Monografia TUTELA MOM

He aprendido que
un hombre slo
tiene derecho a
mirar a otro hacia
abajo cuando ha de
ayudarle a
levantarse.
1
Gabriel Garca
Mrquez
NDICE
CAPITULO I: GENERALIDADES DE LA TUTELA
ETIMOLOGIA DE TUTELA..8
CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE TUTELA........................... 8
ANTECEDENTES..11
COMPORTAMIENTO DE LA INSTITUCION DE LA TUTELA EN EL
DERECHO COMPARADO...14
FINALIDAD DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO19
CLASES DE TUTELA EN ROMA...20
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS DE LA TUTELA.....27
CARACTERES JURDICOS DE LA TUTELA. 29
SUJETOS DE LA TUTELA..31
OBJETO DE LA TUTELA33
CARACTERSTICAS DE LA TUTELA..35
CLASES DE TUTELA...36
EJERCICIO DE LA TUTELA..54
TERMINACIN.62
CUESTIONES PROCESALES.....64
2
EXTINCION DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO...66
CAPITULO II: TUTELA EN EL PER
TUTELA EN EL PER..71
DEBERES DEL TUTOR73
ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARCTER NO PATRIMONIAL....74
ATRIBUCIONES DE CARCTER PATRIMONIAL..75
CAPITILO III: LEYES QUE AMPARAN LA TUTELA PERUANA
INSTITUCION SUPLETORIA DE AMPARO.......78
NOMBRAMIENTO DEL TUTOR...78
PLURALIDAD DE TUTORES.89
MEDIDAS CAUTELARES...90
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA...169
CANCLUCIONES. ..177
BIBLIOGRAFIA. .179
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INTRODUCCION
La tutela es en el Derecho de Familia, el fragmento especfico de realizacin de la
proteccin de aquellas personas, sujetos de derecho, pero carentes de capacidad jurdica de
obrar. El objetivo del presente trabajo es el mtodo otorgado a esta institucin desde una
perspectiva terica-legislativa y de derecho comparado y la vigencia de esta institucin en
el Derecho de Familia.
Con tal propsito, se ha utilizado, entre otros mtodos el lgico-jurdico, y el jurdico
comparado, que permitirn exponer el comportamiento y tendencia de la institucin de la
tutela en diversas codificaciones modernas y en nuestro sistema de derecho peruano.
La necesidad de la tutela se deja comprender, desde luego, si se atiende a que el hombre en
sus primeros aos de vida u otra causa no provocada por l es dbil e inexperto,
imposibilitado de defenderse por s mismo y de dirigir sus acciones; en consecuencia, es
muy justo que, a falta del padre o de la madre, se le proporcione los medios de educacin,
defensa y proteccin.
En cuanto a las figuras que integran el rgimen civil peruano para la proteccin de los
incapaces tenemos : La Patria Potestad que es figura principal; la tutela y la cratela que
son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que acta como rgano tuitivo de
supervisin
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Al empezar haremos un breve relato en cuanto a antecedente histrico en el mundo, que
como sabemos la tenemos en el Derecho Romano, un poco arcaico por cuanto dejaba
de lado a la mujer en el ejercicio de la tutela.
Tambin dentro del desarrollo del tema comentaremos aspectos doctrinarios en desde los
juristas peruanos hasta llegar a los ms clebres extranjeros, dando conformidad o
disconformidad de acuerdo a su pensamiento filosfico, legal y social de la institucin
analizada.
Es as que desarrollar otros aspectos en los que est involucrado la tutela en cuanto a los
deberes del tutor.
Por lo tanto, en este estudio se analizar de forma general como se ordena esta institucin
en el Cdigo Civil Peruano, con el propsito de conocer y reflexionar sobre el tratamiento
normativo que se le da a la tutela, en la actualidad jurdica, en el cuerpo legal ya
mencionado.
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CAPITULO I
GENERALIDADES
DE LA
TUTELA
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OBJETIVOS
Conocer la tutela desde una perspectiva terico-legislativa generando una
importancia de la institucin en el derecho de familia y su vigencia e informando
desde el derecho comparado hasta la extincin de la tutela.
LA TUTELA
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LA TUTELA
I.- ETIMOLOGIA DE TUTELA
La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender, proteger. Tutelar por
lo tanto significa, cuidar, proteger y sta es cabalmente una de las misiones ms
importantes que debe cumplir el tutor: proteger los intereses del hurfano, tanto personales
como patrimoniales.
II.-CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE TUTELA
Tutela consiste en las acciones, las funciones o las obligaciones de un tutor o tutor legal, es
decir es el derecho, responsabilidad o autoridad que se recibe para velar por un individuo
menor de edad, o que no puede cuidarse a s mismo, como los nios que son hurfanos, o
no tienen padres presentes, o incluso no tienen una familia, los discapacitados, y sus
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bienes. El rgano ejecutivo de la tutela es el tutor, que tiene facultades de representacin
del menor, quien se encarga de dar amparo, cobijo, proteccin y asistencia.
As, se puede decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando
siempre su rehabilitacin y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de manera
que rinda al mximo de sus beneficios siempre en provecho del hurfano.
En el caso de los menores de edad, la institucin de la tutela es una figura subsidiaria de la
patria potestad, ya que slo se nombra tutor para un menor por un juez de lo civil o de lo
familiar, cuando aquel no tiene ascendientes, o que tenindolos, stos no pueden cumplir
con el ejercicio de la patria potestad.
Dice, JULIAN BONNECASE, en sentido amplio sostiene que la tutela Es un
organismo de representacin de los incapaces, que se aplica tanto en materia de
minoridad como en caso de interdiccin. Se sustituye a la patria potestad integra,
tambin se aplica cuando se trata de un incapaz sujeto a interdiccin judicial o
interdiccin legal.
De acuerdo con LEFAILLE, la tutela y la curatela con dos formas autorizadas por
la ley para representar la persona de los incapaces sus bienes. La tutela remplaza a
la patria potestad y funciona cuando esta falta por cese, privacin o suspensin.
Para BOSSERT Y ZANNONI, la tutela es una institucin destinada al cuidado y
direccin de los menores de edad que no estn sujetos a la patria potestad, sea
porque ambos padres han muerto o son de filiacin desconocida o porque aquellos
han sido privados de la patria potestad.
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Para el tratadista CORNEJO CHAVEZ, quien la define manifestando que la figura
supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la guarda de a persona y de
los bienes de los incapaces por razn de edad que carecen de padres expeditos.
JAVIER ROLANDOA PERALTA ANDIA, Es una institucin de amparo
familiar que est formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley
confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de un menor de edad
que no se halla sujeto a la patria potestad, el autor viene a llenar un vaco dejado por
el padre, de que ah sus atributos o usa deberes sean anlogos pero no iguales,
porque la relacin paterna- filial surge de la sangre, que la que existe entre el autor y
pupilo es una creacin humana.
El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y
de los intereses materiales y morales del incapaz menor de edad, en cuyo beneficio
se dictan las normas respectivas pues el menor no sujeto a la patria le son debidas
con consecuencia del derecho que le asiste a dicho amparo social derivadas de su
situacin.
Rafael De Pina en su libro titulado Derecho Civil , Tomo I, ha definido a la tutela de la
siguiente manera:
La tutela es una institucin supletoria de la patria
potestad, mediante la cual se provee a la representacin,
a la proteccin, a la asistencia, al complemento de los que
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no son suficientes para gobernar su persona y derechos
por s mismos, para regir, en fin, su actividad jurdica. 1
III.- ANTECEDENTES
La patria potestad y la tutela funcionaron en su origen, teniendo en cuenta el provecho de la
familia ms que el inters del propio incapacitado y se conceba como un derecho ms que
como un deber el jefe del grupo de parientes. Por ello la tutela legtima solamente se habra
en Roma, cuando el menor tena bienes y era ejercida por los herederos ms prximos del
mismo.
El heredero desempeaba el cargo aun cuando se hallase incapacitado para administrarlo,
por razn de impubertad o enfermedad mental. La tutela testamentaria, hizo pasar a
segundo rango la tutela legitima y trasformo la naturaleza de esta de un derecho puro y
simple de quien lo asuma, en una carga impuesta a los tutores en poda responder a alguna
necesidad natural de proteccin a los incapaces, como era la tutela de las mujeres.
1
DE PINA, Rafael; Derecho Civil , tomo I.
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Entre los germanos, la familia no se ajusto a un tipo de potestad domestica absoluta como
en Roma, la autoridad resida en todos los miembros varones y capaces de tomar las armas.
La sippe, que es semejante a la gens, era una comunidad familiar trascendente en el
derecho poltico, en el orden religioso, en el derecho sucesorio y en la tutela. La tutela
corresponda por tanto, entre los germanos a toda la familia; y asimismo, por
transformacin de esta proteccin colectiva y familiar, naci la tutela ejercida por uno de
los parientes ms prximos; aunque conservando la familia una tutela superior o de alta
inspeccin, con derecho a intervenir en los actos ms importares del menor.
En derecho moderno y en atencin a que la tutela acusa el inters de la familia, ha
prevalecido en su organizacin un evidente inters publico y general, sin desconocer el
inters indivual; por lo que los preceptos que la rigen deben garantizar tres clases de
interese, el del menor, el de la familia y el de la sociedad ya que a esta trasciende el
problema de la proteccin de los menores e incapacitados.
En los pueblos anteriores a la civilizacin romana no poda concebirse la tutela, por la
energa tan cerrada del grupo, que asuma tales funciones como desconoca la personalidad
individual de sus miembros.
Es Grecia, y posteriormente Roma, la cultura que comienza a poner las bases iniciales, al
configurarse la tutela como oficio pblico para defender los derechos de los agnados a la
herencia; que Roma perfil en su alcance como instituto protector del incapaz por menor o
mujer, conjuntamente con la cratela del enfermo mental.
Roma no fue excepcin a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar proteccin a los
impberes. Por eso, an siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil
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la consagr como imprescindible institucin llamada a mantener unidos los intereses de la
familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de
la familia civil tenan la vocacin hereditaria en caso de muerte del pupilo.
La tutela fue considerada en el derecho romano como una
institucin jurdica, creada para proteger a quien o a
quienes por razn de su edad o sexo, no podan hacerlo
por si mismos.2
Eran sujetos de tutela, los impberes, sui iuris de ambos sexos y las mujeres sui iuris sin
importar su edad. Solo los varones podan ser tutore, la mujer en los primeros tiempos de la
vida del imperio romano no podan, por ser considerada inferior o altamente susceptible a
un engao, no podan ser tutoras de sus propios hijos.
Finalmente y en el ltimo estado del derecho las constituciones imperiales y las novellas
hicieron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario, pudieran ser
tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebracin de nuevas nupcias y a
los beneficios del senado-consulto veleyano que prohiba a las mujeres obligarse por otro.
La tutela definida en las instituciones era el poder de una cabeza libre, que la ley daba y
permita para proteger a aquel que a causa de su edad no poda defenderse por si mismo
2
GUMERSINDO Padilla Sagn; Derecho Romano, Editorial MA Graw Hil, cuarta edicin.
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<tutela est vis act potestas in capito libero ad tuendum eum qui propter examen sua-se
defendere nequit, jure civile data ac permissa).
Era un poder en una cabeza libre, porque solo se ejerca en las personas libres, es decir, en
aquellas que no estaban bajo la potestad dominica ni bajo la patria potestad, a diferencia de
los alieni iuris, que se hallaban bajo la proteccin del jefe del que dependan y no
necesitaban otro protector.
El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogi la definicin que de la tutela haba sido
dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que era la fuerza y el
IV.- COMPORTAMIENTO DE LA INSTITUCION DE LA TUTELA EN EL
DERECHO COMPARADO
En el estudio detallado del proceder de la institucin tutelar en las legislaciones modernas
de Mxico, Argentina, Honduras y Espaa se puede constatar que ha sido difcil y lleno de
escollos para los legisladores, proporcionar una definicin de la tutela, no obstante, algunos
fueros la describen en forma expresa, ese es el caso del Cdigo de Argentina; los que se
limitan a determinar cul es su objeto, como por ejemplo, el de Mxico. Asimismo, ciertas
legislaciones no proporcionan ni su definicin, ni objeto, modelo de esto es el Cdigo de
Familia de Honduras, en el que, al regular el instituto, pueden derivarse los elementos que
caracterizan la naturaleza de la institucin.
A pesar de que hay una tendencia a no plasmar en los Cdigos una disquisicin de la tutela,
de lo regulado en cada cuerpo legal se puede afirmar que la misma se concibe coma la
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institucin que se va a encargar de proteger a las personas que no tengan capacidad jurdica
de obrar, ya sea por causa natural o legal; es la autoridad o funcin que se le otorga a un
individuo con capacidad y aptitud para que cuide, tanto de la persona como de los bienes
del tutelado.
En cuanto a los sujetos que abarca la proteccin, defensa y cuidado que brinda la tutela, la
propensin es variable, segn la concepcin de cada legislacin. Por ello, en ciertos pases
como Mxico y Espaa, se establece la tutela para proteger a la persona y bienes, tanto del
menor de edad, como del mayor incapacitado declarado judicialmente-. Sin embargo, en
determinadas naciones como Argentina y Honduras, la tutela se concibe para salvaguardar
al menor de edad solamente, quedando el mayor de edad -incapacitado- auxiliado por otra
institucin, que es la curatela.
Merece destacarse que es comn, en las Legislaciones modernas, encontrar un artculo
destinado a refrendar la tutela de aquellas personas que se encuentren en situacin de
desamparo.
Estos sujetos, que no tienen a nadie que pueda, o quiera cuidarlos, protegerlos y administrar
sus bienes, son tratados por la legislacin de cada pas, estipulando la necesidad de que
sean insertados en establecimientos asistenciales, donde los directores de dichos centros
sern sus tutores, cuidando y protegiendo la persona de los tutelados, as como sus bienes.
Dicho cuidado, engloba tanto a los menores de edad, como al mayor de edad incapacitado,
a esta tutela algunos juristas han determinado llamarla tutela automtica.
En relacin con los elementos personales de la tutela, estos se tratan de manera distinta en
los Cdigos de cada nacin; la pieza comn y principal en todas las regulaciones tutelares
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es el tutor, persona encargada de proteger, cuidar, representar a la persona y bienes del
pupilo; sus funciones son mltiples y, aunque cada reglamentacin le confiere un maz
diverso, el objetivo cardinal del cargo es universal.
Los otros componentes de la tutela resultan diversos: en Mxico son reconocidos el Juez
Familiar, los Consejos Locales de Tutela y el Ministerio Pblico; en Argentina, desempean
un papel en el ejercicio tutelar, el Juez y el Ministerio de Menores; en Honduras, se le da
participacin al Juez y al Ministerio Pblico; mientras que, en Espaa, intervienen el
Tribunal y el Ministerio Fiscal.
Vinculado con los elementos personales que intervienen en el ejercicio de la tutela, se
encuentra el precisar a qu sistema de tutela pertenece cada legislacin, teniendo en cuenta
que no hay que atender a la calificacin exterior de los rganos tutelares, sino al lugar que
ocupan en la organizacin tutelar de la nacin.
La tendencia moderna, se orienta a establecer el modelo de autoridad, quedando atrs el de
familia, y concediendo cobertura al mixto.
El sistema de autoridad, se manifiesta en pases como Argentina, Honduras y Espaa,
donde les son conferidas cardinales facultades a rganos del poder pblico, con
posibilidades de una injerencia total en las funciones del tutor. Sin embargo, estas
regulaciones reconocen un sistema de autoridad judicial, pues los rganos encargados de
esas importantes funciones poseen carcter judicial.
En cambio, reconoce Mxico, al igual que otros pueblos, el modelo mixto, ya que les son
conferidas atribuciones primordiales, tanto a un rgano judicial como a uno administrativo.
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Referente a los tipos de tutela, la proclividad en las compilaciones modernas es reconocer a
tres de estas que son clsicas: testamentaria, legtima y dativa.
La tutela testamentaria, es la designada por los padres en testamento, pero todos los fueros
no admiten que la tutela sea consecuencia nicamente de la patria potestad, algunos,
posibilitan que toda persona que deje herencia o legado al pupilo pueda nombrar tutor, es
as como lo conciben los Cdigos de Mxico, Honduras y Espaa, siendo Argentina, un
pueblo que adopta la tutela testamentaria solo como derecho a nombrar tutor por los padres.
En cuanto a los otros tipos de tutela, la legitima, se asume en los supuestos que falte el tutor
testamentario; dispone un orden excluyente diferente en cada reglamentacin; mientras que
la dativa se estipula en aquellos casos en que no haya tutor testamentario, ni legitima,
donde el rgano correspondiente a lo refrendado en cada nacin, ser el encargado de
designar tutor.
Todas las regulaciones de la tutela, detallan quienes pueden ser tutores y, por ende, los que
seran incapaces para ejercer funcin tan delicada e importante, tanto para la persona del
pupilo, como para la sociedad.
Una larga lista es plasmada en cada cdigo y las diferencias no son abismales, todas se
mueven en tomo a que la persona del tutor tiene que tener capacidad tanto natural (edad) ,
como de poder ejercer derechos y obligaciones (legal), ser ciudadano del correspondiente
pas, tener solvencia econmica, no poseer mala conducta, ni haber cometido algn delito,
entre otras.
En correspondencia con las inhabilidades para ser tutor, se encuentran los motivos de
excusas de la tutela, a pesar de refrendar las legislaciones en sus artculos que la tutela es un
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cargo del que no se puede renunciar, es permitido, por razones fundadas, rehusarse de
desempear el ejercicio tutelar.
No varan de legislacin a legislacin las causas a alegar para no ejercer la tutela, pues
todas giran alrededor de la imposibilidad por la edad, enfermedad, ejercer determinados
cargos y oficios que imposibiliten desempear bien el cargo, tener a cuesta otra tutela,
poseer ms de un nmero de hijos, etctera.
La inclinacin actual en las regulaciones del ejercicio de la tutela, es enlazar el inters
personal con el patrimonial, no desnivelar la balanza en preferencia por ninguno de esas
dos tendencias, pues ambas funciones son importantes y el objetivo de la actividad del
tutor, es cuidar de la persona y bienes del pupilo, as lo reconocen las legislaciones
comparadas anteriormente.
Es lastimoso, que las legislaciones en sus articulados, le brinden mayor importancia al
inters patrimonial, dejando a un lado o en una simple lnea o precepto la estipulacin en
cuanto a la persona del pupilo, de su cuidado, atencin y educacin.
En dependencia del carcter que se le otorgue al cargo de la tutela, esta ser retribuida o no.
La corriente en el mundo, es la retribucin con cargo a los bienes del menor, as lo
reconocen los Cdigos de Mxico, Honduras y Espaa, pero, en caso que el tutelado no
tenga bienes, ni rentas con los que pueda retribuir el cargo del tutor no estara sujeto a
tutela?
Es reconocida, en varias legislaciones, cabe mencionar la Argentina, que el ejercicio de la
tutela sea de forma gratuita, considerndola un deber de piedad, en caso de que el pupilo no
poseyera ninguna forma para retribuir al tutor.

