. 953 a 958), realizando
algumas modificaes com relao ao sistema atual que merecem destaque. A
suspenso dos processos, antes limitada queles em que houvesse sido interposto
recurso especial (art. 543-C, 1 e 2 do CPC) ou recurso extraordinrio (art. 543-B,
1, CPC), agora foi ampliada para os processos que estiverem em primeiro grau de
jurisdio (art. 954, 2) e para os demais recursos do Tribunal Superior e dos de
segunda instncia que versem sobre a mesma questo de direito (art. 954, 3).
A deciso vincular os rgos fracionrios do Tribunal Prolator da deciso,

conforme regra do artigo 956, in verbis: Sendo decidido o recurso representativo da
controvrsia, os demais rgos fracionrios ou declararo prejudicados os recursos
versando sobre idntica controvrsia ou os decidiro aplicando a tese.
74
Por outro lado, acabou-se com a faculdade, que j entendamos no existir,

de o Tribunal de origem, aps a deciso dos Tribunais Superiores, manter o seu
posicionamento, mesmo que contrrio ao daqueles. Assim, determina o artigo 957,II
que sero novamente julgados pelo tribunal de origem, observando-se a tese
firmada, independentemente de juzo de admissibilidade, na hiptese de o acrdo
recorrido divergir da orientao da instncia superior.
Mantendo a coerncia com os outros dispositivos e em louvvel redao, o

artigo 958 dispe que: Sobrevindo, durante a suspenso dos processos, deciso da
instncia superior a respeito do mrito da controvrsia, o juiz proferir sentena e
aplicar a tese firmada. Destarte, garantir-se- que a tese firmada pelos rgos que
detm a competncia para determinar a interpretao e aplicao da lei federal, bem
como realizar a guarda da Constituio Federal seja aplicada em todas as
instncias, reduzindo incomensuravelmente a insegurana jurdica e o nmero de
recursos, bem como conferindo o almejado tratamento igual queles que assim
devem ser tratados.
75
4 O PARADIGMA RACIONALISTA COMO EMPECILHO A UM DIREITO DE

CRIAO JURISPRUDENCIAL.
Para concluir, teamos algumas consideraes quanto separao de teoria

e prtica nos pases de sistema romano-germnico, equivocada utilizao de um
mtodo matemtico ao direito e a influncia negativa que este histrico pode ter no
desenvolvimento da regra dos precedentes.
A origem da distino remonta ao Direito Romano, no qual se tinham bem

separadas as funes do juiz e do parecerista. O primeiro resolvia as questes
probatrias, formulava suas perguntas ao jurisconsulto e, aps, com base no
parecer, solucionava a lide (prtica). J o segundo, alheio s questes probatrias,
que recebia solvidas na consulta e, portanto, distanciado do caso, por meio de uma
operao lgico- dedutiva, dizia o direito252 (teoria).
O pensamento racionalista, calcado nisto, determinou a utilizao do

raciocnio analtico, tpico das cincias exatas para resolver as questes humanas.
Para Aristteles, a forma padro deste raciocnio era o silogismo, consagrado na
clssica frmula: Se todos os B so C e se todos os A so B, todos os A so C.
Nesta algoritmo, a validade da concluso dependia unicamente da veracidade das
premissas e de sua correta substituio253. Assim, se uma regra probe animais em
determinado local (A) e cachorro um animal (B), ento este no poder entrar (C).
Conseqncia do antes exposto, criou-se um mundo jurdico, composto