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No es comn en la actualidad, pero an algunos fueros no detallan las razones para las que
se termina la diligencia tutelar -por ejemplo el Cdigo de Mxico- debiendo en estos casos
inferir, teniendo en cuenta la doctrina y lo que se regula en otras legislaciones respecto a
este particular. Otros Cdigos son escuetos en su regulacin, pero se sabe que la conclusin
de la tutela es por razones elementales y visuales, entre estas, la mayora de edad, la muerte
tanto del pupilo como del tutor y al contraer matrimonio el menor, por solo mencionar
algunas.
Analizando los Registros de Tutela, se aprecia que este importante rgano se regula en
todas las legislaciones, pues el registro es sinnimo de historia, ello significa, historia de las
diversas entidades que intervienen en ella.
Es por ello, que no basta que los Registros de Tutela queden regulados en las leyes, sino
que sean utilizados en la prctica.
Abordado de manera general la institucin Tutelar en el derecho comparado, veamos
entonces como se regula en nuestro derecho positivo.
V.-FINALIDAD DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO
La tutela, fue creada con la finalidad u objetivo, proteger a aquel que a causa de su edad no
poda defenderse por si mismo, a diferencia de la patria potestad, pues la tutela persegua
conservar los bienes de pupilo y defender su persona, en tanto que la patria potestad daba al
padre la propiedad de sus bienes y antiguamente hasta la de la persona sometida a el. La
tutela se daba en razn de la edad y se encontraban sometidos a ella los impberes.
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As mismo, la tutela se estableca en el testamento para los hijos que se hallaban bajo la
potestad inmediata; por lo tanto, al morir el padre no caan en la potestad de otra persona.
VI.- CLASES DE TUTELA EN ROMA
En un principio instituidas en la ley de las XII tablas, existieron las tutelas legitimas y
testamentarias; y posteriormente por leyes especiales se estableci la tutela dada por los
magistrados, denominada tutela dativa.
6.1. Tutela Testamentaria.
Esta figura se daba, cuando el paterfamilias hace la designacin del tutor en su testamento
(tutor testamentarius). El tutor as nombrado, puede rechazar su cargo (abdicatio tutelae).
El nombramiento puede recaer en un alineni iuris, un latino que no fuera juniano o un
esclavo, que en su caso se entiende que quedaban manumitidos, en virtud de que solo los
hombres libres podan ser tutores.
La designacin del tutor testamentario, hecha por la madre u otro pariente del menor, fue
admitida por la jurisprudencia y la legislacin imperial, para lo que se requera la
confirmativo magistratual, previa inquisitivo sobre la idoneidad del designado.
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Para que el testamento fuera valido se requera que contuviera la institucin de heredero,
por lo que eran nulas las disposiciones que se dictaran antes de esta institucin; pero
Justiniano decidi que tendran valides las disposiciones testamentarias, se escribiesen
antes o despus de la institucin de heredero.
6.2. Tutela legitima.
La tutela legtima se defera ala agnado o los agnados de grado ms prximo.
La ley de XII tablas confera la tutela a los agnados cuando mora el padre de familia ab
intestato, es decir sin hacer testamento o si lo haba hecho este era nulo o cuando no
nombraba tutor en su testamento o cuando el tutor nombrado mora antes que el testador.
Eran agnados de un pupilo todas las personas que ala muerte del padre de familia se
encontraban juntamente con el pupilo bajo la potestad del difundo, no rompindose por la
muerte del padre el lazo de unin entre las personas que se hallaban bajo su poder; se
convertan en sui iuris. Todos llegaban a hacer cabezas de otras familias particulares, pero
entre ellos permaneca la familia, cuyo miembros tenan entre si el titulo de agnados.
Justiniano defini a los agnados al afirmar que son los parientes unidos entre si por persona
del sexo masculino; sin embargo, si se estudia a fondo el parentesco se vera que hay
parientes provenientes de un barn que pueden ser agnados de otros, pues se puede perder
con la agnacin sin que se pierda el parentesco natural llamado cognacin.
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La tutela era un cargo que, segn los prudentes, deba colocarse donde estaba la esperanza,
pues el presunto heredero tenia inters en velar por la fortuna del pupilo, ya que algn da
poda ser suya, y como la ley de las XII tablas defera al patrono y despus a sus hijos la
sucesin ab intestato del liberto, se dedujo que tambin quera deferir la tutela; por ello se
dice: segn el espritu de las XII tablas.
As, la tutela de un liberto se defera a su patrono u a los hijos de este, pues en el momento
de la manumisin el esclavo no tena agnados por no tener familia.
La tutela legitima del hijo de familia emancipado se defera a el padre que haba
emancipado al impber, respecto del cual tenia los derechos de un patrn.
Respecto de los impberes emancipados, la tutela pasaba a la muerte del ascendiente
emancipante, a falta de tutor testamentario, los hijos barones mayores de 25 aos que
haban quedado bajo la potestad del emancipante, en cuyo caso se denominaba tutela
fiduciaria.
El tutor legitimo poda en el derecho antiguo, ceder la tutela a otro agnado menos prximo,
mediante una in iure cessio tutelae. En derecho clsico al generalizarse para toda las tutelas
el sistema de las excusaciones, este derecho solo subsisti en caso de tutela mulierum.
6.3. Tutela legtima del patrn.
El patrn es el tutor legitimo del impber manumitido, si el patrn muere lo serian sus
hijos. En una forma similar, el parens manumisor es tutor legitimo de su hijo o nieto
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emancipado, si es un tercero el que manumite a un filiusfamilias in mancipio a el
corresponder la tutela que entonces se denominara fiduciaria.
6.4. Tutela magistratual.
A falta de las dos anteriores, el pretor urbano, con la mayora de los tribunos de la plebe
hace la designacin del tutor, segn lo dispuesto por la lex Atilia, es el llamado tutor
Atilianos, claudio dispone que los cnsules tambin puedan hacerlo en roma. En las
provincial son los gobernadores quienes asumen la funcin, durante toda la poca clsica,
por disposicin de la ley (o leyes) Iulia et Tilia.
Tambin los magistrados municipales tenan esa atribucin. Marco Aurelio crea al pretor
tutolarius para la ciudad. El tutor magistratual no puede rechazar el cargo.
La tutela se convirti en una funcin publica (munus personale) que no puede rechazarse a
menos que se comprobara una causa justificada (excusatio), estas excusas comenzaron a
aceptarse para los tutores magistratuales y se extendieron a las dems tutelas. Eran excusas:
Tener una avanzada edad, nmero de hijos, desempeos de cargos pblicos, funciones
castrenses.
6.5. Tutela dativa
Cuando no haba ningn tutor legtimo ni testamentario o cuando no estaba en funciones de
tutor, los magistrados nombraban tutor al pupilo, en cuyo caso se llamaba tutor dativo.
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En roma, la facultad de nombrar tutor al principio recaa el pretor urbano y en los tribunos,
y en las provincias reca en el cnsul provincial.
En roma, durante el rgimen de Justiniano se estableci que cuando la fortuna del pupilo no
llegara a 500 slidos (el solido, tambin llamado suelo de oro, se estimaba en mas o menos
10 pesos actuales, por lo que 500 slidos equivalan mas o menos a 5000 pesos), los
magistrados municipales, sin esperar la orden del presidente de la provincia podan hacer el
nombramiento de tutor sin conocimiento ni causa, pero obligando a los tutores a otorgar
una fianza de la que se hallaban exentos los tutores nombrados, con previa investigacin de
un magistrado superior.
Los tutores deban dar cuenta de su gestin al trmino de la tutela por llegar a la pubertad el
pupilo o por cualquier otra causa. El tutor ejerca sus funciones ya sea al obrar por si mismo
(es decir, en su propio nombre y sin la presencia del pupilo, como un gerente) o al
interponer su presencia aunque no poda ejercer ninguna acto (a no ser en caso de urgencia)
si no daba fianza y juraba desempear fielmente su cargo.
Adems, deba formar un inventario de los bienes del menor, tena la obligacin de
alimentarlo y educarlo segn su clase y la cuanta de sus bienes; cobrar los crditos,
depositar o dar a rdito el dinero, pues si no lo hacia deba pagar los intereses; por ultimo,
en la administracin de la tutela el tutor deba ser diligente, cuidadoso y responsable como
si fueran sus negocios propios.
El hecho en virtud del cual el tutor concurra con el
menor reciba el nombre de Aucteoritas tutoris (autoridad)
24
y la accin de aquel, por su concurrencia aumentaba,
formalizaba y completaba la persona jurdica del pupilo.
Precisamente esa necesidad de concurrir el tutor en
asistencia de su pupilo en los actos en que este no poda
hacerlo validamente, se expreso del modo siguiente: el
tutor se da a la persona y no a los bienes. En esta forma
el tutor se daba a la persona civil, por que la persona del
pupilo quedaba para su guarda y educacin, primero
donde el testamento le haba sealado; a falta de este, el
magistrado decida el lugar y la persona con quien deba
quedar el pupilo, y quedaba a cargo del tutor el pago de
los gastos que esto originara.3
Como el menor no era capaz de apreciar la transferencia de sus actos, deba ser asistido en
ciertos actos por su tutor. Por ello, mientras el menor era un infante, cuando no poda hablar
o pronunciar las palabras legales, no poda celebrar ningn acto jurdico, en cuyo caso el
tutor deba intervenir por si mismo como si fuera un gerente.
Cuando el menor haba salido de la infancia, cuando ya comprenda el sentido de sus actos,
poda figurar solo o, segn las circunstancias con la asistencia de su tutor.
3
MORALES, Jos Ignacio, Derecho Romano. Editorial Trillas, Tercera Edicin, 2007
25
Sin la autorizacin del tutor, el menor figuraba cuando se trataba de mejorar su condicin,
es decir, cuando iba a adquirir alguna cosa o trataba de obligar a otro a su favor; pero la
autoridad del tutor se refiere al caso en que el menor trataba de enajenar una cosa u
obligarse a favor de otra persona.
De lo anterior resultaba que cuando haba enajenacin y obligacin se supona que haba
una perdida y para estimar si esta era compensada con alguna ventaja o beneficio para el
menor se necesitaba comprender perfectamente el sentido de los actos que contenan
obligacin reciprocas; quien contrataba con el pupilo quedaba obligado con el, a su favor,
sin que este quedara obligado.
Cuando el menor se obligaba, apareca como obligado pero sin condicin, y si no haba
intervenido el tutor el acto resultaba nulo en virtud de que el menor era incapaz de
comprender el sentido de sus actos.
El nombrado tutor no poda rehusar la funcin asignada, aunque le estaba permitido hacer
valer las causales de excusas previstas por la ley; y si bien en un principio nicamente el
varn, por ser quien poda desempear cargos pblicos, era el apto para el desempeo de la
tutela,
La jurisprudencia romanista quiso perfilar la diferenciacin de ambas figuras remitiendo la
tutela al cuidado personal y la cratela al patrimonial; pero la aceptacin del principio de la
representacin en el Bajo Imperio dio nuevo sesgo a la figura, al tiempo que se iniciaba la
influencia del Derecho germnico, que concibi la tutela como instituto familiar.
En Las Partidas sigui la orientacin romana, separando tutela y cratela, entendida la
primera como guarda de impberes y la segunda como de incapacitados, rgimen que
subsisti hasta la publicacin del Cdigo Civil, que sigui la orientacin del Code.
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VII.- SIMILITUDES Y DIFERENCIAS DE LA TUTELA:
a) Con la patria potestad.- La patria potestad y la tutela se asemejan porque ambos
institutos persiguen la proteccin del menor tanto en su aspecto personal como
patrimonial, pero se distinguen sustancialmente entre ellas. La primera, la ejercen
los padres por mandato de la naturaleza, mientras que la segunda es ejercida por
parientes o extraos por mandato legal.
La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los padres, la tutela, en
cambio, es un derecho supletorio de aquellas. A primera es inherente al hecho de la
generacin, en tanto que la segunda tiene su base en la convivencia y la solidaridad
social. La patria potestad es un deber, un derecho, mientras que la tutela, una carga.
La patria potestad es una figura estrictamente familiar, en tanto que la tutela es una
de amparo de familiar. La primera, la ejercen los padres, la segunda, en defecto de
ellos, los pariente y aun extraos.
b) Con la guarda.- Tanto la tutela como la guarda son instituciones de amparo
familiar, ya que cumple finalidades semejantes como son cuidar de la persona y de
los bienes de personas incapaces menores de edad, sean estos nios adolescentes.
Lo derechos y deberes del tutor son los mismos que el de los padres, los del
guardador, tambin. La tutela y la guarda, se tramitan en lo que corresponde
conforme a las normas del proceso nico.
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La tutela es una institucin supletoria de amparo, en virtud de la cual, el menor que
no est bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un tutor para que cuide de
su persona y bienes. La guarda, en cambio, una de carcter transitorio para la
proteccin del nio y del adolescente en estado de abandono, por la que mediante
resolucin judicial una persona o personas se hacen responsables de ejercer sobre
aquellos, las funciones de la tutela.
Si se desea encontrar diferencias, podra decirse que la tutela es una institucin del
derecho de familia, mientas que la guarda del derecho de los nios y adolescente.
La primera, funciona en defecto de los padres, la segunda, por encontrarse el nio o
adolescente en situacin de abandono. Sin embargo, el juez especializado es el
competente para nombrar tutor o guardador y responsable de supervisar
peridicamente el cumplimiento de su labor.
c) Con la curatela.
Las diferencias entre ellas ese basan en las siguientes circunstancias:
La tutela es una institucin que ha sido establecido en favor a incapaces,
mientras la curatela en favor de incapaces mayores de edad.
La primera rige para la proteccin de la persona y los bienes del menor,
en tanto que la segunda sobre todo para el cuidado y la administracin de
los bienes del incapaz. Es ms, la tutela comprende todos los actos
jurdicos, mientras que la curatela solo los especficos y necesario, la
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primera sustituye a la patria potestad, la segunda remedia la incapacidad
de obrar la tutela se extingue por alcanzar el men la mayora de edad, la
curatela depende que el incapaz mayor de edad haya recobrado su
capacidad.
VIII.- CARACTERES JURDICOS DE LA TUTELA
8.1. Institucin supletoria de la patria potestad.-
La tutela restringe su rgimen nicamente a los menores no sujetos a la patria potestad.
Precisamente, refirindose a la tutela deca que sta reemplaza a la patria potestad y es
empleada cuando ella falta por cesacin, prdida o suspensin (o muerte), por eso, esta
institucin no funciona simultneamente con la patria potestad, sino tan slo en defecto de
ella.
La ley establece que al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar un tutor
que cuide de su persona y de sus bienes, lo que supone que el menor es incapaz de
gobernarse por s mismo. Entonces, est presente en todo momento el inters del menor,
pero tambin la presencia de un inters colectivo que le importa que los incapaces menores
de edad se hallen debidamente protegidos.
Por ltimo, existe un inters pblico que exige la obligatoriedad de su asuncin y ejercicio,
as como la necesidad de supervigilarla adecuadamente, de ah que la tutela sea un instituto
establecido en favor y seguridad de menores.
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8.2. Tiene funcin representativa.-
El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil,
por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al
menor, sino de una autntica y verdadera representacin.
Como tal, no slo velar por su persona prestndole el sustento necesario, dirigiendo su
educacin, formacin moral y laboral, sino tambin gestionar y administrar sus bienes en
la mejor forma posible.
La representacin del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme v
alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podr tener mayor participacin en la
gestin y administracin de sus bienes ya que la ley le confiere algunas facultades y
responsabilidades en el orden patrimonial.
8.3. Personalsima e intransferible.-
Significa que el ejercicio de la tutela debe desempearse en forma personal y no puede
transferirse por acto inter vivos o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin
ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares
de otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines.
8.4. Desempeo unipersonal.-
Por regla general la tutela en ningn caso puede desempearse conjuntamente, ni aunque
los padres la hubiesen dispuesto en esta forma. Tampoco es posible, refiere Borda, admitir
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que en el testamento se designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello
importa un desmembramiento de funciones. Slo por excepcin la ley admite la
designacin de un tutor especial para la atencin de determinados asuntos, que por distintos
motivos no podra estar a cargo del tutor general.
IX.- SUJETOS DE LA TUTELA
A. Sujeto pasivo.-
Es el beneficiario de la tutora, que "hara segn el sistema que adopte cada
ordenamiento legal. Estos sistemas son:
El de la unificacin, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de
guardadura, donde resultan beneficiarios tanto los incapaces menores como
mayores de edad.
El de la separacin de la guarda, que mantiene la distincin entre la tutela y
la curatela, donde los beneficiarios son nicamente los menores de edad, que
varan de una legislacin a otra.
El sistema adoptado por el Cdigo peruano es el de la separacin, puesto que por
regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son todos los menores
de dieciocho aos que no se hallan sometidos a la patria potestad de ninguno de los
padres, porque de lo contrario la tutela no entrara a funcionar.
Adems, esta regla admite dos casos especiales:

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Cuando el menor adquiere capacidad plena por matrimonio, situacin en la
cual dichos menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a tutela
alguna.
Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el que la
misma, no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela alguna.
B. Sujeto activo.-
Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le concede una serie de
derechos y deberes para el desempeo de su cargo.
Se entiende que las personas jurdicas no pueden ejercer dichas funciones por su
ndole peculiar, pues el factor humano y el amor constituyen un ingrediente
necesario que no las tienen dichas entidades; sin embargo, por excepcin, puede
encargarse a menores que no se hallen bajo patria potestad o a establecimientos de
beneficencia.
Por otro lado, es obligacin de las personas comunicar a las autoridades
competentes de cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la ley establece que
los parientes del menor, el Ministerio Pblico o cualquier otra persona puede pedir
la reunin del consejo de familia para el nombramiento del tutor dativo y mientras
no se designe tutor o no se discierna la tutela, el juez de oficio o a pedido del
Ministerio Pblico dictar todas la providencias que fueran necesarias para el
cuidado del menor y la seguridad de sus bienes.
Las personas, organismos o autoridades que estn facultados para designar tutor
pueden ser los padres, los parientes, el consejo de familia, el juez, segn se trate de
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los tipos de tutela. Precisamente, el artculo 112 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes determina que el Juez especializado es competente para nombrar tutor
o guardador y es el responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su
labor.
X.- OBJETO DE LA TUTELA
1. La guarda de la persona y bienes de aquellos que no estando sujetos a la patria
potestad tienen incapacidad natural y/ o legal para gobernarse por s mismos.
2. La representacin interina del incapaz en los casos que seale la ley.
3. El cuidado preferente de los incapacitados.
4. La guarda y educacin de los menores de conformidad a las modalidades que
estipulen las resoluciones que dicte la autoridad competente, de conformidad a la
ley.
10.1. Partes en el ejercicio de la tutela
En el ejercicio de la tutela encontramos a aquellos que se encuentran sujetos a ella, y a
aquellos que la ejercen.
a. Quedan sujetos a la tutela:
Los menores de edad.
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Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o
que por su estado particular de discapacidad, ya sea fsica, sensorial, intelectual,
emocional, mental o varias de ellas, no puedan gobernarse, obligarse o
manifestar su voluntad por s mismas o por algn medio que lo supla.
b. Ejercen la tutela:
Las personas fsicas pueden ejercer el cargo de tutores o curadores respecto de
tres personas incapaces.
Las personas morales, sin fines de lucro, cuyo objeto es la proteccin y atencin
de las personas con discapacidad, podrn ejercer la tutela de personas mayores
de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su
estado particular de discapacidad, ya sea fsica, sensorial, intelectual, emocional,
mental o varias de ellas, no puedan gobernarse por s mismas.
Cuando se trate de tutela testamentaria o dativa, la persona moral deber
presentar informe anual pormenorizado a los ascendientes o descendientes del
pupilo o al juez de lo familiar, respectivamente.
XI.- CARACTERSTICAS DE LA TUTELA
a. La tutela es un cargo de inters pblico, del que nadie puede eximirse sino por causa
legtima.
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b. El que se niegue, sin causa legal, a desempear el cargo de tutor, ser responsable
por los daos y perjuicios que de su negativa resulten para el incapacitado.
c. La tutela se ejerce por el tutor con intervencin del curador, del juez de lo familiar,
del consejo local de tutelas y del Ministerio Pblico.
d. La tutela se ejerce por un solo tutor, excepto cuando por las condiciones especficas
del incapaz convenga nombrar un tutor para la persona del pupilo y otro para la
administracin de los bienes.
e. Las personas fsicas pueden ejercer el cargo de tutores o curadores respecto de tres
personas incapaces. Si los ltimos fueran hermanos, coherederos o legatarios y ms
de tres, se les podr nombrar un solo tutor y un solo curador.
f. Las personas morales podrn ejercer la tutela de personas mayores de edad que por
causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de
discapacidad, ya sea fsica, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de
ellas, no puedan gobernarse por s mismas. Cuando se trate de tutela testamentaria o
dativa, la persona moral deber presentar informe anual pormenorizado a los
ascendientes o descendientes del pupilo o al juez de lo familiar, respectivamente.
g. Cuando fallezca la persona que ejerce la patria potestad sobre un incapaz, al que
deba asignarse tutor, el albacea o en caso de intestado, los parientes y las personas
con los que haya vivido tienen obligacin de avisar al juez de lo familiar dentro del
trmino de ocho das siguientes al fallecimiento, para que se le nombre tutor.
h. Los jueces del registro civil, las autoridades administrativas y las judiciales tienen
obligacin de avisar al juez de lo familiar, los casos en que se debe nombrar tutor,
cuando por sus funciones conozcan de ello.

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i. Los tutores y curadores no pueden ser removidos de su cargo sin antes ser odos y
vencidos en juicio.
XII.- CLASES DE TUTELA
1. TUTELA TESTAMENTARIA.
CONCEPTO:
Es aquella que se confiere por testamento por las personas autorizadas por la ley. Se
origina en una disposicin de ltima voluntad del padre o de la madre del menor, por la
cual se instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por
extensin es tambin la determinada en escritura pblica para que surta sus efectos
despus de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas personas y se
expresa mediante testamento o en escritura pblica.
DEFINICIN LEGAL:
Derecho que la ley le confiere al ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada
grado deben ejercer la patria potestad de nombrar tutor en su testamento a aqullos
sobre quienes la ejerza, con inclusin del hijo pstumo
La debe desempear la persona designada por el ltimo ascendiente de incapaz,
designacin que debe contenerse en el testamento; sin embargo, si quien est ejerciendo
la patria potestad muere, aun cuando haya ascendientes de grado ulterior, si ha

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designado tutor en el testamento, ste se har cargo del menor, es decir, el
nombramiento de tutor testamentario excluye del ejercicio de la patria potestad a los
ascendientes de ulteriores grados.
De igual manera, quien deja en su testamento bienes a un menor, que no est bajo la
patria potestad, puede nombrarle tutor para la administracin de esos bienes, su misin
consiste nicamente en administrar los bienes que se dejaron por herencia o legado a un
incapaz.
Tambin estn facultados para nombrar tutor testamentario: el padre que ejerza la tutela
de un hijo sujeto a interdiccin si la madre ha fallecido o no puede ejercerla legalmente;
la madre del interdicto en igual caso, es decir, si el padre ha fallecido o no puede
ejercerla legalmente, y el adoptante que ejerza la patria potestad de su hijo adoptivo.
Esta especie de tutela existe slo para los menores de edad, salvo el caso del padre o de
la madre que ejerzan la tutela legtima de su hijo sujeto a interdiccin por incapacidad
intelectual, pueden nombrarle tutor testamentario.
1.1. SUJETOS PASIVOS DE LA TUTELA TESTAMENTARIA.
Solamente puede nombrar tutor testamentario sobre los hijos o los nietos sujetos a la
patria potestad, o sobre los hijos mayores incapacitados. No se menciona a los
dems incapaces a los que alguien les deja bienes por legado o por herencia, porque
ellos no son sujetos pasivos de la tutela, la tutela se no ejercer sobre su persona,
sino nicamente para la administracin de tales bienes.
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Si fueren varios los menores podr nombrrseles un tutor comn, o conferirse a
persona diferente la tutela de cada uno de ellos.
En el caso de que se nombren varios tutores, desempear la tutela el primer
nombrado, a quien substituirn los dems, por el orden de su nombramiento, en los
casos de muerte, incapacidad, excusa o remocin, pero si el testador ha establecido
el orden en que los tutores deben sucederse en el desempeo de la tutela deber de
observarse dicha indicacin.
Si por un nombramiento condicional de tutor, o por algn otro motivo, faltare
temporalmente el tutor testamentario, el juez proveer de tutor interino al menor,
conforme a las reglas generales sobre nombramiento de tutores.
El testador puede imponer todo tipo de normas, limitaciones y condiciones para el
desempeo de la tutela que crea convenientes, siempre que no sean contrarias a las
leyes. Estas reglas impuestas por el testador pueden ser dispensadas o modificadas
si, a juicio del juez y oyendo al tutor y al curador, las estime daosas a los menores.
1.2. OBJETO DE LA TUTELA TESTAMENTARIA.
Consiste en excluir de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados. No
es simplemente eliminar a otras personas del cuidado de los menores, sino nombrar
a quien consideren ms apto para esa funcin.
Si el nombramiento de tutor testamentario se debi a que los ascendientes excluidos
estuvieren incapacitados o ausentes, la tutela cesar cuando cese el impedimento o
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se presenten los ascendientes, a no ser que el testador haya dispuesto expresamente
que contine la tutela.
2. TUTELA LEGTIMA
CONCEPTO:
Es la que tiene lugar cuando no existe tutor testamentario o cuando los padres
pierden el ejercicio de la patria potestad, a cargo de personas sealadas directamente
en la ley.
Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley cuando
no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento
legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro
tutor, porque en defecto de los padres se presume que, ejercern mejor el cargo, los
parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos.
El artculo 506 seala, corno regla general, que a falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los abuelos y dems
ascendientes, prefirindose a) El ms prximo al ms remoto. b) Al ms idneo, en
igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o bisabuelo, pero la preferencia lo
decide el juez oyendo por cierto al consejo de familia.
Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado
adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que ocurre en caso de
separacin de cuerpos o de divorcio.
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Por ltimo, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase de hijos. Al
respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la circunscriben slo para los
hijos matrimoniales y, otros, la hacen extensiva para el hijo extramatrimonial. Al
respecto el actual Cdigo prescribe que la tutela no tiene lugar respecto de los hijos
extramatrimoniales si no la confirma el juez.
La ley la regula en tres formas determinadas por el sujeto pasivo de la misma. Estas
tres especies son:
a. Tutela Legtima de Menores que tienen Familiares.
Cuando los menores quedan sin quien ejerza sobre ellos la patria potestad y los
que la ejercan no designaron tutor testamentario, la tutela corresponder a los
parientes del menor en el siguiente orden:
A los hermanos, prefirindose a los que lo sean por ambas lneas, es
decir a los hermanos carnales; y
Por falta o incapacidad de los hermanos, a los dems colaterales dentro
del cuarto grado inclusive.
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Si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegir entre ellos a quien le
parezca ms apto para el cargo; pero si el menor ya ha cumplido diecisis aos,
l mismo podr hacer la eleccin.
Al igual que en el caso de la falta temporal del tutor testamentario, cuando falta
el tutor legtimo, el juez proveer de un tutor interino.
b. Tutela Legtima de los Mayores Incapacitados.
Tratndose de la tutela de dementes, idiotas, sordomudos, ebrios y de los que
habitualmente abusan de las drogas enervantes, se ejercer de la manera
siguiente: El marido es tutor legtimo y forzoso de su mujer, y sta lo es de su
marido; los hijos mayores de edad son tutores de su padre o madre viudos.
Cuando haya dos o ms hijos, ser preferido el que viva en compaa del padre
o de la madre; y siendo varios los que estn en el mismo caso, el juez elegir al
que le parezca ms apto.
Los padres son de derecho tutores de sus hijos, solteros o viudos, cuando ellos
no tengan hijos que puedan desempear la tutela. Si viven juntos, ambos
ejercern la tutela, si viven separados, de comn acuerdo decidirn quin de
ellos cuidar al incapacitado, y quien administrar sus bienes, pero siempre
consultar al otro y requerir su consentimiento expreso para los actos ms
importantes de la administracin. A falta o por imposibilidad de uno de los
padres, el otro continuar en el desempeo de la tutela.
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El tutor del incapacitado que tenga hijos menores bajo su patria potestad, ser
tambin tutor de ellos, si no hay otro ascendiente a quien la ley llame al ejercicio
de aquel derecho.
c. Tutela Legtima de los Menores abandonados.
Cuando los menores abandonados por sus parientes han sido acogidos por
alguna persona, sta ser considerada tutor legtimo del menor, y quien tendr
las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los dems tutores.
En caso de que los menores hayan sido acogidos por algn establecimiento de
beneficencia, el director del mismo desempear la tutela de stos, con arreglo a
las leyes y a lo que prevengan los estatutos del establecimiento en cuestin.
En el caso del artculo anterior, no es necesario el discernimiento del cargo.
3. TUTELA DATIVA.
CONCEPTO:
Es aquella que surge a falta de tutela testamentaria y de tutela legtima, y la que
corresponde a los menores emancipados para casos judiciales.
La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona
residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legtimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se
caracteriza por ser supletoria de las anteriores.

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El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miembros por lo
que previamente deber pedirse una reunin, cada vez que se desee que el mismo
adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesite nombrar un tutor dativo este
rgano se reunir por orden del Juez o a pedido de los ponentes, del Ministerio
Pblico o de cualquier persona.
Verificada tal designacin, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los mismos
derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- est sujeto a las
decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o desratificacin. En
ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo ser ratificado
cada dos aos por el consejo familiar dentro del plazo de treinta das contados a
partir del vencimiento del periodo. La falta pronunciamiento de este rgano dentro
de dicho plazo equivale a su ratificacin.
Es decir, esta especie de tutela tiene lugar:
Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley
corresponda la tutela legtima;
Cuando el tutor testamentario est impedido temporalmente de ejercer su
cargo, y no hay ningn pariente de los designados.
La tutela para asuntos judiciales del menor de edad emancipado siempre ser dativa.
El tutor dativo ser designado por el menor si ha cumplido diecisis aos. El Juez
confirmar la designacin si no tiene justa causa para reprobarla. Si no se aprueba el

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nombramiento echo por el menor o si ste no ha cumplido diecisis aos an, el
nombramiento de tutor lo har el juez de entre las personas que figuren en la lista
formada cada ao por el Consejo Local de Tutelas, oyendo al Ministerio Pblico,
quien debe cuidar de que quede comprobada la honorabilidad de la persona elegida
para tutor, el juez nombrar tutor conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente
Tambin tiene lugar la tutela dativa para los asuntos judiciales del menor de edad
emancipado y para los menores de edad que no estn sujetos a patria potestad ni a
tutela testamentaria o legtima, cuando carecen de bienes, teniendo en este caso por
objeto que el menor reciba debida educacin. Este tutor debe ser nombrado a
peticin del Consejo Local de Tutelas, del Ministerio Pblico, del mismo menor, y
an de oficio por el juez.
4. TUTELA ESTATAL
Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de tutor
testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden
al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer
momento: atencin personal y seguridad patrimonial.
Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expsitos o nios que se
hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que una persona
caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las
autoridades para que se hagan cargo y estn a la espera de que personas de buen
corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.

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El artculo 510 expresa que los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los
particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores de los
respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares de menores.
De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situacin irregular, moral o
materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de la ley, se rige no
slo por el Cdigo Civil sino tambin por las disposiciones pertinentes al Cdigo de
Menores y de las leyes y reglamentos especiales.
En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil, el artculo 514 dispone que
mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela el juez, de oficio o a pedido
del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el
cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
5. TUTELA OFICIOSA
Llamada tambin irregular, es aqulla en la que no existe propiamente designacin
legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con
los requisitos exigidos)' slo movido por sentimientos de piedad o por designios
inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando
de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.
A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la persona que se
encarga de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor. Esta
responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio o a pedido
de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar que
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se regularice la tutela, pero si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso
asuma el cargo como tutor dativo.
XII.- TUTOR
Persona fsica o jurdica encargada de llevar a cabo las funciones propias de la tutela bajo la
vigilancia de los rganos judiciales. El tutor tiene derecho a exigir respeto y obediencia del
tutelado, a percibir una retribucin y a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos.
Tiene el deber de realizar un inventario, prestar depsito, representar al menor o
incapacitado, llevar su guarda y proteccin, administrar el patrimonio, e informar y rendir
cuentas a la autoridad judicial.
Pueden ser tutores todas las personas que se encuentran en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad previstas en
la ley. El tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita; corresponde al juez fijar su importe y el modo de percibirlo.
12.1. ESTA OBLIGADO EL TUTOR
12.1.1. Al inicio del cargo: Inventariar los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
das a contar del que hubiese tomado posesin del cargo, siendo prorrogable el
periodo por el juez si existiese causa para ello. Dicho inventario se har con citacin
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del ministerio fiscal y cuantas personas estime el juez conveniente. El tutor que no
incluya en el inventario los crditos que tenga contra el menor se entiende que los
renuncia. Los bienes de dinero, alhajas, objetos preciosos y, en general, los que a
juicio de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor sern depositados
en establecimiento al efecto.
12.1.2. Durante el ejercicio del cargo: A velar por el tutelado, proporcionarle alimentos,
educarle y procurarle una formacin integral, promover la recuperacin o
adquisicin de su capacidad y su mejor insercin social, e informar al juez
anualmente sobre la situacin del menor, con rendicin de cuentas. En todo caso,
ejercer el cargo con diligencia debida del buen padre de familia.
12.2. PROHIBICIONES AL TUTOR.
El tutor no puede:
Donar o renunciar cosas o derechos del tutelado.
Cobrar los crditos que le correspondan sin previa autorizacin del Tribunal.
Comprar los bienes del tutelado.
12.3. QUIENES NO PUEDEN SER TUTORES
Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o
total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial

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Los que hubieren sido legalmente destituidos de una tutela anterior por su mal
ejercicio.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela.
Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de
los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
Los concursados (personas que no tienen bienes suficientes para pagar a todos sus
acreedores) no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.
12.4. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES
12.4.1. REQUISITOS.-
En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos
sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para
aquel que es designado, con razn Duguit deca: "todo individuo tiene en la
sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no
puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo".
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Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba
reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos
son:
Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil.

Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad
y rectitud.
Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros
semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.
12.4.2. IMPEDIMENTOS.-
Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn impedidas
de asumir y ejercer el cargo. Estos impedimentos son:
Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de

edad.
Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso
de la inhabilidad mental o moral.
Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden ser
tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los del
menor.
EN ESE SENTIDO, EL ARTCULO 515 SEALA QUE NO PUEDEN SER

TUTORES:
Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por

escritura pblica ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de
edad.
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2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegos sordos y ciegos
mudos que no supieron expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin,
los malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos.
3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los

fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4) Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus

ascendientes, descendientes o cnyuge a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el

cual, tambin es justificable la prohibicin.
6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7) Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o

abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o
por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir

conocida.
10) Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11) Los que fueron removidos de otra tutela.
50
El Cdigo derogado, consign otros impedimentos como son el ejercicio de la
funcin pblica incompatible con la buena administracin de la tutela y el hecho de
ser mujer casada llamada al cargo a no ser que cuente con el asentimiento de su
marido. El Cdigo actual contrariamente, elimina ambos impedimentos por no ser la
primera una causal de excusa y la segunda no precisamente porque sea mujer sino
por ser casada y slo por existir oposicin del marido.
12.4.3. IMPUGNACIN.-
Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades mencionadas, el

llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Si no lo
hiciera del modo indicado, cualquier interesado y el Ministerio Pblico pueden
impugnar el nombramiento del tutor efectuado con infraccin del artculo 515.
Pero debe analizarse dos casos:
Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se tramita como si

fuera un juicio de menor cuanta (proceso abreviado), oyndose al Ministerio
Pblico antes de expedir sentencia.
Si la impugnacin ocurriera despus del discernimiento del cargo, deber

renunciar tutela o en su defecto, ser removido. En este caso, la demanda de
remocin se presentar ante el juez del domicilio del guardador, indicndose
en ella con precisin la causal que motiva conforme al Cdigo. Tambin se
sigue como un juicio de menor cuanta (abreviado), oyendo al Ministerio
Pblico antes de expedir sentencia.
12.4.4. EXCUSA.-
51
Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor. Entonces,
la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse
con las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la remocin porque entre
ellas existen diferencias bastante significativas.
Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asuncin del cargo, la
excusa permite exonerarse de la carga que la tutela implica y, la remocin, sanciona
y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y perjudicial. Los primeros, obligan
a la dejacin del cargo si ya se hubiese asumido y origina su remocin si
voluntariamente no se produce la dejacin; la segunda, lo faculta para no aceptar el
cargo; y, la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le
fuera confiada.
Ahora bien, siendo la tutela una manus pblico es evidente su carcter obligatorio,
pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente
previstos en la ley que autorizan excusarse por causas de:
Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.

Obstculos materiales para el ejercicio del cargo.
Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idnticas y similares.
La vinculacin del menor con el tutor extrao, existiendo pariente
consanguneo idneo.
El artculo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de
tutor.
Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo.
Los analfabetos.
Los que por enfermedad crnica pueden cumplidos deberes del cargo.
Los mayores de sesenta aos.
Los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades.
Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
52
Lo que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad.
Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
El Cdigo actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas,
las que versan sobre:
1. Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son

meramente enunciativas.
2. Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el

cargo, creemos que si es posible.
3. Si quien se excusa falsamente o sin causa legtima, se hace pasible de-alguna

sancin, estimamos que se hace indigno de suceder al testador.
4. Si iniciada las funciones podra invocarse las causales para apartarse del
cargo, lo cual suponemos que es factible.
Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposicin legal, el tutor en principio
debe proponerla dentro del plazo de quince das desde que tuvo noticias de su
nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo;
pero, no podr proponerla vencido dicho plazo. Esta frmula supera ampliamente la
del texto derogado (artculo 519).
XIII.- EJERCICIO
13.1. NOCIONES PREVIAS.-
53
Uno de los aspectos ms importantes y complicados que tiene la tutela es precisamente
su ejercicio, que debe estar rodeado de las mximas garantas v seguridades a fin de
evitar malos manejos que perjudicaran al menor. La ley, en este sentido, quiere que la
persona que tome a su cargo al menor, no slo se halle en ptimas condiciones para
que la ejerza con idoneidad, sino tambin para que le brinde las garantas necesarias y
cuide adecuadamente de su persona y de sus bienes.
El tutor al ejercer la tutela tiene que hacer las veces de padre o madre segn el caso,
por eso sta se asemeja a la patria potestad aun cuando se trata de dos instituciones
distintas y autnomas; pero, para que dicho ejercicio sea eficiente es indispensable
conocer el contenido de esta institucin, vale decir, los deberes y derechos de los
pupilos. as como los deberes y derechos del tutor (atribuciones).
13.2. DEBERES Y DERECHOS DEL MENOR.-

Se ha indicado que el contenido de la tutela es similar al de la patria potestad por la
sencilla razn de que aqulla se instituye en reemplazo de sta y no existen diferencias
significativas entre ambas figuras que la de ejercer la tutela bajo una ms cercana
vigilancia y control por parte del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar. Esta
distincin radica en que la patria potestad se sustenta en un vnculo natural anterior a
la ley, mientras que la tutela en un ttulo legal o principio de solidaridad familiar y
social.
No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el pupilo frente a su
tutor, sin embargo, como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad, por
interpretacin extensiva de la ley, tambin los pupilos estn obligados a obedecer,
respetar y honrar a su tutor. Solamente as podr ser posible el cabal cumplimiento de
los fines de esta figura tutelar, tanto en lo que concierne a la guarda de la persona del
menor cuanto a la administracin de sus bienes.
54
Con respecto a los derechos del menor tutelado debe advertirse tambin que son los
mismos que los del menor sujeto a patria potestad. Estos son: adquirir bienes a ttulo
gratuito, ejercer derechos estrictamente personales, contraer obligaciones o renunciar
derechos, ejercer una actividad ocupacional y ser consultado para actos importantes de
la administracin de su patrimonio, por cierto, dentro de los lmites establecidos por la
ley.
Adems, tiene derecho de recurrir al juez contra los actos del tutor si tiene catorce
aos de edad, para ser odo por la misma autoridad antes de conceder al tutor la
autorizacin para los actos sealados en los artculos 531 y 532, as corno de ser
igualmente odo y de pedir la remocin del tutor cuando medie causa legal.
El artculo 109 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incorpora una importante
modificacin, segn el cual, el adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos
de su tutor, as como pedir la remocin del mismo. Es adolescente, segn este cuerpo
legal, desde los 12 hasta cumplir los 18 aos de edad.
Por ltimo, se sobreentiende que el tutor o el juez, en los respectivos casos, escuchen o
no la participacin del menor, no se exoneran de responsabilidad.
13.3. ATRIBUCIONES DEL TUTOR.-

Este viene a llenar un vaco dejado por los padres, de ah que sus facultades y deberes
sean anlogos aun cuando no iguales al de aqullos, por eso, las atribuciones sealadas
en el artculo 423 son tambin las del tutor. Pero el Cdigo establece especficamente
dos clases de atribuciones:
Entre las atribuciones de orden personal se sealan las siguientes:
1. La de alimentar y educar al menor de acuerdo con la condicin del tutor.- Lo

cual significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos
55
aspectos que son esenciales para la vida del ser humano, inclusive se faculta al
tutor para demandar el pago de una pensin alimenticia cuando el menor carezca
de bienes y estos sean insuficientes. Estos deberes, sin duda, se rigen por las
disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de
familia.
2. La de proteger y defender al tutelado.- Puesto que el tutor debe de cuidar al

pupilo como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera
preciso y, por supuesto, bajo la vigilancia del consejo familiar.
3. La de representar al pupilo en todos los actos civiles.- Sobre la materia existe

una excepcin, en aquellos casos en que por disposicin de la ley, puede
realizarlos por si solos.
En lo que respecta a las atribuciones de orden patrimonial el rol del tutor consiste en:
1. Administrar los bienes del menor.- Esto es, de manera diligente y

responsable.
2. Representarlos en todos los actos de su vida jurdica.- Puesto que durante su

minora de edad el tutelado no puede ejercer ningn derecho relativo a su
patrimonio, consiguientemente, es el tutor quien debe desempear dichos
actos como representante del menor sujeto a tutela.
El artculo 108 del Cdigo de los Nios y Adolescentes virtualmente establece

algunas modificaciones con relacin a los deberes-derechos de los tutores, que son
los mismos que tienen los padres. Estos son:
a. Velar por el desarrollo integral del pupilo.
b. Proveer su sostenimiento y educacin.
56
c. Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y aptitudes.
d. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos.
e. Cuando su accin no bastare, podrn recurrir a la autoridad competente.
f. Tenerlos en su compaa recurriendo a la autoridad si fuere necesario para

recuperarlos.
g. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la

capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
h. Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su

educacin.
i. Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
Tratndose de productos, se estar a los dispuesto en el artculo 1004 del Cdigo Civil.
Por tratarse de un tema sumamente amplio la administracin ser tratada en el
siguiente tema.
13.4. ADMINISTRACIN DEL TUTOR.-

Por disposicin legal el tutor est obligado a administrar los bienes del menor con la
diligencia ordinaria requerida para lo que es indispensable estudiar: los actos previos a
la tutela, los actos durante su ejercicio y los actos al finalizar dicho ejercicio tutelar.
Con relacin a los actos previos a la tutela, el rgimen jurdico nacional exige cuatro
medidas concretas:
1. Inventariacin de los bienes del menor.- Que debe llevarse a cabo tan pronto
como sea posible con intervencin del menor si tuviera diecisis aos
cumplidos, pero hasta que no se practique dicha diligencia los bienes
quedarn en depsito. El Cdigo no trae una norma acerca de la ampliacin
57
del inventario, menos respecto a si ste debe ser simple o valorizado, lo que
exige se aclare a travs de una ejecutoria suprema.
2. Constitucin de una garanta.- Esta puede ser real o personal a fin de

asegurar la responsabilidad de la gestin del tutor-administrador, de tal
manera que slo cuando no sea posible constituir la garanta hipotecaria o
prendarla. le ser permitida la fianza personal; pero tratndose de tutor
legtimo, por excepcin, sta queda exonerada.
3. Discernimiento del cargo.- Consiste en una diligencia solemne por medio de

la cual el tutor queda investido de la potestad para el que ha sido designado,
lo que debe ser solicitado; caso contrario, el juez deber ordenarlo de oficio,
a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
4. Inscripcin en el registro pblico correspondiente del discernimiento del

cargo.- Se entiende que es con enumeracin de los inmuebles inventariados
y la relacin de las garantas prestadas. Tambin sern objeto de inscripcin
su remocin, acabamiento, cese y renuncia.
En cuanto respecta a los actos de/tutor durante el ejercicio de la tutela, estn sujetas
a tres clases de normas. Estas son:
1. Las que permiten al tutor actuar por s solo, como la obligacin de

administrar los bienes del menor, que a su vez comprende la de: conservar
los bienes (reparaciones ordinarias, depsito de los bienes, mantenimiento,
pago de tributos, etc.), concluir los arriendos por un plazo no mayor de tres
aos, iniciar las acciones de cobro, desahucio, aviso de despedida (desalojo),
rescisin y resolucin.
58
2. Las que obligan a solicitar autorizacin previa del juez, que son las
siguientes: retirar dineros o valores de los bancos, vender bienes del menor
fuera de subasta previa audiencia del Ministerio Pblico, arrendar los bienes
del menor por ms de tres aos.
3. Las que requieren la autorizacin del juez y del consejo de familia para.
realizar actos de enajenacin o gravamen concedidos por razones de
necesidad o utilidad, exceptundose los frutos y; ejecutar otros actos como
hacer gastos extraordinarios en los predios, pagar las deudas del menor a no
ser que se trate de pequea cuanta, permitir al menor dedicarse a una
actividad ocupacional, celebrar contratos de locacin de servicios; celebrar
contratos de seguro de vida o renta vitalicia a ttulo oneroso y para todo acto
en el que tenga inters el cnyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o
alguno de sus socios. Se advierte que en todos estos actos, cuando el menor
tenga ms de diecisis aos, si fuera posible, el juez debe orlo antes de
prestar su autorizacin.
4. Las que prohben al tutor la prctica de ciertos actos de modo absoluto, tales
corno: comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, adquirir
cualquier derecho o accin contra el menor, disponer de los bienes del menor
a ttulo gratuito, celebrar convenio antes de que no estn aprobadas las
cuentas.
Otros actos no permitidos como liquidar la empresa que forma parte del patrimonio
del menor, pagar deudas cuantiosas, renunciar herencias, legados o donaciones,
aceptar stas gravadas con cargas significativas, convenir en la demanda, transigir el
pleito en condiciones desfavorables, etc.
Por ltimo, respecto a los actos del tutor al finalizar la tutela, tiene las siguientes
obligaciones:
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1. Rendir cuentas de su administracin y entregar los bienes del menor y,
2. Responder por los daos ocasionados al menor durante .su ejercicio.
Pero, como la administracin de los bienes del menor demandan dedicacin, tiempo y
responsabilidad, es un acto que debe ser retribuido, constituyendo un derecho del tutor, que
ser tratado igualmente.
La rendicin de cuentas es una obligacin visceral del tutor que tiene por objeto ajustar
ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial del menor detallando los
resultados de la gestin efectuada, que puede ser de dos clases:
1. Peridicas, si se rinden durante el ejercicio del cargo, de tal modo que al inicio de la
tutela, la cuenta peridica deber ser anual, pero una vez rendida la primera, el juez
puede autorizar que las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, sita
entidad del patrimonio y de su administracin lo justificasen.
Definitivo o final, al cese del tutor en el cargo, que se rige por las normas procesales
en concordancia con los dispuesto por los artculos 546, 1628, 547, 430 y 431.
2. Expresa, Cornejo Chvez, que ambas cuentas se presentan, debaten y resuelven con
intervencin del consejo de familia y, de ser posible, del mismo menor, cuando
tenga ms de catorce aos cumplidos y de ninguna manera puede ser excusado
excepto en el caso del tutor legtimo, que slo est obligado a la cuenta final
inexclusivamente y, a las peridicas, slo cuando as lo decida el juez a pedido del
consejo de familia.
La modificacin que introduce el artculo 542 del Decreto Legislativo N 768 es respecto a
la forma de la rendicin de cuentas. La rendicin a solicitud del tutor o del consejo de
60
familia, se presenta en ejecucin de sentencia del proceso abreviado. La presentacin en
audiencia que el Juez sealar al efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce
aos, se hace por escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo
otros medios probatorios. En la audiencia, el tutor proporcionar las explicaciones que le
sean solicitadas.
La demanda de desaprobacin se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de
sesenta das despus de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento.
Puede presentarse, en relacin con los saldos, los siguientes casos:
1. Que el saldo anual sea en favor del menor, en cuyo supuesto son aplicables los
artculos 451 y 453.
2. Que el saldo sea en contra del tutor, en cuya situacin. producir intereses
legales desde un mes despus de la terminacin de la tutela.
Ahora bien, las acciones que recprocamente asisten a os tutores y a pupilo por razn del
ejercicio de la tutela se extingue a los tres aos de aprobada la cuenta final; sin embargo,
esta medida no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo que resulte de dicha
cuenta, la que prescribe dentro del plazo sealado para la accin personal (artculo 432).
La retribucin del tutor viene a ser un derecho que fijar el juez teniendo en cuenta: a) La
importancia de los bienes del menor. b) El trabajo que ha demandado su administracin en
cada periodo, Esta retribucin nunca exceder del ocho por ciento de las rentas o productos
lquidos consumidos, ni del diez por ciento de los capitalizados.
La responsabilidad del tutor viene a ser otra de las obligaciones, que consiste en responder
los daos ocasionados al menor por haber obrado sin la diligencia ordinaria requerida ni
haber observado las formalidades establecidas por la ley, Tambin la responsabilidad del
tutor es por los hechos ilcitos causados a terceros por los menores.
61
XIV.- TERMINACIN
14.1. EN RELACIN CON EL MENOR.-

La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o
situacin del menor, lo que acontece cuando esta institucin ya no es necesaria para
el tutelado. Tambin, por causas imputables al tutor y que ordinariamente producen
sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
En ese sentido el artculo 549 expresa que la tutela se acaba por las siguientes
razones:
1. Muerte del menor.- Esto es, que este hecho pone fin a la personalidad, de tal
modo que acaecido el deceso, el tutor, tiene la obligacin de rendir cuentas a los
herederos del menor.
2. Cesacin de la incapacidad del pupilo. - Lo que ocurre en los siguientes casos:

por llegar el menor a los dieciocho aos de edad, por haber contrado
matrimonio el menor o haber obtenido ttulo oficial que lo autorice para ejercer
una profesin u oficio y, por tener la mujer menor de edad un hijo
extramatrimonial bajo su patria potestad.
3. Reingreso del pupilo a la patria potestad.- Lo que ocurre en dos situaciones: por
cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 y por
ingresar el menor bajo la patria potestad. En ambos casos se trata de un
reingreso a la patria potestad.
14.2. EN RELACIN CON EL TUTOR.-
62
La tutela termina tambin por causas imputables al tutor, que tiene carcter de
sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez.
Por disposicin del artculo 550 el cargo de tutor cesa por las causas siguientes:
1. Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces
estn en la obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta que se
designe un nuevo tutor.
2. Aceptacin de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor est ejerciendo el
cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos legales que no
existan al iniciarse el cargo, alguno de los cuales, se hallan taxativados en el
artculo 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerci el cargo durante seis altos,
decide apartarse de la tutela.
3. Declaracin de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente

duplicidad entre el inciso 7 del articulo 515 y el inciso 3 del artculo 550, lo
que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la
cesacin del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad, producen ese
efecto slo cuando la renuncia es aceptada.
4. No ratificacin del tutor.- Por regla general ste no est sujeto a ratificacin,
pero si lo est el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo de
familia cada dos aos y dentro del plazo de treinta das a partir del vencimiento
del perodo. La falta de pronunciamiento por parte del consejo dentro del plazo
indicado implica ratificacin automtica.
5. Remocin del tutor.- Que viene a ser la destitucin del cargo cuando se produce
el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir
ejercindolas. La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que ha
63
cumplido catorce aos de edad, los parientes del mismo y el Ministerio Pblico.
Cualquier persona slo puede hacerlo por causas legales y el juez si tiene
conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor.
El procedimiento de la remocin de la tutora tiene tres formas, las mismas son:
1. Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, ser ste el

organismo que acuerde su remocin.
2. Si se trata de otra clase de tutor, deber seguirse el procedimiento sealado en el

artculo 1055 del C. de P. C.
3. Si se trata de tutor oficioso o estatal, creemos que si puede serio, despus de

establecer su responsabilidad en el primer supuesto, mas no en el segundo, para
lo que existe otro tipo de control contemplado en el Cdigo de Menores y las
normas administrativas.
XV.- CUESTIONES PROCESALES
15.1. ACCIONES DE INVALIDACIN.-

Los actos que el tutor realiza en nombre de su pupilo observando las formalidades
prescritas por la ley son tan vlidas como si hubieren sido hechas por el tutelado si
fuera capaz, por consiguiente, no puede de mandarse su nulidad; pero los actos
ejecutados por el menor sin observar dichas formalidades, son nulos.
La accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las
formalidades legales, prescribe a los dos aos conforme lo dispone el artculo 537,
aclarando que este plazo se cuenta a partir del da en que ces la incapacidad.
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15.2. ACCIONES RECPROCAS DE PAGO.-
De la cuenta final puede resultar un saldo a favor, o a cargo del ex-tutor. Las
acciones que recprocamente asistan al tutor o pupilo por razn del ejercicio de la
tutela se extingue a los tres aos de aprobada la cuenta final, pero esta disposicin
no es aplicable a la accin relativa al saldo que resulte de dicha cuenta, la cual
prescribe dentro del plazo sealado para la accin personal, vale decir, a los diez
aos.
Existe una notoria contradiccin entre la disposicin 432 y 537 respecto a la

prescripcin de tres aos despus de aprobada la cuenta final y de dos aos a partir
del da en que ces la incapacidad, que no deber tomarse en cuenta.
En ese sentido y respecto a otras acciones, se explicita manifestando que "Toda otra
accin, segn precepta el artculo 561, prescribe a los tres aos (contados desde
que se aprob la cuenta final). En otras palabras: todas las acciones que competan al
ex-pupilo contra el ex-tutor y viceversa prescriben a los tres aos de aprobada la
cuenta final; excepto la de nulidad de actos irregulares -que prescriben a los dos
aos de cesada la incapacidad y la accin de cobro del saldo de la cuenta final que
prescribe a los diez aos.
15.3. ACCIN DE INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.-

El tutor adems es responsable de todos los daos Ocasionados al menor por no
haber nombrado con la diligencia necesaria requerida y que normalmente consistir
en la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados.
Adems, el articulo 562 expresa, que se puede intentar una accin de

responsabilidad subsidiaria en contra del juez., la que prescribe a los seis meses
contados desde el da en que se hubiera podido interponer.
65
Estamos de acuerdo plenamente con Raquel Guerra Tbara cuando dice "nos parece
muy corto el tiempo dentro del cual se pueda accionar persiguiendo la accin
mencionada, lo que debe modificarse estableciendo el plazo de dos aos.
15.4. NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL.-

El nuevo Cdigo Procesal Civil instituye algunos trmites relacionados con la
tutela. Estos son:
1. Tutela legal de hijos extramatrimoniales.- Por mandato de la Sexta

Disposicin final del Decreto Legislativo 768, concordante con el artculo
507 del Cdigo Civil, se tramita como proceso no contencioso.
2. Retribucin del tutor.- De conformidad con la Cuarta Disposicin Final del

Decreto Legislativo 768, concordante con el artculo 539 del Cdigo Civil,
se tramita como proceso sumarsimo.
3. Rendicin de cuentas. - Por disposicin del artculo 542, modificado por el

Decreto Legislativo precedentemente mencionado la rendicin, a solicitud
del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecucin de sentencia del
proceso abreviado.
4. Desaprobacin de cuentas.- La demanda de desaprobacin -reza el artculo