pelas normas, em oposio ao mundo dos fatos, sendo somente o primeiro objeto
de estudo da cincia do Direito254. O direito seria puro conceito e, portanto,
independente de qualquer experincia, constituindo uma barreira criao
jurisprudencial255.
252
SILVA, Ovdio Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 40-43
253
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica; traduo: Vergna K. Pupi; reviso da traduo:
Maria Ermantina de Almerida Prado Galvo; reviso tcnica: Gildo S Leito Rios 2 Ed, So Paulo,
Marins Fontes, 2004, p. 2
254
Forense, 2004, p.79
255
Forense, 2004, p.84
76
Por outro lado, eliminou-se a retrica, porquanto o Direito era uma cincia
demonstrativa, propugnando-se a racionalidade das verdades claras e distintas de
Descartes256. Assim, a retrica, como disciplina que procura persuadir atravs do
discurso, que necessita do estudo dos argumentos (como razes de escolha), e que
diz mais respeito adeso do que verdade, foi relegada pelos racionalistas257.
Ora, se o direito era claro e certo como a matemtica, no haveria razo para
interpretao. Com isto, tambm se assegurava a segurana jurdica, impedindo que
o direito se tornasse incerto no momento da sua aplicao258.
Afirmou-se, ainda, que somente o que fosse imutvel seria objeto da cincia,
desprezando-se o individualismo259. No por a razo, Montesquieu, assim como
Newton na Fsica, quis reduzir as diversas leis empricas, a um pequeno nmero de
princpios determinados, chegando a afirmar que o Direito seria sempre o mesmo,
enquanto expresso do justo, independentemente de quem o considerasse, fosse
Deus, um anjo, ou enfim um homem260. Seria, tal como a matemtica e outras
cincias abstratas e formais, invarivel na histria.
Este paradigma, embora muitos juristas apontem como superado 261, ainda
mantido no mtodo de ensino das Faculdades de Direito, nas quais o ensino se
restringe s regras. O direito, dessa forma, segue visto como uma cincia
demonstrativa e o estudo da retrica permanece afastado262. Mantm-se a idia de
que a anlise de casos concretos tem o condo de desmerecer a pureza do direito e
que o pensar o individual gerar a insegurana abominada pelo racionalismo263.
256
Forense, 2004, p.69.
257
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica; traduo Vergna K. Pupi; reviso da traduo
Maria Ermantina de Almerida Prado Galvo; reviso tcnica Gildo S Leito Rios 2 Ed, So Paulo,
Marins Fontes, 2004, p. 142
258
Forense, 2004, p. 36-39
259
Forense, 2004, p.69
260
Forense, 2004, p. 90
261
262
263
Forense, 2004, p. 50.
77
Destarte, imprescindvel, para que possamos realmente obter xito nesta

tentativa de introduo da regra do precedente, que passemos a dar valor, a estudar
os casos concretos. Superarmos a rejeio da anlise do diferente, do individual.
Por outro lado, deve-se aprofundar o estudo da retrica e abandonar o

insuficiente e imprprio mtodo analtico, que deve ser restrito s cincias exatas.
No tocante a este ltimo ponto, Perelman bem diferencia o modo de formulao das
decises no common Law e no civil law 264:
Ser suficiente, para motivar, apresentar o silogismo

judicirio, que abrange a regra aplicada, a constatao dos fatos
subsumidos sob a regra e a concluso que da resulta? Evidentemente, se
nem a escolha e a interpretao da regra, nem o estabelecimento e a
qualificao dos fatos so contestados, esse procedimento de raciocnio
est ao abrigo de toda crtica. Mas, se fosse esse o caso, no haveria o
litgio. O conflito surge quando um ou vrios desses elementos so
contestados, e a motivao, tal como a concebe o direito anglo-saxo,
consiste em indicar as razes que guiaram a Corte nas opes que julgou
preferveis.
A propsito do estilo da Corte de Cassao da Frana,
escrevem Touffait e Tunc:
A Corte de Cassao, ao julgar, afirma princpios cujo
alcance no procura de modo algum elucidar. Por outro lado, as
constataes de fato que enfatiza comportam normalmente apreciaes,
algumas delas discutveis. Aqui tambm encontramos correntemente
afirmaes peremptrias, que convencem mal por esconderem toda uma
discusso possvel. Daremos alguns exemplos: o juiz francs,
principalmente na Corte de Cassao, em geral motiva sua deciso apenas
de modo muito formal. Recusando-se a argumentar: se deve responder a
todos os meios, no tem de responder a todos os argumentos
(...)
Por anttese, eis como eles apresentam a atitude do juiz da
common Law:
J a audincia permite um dilogo muito livre entre o juiz
(normalmente nico, em primeira instncia) e os advogados. Nada
excludo deste dilogo: versa, ao mesmo tempo, sobre os fatos, os meios,
os argumentos, as conseqncias das diversas solues possveis as
conseqncias para as partes em causa e conseqncias sociais, pois o
direito uma arte social: no caso de um acidente de trnsito, por exemplo,
no se limitaro a um raciocnio lgico, mas examinaro a incidncia desta
ou daquela regra sobre o comportamento dos usurio da rua e da estrada.
Na prtica, a sentena reflete este dilogo. O juiz no procura
tanto ser breve quanto ser compreendido. Ele decide, verdade, mas
deseja tambm convencer.
Por fim, no se pode negar o aspecto positivo de termos experimentado o

paradigma positivista, pois, como assentou Ovdio Baptista, com base nas lies de
264
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica; traduo Vergna K. Pupi; reviso da traduo
Maria Ermantina de Almerida Prado Galvo; reviso tcnica Gildo S Leito Rios 2 Ed, So Paulo,
Marins Fontes, 2004, p. 214-216.
78
Thomas Kuhn, s os que tenham vivido, com um grau significativo de experincia,

no seio de um determinado paradigma, estaro em condies de descobrir suas
naturais insuficincias e inadequaes prticas265.
265
Forense, 2004, p.74
79
CONSIDERAES FINAIS
Pretendemos com este trabalho demonstrar como os dois grandes sistemas

jurdicos contemporneos tem se aproximado, dando nfase, em especial, famlia
romano-germnica, na qual se mostra premente a necessidade de valorizao da
jurisprudncia como forma de obter-se um direito mais flexvel no tempo.
Nossa anlise quis demonstrar como a lei, por si s, insuficiente para

atender s necessidades de nosso tempo, seja por no garantir segurana ou
igualdade, seja por no conseguir regular a infinitude dos casos que surgem com a
constante alterao econmica e social. Quisemos traar um comparativo para
demonstrar esta aproximao no Brasil, no qual se percebe ntida e rpida evoluo
no sentido de adoo de precedentes vinculantes, nos moldes do common law.
Vemos que, no incio das modificaes, um conjunto de decises em

determinado sentido poderia servir de fundamento para se negar seguimento ou se
dar provimento a um recurso (artigo 557 do CPC). Posteriormente, ainda com a
concepo de um conjunto de decises congruentes, notamos que se adotou a idia
de posicionamento vinculante (artigo 103-A da CF). Logo adiante, constatamos que
se acrescentou a possibilidade de uma nica deciso como fundamento para se
alterar um julgado ou se negar seguimento a um recurso (artigos 543-B e 543-C do
CPC). E, agora, com o horizonte mostrado no anteprojeto, verificamos que se acena
com uma deciso nica com carter vinculante (artigo 865 e 895 do anteprojeto).
A inteno do legislador para ns est clara: dar poder criativo aos juzes.
Neste sentido, parece-nos que as alteraes propostas, principalmente no
anteprojeto, iro nos conduzir a um sistema muito semelhante ao estadunidense. A
vinculao vertical, embora mitigada quanto cogncia, patente: os juzes
estaduais/federais devem nortear suas decises na orientao dos Tribunais
Estaduais/Federais aos quais se vinculam e dos Tribunais Superiores (artigo 865, III
e IV do anteprojeto), os Tribunais de Segundo Grau, por seu turno, devem guiar-se
pelo posicionamento das Cortes Superiores (artigo 865, IV do anteprojeto). A
vinculao horizontal tanto dos Tribunais de Segundo Grau quanto das Cortes
Superiores no deixa de estar presente: Os Tribunais devem manter o entendimento
80
consolidado, salvo fundamentao adequada e especfica (1 do artigo 865 do

anteprojeto), sendo vedado a rgo inferior da mesma Corte destoar do
posicionamento de rgo superior (artigo 847, II do anteprojeto).
Como tivemos o propsito de demonstrar, todas estas modificaes so

elogiveis e, em bom tempo, surgem como resposta crise da lei. O ideal de
conceber-se um direito em que o juiz no tenha poder criativo nasceu falido com o
Cdigo de Napoleo. A sonhada completude dos Cdigos sempre foi falha,
entretanto, hoje, mostra-se de maneira muito mais acentuada em razo da
incessante alterao da realidade social e econmica.
Aceitar-se a idia de um precedente vinculante, como expusemos, uma