542- del Cdigo civil, modificado por el Decreto Legislativo 768, se
formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta das
despus de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de
conocimiento.
5. Cdigo de los Nios y Adolescentes.- Por ltimo, debe indicarse la

modificacin que se establece por disposicin del artculo 113 del Decreto
Ley No. 26102 en el sentido de que la tutela y la guarda se tramitaran en lo
66
que corresponda, conforme a las normas del proceso nico contemplado en
el numeral 188 y siguientes del mismo cuerpo legal.
XVI.- EXTINCION DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO
La tutela, se extingua por causas referentes al pupilo y al tutor.
Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:
El arribo del pupilo a la pubertad.
La muerte del pupilo.
La capitis deminutio del pupilo, mxima, media y mnima.
La llegada del trmino o de la condicin resolutoria.
Entre las causas de extincin de la tutela, relacionadas con el tutor,
encontramos:
La muerte del tutor.
La capitis deminutio mxima y media.
La remocin del tutor.
La renuncia del tutor.
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Excusas tales como, l haber cumplido 70 aos, pobreza del tutor o posesin
de un nmero de hijos superior a tres.
16.1. ACCIONES DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO
A fin de proteger y amparar an ms al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela;
se entenda por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido
cuando el derecho haba sido lesionado.
Especficamente, esas acciones fueron:
16.1.1. La acusatio suspecti tutoris.
Se proceda contra el tutor, durante la tutela, cuando se le consideraba culpable de
fraude o de una falta grave. A travs de esta accin se requera la remocin del tutor
incurso en tales actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumpla
con los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz. Esta accin, se
caracterizaba por ser de tipo popular, en el sentido de que poda ser ejercitada por
cualquier tercero.
16.1.2. La actio rationibus distrahendis.
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Esta accin, se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere sustrado fraudulentamente
bienes del pupilo. Era transmisible a los herederos y el tutor era sancionado,
obligndosele a pagar el doble del valor de la cosa sustrada.
16.1.3. La actio tutela directa.
Mediante esta accin, se obligaba al tutor a rendir cuentas. Su finalidad era la de
proteger an ms al pupilo.
16.1.4. La actio tutela contraria.
Esta accin era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la finalidad, por una parte,
de reclamar a ste los gastos realizados y, por la otra, para liberarse de las
obligaciones contradas en inters del pupilo. Era considerada una accin de buena
fe y de amplia interpretacin por el magistrado.
16.2. LA TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
La mujer sui iuris al llegar a la edad de la pubertad, es decir a los doce aos, no se
liberaba de la tutela, puesto que sala de la tutela de los impberes sui iuris para caer
en la tutela perpetua de sus agnados. La justificacin de esta tutela se ha querido ver
en la ligereza del nimo o espritu femenino, su ignorancia de las cosas del foro, y en
su inexperiencia para los negocios.
El jurisconsulto Gayo anota que tales razones son especiosas y que el objeto de esta
tutela es controlar el patrimonio de la mujer por parte de sus parientes agnaticios, por
69
esta razn la mujer no poda actuando por si sola, llevar a cabo ningn acto que
pusiera en peligro los intereses econmicos de su grupo familiar, tales como enajenar
cosas mancipi, hacer testamento, recibir o aceptar una herencia, asumir obligaciones,
constituir la dote y manumitir esclavos.
Con la disolucin de la familia agnaticia, con la relativa emancipacin de la mujer
romana la desvalorizacin de las res mancipi, la tutela de las mujeres pierde casi
inercia, su importancia anterior, quedando reducida, como otras instituciones del
antiguo derecho civil a algo que no-tenia contenido ni valor en las prcticas. Vasta
pensar que la mujer poda recurrir al magistrado para que este obligase al tutor a dar su
autoritas.
En la tutela testamentaria a la mujer se le permita la optio tutoris o sea elegir un tutor,
que siempre era naturalmente persona amiga y por dems complaciente.
Tambin mediante el mecanismo de la venta ficticia, hecha fiduciae causae la mujer
obtena un tutor fiduciario de su confianza.
En los tiempos de Augusto, por las leyes Julia y Pappia Popea se cre el ius liberorum
que permita a las mujeres ingenuas madres de tres hijos o libertas madres de cuatro,
desvinculares as para siempre de la tutela. Esta institucin desaparece en la poca del
Emperador Claudio.
70
CAPITULO II
TUTELA EN EL PER
1.- LA TUTELA EN EL PERU DEL PRESENTE:
Como sabemos histricamente la institucin de la tutela se encontraba en el Derecho
Romano inicialmente se estableca que la tutela solo poda ser ejercida por el varn,
71
dado el significado y trascendencia del cargo, en contraposicin con la visin de
debilidad y flaqueza que se tena del sexo femenino.
En general la tutela nace en atencin a los alcances de la patria potestad como figura
supletoria de sta, posibilitndose el nombramiento de una persona llamada tutor, para que
en reemplazo de los padres asuma el cuidado de la persona y bienes, adems de la
representacin en todos los actos de la vida civil, de los hijos menores de edad que no se
encuentran sujetos a la patria potestad4
Haciendo un breve comentario sobre el prrafo anterior puedo decir que la tutela es una
institucin que trae consigo mucha responsabilidades para el tutor porque es quien va a
reemplazar a los padres tanto en su cuidado personal labor muy sacrificada y que solo
puede ser ejercida por una persona que le tenga un verdadero cario de padre; en
cuanto al cuidado de sus bienes pienso que si esa persona le tiene verdadero amor
paternal, entonces tambin cuidar de los bienes de su pupilo con cautela y respeto
que implica tal responsabilidad.
MAX ARIAS- SCHREIBER PEZET
Quien concluye la introduccin de su exgesis del cdigo civil peruano de 1984,
afirmando que el libro III, Derecho de Familia, es avanzado y pone en manifiesto la
filosofa humanista y social de este cuerpo de leyes.
4
Maria Isabel Sckolich Alva, Cdigo Civil comentado por los 100 mejores juristas, Gaceta Jurdica. Pg. 342
72
Muy acertada la apreciacin de Mx. Arias, por cuanto es importante la adopcin de esta
filosofa por cuanto a lo humano y social que es considerado la institucin de la tutela,
por cuanto se trata del cuidado de personas por personas dentro de la sociedad .
4.- DEBERES DEL TUTOR:
Entre los derechos y deberes del tutor tenemos que nuestro cdigo civil dispone en el
artculo 526 , es el deber de alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de
ste y proteger y defender su persona, que estos deberes se rigen por las disposiciones
relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia y que el tutor
demandar el pago de una pensin alimenticia cuando el menor carezca de bienes o stos
no sean suficiente.
PLCIDO VILCACHAGUA
Considero pertinente acotar que el discernimiento es la diligencia judicial en la que se
inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo ste declarar que cumple con las
condiciones legales para ejercerlo; prometiendo que guardar fielmente la persona y
bienes del menor, as como manifestar si es su acreedor y el monto del crdito, bajo
sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor.5
MALLQUI REYNOSO Y MOMETHIANO ZUMAETA

5
Plcido Vilcachagua Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pg.362. Gaceta
Jurdica.
73
El tutor desempea un cargo obligatorio, es decir que no puede renunciar si no existe
excusa legal al mismo. En tal sentido opina Duguit : Todo individuo tiene en la sociedad
una cierta funcin que cumplir , una cierta tarea que ejecutar, por tanto no puede rehusar
el cargo de tutor, tiene que aceptarlo.6
Dando un pequeo aporte a lo indicado en el prrafo anterior no estoy de acuerdo, puesto
que a nadie se le puede obligar a realizar un acto que no se encuentra convencido de
poder realizarlo, puesto que obligarlo significara que no lo ejerciera con verdadera
voluntad y por lo tanto no le pondr empeo y en pocas palabras lo hara todo mal, y en
este caso creo que por inters superior al nio sera conveniente que recaiga en otra
persona que lo acepte voluntariamente.
5.-ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARCTER NO PATRIMONIAL:
CORNEJO
Es contenido de la tutela, de manera anloga a la patria potestad, una serie de poderes
inherentes a las personas (cuidado, mantenimiento, educacin) y a los bines del menor
(representacin legal y administracin). Comporta, adems, deberes del menor respeto del
tutor, como el deber de respeto y obediencia al tutor, conforme a lo estipulado por el
artculo 24, literal, de la Ley No.27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes. Aun cuando
el cdigo civil no la contemplaba para el caso del pupilo, dicha obediencia se explicaba en
6
Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166
74
general, como la obediencia al progenitor, establecida para los hijos en el artculo 545 de
este Cdigo.7
Los que nos dice nuestro compatriota en el prrafo que ancedede, es muy importante
puesto que el Cdigo Civil en materia de tutela no se refiere a ese deber que tienen los
nios de obedecer y respetar a sus tutores, pienso que debe aplicarse un artculo en el
mencionado cdigo para establecerlo de manera expresa dicho deber del pupilo.
6.-ATRIBUCIONES DE CARCTER PATRIMONIAL:
BARBERO
Se presenta entonces el problema de diferenciar aquellos actos que puedan considerarse de
simple administracin o administracin ordinaria, de los que exceden de dicha
administracin o son de administracin extraordinaria. Hay coincidencia en sealar que la
distincin tendra ms un sustrato de orden econmico patrimonial o jurdico.
Se dice que son actos de administracin ordinaria los dirigidos al goce, a la conservacin,
o a lo ms, al mejoramiento y renta de los bienes, sin comprometer su naturaleza de
bienes de capital. Los otros actos, en cuanto van ms all de la finalidad conservativa,
comportan una modificacin del valor capital del mismo patrimonio o pueden quebrantarlo
son actos de administracin extraordinarios. Dentro de estos algunos destacan los actos
de disposicin que implican despojarse de algn elemento patrimonial8

7
Cornejo, Tomo II, p.385
8
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II , p 128.
75
Puesto que es muy importante que se especifique cuales son los actos que pueda
disponer en cuanto a la administracin de los bienes de sus pupilos, puesto que si no se
especifican podran devenir malos entendidos que perjudicaran al pupilo que es un
nio que necesita que se le protejan sus bienes de manera total para poder gozarlas
en un futuro muy prximo, o cuando tengan la mayora de edad.
CORNEJO
Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta. Tampoco se precisa que
podemos entender por pequea cuanta, en cuyo caso la autorizacin judicial sera para
los casos de mayor cuanta y, por tanto, de administracin extraordinaria. La
determinacin, reentiende, queda librada al buen criterio del tutor, de la opinin del
consejo de familia, del menor y, en su caso, a la decisin del juez
Dando un breve comentario a lo indicado por Cornejo, puedo decir que estoy
completamente de acuerdo con l puesto que por el bienestar del nio y sobre todo por el
cuidado de sus bienes deben de de especificarse hasta cual monto pueden pagar las
deudas de sus pupilos sin la venia del juez
76
CAPITULO III
LEYES QUE AMPARAN

LA TUTELA PERUANA
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO
CAPTULO PRIMERO TUTELA
NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
77
Al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor que cuide de su persona y
bienes.
COMENTARIO
Alex Plcido Vilcachagua
El Cdigo Civil regula un sistema de amparo para nios y adolescentes por el cual se
encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son
parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la
patria potestad constituye la figura bsica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura
supletoria de la tutela.
Se comprueba la integracin de ambas figuras en una sola institucin protectora: todas
procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos
medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no
aparezcan modificadas especficamente por disposiciones propias de aquella figura.
Las facultades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja;
ordinariamente asumen a la vez la condicin de derechos y deberes: al atribuirles estas
potestades a los padres, la ley les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo
tiempo su cumplimiento como una obligacin. En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a
llenar el vaco dejado por el padre. De ah que sus atributos y sus deberes sean anlogos
pero no iguales, porque la relacin paternofilial surge de la sangre, mientras que la que
78
existe entre tutor y pupilo es una creacin humana, un remedo imperfecto de la naturaleza.
Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores
son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo
de familia.
En general, el rgimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal,
establece los derechosdeberes de asistencia y educacin, de correccin y vigilancia, de
tenencia y representacin. En el mbito patrimonial, seala el derechodeber de
administracin de los bienes de los menores y, nicamente en el caso de los padres,
prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.
De otra parte, se confa al consejo de familia el velar por la persona e intereses de los
menores que no tengan padre ni madre; correspondindole, adems, supervisar al tutor en
el ejercicio del cargo.
Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Cdigo Civil, la
Convencin sobre los Derechos del Nio postula un sistema de proteccin y asistencia en
favor de los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
inters exija que no permanezcan en ese medio.
As, en su artculo 20 se dispone que "los nios temporal o permanentemente privados de
su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados
partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para
79
sus nios", como son la colocacin en hogares de guarda, la kafala del Derecho islmico, la
adopcin, o de ser necesaria la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de
menores.
De acuerdo con esa propuesta, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, reconociendo el
derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de que se carezca de familia
natural (artculo 8), regula las instituciones de la colocacin familiar por la cual un nio o
adolescente es acogido por una persona, familia o institucin que se har responsable de l
en forma provisional (artculo 104); Y de la adopcin, por la que se establece de manera
irrevocable la relacin paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza y en la
que la colocacin familiar se aplica como medida de aclimatamiento. De otra parte y
como medida de proteccin al nio o adolescente en estado de abandono, contempla su
incorporacin en establecimientos de proteccin especial.
Se debe precisar que con la abrogacin del Decreto Ley N 26102, se derog la institucin
de la guarda, que fuera establecida en favor de los nios o adolescentes en estado de
abandono por la que una persona o personas se hacan responsables de ellos, La guarda era
una institucin de carcter transitorio para la proteccin del nio o adolescente en estado de
abandono, por la que mediante una resolucin judicial una persona o personas se hacan
responsables de ejercer sobre l las funciones de la tutela. En tal sentido, el guardador tena
los mismos deberes y derechos que los estipulados en la legislacin vigente para los padres;
los que ejerca bajo la supervisin peridica del juez de familia.
80
Tngase presente que mediante la colocacin familiar un nio o adolescente es acogido por
una persona, familia o institucin que se har responsable de l en forma provisional. En el
proceso de adopcin, la colocacin familiar se aplica como medida de aclimatamiento y de
proteccin al nio o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad
fsica o mental.
La colocacin familiar puede ser dispuesta por la instancia administrativa o como medida
de proteccin por resolucin judicial, pudiendo ser remunerada o gratuita. En instancia
administrativa, corresponde al Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo
Humano o a las instituciones autorizadas por ste, decidir la colocacin de un nio o
adolescente. Para este efecto, debern considerar el grado de parentesco y,
necesariamente, la relacin de afectividad con la persona, la familia o institucin que
asumir su cuidado, as como ubicarlo preferentemente en su entorno local.
En instancia judicial, corresponde al juez de familia decidir la colocacin de un nio o
adolescente como medida de proteccin adoptada dentro del proceso de declaracin de
abandono; Pudiendo ser establecida, durante la investigacin tutelar, como medida
provisional. Ejerciendo las funciones de la tutela de manera provisoria.
FACULTAD PARA EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR
Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pblica:
1. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su patria potestad.
81
2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima.
3. Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si ste careciera de tutor
nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo y la cuanta de la herencia o del
legado bastare para los alimentos del menor.
COMENTARIO
Mara Isabel Svkolich Alva
El origen de la patria potestad se halla en el Derecho Romano cuando se reconocan al pater
familias derechos absolutos y perpetuos sobre los hijos, de tal forma que poda disponer de
sus bienes e incluso decidir entre la vida o condenarlos a muerte.
Sin embargo, con la evolucin del hombre se entendi que la patria potestad era conferida
por la naturaleza a los padres, en atencin a la necesidad de confiar a determinadas
personas el cuidado de quienes se encontraban incapacitados de valerse por s mismos.
La patria potestad identificada como autoridad parental, deberes y derechos paternofiliales,
autoridad de los padres, etc., es una institucin jurdica del Derecho de Familia que nace
como consecuencia de la filiacin y que por ende se encuentra dotada por el ordenamiento
jurdico de un conjunto de deberes y derechos.
Al respecto el artculo 418 del Cdigo Civil seala que por la patria potestad los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores,

82
correspondiendo tanto al padre como a la madre durante el matrimonio o al padre o a la
madre que ha efectuado el reconocimiento en caso de tratarse de hijos extramatrimoniales
(artculos 419 y 421 del C.C.).
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 74 regula los deberes y derechos de
los padres que ejercen la patria potestad, entre ellos, el deber de velar por el desarrollo
integral de los hijos, proveer su sostenimiento y educacin,representarlos en los actos de
la vida civil mientras no adquieran capacidad de ejercicio y responsabilidad civil, as como
administrar y usufructuar sus bienes.
Es justamente en atencin a los alcances del ejercicio de la patria potestad que surge la
tutela como figura supletoria de sta, posibilitndose el nombramiento de una persona
llamada "tutor", para que en reemplazo de los padres asuma el cuidado de la persona y
bienes, adems de la representacin en todos los actos de la vida civil, de los hijos menores
de edad que no se encuentran sujetos a la patria potestad.
Cabe sealar que inicialmente en el Derecho Romano se consideraba que la tutela solo
poda ser ejercida por el varn, dada la significancia y trascendencia del cargo, en
contraposicin con la visin de debilidad y flaqueza que se tena del sexo femenino.
La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean matrimoniales o
extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biolgico existe
la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos.
83
El inciso primero de la norma en comentario se refiere especficamente al padre o la
madre sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de muerte del otro, el ejercicio de
la patria potestad corresponder ntegramente al primero y en consecuencia ser'!' ste quien
se encuentre facultado para efectuar la designacin al gozar de un derecho preferente.
Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor suprstite debe
encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as como del ejercicio pleno de la
patria potestad, por cuanto de mediar suspensin o prdida de aquella (de conformidad a las
causal es previstas en los artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), no
cabe posibilidad de designacin alguna.
La forma de designacin de tutor queda a eleccin del progenitor, sea sta por va
testamentaria (cualquiera de las formas que reconoce el ordenamiento civil) o por escritura
pblica.
Como sabemos, el testamento constituye la manifestacin de voluntad de una persona
capaz por la cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar
o patrimonial para despus de la muerte, y que se encuentra sujeto a las limitaciones y
formalidades establecidas por ley.
La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas las disposiciones
de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas; por
lo cual el nombramiento de tutor mediante testamento, ordinario o especial, resulta
procedente.
84
Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pblica deben redactarse con las
formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se declara su nulidad, carecer de
validez la designacin de tutor, quedando sta tan solo como un referente de la voluntad del
padre o de la madre.
El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que
ejerce la tutela legtima de los nietos. Como sabemos, tutela legtima es la que
corresponde a los parientes consanguneos, que nuestra legislacin limita a la lnea recta
ascendente y que se efectivizar en caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por
testamento o por escritura pblica, ste no hubiese aceptado la designacin o hubiese
cesado en el cargo.
En consecuencia, la atribucin de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace del
ejercicio de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al
igual que en el caso del padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del
nio, nia o adolescente sujeto a tutela.
Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero o
legatario a aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legtimo.
Evidentemente el propsito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado
cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la administracin del bien o
bienes que forman parte d~1 acto de liberalidad del testador; no obstante la atribucin
conferida al testador tiene como lmite la existencia de padres que ejercen la patria
85
potestad, dado su derecho preferente, la designacin de tutor efectuada por stos o la
reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legtimos.
PLURALIDAD DE TUTORES
Si fueren nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica, el cargo ser
desempeado en el orden del nombramiento, salvo disposicin contraria. En este ltimo
caso, si el instituyen te no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la
tutela, sta ser mancomunada.
COMENTARIO
Mara Isabel Sokolich Alva
El Cdigo Civil peruano regula en su artculo 503 la facultad del padre de nombrar tutor
mediante testamento o escritura pblica; sin embargo, si bien del anlisis de la norma se
desprendera que se alude al nombramiento de un solo tutor, lo cierto es que no existe
prohibicin alguna para el nombramiento de un nmero mayor.
El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los intereses del
tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los tutores, ms an cuando
de la administracin de bienes se trata; otros consideran que el ejercicio nico del cargo del
tutor significa otorgar un poder omnmodo a una sola persona, lo cual resulta ms riesgoso
para el tutelado.
86
Al respecto, no existe uniformidad en la legislacin comparada as:
El Cdigo Civil de Puerto Rico seala en su artculo 169 que "la tutela se ejercer por un
solo tutor".
El Cdigo Civil argentino en su artculo 386 seala que "la tutela debe servirse por una sola
persona, estando prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores que funcionen como
tutores conjuntos y si lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los
nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte,
incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos".
MEDIDAS CAUTELARES
Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del
Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de
la persona y la seguridad de los bienes del menor.
COMENTARIO
Mara Teresa Cornejo Pava
En el artculo 514 el Cdigo Civil vigente precepta que mientras no se nombre tutor o no
se discierna la tutela de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, el juez dictar todas las
providencias necesarias para el cuidado de la persona y de la seguridad de los bienes del
menor.
87
Cabe preguntarse cules seran las situaciones en que pudieran resultar necesarias dichas
providencias. En trminos genricos, puede hacerse mencin de dos hechos significativos
o, diremos mejor, de la ausencia u omisin de dos hechos, los que a su vez pueden
traducirse en una multiplicidad de situaciones. En efecto, las providencias a que alude la
norma en comentario resultarn particularmente necesarias durante el o los perodos en que
se encuentren pendientes o el nombramiento de tutor o el discernimiento del cargo por el
tutor nombrado.
La primera situacin se da cuando, no habiendo tutor testamentario o escriturario ni
legtimo, el consejo de familia deba reunirse para proceder al nombramiento de tutor dativo
por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier
persona, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 508 del Cdigo sustantivo.
La segunda situacin se refiere al discernimiento del cargo de tutor, cuya peticin
constituye obligacin de este ltimo y que debe ser ordenado por el juez, de oficio o a
pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona si aquel no lo
solicita, tal como establece el artculo 512 del mismo cuerpo de leyes.
Si bien la disposicin del artculo 514 establece los hechos que por su ausencia u omisin
determinarn la necesidad de adoptar "las providencias necesarias",a que ella alude, la
frmula empleada por el legislador en el dispositivo en comentario deja sin resolver dos
aspectos esenciales: (a) cules podrn ser, en trminos genricos, dichas "providencias
necesarias" o, en todo caso, cul es su naturaleza; (b) Quines las adoptarn y
ejecutarn en tanto se produzcan los actos pendientes a que se contrae tal norma.
88
De otro lado, resulta interesante sealar que no obstante su naturaleza de requisito previo
para el ejercicio de la tutela la propia normatividad civil permite tal ejercicio aun cuando no
se haya cumplido con el discernimiento del cargo.
En efecto, el artculo 513 dispone que el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no
invalida los actos anteriores del tutor. Ello pone en evidencia la posibilidad de que se d
inicio al ejercicio de la tutela sin haber cumplido con tal requisito previo.
Consecuentemente, podra decirse que si el tutor ha iniciado el ejercicio de la tutela, no
obstante no haber discernido an el cargo, no sera ya necesario que el juez dicte las
providencias para el cuidado de la persona y de la seguridad de los bienes del menor a que
se contrae el artculo 514, toda vez que ya existe una persona encargada de dicho cuidado.
Sin embargo, ello no es as. Consideramos que tales providencias deben dictarse por el juez
aun cuando el tutor nombrado est ya ejerciendo el cargo toda vez que, al no haber
cumplido con discernirlo, no ha prometido que guardar fielmente la persona y bienes del
menor, ni ha declarado si es su acreedor y el monto de su crdito o si es su deudor o fiador
del deudor.
En conclusin, la medida dispuesta por el artculo en comentario deber ejecutarse por el
juez cuando: (a) no haya tutor nombrado; (b) el tutor nombrado no haya discernido el
cargo, aun cuando est ya ejerciendo la tutela.
PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES

89
No pueden ser tutores:
1. Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica,
ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora.
2. Los sujetos a curatela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni los fiadores de
los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge,
inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido
nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7. Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de
personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos contra el
patrimonio o contra las buenas costumbres.
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.
10.Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11.Los que fueron removidos de otra tutela.
COMENTARIO
Mara Teresa Cornejo Pava

90
Es pertinente considerar que no todas las personas estn en aptitud de asumir la
responsabilidad que implican la tutela y su ejercicio. Es preciso que la persona a quien la
ley seale o reconozca como tutor rena determinadas condiciones sin las cuales la
persona y los bienes del menor, sea ste nio o adolescente, quedaran expuestos a toda
clase de peligros. Por ello, el artculo 515 establece taxativamente las personas que no
pueden ser tutores:
a) Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica,
ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora de edad.
Ahora bien, como quiera que el inciso se refiere al menor de edad, debe entenderse que tal
nombramiento puede recaer en un nio o en un adolescente.
El inciso 1 determina que, en tanto los tutores nombrados sean menores de edad, la tutela
deber ser ejercida por un tutor legtimo o, a falta de ste, por un tutor dativo. La mayora
de edad del tutor menor nombrado en testamento o por escritura pblica pone fin a la tutela
que, durante su minoridad, ha ejercido dicho tutor legtimo o dativo, segn haya sido el
caso.
Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de tutor, producido por la
mayora de edad alcanzada por quien fue nombrado tutor testamentario o escriturario, no
obstante ser menor de edad, y que ejercer tal cargo al haber alcanzado dicha mayora de
edad.
91
Es suficiente para la aplicacin de la parte final del inciso 1 en comentario que dicho
menor alcance la mayora de edad. Evidentemente, se trata de que este adolescente llegue a
dicha edad siendo sujeto capaz. S, no obstante haber alcanzado la mayora de edad,
adoleciera de alguna incapacidad, no podr ejercer la tutela para la que fue nombrado
testamentaria o escriturariamente.
Ante esta situacin cabe preguntarse quin ejercer la tutela. El Cdigo no ha contemplado
esta hiptesis. Por tanto, podra entenderse que, en aplicacin de la parte final del inciso 1
Q precedente, ella continuar a cargo de la persona que la ejerci durante la minoridad del
tutor designado. Si dicha persona fuere tutor dativo, podr renunciar el cargo luego de
haberlo desempeado seis aos.
Considerando que la tutela reemplaza a la patria potestad podra estimarse de aplicacin
por analoga el artculo 580 en cuya virtud el curador de un incapaz que tiene hijos
menores, ser tutor de stos?
b) Los sujetos a curatela.
El fundamento del impedimento es obvio: un incapaz no puede guardar de la persona y de
los bienes de un incapaz menor de edad.
En este orden de ideas, como ya se dijo antes, si el menor de edad a que se contrae el inciso
precedente ya comentado alcanza su mayora de edad pero ocurre que, no obstante ello,
adolece de alguna incapacidad y requiere de un curador, no podr ejercer la tutela para la
que fue nombrado.
92
c) Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni los
fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta
circunstancia.
Aqu se plantean varias interrogantes:
1. Qu debe entenderse por "cantidades de consideracin"?; quin decide qu se
entiende por Ellas?
2. Con relacin a los fiadores de los deudores, rige tambin lo relativo a dichas
"cantidades de consideracin" o es suficiente que sea fiador del deudor del menor,
cualquiera sea el monto de la deuda, para que no pueda ser tutor del mismo?
3. Qu ocurrira si no obstante que los padres hubiesen nombrado como tutor a un
deudor, acreedor o fiador del menor sabiendo esta circunstancia el propio menor, algn
pariente de ste, el Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por
dichas personas no es conveniente para la guarda de la persona y/o de los bienes de dicho
menor?
De acuerdo con el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo, cabra la remocin del tutor si
causa perjuicio al menor en su persona o intereses.
Los artculos 557, 558, 559,560 Y 555 establecen las siguientes normas:
a) el menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocin de su
tutor;
93
b) los parientes del menor y el Ministerio Pblico estn obligados a pedir dicha remocin;
c) cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocin;
d) si el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, convocar de
oficio al consejo de familia para que proceda, segn las circunstancias, a usar sus facultades
en beneficio de aqul;
e) despus de presentada la demanda de remocin, el juez puede suspender
provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora.
Bajo el epgrafe "Impugnacin de los actos del tutor" el artculo 99 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes vigente dispone que UEI adolescente puede recurrir ante el juez
contra los actos de su tutor, as como pedir la remocin del mismo".
d) Los que tengan en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge,
inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubieren sido
nombrados por los padres.
Respecto de este supuesto se plantea la interrogante relativa a qu ocurrira si no obstante el
nombramiento efectuado por los padres el propio menor, algn pariente de ste, el
Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por dichas personas no
es conveniente para la guarda de la persona y/o de los bienes de dicho menor.
En esta hiptesis cabe tambin la referencia al numeral 2 del artculo 554 y a los artculos
557, 558, 559, 560 Y 555 del Cdigo, citados en el supuesto precedente.
94
IMPUGNACN DEL NOMBRAMIENTO DE TUTOR IMPEDIDO
Cualquier interesado y el Ministerio Pblico pueden impugnar el nombramiento de tutor
efectuado con infraccin del artculo 515.
Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se estar a lo dispuesto en el
Cdigo de Procedimientos Civiles (*)
(*) La remisin debe entenderse al Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico
Ordenado fue autorizado por R.M. 01093JUS de 230493.
DEPSITO DE VALORES DEL MENOR
Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, sern depositados en
instituciones de crdito a nombre del menor.
COMENTARIO
OIga Alcntara Francia
La redaccin del presente artculo ha tenido como fuente directa la contenida en el artculo
504 del Cdigo Civil de 1936, el cual establece que "los valores que a juicio del juez no
deban estar en poder del tutor, sern depositados en los bancos a nombre del menor".
Como se observa, la nica modificacin que ha sufrido el actual artculo 521 es la
sustitucin del trmino "bancos" por "instituciones de crdito", expresin esta ltima que,
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por ser genrica, incluye a todas las instituciones autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros para captar dinero del pblico dentro de las cuales se encuentran los
bancos, cooperativas de ahorro y crdito, cajas rurales, etc.
Como se sabe, el tutor es aquella persona autorizada para cuidar de la persona y los bienes
de un menor (artculo 502, CC); sin embargo, esta facultad, sobre todo respecto de estos
ltimos, no es ilimitada. En este sentido, el juez es quien decide si los valores y/o dinero del
menor no deben estar en poder del tutor, obligando a su depsito en una institucin de
crdito. Dado que el trmino valores es bastante amplio, pues puede incluir dinero as como
acciones, bonos, letras, etc., si a criterio del juez stos no deben quedar a disposicin del
tutor debern ser depositados.
Asimismo, ser el juez quien autorice al tutor el retiro de dichos valores y/o dinero
mediante una orden judicial. En caso contrario (artculo 523, CC), es decir, si el tutor acta
contraviniendo esta disposicin podr dar lugar a su remocin por causar perjuicio a los
intereses del menor (artculo 554, CC), la cual puede ser solicitada por los parientes del
menor o por el Ministerio Pblico si ste an no ha cumplido los catorce aos de edad
(artculo 557, CC).
COLOCACIN DEL DINERO DEL MENOR
Es de aplicacin al dinero del menor lo dispuesto en el artculo 451.
COMENTARIO
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Oiga Alcntara Francia
Esta disposicin remite a la aplicacin de dos artculos; por un lado, el artculo 451 del CC,
el cual establece que "el dinero de los hijos, mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto
en el artculo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crdito
y a nombre del menor". Y, por otro lado, al artculo 453 que, en concordancia con la norma
citada, establece que "el dinero del menor cualquera fuere su procedencia, ser invertido
en predios o en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
intereses del hijo".
El presente artculo tambin tiene como antecedente al Cdigo Civil de 1936. El artculo
505 seala que "el dinero, mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto en el artculo
507, ser colocado en los bancos a nombre del menor". Yel artculo 507 dispone que "el
dinero del menor, cualquiera que fuere su procedencia, ser invertido por el tutor en bienes
inmuebles o en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, el tutor necesita
autorizacin judicial, concedida previa audiencia del consejo de familia. Esta autorizacin
se dar excepcionalmente".
La redaccin de la vigente norma en comparacin con la contenida en el Cdigo Civil de
1936, no presenta mayores cambios, salvo la sustitucin del trmino bancos por
instituciones de crdito, al igual que en el artculo anterior. Ahora bien, ello no implica que
el artculo est exento de imperfecciones, pues como veremos ms adelante, se siguen
arrastrando las mismas imprecisiones de la legislacin anterior, las cuales desarrollaremos
en el comentario al artculo 524.