forma de garantir uma srie de direitos fundamentais postos na Constituio, dentre
os quais se destacam a igualdade e a segurana. Evidente que no desconhecemos
os obstculos implantao do modelo no Brasil e, de um modo geral, nos pases
do sistema romano-germnico. Dificuldades estas relacionadas, sobretudo, ao
paradigma racionalista.
Contudo, s o fato de j termos vivido esta experincia do precitado

paradigma, que nos permite critic-lo e apontar seus defeitos. Ora, se vislumbramos
os problemas da negao de fora criativa aos juzes e criamos modificaes quanto
a isto, muito provavelmente, at como conseqncia destas transformaes, o fim
da separao entre teoria e prtica e a reintroduo da retrica ocorrero
naturalmente.
81
REFERNCIAS
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5
Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
AZEM, Guilherme Beux Nassif. Repercusso geral da questo constitucional no recurso

extraordinrio. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009.
BENETI, Sidnei Agostinho. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. In: FUX, Luiz;
NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Processo e constituio:
estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. P. 473-487.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1182547

/ PR. Primeira Turma. Relator: Ministro Hamilton Carvaliho. Braslia, DF, 05 de maio de
2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
______. Agravo Regimental nos Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao no

Recurso Especial n. 1182411 / RS. Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin.
Braslia, DF, 02 de maro de 2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em:
26/06/2010.
______. Recurso Agravo Regimental no Recurso Especial n. 965637 / RS. Primeira Turma.
Relatora: Ministra Denise Arruda. Braslia, DF, 04 de dezembro de 2008. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
______. Recurso Especial n. 1017496/AM. Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux.
Braslia, DF, 19 de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em:
30/04/2010.
______. Recurso Especial n. 1158154 / RS. Segunda Turma. Relator: Ministro Castro
Meira. Braslia, DF, 27 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso
em: 26/06/2010.
______. Recurso Especial n. 970.322/RJ. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe
Salomo. Braslia, DF, 10 de maro de 2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso
em: 30/04/2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Ao Cautelar n. 2117. Tribunal

Pleno. Relator: Ministra Carmem Lcia. Braslia, DF, 12 de maro de 2010. Disponvel em:
______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 529219. Segunda Turma. Relator:

Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, DF, 26 de maro de 2010. Disponvel em:
82

Coimbra: Almedina.

Srgio Antnio Fabris Editor, 1993.
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A.

Carvalho 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 18 Edio. So Paulo:

Saraiva, 2006.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,

dominao. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2003

Padova, v.26, n.2, 2010, p. 366-391.
GALGANO, Francesco. Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio. Contratto e
impresa, Padova, v.17, n.1, 2000, p. 189-205.
______. La Globalizacin en el espejo del derecho. Traducido por Horacio Roitman y Maria
de la Colina. 1 Edio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005.

MONATERI, P.G. La invencin del derecho privado. 1 Ed. Bogot: Siglo del Hombre
Editores; Universidad de los Andes-Facultad de Derecho; Pontificia Universidad Javeriana-
Instituto Pensar, 2006, p.217-261.
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M.

Macasta Malheiros. 4 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Goulbenkian, 2003.
INGLATERRA E PAS DE GALES. Court of Appeal, Civil Division. Kadhim v. Housing

Benefit Board, Brent [2000]. Disponvel em:
<http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2000/344.html> Acesso em: 25/02/2010.
IUDICA, Giovanni. Globalizzazione e diritto. Contratto e impresa, Cedam-Padova, v.24, n.4-5,

p. 867-888, 2008.
LIMA, Hermes. Introduo cincia do direito. 32 Ed. rev. e atual. Por Paulo Condorcert.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000
LOVIS, ngelo Barbosa. Smula vinculante: exemplo da interpenetrao entre os sistemas

da common law e da civil law. In: FRES, Marcelo Andrade; CARVALHO, Paulo Gustavo M.
(coordenadores). Processo nos tribunais superiores: de acordo com a emenda constitucional
n. 45/2004. So Paulo: Saraiva, 2006, p.363-403.
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 10 Edio. So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2008.
______. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil Law e common law e a necessidade
de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p. 174-232.
83
______. Curso de processo civil, volume 1: teoria geral do processo. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006.
______; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo. 2
______. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 1 Edio. So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2007, p.37.
MATTEI, Ugo. Stare decisis negli stati uniti. In: GALGANO, Francesco (org). Atlante di diritto
privato comparato. Bologna: Zanichelli, 1997, p. 14-22.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 Edio. So Paulo: Atlas, 2007.
MORETTI, Francesca. Il precedente giudiziario nel sistema inglese. In: GALGANO,