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RETIRO DE VALORES Y DINERO DEL MENOR
Los valores y el dinero a que se refieren los artculos 521 y 522, no pueden ser retirados de
las instituciones de crdito sino mediante orden judicial.
COMENTARIO
Como sealamos en el comentario al artculo 521, los valores y dinero depositados por
disposicin judicial, no pueden ser retirados sino mediante una orden del juez. En el mismo
sentido, se pronunciaba el Cdigo Civil de 1936, el cual en el artculo 506 estableca que
"los valores y el dinero a que se refieren los dos artculos anteriores, no podrn ser retirados
de los bancos sino mediante orden judicial".
Esta disposicin no hace ms que anteponer los intereses del pupilo por sobre los del tutor;
en este sentido, en otras legislaciones, como por ejemplo el Cdigo de Familia de Catalua,
se dispone que el tutor debe depositar o tener en lugar seguro los valores, las alhajas, las
obras de arte y dems objetos preciosos que formen parte del patrimonio del menor o
incapacitado, y poner el hecho en conocimiento del juzgado. En nuestro medio, es el juez
quien decide si los valores y/o dinero del menor deben ser depositados en una institucin de
crdito.
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Como ya afirmramos, el retiro de dichos bienes solo podr ser efectuado con orden del
juez, de lo contrario, es decir, si acta a su sola voluntad y sin conocimiento ni autorizacin
del juez, puede incurrir en causal de remocin del cargo.
INVERSIN DEL DINERO DEL MENOR
El dinero del menor, cualquiera sea su procedencia, ser invertido conforme a lo dispuesto
en el artculo 453.
COMENTARIO
OIga Alcntara Francia
Como se observa, el artculo en comentario nos remite a la aplicacin del artculo 453, el
cual seala que "el dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en
predios o en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
intereses del hijo".
Esta disposicin, como ha sealado CORNEJO CHVEZ, "busca salvaguardar los
intereses del menor mediante inversiones de la mxima seguridad, intencin loable que
coincide con la de todas las legislaciones (si bien no todas coinciden en determinar cules
son inversiones suficientemente seguras); pero presenta el defecto de un cierto
anacronismo, derivado de la antigua prioridad que revesta la propiedad inmobiliaria, y

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podra perjudicar al pupilo impidindole obtener un mayor beneficio de su dinero, si no
fuera porque el mismo artculo, como se ha dicho, permite al tutor hacer otras inversiones,
siempre que recabe la licencia del juez".
En definitiva, el tema central del artculo en cuestin gira en torno a la obligacin del tutor
de invertir el dinero del menor, bien sea que ste provenga de la venta de bienes, o de otras
rentas, pues no debe permanecer en poder del tutor sino que debe ser invertido, de acuerdo
con lo sealado en la ley, en predios o en cdulas hipotecarias.
Esta disposicin coincide con la del artculo 370 del Cdigo Civil italiano, el cual establece
que "los capitales del pupilo deben ser invertidos en ttulos del Estado o garantizados por
ste, o en inmuebles situados en el Estado, o en prstamos garantizados hipotecariamente, o
en obligaciones (cartillas) de crdito territorial, o en depsitos que produzcan inters, en
cajas de ahorro postal u ordinarias, o en montes de crdito sobre prendas;
excepcionalmente, se pueden depositar en otros institutos de crdito o se pueden invertir de
modos diversos".
RESPONSABILIDAD DEL TUTOR POR LOS INTERESES LEGALES
El tutor responde de los intereses legales del dinero que est obligado a colocar, cuando por
su negligencia quede improductivo durante ms de un mes, sin que esto lo exima de las
obligaciones que le imponen los artculos 522 y 524.
COMENTARIO

100
Como afirmramos en los comentarios anteriores, el dinero del menor debe ser invertido y
colocado en instituciones de crdito con la finalidad de que genere intereses a su favor.
Pues bien, si ello no ocurre as, es decir, si el tutor no cumple con depositar el dinero en una
institucin de crdito, entonces responder por los intereses legales dejados de percibir.
Esta disposicin regula la responsabilidad del tutor, cuando por negligencia, incumple con
su obligacin por un perodo que excede a un mes. Ahora bien, esta disposicin no exime al
tutor de cumplir las obligaciones referidas a la inversin del dinero del menor en inmuebles
y ttulos valores. Al respecto, seala CORNEJO CHVEZ, si el tutor no coloca el dinero en
una institucin de crdito o lo hace tardamente, ser responsable por el pago del respectivo
inters legal.
ADMINISTRACI N DILIGENTE
El tutor est obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.
COMENTARIO
Oiga Castro Prez Trevio
Administrar significa cuidar adecuadamente de un patrimonio. Cuando la administracin
est a cargo de un tutor respecto del patrimonio de un nio o adolescente, estamos frente a
la administracin de un patrimonio ajeno.
101
La administracin no solo supone el cuidado material del bien, sino tambin su adecuada
explotacin conforme a la particular naturaleza de cada bien. Se trata pues de hacerlo
producir a favor del nio o adolescente, quienes tienen restringidos sus derechos por ser
menores de edad.
La consecuencia de esta facultad de administracin supone, como en todos los casos de
administracin de bienes comunes o bienes ajenos, el cumplimiento de determinadas
obligaciones que van desde el inventario de los bienes hasta la rendicin de cuentas.
Tratndose de la administracin por el tutor de los bienes del menor mantienen vigencia las
apreciaciones que hemos vertido en los prrafos anteriores respecto al uso del trmino
"menor" en el sentido de que debera sustituirse y que debe entenderse referido tanto a
nios como a adolescentes, la regla es que aqul se encuentra facultado para ejercerla. El
ejercicio de dicha facultad la deber llevar adelante con buena fe y actuando conforme a la
conducta de un "buen padre de familia".
Las atribuciones que le estn permitidas al tutor respecto a la administracin de bienes del
menor son las que corresponden a una administracin ordinaria.
I En consecuencia, el tutor est facultado para realizar aquellos actos de administracin
regular y cotidiana que tienen por finalidad proteger, cuidar, velar y evitar el
empobrecimiento del patrimonio del menor, sea mediante la conservacin por actos
materiales o jurdicos de los bienes que lo integran, tales como el mantenimiento de los
mismos, el pago de tributos, las reparaciones ordinarias; sea proveyendo a que dichos
bienes produzcan econmicamente de acuerdo con el rendimiento normal propio a su
naturaleza y dentro de los lmites de una administracin regular. Para este efecto, el tutor
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podr arrendar los bienes inmuebles de propiedad del menor por un plazo no mayor de tres
aos e iniciar las acciones de cobro de arriendos, desalojo, aviso de despedida, rescisin y
resolucin de contrato, etc.
DERECHO DEL MENOR DE RECURRIR AL JUEZ
El menor que ha cumplido catorce aos y cualquier interesado puede recurrir al juez contra
los actos del tutor.
COMENTARIO
Oiga Castro Prez Trevio
Esta norma ha sido modificada por el artculo 99 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
vigente, el mismo que seala que el adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos
de su tutor, as como pedir la remocin del mismo.
Se debern tener en cuenta los comentarios al artculo 527 de este Cdigo, respecto a las
facultades que poseen los nios y adolescentes en mrito de la "capacidad especial"que les
es reconocida como sujetos de derechos.
Especficamente los artculos 9 y 10 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que reconocen
el derecho a la libertad de opinin y de expresin del nio y del adolescente son pertinentes
a propsito del derecho que le asiste al adolescente a recurrir al juez contra los actos de su
103
tutor. Ya se ha sealado que los jueces estn obligados a tener en cuenta la opinin de los
adolescentes para los efectos de sus resoluciones.
AUTORIZACIN PARA DISPONER DE LOS BIENES DEL MENOR
Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial,
concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. Se exceptan de
esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacin y
educacin del menor.
COMENTARIO
El legislador ha cuidado que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al
tutor mayores restricciones que las que impone a los padres que ejercen la patria potestad
respecto a los bienes de sus hijos.
INTERVENCIN DEL MENOR BAJO TUTELA
En los casos de los artculos 531 y 532, cuando el menor tenga diecisis aos cumplidos, si
fuera posible, el juez deber orlo antes de prestar su autorizacin (*)
(*) Confrontar con los arts. 98 a 100 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por
Ley N 27337 de 7082000, que se ocupa de regular la tutela.
COMENTARIO
104
Rosa Mara Alvarez de Lara
La ley otorga al menor de diecisis aos el derecho a ser odo por el juez cuando el tutor, al
igual que los padres, pretenda obtener de aqulla autorizacin para disponer de sus bienes o
realizar aquellos actos de administracin que requieran de esa autorizacin judicial y, por
tanto, correlativamente impone al juez la obligacin de escucharlo previamente a la emisin
de su resolucin.
En ese sentido, se acoge en esta disposicin la doctrina que ha generado la emisin de
instrumentos internacionales, en los que se reconoce al nio como sujeto de derechos y se
legitima el principio del "Inters Superior de la Infancia", fundamento obligado de
cualquier pronunciamiento judicial.
Sin embargo, al establecer el artculo 533 del Cdigo peruano que el derecho a ser odo se
tiene a partir de los diecisis aos, se est limitando la voz de los menores de esa edad y a
los cuales s les otorgan ese derecho tanto la Convencin de los Derechos del Nio (2011-
89) signada por el Per (26190, 4 990), como por el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes. La primera define al nio como todo ser humano menor de dieciocho aos, y
el segundo determina que tanto el nio aquel que no ha cumplido los doce aos, como el
adolescente el que tiene entre doce y dieciocho aos, que estn en condiciones de
formarse sus propios juicios, tendrn derecho a expresar sus opiniones libremente en los
asuntos que les afecten, ya que se tomen en cuenta esas opiniones en funcin de su edad y
madurez.
105
Independientemente de las opiniones sobre cul sea la edad y las condiciones requeridas
para considerar la opinin del nio (GROSMAN), resulta evidente que en todos los casos
de participacin judicial de menores de edad, el orlos no necesariamente implica
aceptar sus deseos, ya que finalmente es el juez quien tiene la responsabilidad de la
decisin en cada caso, y a quien corresponde valorar los deseos del nio para integrarlos
o no en resolucin.
Cabe sealar, por otro lado, que la norma bajo comentario es complementaria de lo
dispuesto en los artculos 531 y 532 del Cdigo peruano, referidos a la autorizacin judicial
para disponer de los bienes del menor sujeto a tutela y para la realizacin de otros actos que
se consideran relevantes, previa audiencia del consejo de familia; de modo que en todos los
supuestos establecidos en dichas normas tiene incidencia lo establecido en el artculo 533,
en cuanto el juez tiene la obligacin de or al menor antes de decidir sobre si otorga o no la
respectiva autorizacin.
Al respecto, es pertinente mencionar que siendo la tutela una institucin supletoria de la
patria potestad, creada por la ley para la proteccin, cuidado, asistencia y representacin de
los menores de edad y cuyo ejercicio se atribuye por mandato de ley al tutor, a ste, al igual
que a los padres que ejercen la patria potestad, la ley les establece algunas restricciones en
el ejercicio de su funcin, tendentes a proteger los bienes de propiedad del menor.
Si bien actualmente el objeto de la tutela es primordialmente atender al cuidado de la
persona incapaz y la conservacin de su patrimonio (FUEYO LANERI) y no funciona,
como en su origen, para provecho de la familia (RODRIGUEZARIAS BUSTAMANTE), el
tutor es el administrador de los bienes del menor, por tanto, se hace necesario precisar el
106
alcance de las facultades y poderes que se le confieren, los cuales tienen carcter de
generales, lo que significa que, salvo las excepciones que la ley establece, ste puede
representar al pupilo sin tener que solicitar autorizacin para tales efectos (GALlNDO
GARFIAS).
Al tutor exclusivamente, la ley le requiere solicitar la autorizacin judicial previa audiencia
del consejo de familia, para hacer gastos extraordinarios en los predios, pagar deudas del
menor a menos que sean de pequea cuanta, celebrar contrato de locacin de servicios o
contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso; todos estos actos pueden
poner en riesgo el patrimonio del menor, de ah que se requiera la intervencin de la
autoridad judicial.
Finalmente, como una medida de proteccin del menor trabajador, el tutor requiere de
autorizacin judicial para permitirle dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio,
en cuyo caso, el adolescente, es decir el menor que tiene de doce hasta dieciocho aos
cumplidos, de conformidad con lo sealado por el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, podr practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad,
administrar los bienes que se hubiesen dejado con dicho objeto o que adquiera como
producto de aquella actividad, usufructuarIos o disponer de ellos. Tambin como una
medida protectora del adolescente, la ley prev la revocacin de la autorizacin por causas
justificadas.
VENTA FUERA DE SUBASTA

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La venta puede hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobacin del juez y
previa audiencia del Ministerio Pblico, cuando lo requiera el inters del menor.
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Naturaleza jurdica Y carcter excepcional de la norma bajo anlisis
Del texto de la norma bajo anlisis se infiere como regla general que toda venta de los
bienes del menor debe hacerse bajo la modalidad de subasta pblica. No obstante, esta
norma establece una excepcin en virtud de la cual, la venta de un bien del menor puede
prescindir de este requisito, en la medida en que se obtenga la autorizacin del juez y as lo
requiera el inters del menor.
En palabras de Cornejo (p. 417), la norma establece que ''fuera del caso excepcional de los
frutos, la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en pblica subasta, con aprobacin del
juez, previa audiencia al Ministerio Pblico cuando lo requiera el inters del menor". Se
trata de una norma que obliga a solicitar la autorizacin previa del juez (PERALTA
ANDA, p. 447).
Por su parte, comentando el Derecho francs, PLANIOL y RIPERT (p. 308) sealan que
"el tutor no solamente puede vender los bienes del menor, sino que se encuentra obligado a
ello y a invertir su precio, cuando ello fuese necesario. Esta venta no se hace a un
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particular; debe realizarse en subasta, despus de anunciarse sta, en presencia del tutor
sustituto y por ministerio de un oficial pblico cuya eleccin corresponde al tutor".
La consecuencia derivada de la infraccin a esta formalidad sera que la venta se declare
nula. En efecto, tratndose de una norma con carcter imperativo, su infraccin precipita la
aplicacin de la causal de nulidad contenida en el artculo 219, inciso 8, del Cdigo Civil,
el cual declara la nulidad de los actos jurdicos que contravengan el orden pblico. No
obstante, la consecuencia podra ser distinta tratndose de bienes muebles, atendiendo a la
presuncin de propiedad que genera la posesin del bien. De acuerdo con este principio, el
tercero adquirente de buena fe que reciba el bien del tutor, quien se encuentra en posesin
del mismo, adquiere un ttulo vlido, aun cuando se hubiera infringido la prohibicin
establecida en el artculo bajo comentario.
El fundamento de la excepcin que establece la norma bajo anlisis, que admite la
posibilidad de enajenar el bien fuera de subasta pblica, es debido al poco valor del bien,
el cual no necesita remate pblico (MALLQUI y MOMETHIANO, p.1172).
Adicionalmente, cabe atender a la necesidad de otorgar trfico comercial rpido y acelerado
a los bienes muebles. As, por ejemplo, nos referimos a los supuestos de venta de bienes
incorpreos, esto es, aquellos bienes muebles que no son materiales, como los crditos
ordinarios, los valores de bolsa, entre otros. Se trata en suma de un criterio basado en la
naturaleza de los bienes a transferir, la cual determina la necesidad de otorgar mecanismos
de transferencia giles y seguros a fin de brindarles la oportunidad de ser comercializados
con mayor facilidad y, por ende, con mejores posibilidades de colocacin en el mercado.
En nuestra opinin, este temperamento constituye una justificacin suficiente para admitir
la supresin de la obligacin de efectuar subasta pblica para los bienes muebles cuya
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transferencia, por su naturaleza, resulta irreconciliable con el requisito de subasta pblica
que impone la norma.
ACTOS PRACTICADOS SIN AUTORIZACIN JUDICIAL
Los actos practicados por el tutor sin la autorizacin judicial requerida por los artculos 531
y 532, no obligan al menor sino dentro de los lmites del segundo prrafo del artculo 456.
COMENTARIO
Eric Palacios Martnez
El artculo comentado impone una sancin, propia del sustento preliminar de las figuras de
ineficacia en el ordenamiento jurdico, a los actos practicados por el tutor sin la
autorizacin judicial a que se refieren los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil, los que, en
nuestro parecer, casi siempre se trata de negocios jurdicos. El encuadramiento en trminos
de ineficacia es pertinente en cuanto la fattispecie (supuesto de hecho) supone uno o varios
actos (negocios), cuyos efectos tpicos y normales van a sufrir algn tipo de limitacin en
su desenvolvimiento, especficamente en lo que atae a la esfera de intereses del menor
sujeto a tutela. Sin embargo, previamente a referimos al tipo de ineficacia, resulta oportuno
aclarar que la autorizacin del juez, previa audiencia del consejo de familia, constituye un
requisito de eficacia del acto (negocio) que el tutor concluye sobre el patrimonio del menor,
salvo el supuesto contenido en el inciso 4 del artculo 532 del Cdigo Civil (ya que en este
caso no nos encontramos frente a un negocio jurdico, sino frente a un acto permisivo que
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no contiene ninguna autorregulacin que permita su calificacin dentro del paradigma
negocial).
En trminos generales un requisito (presupuesto) de eficacia impone la necesidad de un
acontecimiento, generalmente una declaracin, anterior a la conclusin del negocio
(SCOGNAMIGLlO) que subordina su eficacia, mas no su validez, en la medida en que no
afecta su estructura. Es entonces evidente que la hiptesis analizada, es decir la necesidad
de que ciertos actos del tutor requieran de una autorizacin judicial previa audiencia del
consejo de familia, supone la existencia de un requisito de eficacia que, inserto en la
estructura, incide, lo reiteramos, solamente sobre la eficacia del negocio (acto de
disposicin) en particular.
La exigencia de esta autorizacin judicial guarda coherencia con la propia naturaleza de la
tutela, entendida segn la doctrina ms autorizada como un oficio cargo de derecho privado
(BETTI, BRECCIA, BIGLlAZZIGERI, BUSNELLI, NATOL!) y no como un caso
derivado directamente de la patria potestad, debindose tener presente que en tal situacin
puede o no concurrir una funcin de representacin (BETTI). y es que en oficio se denota
una mayor intensidad y frecuencia de los controles del juez y una falta de autonoma de las
directrices del sujeto tutelar,en este caso, el tutor.
Ahora veamos cul es la sancin que el ordenamiento impone ante la falta de este requisito
de eficacia.
Nuestro Cdigo Civil ha recogido distintas formas de ineficacia en su articulado, ante
distintas defectuosidades en la conformacin del supuesto de la fattispecie negocial o por la

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contravencin a normas imperativas. Ante ello, el primer problema que se debe relucir es la
impropiedad de la terminologa utilizada por el Cdigo que a veces se refiere a nulidad,
otras veces a la invalidez o a la ineficacia, sin especificar cul es el tipo de ineficacia o
invalidez tcnicamente aplicable en cada caso concreto. Aqu nos encontramos frente a un
caso de omisin de determinacin especfica de la sancin aplicable, ya que el artculo
comentado solo describe las consecuencias de la falta de autorizacin: la no vinculacin del
patrimonio menor, salvo los casos de restitucin o de asuncin de las consecuencias del
eventual surgimiento de responsabilidad civil.
Ante ello se debe frontalmente afirmar que la sancin impuesta consiste en una
inoponibilidad del negocio concluido por el tutor. La inoponibilidad es el supuesto ms
atenuado de ineficacia. Nos encontramos ante la inoponlDllidad cuando los efectos
negociales o parte de ellos no pueden ser invocados contra ciertos sujetos, dndose as una
relatividad en cuanto a las personas a las que vinculan los efectos negociales. El ejemplo,
fuera del caso submateria, lo tenemos en el artculo 161 del C.C. con relacin a los actos de
representante que exceden o violan las facultades conferidas por el representado. Otro
ejemplo est en la inoponibilidad devenida de la accin "pauliana" o "revocatoria", donde
existira adems un supuesto de ineficacia relativa, entendida como la decadencia de
ciertos efectos negociales y no de la totalidad de ellos.
Para finalizar, a la luz de lo detallado debe considerarse la necesidad de que se efecte una
reformulacin y/o aclaracin en la terminologa del Cdigo Civil a fin de hacerla ms
precisa con miras a una mejor aplicacin de las sanciones civiles, trmino con que se
conoce mejor a las ineficacias de origen privado, y a propender una adecuada construccin
112
dogmtica del sistema de ineficacias sobre la base de los preceptos legales y principios
impuestos y extrados a partir de un anlisis de nuestro sistema.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD POR ACTOS SIN
AUTORIZACIN
La accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades
legales prescribe a los dos aos. Este plazo se cuenta a partir del da en que ces la
incapacidad.
COMENTARIO
Eric Palacios Marfnez
La norma comentada hace directa referencia al plazo que tiene el menor sujeto a tutela a fin
de solicitar la anulabilidad de los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales,
sealando que ella prescribe a los dos aos.
De una lectura preliminar podra pensarse que existe una contradiccin entre lo afirmado
por nuestra parte en el comentario del artculo precedente, donde nos referamos a la
inoponibilidadde los actos del tutor sin autorizacin judicial previa audiencia del consejo de
familia y el contenido de la norma comentada que establece en forma indirecta una
anulabilidad de los actos del tutor con la omisin acotada.
113
Sin embargo, no hay tal contradiccin porque la norma submateria se refiere a un supuesto
distinto. La sancin de anulabilidad no est dirigida a tener relevancia en la relacin tutor-
menor sino al acto de disposicin que el tutor entabla con un tercero (esfera de intereses
ajena), el que resultando inoponible exIege frente a l, es susceptible de ser anulado por el
menor desde el momento en que cesa la incapacidad. En otros trminos, la norma le otorga
la legitimacin al menor, una vez cesada la incapacidad, para hacer valer la anulabilidad
del acto que vinculara al tutor y al tercero que, en principio desde su formacin, sera solo
inoponible al menor. Se produce en esta hiptesis un caso de intromisin en las esferas
jurdicas ajenas permitida por el ordenamiento (BETTI).
En torno a su compatibilidad sistmica, es interesante acotar que la sancin de anulabilidad
indirectamente establecida en forma expresa puede por lgica ser tambin incoada por las
propias partes utilizando la legitimacin genrica conferida por el artculo 222 del Cdigo
Civil, el que cuenta con un plazo de prescripcin idntico, es decir de dos aos; y que la
regla comentada es una aplicacin del segundo prrafo del citado artculo en el sentido de
que la ley ha establecido expresamente la posibilidad de utilizacin de dicha accin en
beneficio del menor, cuando cese la incapacidad de este ltimo.
ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR
Se prohbe a los tutores:
1. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.
2. Adquirir cualquier derecho o accin contra el menor.

114
3. Disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito.
4. Arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
Comentario
Jorge Valencia Corominas Mercedes Chang Key
La norma jurdica o el conjunto de ordenamientos que imperan en una sociedad no son un
fin en s mismos. El Derecho es un medio que orgnicamente debe buscar respuestas a
contingencias de diverso alcance y efecto.
El Derecho nace para ordenar las relaciones entre personas, entre poderes, y entre unos y
otros con el fin de lograr y sostener un sistema en equidad; esos aspectos fueron variando
segn las etapas histricas de la civilizacin. Las prioridades valorativas no fueron dadas
por lo jurdico, sino por los requerimientos sociales y los derechos que se solicitaban
receptar en los ordenamientos; pero no fue primero el ordenamiento, fue primero la
necesidad de obtener el hombre determinados beneficios como la libertad, la igualdad, el
derecho a la defensa y seguridad de su persona y otros valores, los que forzaron las
mutaciones en las reglas de vida coactivas.
En ese sentido, la institucin de la tutela y dems formas de guarda legal estn adquiriendo,
durante los ltimos aos, una mayor importancia social como consecuencia de la mayor
concientizacin de las autoridades pblicas y de la ciudadana, sobre la necesidad de
115
proporcionar una adecuada atencin y proteccin jurdica a los menores que no estn
sujetos a la patria potestad de sus padres y a las personas incapacitadas.
<La institucin de la tutela se encuentra regulada en los artculos 502 y siguientes del
Cdigo Civil. Para que la tutela funcione como institucin de proteccin son necesarias dos
condiciones:
a) La existencia de un menor que no cuenta con la proteccin de sus padres, es decir,
que no est sometido al ejercicio de la patria potestad.
b) Que ese menor no haya obtenido la emancipacin o habilitacin de edad.
Por lo mismo es que se trata de un instituto de proteccin supletorio de la patria potestad y
que, por regla general, presenta como principales caractersticas las de ser obligatorio y
personal.
Los actos prohibidos al tutor, artculo 538 del Cdigo Civil
El Cdigo Civil regula las prohibiciones al tutor estableciendo en el artculo 538 que se
prohbe a ste:
i) comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor,
ii) Adquirir cualquier derecho o accin contra el menor,
iii) disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito, y
iv) arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
El artculo 538 est referido, en primer lugar, a los lmites del ejercicio de las funciones del
tutor en relacin con la administracin de los bienes del nio y adolescente, estableciendo
116
para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con nulidad de ser realizadas por el tutor.
Cabe agregar que, para los casos mencionados, no se puede solicitar autorizacin del
juez para ejecutar alguno de dichos actos.
En cambio, el Cdigo establece algunas prohibiciones que si se quiere entender son
relativas, es decir que los actos celebrados sin la autorizacin respectiva pueden ser
atacados con la accin de anulabilidad (artculos 531 y 532).
Otorgarle facultades ilimitadas al tutor implicara la total disposicin del patrimonio del
menor, pudiendo ocasionar un detrimento de dicho patrimonio, sin que menor tenga la
posibilidad de solicitar reparacin del dao ni indemnizacin alguna al tutor, por cuanto
las acciones del tutor estaran respaldadas por la ley. Ahora, el limitar dichos actos a tal
punto de prohibirlos hace que el poder del tutor sea limitado y, en consecuencia, de realizar
alguno de ellos generara responsabilidad de su parte frente a terceros; la responsabilidad
no sera del menor.
La segunda situacin que explica estas prohibiciones, se encuentra en diversos instrumentos
nacionales e internacionales que protegen al nio y al adolescente, es decir es el Estado el
que tiene que velar por los intereses del menor en aplicacin del inters superior del nio;
Por qu? Porque otorgar facultades ilimitadas al tutor puede, a la postre, perjudicar ms
que beneficiar al menor tutelado.
As, el Estado est obligado a establecer lmites al ejercicio de las funciones del tutor a fin
de salvaguardar el derecho del nio al desarrollo integral establecido en el artculo 27.1 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, que seala el reconocimiento del derecho de
todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y
117
social, como la obligacin de sus padres y/o responsables de garantizar este derecho
humano especfico. Ello tambin en concordancia con lo establecido en el artculo 4 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual establece la obligacin de los
Estados, a travs de medidas administrativas, legislativas o de cualquier ndole, para la
efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento internacional. El objeto de
esta disposicin es mantener el patrimonio debidamente protegido hasta que el menor, al
llegar a la mayora de edad, pueda hacer uso de su capacidad de ejercicio sobre su
patrimonio.
En cuanto a las disposiciones que establece el inc. 1) del artculo 538 con respecto a la
prohibicin de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, es de mencionar
que los contratos de compraventa y arrendamiento entre el menor tutelado y el tutor estn
prohibidos en razn de que no hay igualdad de condiciones entre ambos sujetos, por lo que
la voluntad del menor se encuentra condicionada a la aceptacin del tutor, quien es la
persona que vela por los intereses de aqul y quien, a su vez, tendra legtimo inters, es as
que tendra inters en ambas partes, de una parte por el menor y de otra en beneficio propio.
Para evitar la mala fe y el beneficio del tutor, es que se prohbe dicho acto jurdico. Cabe
mencionar que nuestro Cdigo Civil ha establecido, adems de estas prohibiciones
absolutas, determinados actos que estn restringidos y supeditados a una autorizacin
judicial y a la aprobacin del consejo de familia, las cuales denominamos lneas arriba
prohibiciones relativas (artculos 531 y 532).
118
Sustenta Giselle SALAZAR BLANCO que lo que establece el artculo 538 es el principio
general de las prohibiciones absolutas del tutor en la celebracin de contratos de cualquier
especie con sus pupilos, siendo el fundamento de dicho mandato evitar el posible
aprovechamiento econmico del tutor que, en su calidad de administrador, podra obtener al
celebrar contratos con su pupilo, teniendo la calidad de contratado y contratista en la
relacin contractual generada.
Respetando esta posicin podramos alegar que no necesariamente la referida prohibicin
es extensiva a todos los tipos de contratos, ya que no en todos los contratos el tutor que
sera contratista y contratante a la vez, tendra un beneficios; tal, por ejemplo, lo que ocurre
en el contrato de donacin, en cuyo caso el tutor estara realizando un acto de liberalidad en
beneficio del menor tutelado, de modo que no necesariamente como donante estara
causndose un beneficio, pero s estara beneficiando al donatario que vendra a ser el
menor tutelado.
Asimismo, seala SALAZAR BLANCO que el tutor podr adquirir vlidamente la alcuota
de un bien que ha sido copropiedad del pupilo y el tutor, respetando as tanto el derecho del
pupilo a una debida administracin de sus bienes como del derecho de preferencia que le
asiste al tutor en su calidad de copropietario. As, por ejemplo, cuando se tenga que vender
va subasta pblica, un inmueble de copropiedad del pupilo y el tutor (teniendo en cuenta
que se constituy una tutela legtima, hermanos), constituyendo este bien el domicilio de
ambos hermanos por muchos aos, el tutor legtimo podr adquirir vlidamente la
propiedad de dicho inmueble, ejerciendo su derecho de preferencia y garantizando as los
119
derechos del pupilo a continuar desenvolvindose en el entorno social que hasta el
momento de la subasta .
Podra hacerse una observacin a la posicin sealada, en el sentido de que no obstante que
el derecho de preferencia est reconocido en la ley, debe primar el Principio del Inters
Superior del Nio, ya que as se evitara la mala fe en el tutor. Si aceptramos que en
calidad de copropietario el tutor actuara siempre de buena fe, entonces se entendera que
por encima de su inters personal se encuentra el inters del menor tutelado, pero qu
pasara si en calidad de copropietario el tutor tiene un inters mayor que el nio o
adolescente sobre el bien en copropiedad?, o qu pasara si la adquisicin del bien en
copropiedad no beneficia al menor, es decir no obtiene ni ganancia ni prdida, pero s
obtiene ganancia el tutor? Podra permitrsele ese beneficio aprovechndose de su calidad
de tutor? En todos estos casos hay que tener presente, pues, el Principio del Inters Superior
del Nio.
Por otro lado, el inc. 2) del artculo 538 que prohbe al tutor adquirir cualquier derecho o
accin contra el menor, busca evitar que de manera indirecta, a travs de terceras personas
el tutor adquiera algn derecho que pueda ejecutar luego contra el menor tutelado, es decir
hacer las veces de representante del deudor (menor) y adquirir luego la calidad de acreedor.
Debe tenerse en cuenta que tal derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha
sido conferida la proteccin del menor; Y en caso contrario, cuando antes de generarse este
deber el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor. Obviamente se

120
entiende que no se podra ejercer proteccin sobre un menor teniendo pendiente un derecho
personal o real sobre el patrimonio del tutelado.
Entonces cabe preguntar qu pasara si realmente el menor tutelado quisiera realizar un acto
de liberalidad a favor de una tercera persona, quin lo podra hacer?; es obvio que el
menor no lo puede realizar y tampoco el tutor, de modo que tendra que esperarse a que el
menor adquiera la mayora de edad o al menos su capacidad sea relativa (14 aos), para
poder disponer de un bien a travs de un acto de liberalidad como la donacin. Parecera
exagerado esperar a que se den estos supuestos, pues podra haber otros mecanismos para
poder realizar tales actos, siempre en atencin al Inters Superior del Nio; por ejemplo, el
nio a travs de su tutor legal podra solicitar el permiso correspondiente para que se
realice este desprendimiento de su patrimonio, siempre y cuando justifique la necesidad de
realizar dicho acto, ms an teniendo en cuenta que es el legislador el que debe evaluar la
situacin concreta que lleva a solicitar dicho acto.
Con relacin al inc. 4) del artculo 538 nos preguntamos: por qu el legislador ha
establecido tres aos como plazo mximo para el arrendamiento si el mismo Cdigo en el
artculo 1668, respecto al plazo de duracin del arrendamiento (de duracin determinada)
en cuanto a bienes que pertenecen a incapaces, ha establecido un plazo que no excede de
seis aos? En este aspecto consideramos que debera primar el inc. 4) del presente artculo
538, por cuanto establecer un tiempo lmite menor al estipulado en el artculo 1668
ayudara a que el bien arrendado circule, es decir evitara que el bien materia de
arrendamiento pueda sufrir una limitacin en cuanto a su provecho, pues los bienes del
menor al encontrarse en circulacin pueden otorgarle mayores beneficios econmicos y,

121
asimismo, evitara que el tutor convenga con un tercero con el nimo de obtener algn tipo
de beneficio al arrendar un determinado bien por mucho tiempo. Adems, puede ocurrir, si
el plazo del contrato de arrendamiento es muy largo, que el menor en ese lapso adquiera la
mayora de edad, es decir podra ya disponer de sus bienes. Como quiera que en ese
supuesto se debe respetar el contrato, se aconseja que el plazo no sea tan largo, a fin de que
se le permita al menor, ya mayor de edad, decidir sobre el destino del bien.
RETRIBUCIN AL TUTOR
El tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la importancia
de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo.
Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos
consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados.
COMENTARIO
En relacin al artculo 539 del Cdigo Civil, cabra formulamos la siguiente pregunta: el
tutor tiene en realidad algn derecho de retribucin o compensacin?
Analizando el Derecho Comparado encontramos algunos casos, as en Espaa el tutor tiene
derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde
al juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a
122
realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de
la retribucin no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento lquido de los bienes.
Adems, los padres, en testamento, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de
los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos. Por ltimo, el tutor tiene
derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios que sufra en el ejercicio de la tutela
sin culpa de su parte.
Una tercera posicin es la que se desprende del artculo 526 del Cdigo argentino, segn el
cual el tutor o curador tendr, en general, en recompensa de su trabajo, la dcima parte de
los frutos de aquellos bienes que administra y que pertenecen a su pupilo. Si hubiere
varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividir entre ellos la dcima
parte antes referida, por fracciones iguales. Pero si uno de los guardadores ejerce
funciones a que no est anexa la percepcin de frutos, deducir el juez de la dcima de los
otros la remuneracin que crea justo asignarle. Podr tambin aumentar la dcima de un
guardador, deduciendo este aumento de la dcima de los otros, cuando hubiere una
manifiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Se dictarn
estas dos providencias por el juez, en caso necesario, a peticin del respectivo guardador, y
con audiencia de los otros. Al respecto se observa que en Argentina se dispensa una amplia
regulacin de esta materia en los artculos 526 al 537 de su Cdigo Civil.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico seala claramente que el tutor tiene derecho a
una retribucin que fija el juez tomando en cuenta la importancia de los bienes del menor y
el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo. Sin embargo, podra

123
argumentarse en el sentido de que no se debera dar ninguna retribucin al tutor, toda vez
que se podra estar confundiendo la intencin y los objetivos buscados con los efectos
obtenidos al final del cumplimiento de la labor del tutor. Por qu?, porque la intencin de
dar proteccin a un menor desamparado debe estar alejada de todo inters pecuniario, pues
dejara de ser filantrpico dicho inters, y adems de deber, pasara a ser un mero negocio,
que podra enmarcarse en un inters meramente econmico o un simple trabajo. De este
modo qu pasara con aquellos nios que no tienen patrimonio econmico, no seran
sujetos de tutela?, o qu pasara si se tendra que elegir entre varios menores llamados a
tutelar, se elegira a quien tiene mayor patrimonio? Enfocado as se configurara un grave
menoscabo del valor humano, lo que traera consigo consecuencias muy graves en cuanto a
las instituciones creadas para la proteccin de los menores de edad.
Adicionalmente, debe considerarse que la institucin tutelar fue creada para que cumpla un
doble objetivo: primero proteger al menor en su desarrollo personal y social, que vendra a
ser un objetivo extrapatrimonial, y segundo la proteccin del patrimonio del menor,
procurndole as asegurarle un futuro en cuanto a su bienestar econmico, para poder l
mismo disponer de aquello que le pertenece. Es as que el tutor suple las funciones de los
padres en tanto al bienestar, cuidado y progreso personal del nio, pero as tambin funge
de administrador de los bienes que el tutelado posee, todo lo cual gira en torno al Inters
Superior del Nio, por lo que imponer una retribucin por esas funciones del tutor no sera
coherente con los fines que persigue la institucin tutelar.
124
Sin embargo, es pertinente tambin plantearse qu ocurrira si, en efecto, la administracin
del tutor produce resultados econmicos extraordinarios en beneficio del patrimonio del
menor de edad; en este caso resulta legtimo preguntarse si acaso corresponde o no al tutor
percibir cierta compensacin, retribucin o remuneracin. Creemos que s, ms an si ello
implica tiempo y tambin conocimientos profesionales. Claro est que es ms apropiado
utilizar la denominacin de "retribucin", pues es ms acorde con la naturaleza del acto y
refleja la proporcionalidad con el esfuerzo desplegado que se ve reflejado en los resultados
obtenidos.
BORDA seala, a este respecto, que la regla general debe ser la gratuidad en el ejercicio de
la tutela, y la excepcin ha de ser la onerosidad tratndose de pupilos pudientes cuyos
bienes hayan dado frutos, por ejemplo. Finalmente, opinamos que si la administracin del
patrimonio no produjo incrementos, sera ilgico pensar que se tendra derecho a una
retribucin, ya que ello incidira sobre el patrimonio del menor tutelado e implicara un
detrimento de dicho patrimonio.
RENDICIN DE CUENTAS DEL TUTOR
El tutor est obligado a dar cuenta de su administracin:
1. Anualmente.
2. Al acabar la tutela o cesar en el cargo.
COMENTARIO
125
En Espaa el tutor est obligado a rendir cuentas, debiendo respaldar stas en los asientos y
documentos que debe conservar para tal efecto, tanto a la finalizacin de la tutela como
durante sta si lo solicita el Ministerio de Menores o si lo hace el menor mismo si tiene
dieciocho aos.
Independientemente de la rendicin de cuentas general, puede exigirse una rendicin de
cuentas referida a un negocio determinado, por ejemplo si el juez autoriza al tutor a realizar
determinadas enajenaciones, simultneamente exigir que rinda cuentas de lo actuado.
Se regula asimismo que el responsable de la administracin de los bienes es el tutor y por
ello responder de los perjuicios que hubiese ocasionado en desmedro del menor, lo que
ser evaluado en la rendicin de cuentas. De otro lado, ningn convenio celebrado mientras
dure la tutela, sobre las cuentas que el tutor debe rendir, tiene validez. Solo lo tendr el que
firme el ex pupilo despus que ha llegado a la mayora de edad, y siempre que haya
transcurrido un mes desde que el tutor present sus cuentas.
Para el sistema jurdico argentino (artculos 415 y siguientes), el tutor est obligado a
llevar cuenta fiel, exacta y documentada de todos sus actos administrativos, da por da, sin
que pueda excusarse de esta obligacin ni aun el tutor testamentario a quien el testador
haya exonerado de rendir cuentas.
126
Sin embargo, podr excusarse de documentar las partidas de gastos menudos en que un
diligente padre de familia no acostumbra recoger recibo. Durante su cargo, el tutor est
obligado a presentar al juez, dentro de los treinta das ltimos de cada trienio, un estado de
la situacin en que se encuentra el patrimonio del menor. El Ministerio Pblico, al que el
estado de las cuentas debe informarse, podr pedir, si lo creyese conveniente, que el tutor
exhiba los libros de la administracin Y hacer las observaciones que le sugiera su celo
por los intereses del menor. La aprobacin que el juez diese al estado presentado por
el tutor, ser en cuanto haya lugar y sin perjuicio de repararse cualquier agravio del
menor, al tiempo de la formal rendicin de cuentas.
Por su parte, el artculo 540 del Cdigo Civil peruano vigente, que recoge exactamente lo
regulado por el artculo 530 del Cdigo de 1936, constituye una de las normas de mayor
importancia, pues permite conocer peridicamente o al trmino de la gestin del tutor los
resultados de sta y determinar la buena o deficiente actividad del tutor, el estado del
patrimonio del pupilo y los saldos a favor de uno y del otro. Adems de ello, proporciona
informacin cabal de la retribucin a la que se vio beneficiado el tutor durante el tiempo en
que el tutelado o pupilo, estuvo bajo su responsabilidad.
As, el tutor estar obligado, segn lo sealan la doctrina y las normas legales pertinentes, a
llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la
persona del nio hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de
rendir cuenta alguna. Por ello, podemos sealar que la obligacin de llevar cuentas es
127
comn a todo tutor, sea que haya sido nombrado por los padres, sea tutela legtima, dativa,
etc.
EXONERACI N DE TUTOR LEGTIMO DE RENDIR CUENTAS
Tratndose del tutor legtimo, se estar a lo dispuesto en el artculo 427 (Los padres no
estn obligados a dar cuenta de su administracin si no al terminar sta) en lo que concierne
a la obligacin que impone el inciso 1 del artculo 540.
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
Esta norma se remite al artculo 427 del Cdigo Civil en cuanto a la exoneracin del tutor
legtimo de la obligacin de rendir cuentas de la tutela en periodos anuales.
Es decir, si bien el inc. 1) dei artculo 540 impone al tutor en general es decir, a toda clase
de tutores la obligacin de informar sobre su administracin anualmente, al finalizar la
tutela o al cesar en el cargo, ocurre que el artculo 541 contiene una norma especial para los
tutores legtimos.
Como quiera que el artculo 427 se refiere a que los padres estn obligados a dar cuenta de
su administracin solo al terminar sta, a no ser que el juez a solicitud del consejo de
familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores legtimos estn sujetos a
128
este mismo rgimen, sin que sea necesario, en virtud de la excepcin establecida, que
stos den cuenta de su administracin en forma anual.
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legtima son, por lo general, los abuelos y
dems ascendientes, eligindose entre ellos a los ms prximos e idneos, por lo que se
estima que en funcin del grado de cercana que tienen respecto del menor bajo tutela, el
tratamiento relacionado con la rendicin de cuentas debe ser similar al que corresponde a
los padres en el ejercicio de la patria potestad; razn por la que se entiende procedente la
exoneracin de que trata este artculo.
PROCEDIMIENTO DE LA RENDICIN DE CUENTAS
La rendicin, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecucin de
sentencia del proceso abreviado. La presentacin, en audiencia que el Juez sealar al
efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce aos, se hace por escrito,
adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En
la audiencia, el tutor proporcionar las explicaciones que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobacin se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de
sesenta das despus de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento.
(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo
Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 093JUS de 230493.

129
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
Como puede apreciarse de las normas que regulan el rgimen de la tutela, la finalidad es
otorgar al pupilo una serie de disposiciones relativas a la prudencia y garanta que la ley
consigna en su beneficio, todas las cuales quedaran burladas o en peligro de serio, si no
existiese algn medio eficaz de comprobar durante el ejercicio del cargo y al final de l, el
modo y la forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas normas
(CORNEJO).
La rendicin de cuentas persigue, pues, esa finalidad, por lo que el Cdigo Civil dispone
que dicha rendicin se efecte en forma peridica durante el ejercicio del cargo y al final o
al cese del tutor en el cargo (artculo 540), salvo el caso del tutor legtimo, que solo est
obligado a rendir la cuenta final y a las peridicas solo cuando as lo decida el juez a pedido
del consejo de familia (artculos 541 y 427).
En todos los casos de rendicin de cuentas, stas se presentan, debaten y resuelven
judicialmente, conforme a lo previsto en el artculo 542, Norma de carcter procesal que se
ocupa de dos temas:
a) La rendicin de cuentas a solicitud del tutor o del consejo de familia, que se
presenta en ejecucin de sentencia del proceso abreviado, en cuyo caso se permite la

130
presencia del menor en la audiencia cuando ste tiene ms de catorce aos cumplidos. La
norma se refiere solo a la presencia del menor, que se entiende es para que tome
conocimiento de los resultados de la gestin, sin darle mayores prerrogativas, pero puede
inferirse que el menor podra expresar su disconformidad, si fuera el caso.
b) La demanda de desaprobacin de las cuentas que se tramitar en la va del proceso
de conocimiento, va que permitir una mejor probanza. Aunque la norma no lo precisa, se
puede entender que el titular de esta accin es el consejo de familia, ya que no podra ser el
menor dada su edad y menos an el tutor, que es quien ha presentado las cuentas
impugnadas. La demanda solo procede luego de la previa rendicin a que se refiere el
literal anterior, y debe formularse dentro del plazo sealado en la norma. Vencido el plazo
es imposible cuestionar el resultado de la gestin por otra va, debido a que se trata de un
plazo de caducidad.
GARANTIA DEL TUTOR
La garanta que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de la
tutela.
COMENTARIO
Luis Aliaga Huaripata
131
Dada la trascendencia de la tutela, cuyo fin es la proteccin de la persona y los bienes del
menor sustentado en el "Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente",
incorporado por el artculo IX del Ttulo Preliminar, Ley N 27337, el Cdigo Civil de
1984 condiciona su ejercicio al cumplimiento de determinados requisitos o exigencias.
En ese sentido, el artculo 520 del Cdigo Civil establece como requisitos previos al
ejercicio de la tutela: el inventario de los bienes del menor (numeral 1) ; la constitucin de
garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza para asegurar la responsabilidad de la gestin
del tutor, reguladas en los artculos 1097, 1055 Y 1868 del Cdigo Civil, respectivamente
(numeral 2) ; y el discernimiento del cargo de este ltimo (numeral 3).
El cumplimiento de tales requisitos, conforme al artculo 2030 del Cdigo Civil, debe
publicitarse a travs del Registro; as, el numeral 4 establece que se inscriben en el registro
personal correspondiente "los actos de discernimiento de los cargos de tutores o
curadores, con enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las garantas
prestadas, as como su remocin, acabamiento, cese o renuncia".
El Cdigo Civil no ha fijado criterios objetivos para determinar el monto de la garanta que
el tutor debe constituir al asumir su gestin, solo que las garantas pueden ser de naturaleza
real o personal, es decir, "garanta hipotecaria o prendara, o de fianza"; por lo que se
deber estar al monto que segn su arbitrio fije el juez conforme al artculo 100 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337, con opinin del consejo de familia, de ser el
caso. Del mismo modo, el juez podr, basado en su arbitrio, disponer el aumento o
132
disminucin de la garanta constituida, siempre teniendo presente la defensa de los
derechos y los intereses del menor, principio fundamental de la institucin tutelar.
La garanta constituida por el tutor (numeral 2, artculo 520), en tanto tiene como fin
"asegurar la responsabilidad de su gestin" en favor del menor sujeto a la tutela, no
solo debera permanecer en el tiempo sino que debe mantener su valor. Por lo que ser el
juez el llamado a evitar que la garanta deje de cumplir su propsito, disponiendo las
medidas correctivas pertinentes.
Cul ser el efecto, en caso de que el tutor se halle imposibilitado de cumplir con
aumentar la garanta inicialmente constituida, dispuesta por el juez?
El artculo 550 del Cdigo Civil establece como causales de cese del cargo de tutor en su
numeral 5, la "remocin" del mismo.
Si el tutor se halla imposibilitado de aumentar la garanta, es decir, garantizar
adecuadamente las resultas de su gestin, lo que corresponder es en principio, disponer su
alejamiento del cargo, es decir, su remocin, por no cumplir con uno de los requisitos para
el "ejercicio" de la tutela, o dicho en otros trminos, por no cumplir con uno de los
requisitos para la "continuacin del ejercicio" de la tutela, en este caso.
Sobre este tema, Cornejo Chvez precisa que "frente a la posibilidad de que el tutor no
preste la garanta o que, habindola prestado, no la aumente en su caso, habr que
distinguir: si el tutor llamado o designado no constituye garanta porque le es imposible
darla, deber procederse a nueva designacin conforme a ley; sin que se derive de ello
133
responsabilidad alguna para el primer llamado; ms sino constituye garanta pudiendo
hacerlo, el juez podra formalizarla en su rebelda o, ms verosmilmente y con mejor
criterio prctico, hacerse otro llamamiento, quedando el contumaz responsable de los daos
y perjuicios que por su culpa se hubiesen seguido o se siguieren en agravio del menor. En el
segundo supuesto, nos parece que proceder la remocin con responsabilidad para el tutor o
sin ella, segn que el no aumento de garanta se haya debido a su negativa injustificada o a
su imposibilidad de satisfacer el aumento ordenado".
Cabe advertir que el artculo 544 del Cdigo Civil, materia de comentario, solo se refiere al
"aumento" o "disminucin" de la garanta constituida por el tutor; por lo que corresponde
preguntarse si, podra el juez disponer alternativamente su sustitucin por otra garanta o
cualquier otra medida vinculada?
Si corresponde al juez determinar la garanta a constituirse, entre las previstas legalmente -
hipoteca, prenda o fianza (artculo 520, Cdigo Civil), con igual razn y a efectos de
salvaguardar los derechos e intereses del menor, el juez debera tener la posibilidad de
disponer su sustitucin por otra de las garantas o disponer cualquier otra medida vinculada,
en tanto no exista norma que lo prohba.
Finalmente, en cuanto a la opcin asumida en el Cdigo Civil en materia de garantas
exigidas para el ejercicio de la tutela, es pertinente hacer algunas observaciones.
134
En efecto, si la finalidad de la leyes garantizar o "asegurar la responsabilidad de la gestin
del tutor', cul fue la razn para limitar el nmero de garantas a la "hipoteca, prenda o
fianza", como se hace en el numeral 2 del artculo 520 del Cdigo Civil?, en especial
teniendo en cuenta que el ordenamiento jurdico provee al juez de garantas cuya
enumeracin excede a las exigidas actualmente y que el juez mantiene en todo momento la
potestad de exigir al tutor el aumento o sustitucin de las garantas constituidas, en caso de
que considere que las mismas ya no garantizan suficientemente su gestin, como se
reconoce en el artculo 544 del Cdigo Civil.
EXTINCIN DE LA TUTELA
La tutela se acaba:
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los dieciocho aos.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580. 5. Por
ingresar el menor bajo la patria potestad.
COMENTARIO
Pedro Meja. Salas
1. Trmino de la tutela por extincin o cese
135
Existen dos razones que ponen fin a la tutela. La primera es la extincin, que la suprime de
modo absoluto. Es un fin objetivo que se produce debido al hecho de la adquisicin de la
capacidad en el pupilo. Por lo tanto no es necesario, ni posible un poder tutelar, debiendo
ste extinguirse.
La segunda manera de poner trmino a la tutela es el cese del cargo, que no es ms que un
cambio en la persona del tutor, prosiguiendo la tutela con un nuevo tutor. Es un fin
subjetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo ste ser sustituido.
Otras maneras de poner trmino a la tutela es la exoneracin del cargo de tutor, que se
produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa, evitando que esta institucin se
constituya.
Tambin puede evitarse que determinada persona asuma el cargo de tutor mediante la
impugnacin, si se realiza antes del discernimiento del cargo.
2. Extincin de la tutela por causas imputables al pupilo Se extingue de manera
absoluta la tutela por las siguientes razones:
a) Por fallecimiento del pupilo.
b) Por adquisicin de la capacidad plena de ejercicio al cumplir el menor los dieciocho
aos.
c) Por adquisicin de la capacidad del menor por contraer matrimonio u obtencin de
ttulo profesional.
136
d) Por cesar la incapacidad del padre o madre. e) Por ingresar el menor bajo la patria
potestad.
La primera causal de extincin de la tutela es una manera natural de ponerle trmino. La
muerte pone fin a la persona, segn lo establece, el artculo 61 del Cdigo Civil, hacindose
imposible la obtencin de la finalidad de la tutela: el cuidado de la persona del nio o
adolescente.
La declaracin de muerte presunta surte similar efecto con respecto a la tutela.
En caso de desaparicin, el Cdigo Civil (artculo 47) establece que cualquier familiar hasta
el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto,
puede solicitar la designacin de curador interino, no procediendo la designacin de
curador si el desaparecido tiene representante (tutor) o mandatario con facultades
suficientes inscritas en el Registro Pblico.
En el caso de declaracin de ausencia, se ordenar dar la posesin temporal de los bienes
del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictada. Si no existieran,
continuar la curatela de bienes y defecto de la misma continuar la tutela hasta su cese.
Otra causal de extincin del poder tutelar es la adquisicin de la capacidad de ejercicio por
parte del pupilo. As lo establece el Cdigo Civil (artculo 42): "Tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad,
salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44".