Francesco (org). Atlante di-diritto privato comparato. Bologna: Zanichelli, 1993, p. 4-14.
NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e
legislao extravagante. 10 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A.%20A.%20de%20Oliveira%20-
20formatado.pdf> Acesso em: 27/06/2010.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: teoria geral
do processo civil e parte geral do direito processual civil. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2010.
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica; traduo: Vergna K. Pupi; reviso da
traduo: Maria Ermantina de Almerida Prado Galvo; reviso tcnica: Gildo S Leito Rios
2 Ed, So Paulo, Marins Fontes, 2004.
PICARDI, Nicola. Jurisdio e Processo. Organizador e revisor tcnico da traduo: Carlos

Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
RICCIO, Angelo. La rivitalizzazione legislativa della funzione nomofilattica della Cassazione.

Contratto e impresa, Padova, v.22, n.3, 2006, p. 825-828.
RIO GRANDE DO SUL, SANTA CATARINA E PARAN. Tribunal Regional Federal da

Quarta Regio. Apelao Cvel n. 0006391-86.2005.404.7003. Terceira Turma. Relator:
Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Porto Alegre, RS, 24 de maro de
2010. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
______. Apelao Cvel n. 0026383-42.2005.404.7000. Quarta Turma. Relator:

Desembargador Hermes Siedler da Conceio Jnior. Porto Alegre, RS, 29 de maro de
2010. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70030192892. Quinta

Cmara Cvel. Relator: Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto. Porto Alegre, RS, 12 de
junho de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30/04/2010.
84
______. Agravo de Instrumento n 70036767606. Dcima Oitava Cmara Cvel. Relator:

Desembargador Nelson Jos Gonzaga. Porto Alegre, RS, 18 de junho de 2010. Disponvel
em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
______. Agravo de Instrumento n 70036469179. Oitava Cmara Cvel. Relator:

Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre, RS, 17 de maio de 2010. Disponvel
em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
______. Agravo de Instrumento n 70037112687. Dcima Nona Cmara Cvel. Relatora:

Desembargadora Mylene Maria Michel Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre, RS, 18 de junho
de 2010. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 26/06/2010.
______. Apelao Cvel n 70030094510. Nona Cmara Cvel. Relator: Desembargador

Odone Sanguin. Porto Alegre, RS, 24 de fevereiro de 2010. Disponvel em:
______. Apelao Cvel n 70032426157. Segunda Cmara Cvel. Relator: Desembargador

Arno Werlang. Porto Alegre, RS, 09 de dezembro de 2009. Disponvel em:
______. Apelao Cvel n 70032869018. Vigsima Segunda Cmara Cvel. Relatora:

Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, RS, 26 de novembro de
2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30/05/2010.
SARDINHA, Edson; COSTA, Soraia. De cada dez leis sancionadas ano passado pelo
presidente Lula, sete eram de iniciativa do prprio Governo Federal. Disponvel em:
<http://www.inesc.org.br/noticias/noticias-gerais/2007/janeiro-2007/executivo-e-quem-mais-
legisla. 24/11/2008> Acesso em: 30/04/2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

constituio federal de 1988. 3 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SAUSEN, Dalton. A repercusso geral no recurso extraordinrio: perspectiva hermenutica.

Porto Alegre: Dom Quixote, 2007.
Forense, 2004.
______; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4 Ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A supremacia do direito no estado democrtico e seus

modelos bsicos. Tese de titularidade, Porto Alegre, 2002, p.100.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial sumula vinculante. 1 Ed. Curitiba,
Juru, 2008

valores constitucionais. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Processo e constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos
Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.733-745.
85
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 6 Ed. So Paulo: Atlas, 2006
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial, volume 1: teoria geral do
direito comercial e das atividades empresariais mercantis introduo teoria geral da
concorrncia e dos bens imateriais. 1 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia

dominante. Revista de Processo, So Paulo, v. 100.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito:

civil law e common law. Revista de Processo, So Paulo, v.172, p. 121-174.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

JOS LEONARDO LUSSANI DA SILVA

A CRESCENTE FORA DA JURISPRUDNCIA NO SISTEMA ROMANO-GERMNICO

A CRESCENTE FORA DA JURISPRUDNCIA NO SISTEMA ROMANO-GERMNICO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

Professor Orientador: Norberto Caruso da Costa Mac-Donald.