137
Esta capacidad produce sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
Solo en el caso de que el emancipado tenga otra causa de inhabilitacin (Como enfermedad
mental, sordomudez, etc.), la tutela es reemplazada por la curatela.
Tambin la incapacidad del menor puede cesar por contraer ste matrimonio u obtener
ttulo profesional. As lo establece el artculo 46 del Cdigo Civil: "La incapacidad de las
personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio o por obtener ttulo oficial que le
autorice para ejercer una profesin u oficio oo. Tratndose de mujeres mayores de catorce
aos cesa tambin por matrimonio".
Otra causal de extincin de la tutela es la incorporacin del pupilo a la patria potestad. Esto
en razn del cese de la incapacidad del padre o de la madre (antes interdicto).
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad. Existe solo en la medida en que
la patria potestad no est presente, por ello no pueden subsistir juntas, debiendo, en dicho
caso, extinguirse la tutela.
Esta situacin tambin se puede dar en el caso de que por mandato judicial se restituya al
menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida), que es un supuesto
contemplado como quinta causal de extincin de la tutela.
Una causal no contemplada, que surge de la interpretacin sistemtica de la ley (artculo
421 del Cdigo Civil), es el cese de la tutela cuando la menor tiene un hijo ilegtimo bajo su
patria potestad.
CESE DEL CARGO DE TUTOR

138
El cargo de tutor cesa:
1. Por muerte del tutor.
2. Por la aceptacin de su renuncia. 3. Por la declaracin de quiebra.
4. Por la no ratificacin. 5. Por su remocin.
COMENTARIO
Pedro Meja Salas
1. Cese del cargo de tutor por causales sealadas en la ley
La tutela termina por causas imputables al tutor (a parte tutoris), teniendo carcter de
sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez.
En este caso el fin de la tutela es relativo, ya que para el menor, la tutela contina. Solo hay
un cambio de tutor. ste fallece o es destituido o bien se torna incapaz o hace prevalecer
una causa de excusa en el curso de la tutela.
Cuando la funcin llega a su fin (aunque la tutela lato sensu contine para el menor), se
admite que el tutor saliente conserve sus funciones, en principio y provisionalmente, hasta
el nombramiento de su sucesor (artculos 551 y 553 del Cdigo Civil).
Existe entonces un perodo de transicin, en el curso del cual el tutor saliente sigue siendo
verdaderamente tutor. Este perodo no existe en el caso de la extincin absoluta de la tutela,
donde no hay lugar a designar a un nuevo tutor.
139
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor. Tal como lo
sealamos anteriormente, la muerte pone fin a la persona (artculo 61 del Cdigo Civil), no
siendo posible que contine la tutela sin la existencia del tutor.
Ante esta eventualidad la ley (artculo 551 del Cdigo Civil) prev la continuidad de la
tutela, es decir, de los cuidados del menor al amparo de los herederos del tutor, quienes
estn obligados a continuar la gestin del causante.
La segunda causal de cese del cargo es por la aceptacin de la renuncia del tutor.
Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio (artculo 517 del Cdigo Civil) para quienes no
tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos por la ley. No obstante
lo antes sealado, cabe la renuncia en dos supuestos:
a) En el caso de que sobrevengan impedimentos o causas de excusa que no existan
antes de discernir el cargo.
b) Tratndose de tutor dativo (nombrado por el juez a requerimiento del consejo de
familia), que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis aos, y decide libremente
apartarse (artculo 552 del Cdigo Civil).
Los impedimentos para acceder al cargo de tutor son los siguientes:
1. Ser menor de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica,
ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora (18 aos). (Este supuesto es imposible que
se d con posterioridad a la asuncin del cargo).

140
2. Los sujetos a curatela. (En este caso, si el tutor es declarado interdicto puede
renunciar al cargo representado por su curador).
3. Los deudores o acreedores del menor por cantidades de consideracin, ni los
fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta
circunstancia. (Este supuesto se puede dar con posterioridad al discernimiento del cargo, si
la deuda de consideracin pone en peligro la equidad de la administracin).
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuges, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen
sido nombrados por los padres (situacin que no est libre de suceder).
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. (No es aplicable este
supuesto)
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. (Tampoco es
aplicable a la renuncia).
7. Los quebrados, quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra (s puede
suceder dicho caso con posterioridad a la asuncin al cargo).
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos
contra el patrimonio o contra las buenas costumbres (es aplicable a la renuncia).
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida
(no es aplicable a la renuncia).
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad (s es factible).
11. Los que fueron removidos de otra tutela (puede suceder dicho caso con
posterioridad al ejercicio del cargo de tutor).

141
Tambin pueden darse supuestos de excusa del cargo, contemplados en el artculo 518 del
Cdigo Civil, existiendo un plazo para proponerlo: quince das despus que sobrevino la
causal. Las causales de excusa son:
1. Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo (puede aparecer un
pariente muy prximo, antes desconocido o desaparecido).
2. Los analfabetos (no es aplicable).
3. Los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los deberes del cargo
(s es factible el contraer una enfermedad crnica y grave que impida desempearse con
diligencia en el cargo).
4. Los mayores de sesenta aos (este supuesto es posible, si el tutor era menor de dicha
edad en el momento del discernimiento del cargo).
5. Los que no tienen domicilio fijo en razn de sus actividades (tambin es factible que
surja esa coyuntura, por motivos laborales).
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela (se puede dar si el
tutor se ve obligado a vivir en otro pas, lejos de los familiares que constituyen el consejo
de familia).
7. Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad (perfectamente posible
que el tutor tenga ms hijos con posterioridad a la asuncin del cargo).
8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona (no puede darse dicha
situacin despus de discernido el cargo).

142
9. Los que desempeen funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio
de la tutela (es posible de alegar en la renuncia si dicho cargo es posterior al
discernimiento).
Una tercera causal de cese del cargo de tutor se refiere a la declaracin de quiebra. Quiebra
es la situacin de insolvencia que recae sobre un comerciante o empresa, por prdidas
significativas en su patrimonio. Dicha situacin debe ser declarada judicialmente.
La quiebra est regulada en la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal). Se
puede iniciar proceso judicial de quiebra cuando en los procedimientos de disolucin y
liquidacin se extingue el patrimonio del deudor, quedando acreedores pendientes de pago.
El quebrado, mientras dure ese estado, est impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de las ya
constituidas.
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o
personas jurdicas en general.
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la
ley.
Basta con estar sometido a un procedimiento de quiebra para que proceda el pedido de cese
del cargo de tutor.
Otra causal de cese del cargo es su no ratificacin en el caso del tutor dativo (artculo 509
del Cdigo Civil), quien debe ser ratificado cada dos aos por el consejo de familia. Esta
143
ratificacin debe realizarse dentro del plazo de treinta das contados a partir del
vencimiento del perodo.
La no ratificacin del cargo debe ser expresa, ya que la falta de pronunciamiento (el
silencio) del consejo de familia dentro de dicho plazo equivale a la ratificacin (silencio
positivo).
Las tutelas testamentaria y legal no requieren ratificacin ni del juez, ni del consejo de
familia. Tampoco la tutela estatal, que tiene sus propias caractersticas y se rige ms por
normas de tipo administrativo.
Otra causal de cese del cargo de tutor es la remocin. Viene a ser la destitucin del cargo y
procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idneo para seguir
ejercindolas.
El Cdigo Civil norma estos supuestos en el artculo 554, precisando que ser removido de
la tutela el que incurra en alguno de los impedimentos del artculo, si no renuncia al cargo,
y el que cause perjuicio al menor en su persona o intereses. El primero es un caso de
prdida de idoneidad que se explica por su solo enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia, para cuya operancia como causa de
remocin es indiferente que haya habido malicia, negligencia o incompetencia. Ha de
entenderse adems que el trmino perjuicio que usa la ley tiene aqu un sentido amplio, que
comprende tambin el dao.
144
MUERTE DEL TUTOR
Los herederos del tutor, si son capaces, estn obligados a continuar la gestin de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor.
COMENTARIO
Pedro Meja Salas
1. Continuacin de la tutela por los herederos del tutor
La muerte del tutor es una causa de cese del cargo de tutor. Con la muerte se pone fin a la
persona, siendo imposible la continuacin del objeto de la tutela, por lo que es necesario
el nombramiento del nuevo tutor.
Surge as un lapso de tiempo en que el menor se puede encontrar en des proteccin,
pudiendo ser este perodo breve o extenso.
La ley (artculo 551 del Cdigo Civil) ha querido prevenir este lapso de tiempo en que el
menor se puede encontrar en desproteccin, evitando el desamparo del pupilo y ordenando
que sean los herederos capaces del tutor fallecido, los obligados a continuar la gestin de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor. Sin embargo, cabe precisar que el Cdigo no
seala, excepto en el caso de que el nuevo tutor sea dativo, hasta cundo habrn los
herederos de continuar con la gestin tutelar.

145
As, el artculo 509 del Cdigo Civil establece que el tutor dativo ser ratificado cada dos
aos por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta das contados a partir del
vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento del consejo durante dicho plazo
equivale a su ratificacin.
Los propios herederos tienen a su disposicin la posibilidad de pedir y movilizar el trmite
del nombramiento del tutor dativo a fin de cesar ellos en la continuacin tutelar.
Nada dice al respecto la ley, si es que el tutor es testamentario o escriturario o legtimo.
Sern los herederos del tutor fallecido los que soliciten al nuevo tutor para que discierna el
cargo y aSljma sus funciones, existiendo el peligro de que los herederos asuman la funcin
tutelar indefinidamente.
Siendo varios los herederos capaces, todos compartirn la funcin tutelar, en forma
mancomunada, lo que desnaturaliza la institucin.
En todo caso, tales herederos vienen a ser en el fondo una nueva clase de tutores legtimos
(CORNEJO CHVEZ) temporales o transitorios, que, si no tienen que discernir del cargo -
ni aunque dudosamente, ofrecer garanta o levantar inventario se supone que s deben rendir
cuentas y cumplir todas las obligaciones propias de la tutela.
RENUNCIA DEL TUTOR DATIVO
El tutor dativo que haya desempeado e/ cargo seis aos puede renunciar/o.
146
COMENTARIO
Pedro Meja Salas
1. Renuncia del tutor dativo luego de seis aos de ejercicio del cargo
La tutela es una institucin mediante la cual se protege a la persona y patrimonio de un
menor hurfano. La tutela es un poder que imita a la patria potestad; es un subrogado de la
patria potestad. Solo funciona cuando sta cesa por muerte de los padres o por perder stos
la patria potestad.
Podra decirse que el pupilo tiene en el tutor un segundo padre. Como la patria potestad, la
tutela afecta a todas las relaciones personales y patrimoniales del menor. Es un poder que
implica cargar y deberes que se asumen en beneficio del incapaz.
Una caracterstica de la tutela es su obligatoriedad, no permitindose a quien es llamado a
su desempeo el negarse a asumirla, o que una vez discernido el cargo puede renunciar sin
tener causas legtimas de excusa (determinadas taxativamente).
La palabra renuncia viene de la voz derivada de la latina renuntiare, que se deriva de
renuntio (anunciar que se abandona un cargo), deriva a su vez, de re y nuntio. Significa,
segn su derivacin etimolgica y acepcin ms corriente, hacer dejacin voluntaria de
alguna cosa que se tiene o derecho que puede tenerse.
La norma en comentario solo permite la renuncia del tutor dativo, no siendo renunciable la
tutela testamentaria, escrituraria y legal con las atingencias que analizaremos ms adelante.
147
La tutela dativa se instituye por designacin del consejo de familia. Surge a raz de que el
progenitor sobreviviente fallece sin dejar tutor testamentario, Ni escriturario y sin dejar
ascendientes llamados al desempeo de la tutela (tutela legal).
Ante, este vaco, los llamados a enmendarlo son el consejo de familia. El consejo de familia
se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura pblica el
ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela; y en su defecto,
por las personas designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al
menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el
consejo los abuelos y las abuelas, tos y tas, hermanos y hermanas del menor.
Cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de sus hijos, ellos sern
miembros natos del consejo que se conforme.
No obstante lo antes sealado sobre la irrenunciabilidad de la tutela, sta s procede en dos
supuestos:
a) Cuando sobrevienen impedimentos que no existan al inicio del cargo, es decir
algunas circunstancias establecidas en los artculos 515 y 518 (que se han analizado
ampliamente en el comentario del artculo 550 del Cdigo Civil).
b) Cuando tratndose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por lo menos
seis aos, decide libremente apartarse.
Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras clases tienen que
seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de impedimento.

148
En este ltimo caso, el renunciante debe continuar en la gestin hasta que se le releve. Para
as proseguir con la continuidad de la tutela.
Adems, el tutor dativo debe ser sometido a ratificacin cada dos aos, por el consejo de
familia, el cual examinar la idoneidad del ejercicio de su funcin. El silencio del consejo
de familia se interpreta como ratificacin en el cargo.
El fundamento del trmino establecido en seis aos para poder renunciar, tal vez resida en
el carcter extrao del tutor dativo, generalmente un familiar.
CONTINUIDAD DE LA TUTELA
El tutor que renuncie la tutela, as como aqul cuyo nombramiento sea impugnado, debe
ejercer el cargo hasta que se le releve.
COMENTARIO
Pedro Meja Salas
El presente artculo establece la regla de la continuidad de la tutela, inspirada en la
proteccin integral del menor, evitando que ste se encuentre en desamparo.
Ya que debido a situaciones excepcionales en la institucin, tales como la renuncia o la
impugnacin del ejercicio del cargo, se pueden producir perodos de tiempo en que el
menor no cuente con la proteccin y cuidado de una persona mayor que lo ampare.
149
As se establece que se debe ejercer el cargo hasta que se le releve, prosiguiendo el
renunciante con su labor hasta que se nombre nuevo tutor. De igual manera lo har el tutor
impugnado; es decir, el que todava no ha discernido el cargo.
Aqu se ponen en juego dos valores contrapuestos. De un lado, el respeto a los
inpedimentos para acceder al cargo. Y de otro lado, la proteccin y cuidado que dicha
persona le puede proporcionar al pupilo.
REMOCIN DEL TUTOR
Ser removido de la tutela:
1. El que incurra en alguno de los impedimentos del artculo 515, si no renuncia al cargo.
2. El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
COMENTARIO
Pedro Meja Salas
La remocin es la destitucin del cargo. Procede cuando el tutor incumple sus funciones o
deja de ser idneo para seguir ejercindolo. El Cdigo Civil norma estos supuestos en el
artculo 554, precisando que ser removido de la tutela el que incurra en alguno de los
supuestos del artculo 515, si no renuncia al cargo y el que cause perjuicio al menor en su
persona o intereses.
El primero es un caso de prdida de idoneidad que se explica por su solo enunciado.
150
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia para cuya operancia como causa de
remocin es indiferente que haya habido malicia, negligencia o incompetencia. Ha de
entenderse adems que el trmino perjuicio que usa la ley tiene aqu un sentido amplio, que
comprende tambin el dao. La persona que ejerce el cargo de tutor no ejerce sus funciones
con la diligencia necesaria para el cargo, causando con su accionar un perjuicio.
Una buena gestin administrativa del tutor comprende: el discernimiento del cargo; la
formacin de inventario de bienes de la persona sometida a guarda y la prestacin de
garantas o fianza por parte del guardador. Sobre la persona del pupilo el tutor ejerce
funciones similares a la patria potestad: alimentacin, vestido, vivienda, educacin, salud,
recreacin, correccin moderada, etc. (de acuerdo con la condicin del menor).
Esta obligacin debe entenderse de igual manera que la patria potestad, entraando una
pesada carga, sobre todo cuando el menor no tiene bienes.
En relacin con los bienes del menor, el tutor tiene que administrar como un buen padre de
familia, existiendo actos que el tutor puede realizar solo, como tambin otros actos que
realiza con el consenso del juez. Otros, adems, requieren aprobacin del consejo de
familia.
Con respecto a la rendicin de cuentas, sta debe realizarse:
a) Anualmente (artculo 540 del Cdigo Civil), salvo si es tutor legtimo (que est
exonerado).
b) Al acabarse la tutela o cesar el cargo.
151
Rendida la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se rindan
bienal, trienal o quinquenalmente, si la administracin no fuera de entidad. La rendicin de
cuentas, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecucin de sentencia.
La presentacin en audiencias, que el juez sealar al efecto y con presencia del menor si
tiene ms de catorce aos, se hace por escrito, adjuntando copia de los documentos
justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En audiencia, el tutor proporcionar las
explicaciones que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobacin de cuentas se formula, de ser el caso, dentro del plazo de
caducidad de sesenta das despus de presentadas las cuentas.
La iniciativa de remocin compete al consejo de familia, a los parientes del menor y el
Ministerio Pblico. Tambin la puede solicitar el mismo pupilo, debiendo tener al menos
doce aos (artculo I del Ttulo Preliminar y 99 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).
Adems, cualquier persona puede denunciar al tutor por causas que den lugar a la
remocin. Esta ampliacin de la legitimidad para obrar permite un mayor rango de
proteccin al menor bajo tutela.
El juez especializado en familia es competente para nombrar tutor y es el responsable de
supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor (artculo 100 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes), siendo la va procedimentalla del Proceso nico (artculo 161 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes).
152
El juez si tiene algn conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor,
convocar de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las circunstancias, a usar
las facultades en beneficio de aquel.
El procedimiento de remocin de la tutora tiene tres formas, las mismas que son:
a) Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, ser ste el organismo
que acuerde su remocin.
b) Si se trata de otra clase de tutor, tal es el caso del tutor testamentario, deber
seguirse el procedimiento judicial.
c) Si se trata de tutor oficioso estatal, despus de establecer responsabilidad, existe otro
tipo de control establecido por las normas administrativas.
Si existiese peligro en la demora, el juez suspender provisionalmente al tutor, despus de
presentada la demanda de remocin.
Contestada la demanda por el tutor testamentario o legtimo, se encargar del menor y de
sus bienes durante el juicio un tutor legtimo y, a falta de ste, uno dativo.
OBLIGADOS A PEDIR LA REMOCI N
Los parientes del menor y el Ministerio Pblico estn obligados a pedir la remocin del
tutor.
153
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
La obligacin de solicitar la remocin del tutor impuesta al Ministerio Pblico y a los
parientes del menor encuentra su fundamento en el inters pblico que reviste la institucin
de la tutela. De acuerdo con este temperamento, las personas en general tienen ciertos
deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relacionados
familiares (PERALTA, p. 437).
En el caso del Ministerio Pblico, se trata de un rgano cuya funcin es actuar de oficio o a
instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del menor. Estas
disposiciones resultan vinculantes para el juez, salvo que el beneficio del tutelado exija otra
cosa (DIEZPICAZO, p. 321).
El carcter pblico y el inters social inherentes a la tutela determinan su atencin
preferente por parte del Estado. En efecto, se encuentran en juego los intereses de un menor
que podra encontrarse desprotegido. Es con la finalidad de evitar esta consecuencia que
nuestro ordenamiento ha previsto diversos mecanismos para detectar todos los supuestos en
que el tutor incurra en inconductas que ameriten su remocin.
As, por ejemplo, atendiendo a la dificultad que presenta tomar un conocimiento real de la
conducta del tutor, nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad en su conjunto