Professor Co-orientador: Eduardo Kochenborger Scarparo.

A CRESCENTE FORA DA JURISPRUDNCIA NO SISTEMA ROMANO-GERMNICO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

Aprovado pela Banca Examinadora em ____ de__________ de 2010.

Prof. Norberto Caruso da Costa Mac-Donald

Prof. Eduardo Kochenborger Scarparo

Prof. Klaus Cohen Koplin

(Membro da Banca Examinadora)

Prof. Luiz Carlos Buchain

(Membro da Banca Examinadora)

Aos meus orientadores, Professores Norberto Mac-Donald e Eduardo Scarparo,

minha me Gergia, pelo amor incondicional, pelo cuidado e afeto

Ao meu irmo Gustavo, pelo amor, pelo companheirismo e pela agradabilssima

minha av Agrair, por todo o carinho e cuidado, desde o meu nascimento;

minha madrinha Irene, pela sempre zelosa presena;

Benjamin Nathen Cardozo.

Key words: civil law; common law; proximity; jurisprudence; strength

O presente estudo aborda a questo atinente crescente fora da

Palavras-chave: Romno-germnico; common law; aproximao;

1 OS DOIS GRANDES SISTEMAS JURDICOS ...................................................... 12

2 A TENDNCIA DE FORTALECIMENTO DA JURISPRUDNCIA NOS PASES

3 REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO ............................................................... 51

4 O PARADIGMA RACIONALISTA COMO EMPECILHO A UM DIREITO DE

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 79

O presente estudo consiste em uma pesquisa acerca da crescente fora da

um procedimento jurisdicional para cada tipo de conflito (uma seqncia de atos a

todos os rgos jurisdicionais seguir o entendimento sedimentado pela Suprema

1 OS DOIS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Tradicionalmente, costuma-se dividir, para fins de estudo1, o direito em duas

Assim, restringiremo-nos anlise daquelas duas primeiras famlias referidas

Destaque-se, por oportuno que, em que pese as diferenas existentes, no se

A diferena reside unicamente no fato de, no mbito da famlia

legislativo e doutrinal nos pases da famlia romano-germnica e sob

1.1. O SISTEMA ROMANO-GERMNICO.

O surgimento do sistema romano-germnico ou romanista, como preferem

Alis, diferentemente da Alemanha, em que foi recebido em larga escala 7, na

Assim, como se percebe mais claramente da Frana, embora igualmente

Todavia, antes de adentrarmos na questo da lei como fonte primordial de

Nessa senda, no se pretende que o legislador regulamente pormenorizada e

Destarte, podemos asseverar que a regra germano-romnica descreve a

Nas palavras do ilustre Professor Humberto vila, em sua reconhecida obra

As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente

No h se confundir lei, todavia, com norma. A norma apenas uma

No Brasil, por exemplo, o Poder Legislativo exercido pelo Congresso

Destaque-se, para concluir, que nos pases da famlia romano-germnica a

A par disso, no s a origem histrica, ligada ao direito romano, a concepo

Igualmente caracterstico dos direitos da famlia romano-germnica a diviso entre

A distino, originariamente concebida pelos romanos, foi acentuada com a

Como vemos, portanto, o direito pblico visa a regular as relaes entre os

A par disso, impende mencionar que os dois ramos subdividem-se, de

medida que perguntamos o que devem os membros da sociedade uns

No Direito Civil preponderam as normas jurdicas reguladoras das

Destarte, como podemos notar, a caracterstica singular da famlia romano-

1.2 O SISTEMA DO COMMON LAW.

A anlise do common law deve necessariamente partir da Inglaterra, bero

Dessa forma, na Inglaterra, j a partir do sculo XII, os reis conseguem impor

O elemento central que proporcionou esta evoluo, todavia, controverso.

Aprovado pela Banca Examinadora em de______ de 2010.