154
para denunciar las conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de remocin
tipificadas por ley, conforme se desprende del artculo 559 del Cdigo Civil.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de una denuncia que pueda ser ejercitada a
criterio del tercero. En efecto, de acuerdo al artculo precitado, la iniciativa de remocin de
la tutela del menor es facultativa tratndose de las personas en general. No obstante, nuestro
ordenamiento ha establecido que, verificada una causal que d origen a la remocin
del tutor, el ejercicio de la accin deviene en obligatoria tratndose de los parientes del
menor y del Ministerio Pblico.
Ello obedece a que, conforme hemos indicado, la relevancia social de la tutela conlleva el
deber de solidaridad de terceros, lo cual se acenta tratndose de parientes. Lo propio
ocurre con el Estado, atendiendo a su deber de proteccin y defensa de los intereses del
menor y de la familia.
De otro lado, sin perjuicio de carcter abierto de la norma, la cual tiene por finalidad
brindar la mayor proteccin posible al menor, es preciso sealar que sta conlleva de
manera implcita un carcter limitativo. As, si bien se establece la obligacin de parientes y
del Ministerio Pblico de demandar la remocin del tutor, el buen sentido nos indica que se
trata de una obligacin que no puede apartarse de las causales legales de remocin.
Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe garantizar
que tanto el consejo de familia como la dependencia del rgano jurisdiccional a cargo se
155
encuentren debidamente informadas respecto de la gestin del tutor, para lo cual se
establece la obligacin de efectuar la denuncia, esta carga no debe degenerar en demandas
infundadas y mal intencionadas que entorpezcan el desempeo del tutor.
A fin de evitar las consecuencias indicadas, la obligacin que impone la norma bajo
anlisis debe entenderse circunscrita a la denuncia de la conu",':!3. del tutor, pero solo en la
medida en que incurra dentro de las causal es de remocin a que se refiere el artculo 554 y
dems normas a que nos remite este artculo.
Finalmente, cabe advertir que nuestro ordenamiento no ha previsto sancin para los
supuestos en que los parientes y/o el Ministerio Pblico omitieran solicitar la remocin del
tutor, aun cuando ste hubiese incurrido en causal suficiente para ello. Este temperamento
nos inclina a pensar que, ms que frente a una obligacin propiamente dicha, nos
encontramos ante un deber general, cuyo incumplimiento no conlleva mayores
consecuencias.
La finalidad de esta norma, entonces, es incentivar comportamientos ticos por parte de
quienes deberan ser los principales interesados los parientes y el Estado, representado por
el Ministerio Pblico en los intereses de un menor bajoel rgimen de tutela.
DENUNCIA AL TUTOR
Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocin.
COMENTARIO
156
Manuel Muro Rojo
La norma bajo comentario establece de manera categrica que "cualquier persona podr
poner en conocimiento de la autoridad judicial el hecho que resulte determinante para la
tutela" (DIEZPICAZa, p. 319).
Es con la finalidad de garantizar el fiel cumplimiento de las funciones del tutor que nuestro
ordenamiento jurdico faculta a cualquier persona a "denunciar al juez de la tutela todo
acto que importe mal desempeo del tutor en el ejercicio de su administracin, incluyendo
los excesos de poder y el abuso de sus funciones" (ZANNONI, p. 879).
Se trata de una de las garantas (PLANIOL y RIPERT, p. 298) que el ordenamiento
establece a favor del pupilo, abriendo la posibilidad a que cualquier persona sin exigirse
que acredite legitimidad pueda denunciar la infraccin a los deberes inherentes al cargo de
tutor a fin de que proceda a su remocin.
El precepto bajo anlisis encuentra su fundamento en la naturaleza misma de la tutela. As,
la tutela se caracteriza por la presencia de un inters colectivo, el carcter pblico del cargo,
la obligatoriedad de su asuncin y ejercicio, y la super vigilancia del Estado.
En lo referente al inters social, es preciso tener en cuenta que "en la tutela se juega
inmediatamente el inters del menor, es verdad; pero a la sociedad le importa tambin vital
mente que los incapaces se hallen debidamente protegidos. Hay un inters colectivo
157
presente en la figura; y por ello, el desempeo de la tutela constituye un cargo pblico y
ste es obligatorio" (CORNEJO, p. 359).
Asimismo, de acuerdo con el carcter pblico de la tutela, las personas en general tienen
ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relacionados
familiares. En consecuencia, proteger al menor de edad, socorrerlo, es una obligacin no
solo de la sociedad, sino tambin del Estado (PERALTA, p. 437).
El carcter pblico yel inters social que reviste la tutela determinan su atencin preferente
por parte del Estado. Se encuentran en juego los intereses de un menor que podran
encontrarse desprotegidos.
En efecto, si bien queda claro que los intereses del menor deben ser resguardados de
manera adecuada, y que el tutor debe ser removido y eventualmente sancionado cuando
incurra en irregularidades; estos supuestos de infracciones de los derechos del menor, dado
su carcter ilcito y soterrado, tratarn de ser ocultados por el tutor en falta.
Se presenta, entonces, un problema de informacin de las autoridades correspondientes
respecto del desempeo del tutor. En efecto, el tutor, por un lado, no tendr incentivos para
revelar sus inconductas; por el contrario, conforme hemos adelantado, lo ms probable es
que trate de ocultarlos o de aminorar su gravedad. El pupilo, por su parte, pese a sufrir de
manera directa el perjuicio de la mala gestin del tutor, probablemente no se encuentre en
condiciones de advertir la falta o de evitar su gravedad.
158
Es en atencin a la dificultad que presenta tomar conocimiento real de la conducta del tutor
que nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad en su conjunto para denunciar las
conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de remocin tipificadas por ley.
En efecto, la iniciativa de remocin de la tutela del menor es obligatoria tratndose de los
parientes del menor y del Ministerio Pblico. Tambin presenta carcter obligatorio cuando
la formulacin de la denuncia le corresponde al juez que tenga conocimiento de algn
perjuicio que el tutor cause al menor, supuesto contemplado en el artculo 560 del Cdigo.
No obstante, esta iniciativa deviene facultativa en el supuesto del artculo bajo anlisis, esto
es, cuando se otorga a cualquier persona la posibilidad de denunciar al tutor por motivos
que den lugar a su remocin (CORNEJO, p. 423).
En adicin a lo expuesto, cabe mencionar que la norma bajo anlisis est sustentada en el
Principio del Inters Superior del Nio, recogido por la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio. En efecto, "uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la
vigencia del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos
legislativos (como la Declaracin de 1959) o jUdicial (como lo disponen numerosas
legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades,
instituciones privadas e incluso los padres" (CILLERO, p. 83).
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual en el artculo XI del Ttulo Preliminar establece que "en toda medida
que adopte el Estado a travs de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
159
Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems
instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del
Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos".
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero tambin entra en juego
el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirijan hacia el logro de la
autonoma en el ejercicio de sus derechos. Las atribuciones tutelares no son derechos
absolutos, ni meramente poderesdeberes; son derechos limitados por los derechos de los
propios nios, es decir, por su inters superior (CILLERO, p. 84).
Ahora bien, hemos hecho referencia al carcter abierto y facultativo de la posibilidad de
denunciar al deudor.
En adicin a estas caractersticas, cabe tener en cuenta que se trata de una facultad
restringida. En efecto, la remocin del tutor "viene a ser la destitucin del cargo cuando se
produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolas.
La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que ha cumplido catorce aos de edad;
los parientes del mismo y el Ministerio Pblico. Cualquier persona solo puede hacerla por
causas legales y el juez si tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al
menor" (resaltado agregado) (CORNEJO, p. 440).
Sin perjuicio de carcter abierto de la norma, orientado a brindar la mayor proteccin
posible al menor, es preciso sealar que sta contiene tambin un carcter limitativo. As, si
bien se faculta a cualquier persona para denunciar las irregularidades en que pudiera
160
incurrir el tutor, al mismo tiempo se restringe esta posibilidad a las causales legales de
remocin.
Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe garantizar
que las autoridades de familia se encuentren adecuadamente informadas respecto de la
gestin del tutor, este propsito no debe degenerar en denuncias maliciosas e infundadas
que entorpezcan su desempeo. A fin de evitar estas consecuencias, la potestad que confiere
la norma bajo anlisis debe entenderse circunscrita a la posibilidad de denunciar la
conducta del tutor, pero solo en la medida en que incurra dentro de las causales de
remocin a que se refiere el artculo 554, as como aquellas contempladas por las normas a
que nos remite este artculo.
Finalmente, cabe advertir que la calificacin de si los hechos denunciados encuadran dentro
de alguna de las causales de remocin deber hacerlo el juez. Ser ste, entonces, quien
finalmente resolver sobre la verificacin del supuesto de la norma bajo anlisis o, de ser el
caso, sobre la improcedencia de la denuncia formulada.
TUTELA OFICIOSA
La persona que se encargue de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera
tutor. Esta responsabilidad puede serie exigida por el Ministerio Pblico, de oficio o a
pedido de cualquier persona.
161
El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello
no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
1. Responsabilidad del tutor oficioso
La tutela oficiosa, denominada tambin tutela irregular, "es aquella en la que no existe
propiamente la designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin
haber cumplido con los requisitos exigidos y solo movida por sentimientos de piedad o por
designios inconfesables, ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado,
cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes" (PERALTA, p. 440).
En efecto, "puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una persona capaz,
movida por sentimientos de piedad u otros semejantes, sin tener obligacin legal alguna y
sin haber llenado requisitos ni cumplido trmites, toma a su cargo a un menor que no tiene
guardador" (CORNEJO, p. 387).
En el supuesto descrito, la norma bajo comentario establece que la persona que se encargue
de los negocios de un menor ser responsable como si fuera tutor. Se trata, como hemos
indicado, de un tutor de oficio.

162
Es ante esta situacin de hecho que aparece la figura del Ministerio Pblico para tutelar los
intereses del menor. En efecto, "no se trata solamente de reputarlo mandatario del menor,
sino, ms all an, de proteger adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su
representacin jurdica. Por ello, y con carcter general, el tutor est obligado a llevar
cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la administracin y la persona
del menor hubiese hecho necesarios" (ZANNONI, p.p. 874 Y 875).
En consecuencia, la persona que espontneamente asuma la conduccin de los intereses de
un menor deber tener presente que dicha tutela oficiosa, aun cuando obedezca a motivos
altruistas, no deja de generar responsabilidades. El tutor, entonces, aun cuando lo fuera de
oficio, asumir en su integridad las atribuciones y los deberes inherentes a su cargo.
2. Obligacin de rendicin de cuentas
ste constituye un deber fundamental inherente no solamente al tutor, sino a cualquier otro
gestor de bienes ajenos. Tal obligacin no le puede ser exonerada al tutor, ni por el
testamento que lo designa, ni por voluntad del menor sometido a tutela.
La facultad que se concede al Ministerio Pblico, ya sea de oficio o a pedido de parte, de
solicitar al tutor la rendicin de cuentas, encuentra justificacin en que "todas o la mayora
de las disposiciones de prudencia y garanta que la ley consigna en beneficio del pupilo
quedaran burladas o en peligro de serio, si no existiese algn medio eficaz de comprobar
163
durante el ejercicio del cargo y al final de l, el modo y forma como el tutor viene
cumpliendo o ha cumplido con esas normas" (CORNEJO, p. 418).
Es en atencin a esta funcin de garanta que "en cualquier momento el Ministerio Pblico
puede exigir al tutor la rendicin de cuentas cuando hubiese dudas sobre su adecuada
administracin 'por motivos que el juez tenga por suficientes'. En realidad (oo.), una
rendicin de cuentas parcial o referida a actos o negocios determinados es siempre exigible
aunque no se dude de la buena administracin del tutor. As, por ejemplo, si se autoriza al
tutor a vender privadamente un inmueble del menor es conveniente que el juez le imponga
la obligacin de rendir cuenta documentada de los gastos y del precio que pudiere percibir,
salvo que ste se deposite judicialmente" (ZANNONI, p. 876).
La norma comentada debe ser analizada a la luz de la funcin representativa inherente a la
institucin de la tutela. En efecto, el tutor es el representante legtimo del menor en todos
los actos de gestin y administracin. Todos los actos se .ejecutan a nombre del menor y sin
que sea necesario su concurso, prescindiendo de su voluntad (BELLUSCIO, p. 339). Al
igual que cualquier otro representante, el tutor tiene la obligacin de reportar las actividades
y sus resultados realizados durante su gestin a fin de que se pueda velar con mayor
facilidad por los intereses del menor.
Finalmente, en cuanto a los criterios para determinar la extensin de la responsabilidad del
tutor, nos adherimos a lo expresado por PLANIOL y RIPERT (p. 298), quienes consideran
que "el tutor es un mandatario. La responsabilidad de mandatario no remunerado se
beneficia con una atenuacin: en los negocios que realiza a nombre del mandante
164
nicamente se le pide el cuidado que concede a los suyos; en consecuencia, su culpa no se
aprecia segn el tipo abstracto del hombre inteligente y cuidadoso, sino segn su propia
conducta.
Pero sera peligrosa esta benevolencia en la apreciacin de los actos del mandatario de
aplicarse al tutor, y la ley lo declara obligado a actuar como un buen padre de familia, es
decir, con mayor diligencia que el mandatario ordinario. En estas condiciones, su
responsabilidad es la misma que la de los deudores, segn el derecho comn en las
obligaciones convencionales. El tutor responde de toda culpa cometida por l, y no solo de
su culpa grave sino tambin de su culpa leve".
3. Instauracin de la tutela dativa
De acuerdo con el ltimo prrafo de la norma bajo comentario, el establecimiento de la
tutela dativa tiene como presupuesto que el Ministerio Pblico haya solicitado al juez la
regulacin de la tutela oficiosa, esto es, que el consejo de familia se pronuncie a efectos de
designar formalmente a un tutor. No obstante, ello no siempre resulta sencillo; por tanto,
nuestro ordenamiento ha otorgado al juez la facultad de que cuando existiera un tutor
oficioso, y la regularizacin de su desempeo no fuera posible por la va ordinaria, pueda
ordenar la conversin de este tipo de tutela en una tutela dativa.
La tutela dativa, por su parte, se refiere a aquella que hubiere sido instituida por el juez o
por los padres del menor y en la medida en que no existan personas llamadas a ejercer la
tutela legtima. Del anlisis de la norma bajo comentario se desprende que la designacin
del tutor queda al arbitrio judicial (BELLUSCIO, p.p. 346 Y 347).
Por regla general, la tutela dativa resulta aplicable cuando no existe tutor testamentario ni
legtimo. Se trata, pues, de una modalidad de tutela supletoria (CORNEJO; PERALTA, p.p.
165
439 Y 440). Queda claro entonces que el nombramiento del tutor dativo estar
condicionado, en primer lugar, a que no exista tutor testamentario y, adicionalm~nte, a
que no existan parientes llamados a ejercer la tutela legtima. Esta facultad deber ser
ejercida por el juez atendiendo a las circunstancias que ameriten esta designacin y
teniendo siempre como finalidad la proteccin de los intereses del menor (MARTNEZ p.p.
41 Y 44; DIEZ PICAZO y GULLN, p. 321).
Por lo dems, el tutor, ya sea oficioso o dativo, se encuentra sujeto a los mismos deberes y
responsabilidades que cualquier tutor de otra ndole.
Captulo V
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA
ARTCULO 98.- DERECHOS Y DEBERES DEL TUTOR.-
Son derechos y deberes del tutor los prescritos en el presente Cdigo y en la legislacin
vigente.
COMENTARIO
Segn el Cdigo Civil al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor que
cuide de su persona y bienes.
166
Tienen facultad de nombrar tutor en Testamento o por Escritura. Pblica el padre o la madre
sobrevivientes para los hijos que estn bajo su patria potestad, el abuelo o la abuela, para
los nietos que estn sujetos a su tutela legitima, para el que instituya, heredero o legatario,
si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legitimo y la cuanta
de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. Esta tutela es la
denominada tutela testamentaria o por Escritura Pblica. El Cdigo sin indicarlo instituye
la tutela legitima y esta se produce cuando a falta de tutor nombrado en Testamento o por
Escritura Pblica, los abuelos y dems ascendientes desempean el cargo, prefirindose el
ms prximo al ms remoto, el ms idneo en igualdad de grado. La preferencia la decide
el Juez oyendo al Consejo de Familia. Para los mal llamados hijos extramatrimo niales,
segn el art. 507 lo dispuesto en el art. 506 no tiene lugar sino la confirma el Juez. A falta
de tutor testamentario, de tutor legtimo, el Consejo de Familia nombra tutor dativo a una
persona residente en el lugar del domicilio del menor. El Consejo de Familia se reunir por
orden del Juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona. El
tutor dativo debe ser ratificado cada dos aos por el Consejo de Familia dentro del plazo de
30 dias contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento del
Consejo dentro de dicho plazo equivale a la ratificacin.
Los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela
del Estado se ejerce por los superiores de lo respectivos establecimientos segn el art. 510
del Cdigo Civil. En los menores llamados antes en situacin irregular moral o
materialmente abandonados o en peligro moral, se rige adems por las disposiciones
pertinentes del Cdigo de los Nios y Adolescentes y de las Leyes y Reglamentos
especiales.
167
Este tenor lo encontramos en el art. 511 del Cdigo Civil el mismo que habra sido
modificado en la parte referente al Cdigo de Menores que ya ha sido derogado. En
resumen pues, existe las siguientes clases de tutela, reconocidas en nuestro ordenamiento
legal, Tutela testamentaria o por Escritura Pblica, tutela legitima, tutela dativa y tutela
estatal.
El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de ste y proteger y
defender su persona. Se rigen estos deberes por las disposiciones relativas a la patria
potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia, si a lugar.
Cuando el menor carezca de bienes, o estos no sean suficientes, el tutor demandar el pago
de una pensin alimenticia. El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto
en aquellos que, por disposicin de la ley ste pueda ejecutar por si sola.
Segn el Dr. Hctor Cornejo Chvez al sealar el concepto de la tutela indica "s bien existe
consenso universal, acerca de la finalidad, objeto y fundamento de la tutela, no lo hay en
cuanto a los trminos en que puede definirse, agregando ciertos tratadistas y algunas
legislaciones definen la figura conjuntamente con la de cratela
Nicola Stolfi; pero an entre quienes la tipifican separadamente, varan los criterios bsicos
en tomo de los cuales gira la definicin". Algunos piensan que la tutela -del latin tueri,
proteger, puede definirse con la simple indicacin de que debe darse a los menores de edad
que no estn sujetos a la patria potestad" (Art. 1 del Proyecto Bibilonl), o como un poder
sucedanio que entra solamente en funcin a falta de la autoridad paterna (Hctor Lafaille,
Derecho de Familia). Frmulas como ests intentan, definir la tutela remitindola a la
figura principal de la patria potestad a la cual suple (con lo que hace referencia implcita a
que el sujeto pasivo y el contenido de la tutela son los mismos de la potestad paterna).
168
ARTCULO 99.- IMPUGNACIN DE LOS ACTOS DEL TUTOR.-
El adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su tutor, as como pedir la
remocin del mismo.
COMENTARIO:
El Cdigo Civil en su art. 530 indica que el menor que ha cumplido 14 aos y cualquier
interesado, puede recurrir al Juez contra los actos del tutor, y el art. 557 del acotado
tambin lo faculta a pedir la remocin del mismo. El Cdigo de los Nios y Adolescentes
rebaja en el art. 99 dos aos: 12.
ARTCULO 100.- JUEZ COMPETENTE.-
El Juez especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar
peridicamente el cumplimiento de su labor.
COMENTARIO
El Juez de Familia nombra tutor y se convierte en responsable de supervisar peridicamente
su labor. El tutor, segn el art. 539 del Cdigo Civil, tiene derecho a una retribucin que
fijar el Juez de acuerdo a la importancia de los bienes del menor y del trabajo que ha
demandado su administracin en cada periodo. Seala que nunca exceder dicha
169
retribucin del 8% de las rentas o productos lquidos consumidos y del 10% de lo
capitalizado, es decir se parte del principio de que el nio tiene bienes, tiene fortuna.
ARTCULO 101.- CONSEJO DE FAMILIA.-
Habr Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del nio o del adolescente
que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el
Artculo 619 del Cdigo Civil.
COMENTARIO
El consejo de Familia es ion organismo consultivo y a veces ejecutivo que controla a los
tutores y curadores, y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en
orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que casi siempre
- aunque no tan absolutamente como su denominacin pudiera sugerir, dicho organismo se
ntegra con miembros de la propia familia del nio o adolescente
Por regla general se considera que el Consejo de Familia en cuanto a menores se refiere,
debe formarse cuando no tienen padre ni madre. Sin embargo, por excepcin, puede darse
las 2 situaciones extremas a saber, primero que viviendo el padre o la madre, el Consejo
deba formarse, y segundo, que pese a menores que carecen de padres el Consejo no se
forme.
Lo primero ocurre en varios casos, pudindose mencionar los siguientes:
1. Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben
seguir siendo administrados por el padre o la madre (viuda, divorciados, o cuyo
170
matrimonio anterior se invalid) que desean contraer nuevo matrimonio: norma
extensible a los padres del hijo extramatrimonial.

2. Cuando sea necesario o conveniente pedir al Juez que dicte medidas a favor de los
hijos de padres separados o divorciados.

3. Cuando se trate de pedir que los padres constituyan garanta para asegurar la
responsabilidad de la administracin de los bienes de sus hijos, o que rindan cuenta
durante la administracin.
4. Cuando se tenga que nombrar un curador al hijo para el Juicio en que se discuta y
resuelva la prdida por los padres de la administracin y usufructo de los bienes de
sus hijos o la destitucin de la patria potestad.

5. Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales.
6. Cuando por tratarse de una particin extrajudicial en que alguno de los interesados
sea incapaz o de alguna transaccin hecha por el representante de ste, el Consejo
deba opinar al respecto.

7. Si se trata del menor cuyo tutor legtimo es al mismo tiempo curador de su padre o
madre.
8. Cuando no hay un mnimo de 4 miembros para la formacin del Consejo, ste no se
constituye y sus funciones son asumidas por el Juez del Nio y del Adolescente,
quien las ejercer oyendo a los miembros natos que hubieren.

9. Si tratndose del hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido tal Consejo.
10. Si se trata del menor expsito, es obvio que no se puede formar el Consejo, mas los
superiores del establecimiento en que estuviere colocado, ejercern sobre l las
funciones propias del Consejo. Deben revisarse los arts. 620, 433,
434, 341, 355; 426, 427, 428, 467, 446, 463. 464 y 466 inc. 3. 609; 620, 580, 626,
630. 631 del Cdigo Civil.
171
ARTCULO 102.- PARTICIPACIN DEL ADOLESCENTE EN EL CONSEJO DE
FAMILIA.-
El adolescente participar en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y
voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.
COMENTARIO
El cdigo civil que seala que el sujeto a tutela que sea mayor de 14 aos puede asistir a las
reuniones del consejo, con voz pero sin voto. En el presente artculo se seala que el
adolescente vale decir el de 12 aos de edad, participara en las reuniones del Consejo de
Familia con derecho a voz y voto. Asimismo agrega un nuevo prrafo en el que seala que
el nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.
ARTCULO 103.- PROCESO.-
La tramitacin de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el
Artculo 634 del Cdigo Civil y lo sealado en el presente Cdigo.
COMENTARIO
La tramitacin a seguirse en lo referente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el
art. 634 del Cdigo Civil, el que a la letra dice: la persona que solicita la formacin del
Consejo debe precisar los nombres de quienes deban formarlo. El Juez ordenar publicar la
solicitud y los nombres por peridico o carteles.

172
Durante los 10 das siguientes a la publicacin, cualquier interesado puede observar la
inclusin o exclusin indebida. El Juez resolver dentro del plazo de cinco das teniendo a
la vista las pruebas acompaadas.
La reclamacin no impide que el Consejo Inicie o prosiga sus funciones a menos que el
Juez disponga lo contrario.
Si el peticionario ignora los nombres de las personis que deben integrar el consejo, en
aviso se limitar a llamar a quienes se crean con derecho. El Juez dispondr la publicacin
de los nombres de quienes se presenten, observndose lo dispuesto en los prrafos segundo
y tercero de este artculo. Se considera el trmite como no contencioso.
CONCLUSIONES:
1.- Los poderes del tutor son ms restringidos que los conferidos al progenitor que
ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el tutor est rodeada
173
de menor confianza , de manera que son necesarias mayores cautelas y ms rigurosos
controles.
2.- Resulta muy claro para entender que si existe la tutela testamentaria, ya no
operan las demos tutelas.
3.- Las autoridades judiciales deben de adoptar una decisin en atencin a lo que
significar el bienestar del infante por encima de cualquier otra consideracin, y
cuando se seala bienestar se entiende por ste a todo el conjunto de aspectos que
garantizar el desarrollo integral del nio o adolescente.
4.- Debemos tener en claro que tanto el testamento como escritura pblica deben
redactarse con las formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se declara su
nulidad, carecer de validez la designacin de tutor, quedando sta tan solo como un
referente de la voluntad del padre o la madre.
5.- Desde el antiguo y fundamental Derecho Romano se regularon tres clases de tutela:
testamentaria, legtima y dativa, divisin que ha venido atravesando los siglos y an se
conserva en la universalidad de los Cdigos, que han preferido seguir la pureza de la
tradicin.
6.-Los sujetos a tutela fueron variables desde la antigedad, en el Derecho romano la
tutela se concibi para proteger a la persona y bienes del menor de edad, y la
institucin de la curatela para el mayor de edad que fuera loco, prdigo, , con el
objetivo de proteger los bienes de estas personas. Sin embargo, en el Derecho germano
y seguido as par varios cdigos que marcaron hitos en la historia, el mayor de edad era
puesto en interdiccin, razn por la cual estaran bajo la tutela, bajo las mismas
consideraciones que un menor de edad.

174
7.- Desde que se reconoci y se regul en diferentes Legislaciones la institucin de la
tutela, se emitieron disposiciones para detallar: las clases de tutela, la incapacidad para
ser tutor, las excusas de dicho desempeo, el ejercicio del mismo y, en consecuencia, la
responsabilidad del tutor en su ejercicio tutelar, la remocin del tutor por las razones
expuestas en la ley, as como la extincin de la tutela.
8.-En las Legislaciones modernas, se sigue la lnea establecida en los cuerpos jurdicos
de la antigedad, en cuanto a los sujetos a tutela, pues aunque la tendencia moderna sea
concebir la tutela como defensa y proteccin de los menores de edad y de los mayores
incapacitados, -declarados as judicialmente- algunos fueros admiten en la tutela solo a
los menores, mientras que a los mayores de edad los disponen bajo el cuidado de otra
institucin que es la curatela.
BIBLIOGRAFA
ALBALADEJO, Manuel (1994): Curso de Derecho Civil, t. VI, Derecho de
Familia, Ed. Tecnos S. A, Barcelona.
CASTAN TOBEILAS (s. f.): Derecho Civil espaol, comn y foral, t. V, vol. 11,
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Enciclopedia Universal ilustrada Europeo-Americana (s. f.):
Microsoft Corporation (1993-2001): Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2001
PERAL COLLADO, Daniel (1980): Derecho de Familia, Ed. Pueblo y Educacin,
Revista Cubana de Derecho, ano 111, no. 8, La Habana.
PLANIOL y RIPERT, Jorge (s. f.): Tratado Prctico de Derecho Civil francs, 1. I,
Las personas [so n.], La Habana.
PUIG PENA, Federico (s. t): Tratado de Derecho Civil espaol, 1. 11, vol. 11, Ed.
Revista de Derecho Privado. Madrid.
RODRIGUEZ ALVAREZ, Rodolfo Jos (1946): Un curso de Derecho Civil [s n.],
CUARTA EDICON PUBLICADO EL 2008 POR LA EDITORIAL MORENA S.A.
AUTOR: JAVIER ROLANDO PERALTA ANDIA
EL CODIDO COMENTADO ES DE GACETA JURIDICA DEL AO 2014
176

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He aprendido que

CAPITULO I: GENERALIDADES DE LA TUTELA

CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE TUTELA........................... 8

COMPORTAMIENTO DE LA INSTITUCION DE LA TUTELA EN EL

FINALIDAD DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO19

CLASES DE TUTELA EN ROMA...20

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS DE LA TUTELA.....27

CARACTERES JURDICOS DE LA TUTELA. 29

CAPITULO II: TUTELA EN EL PER

DEBERES DEL TUTOR73

ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARCTER NO PATRIMONIAL....74

ATRIBUCIONES DE CARCTER PATRIMONIAL..75

CAPITILO III: LEYES QUE AMPARAN LA TUTELA PERUANA

INSTITUCION SUPLETORIA DE AMPARO.......78

NOMBRAMIENTO DEL TUTOR...78

TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA...169

La tutela es en el Derecho de Familia, el fragmento especfico de realizacin de la

proteccin de aquellas personas, sujetos de derecho, pero carentes de capacidad jurdica de

perspectiva terica-legislativa y de derecho comparado y la vigencia de esta institucin en

Con tal propsito, se ha utilizado, entre otros mtodos el lgico-jurdico, y el jurdico

comparado, que permitirn exponer el comportamiento y tendencia de la institucin de la

tutela en diversas codificaciones modernas y en nuestro sistema de derecho peruano.

La necesidad de la tutela se deja comprender, desde luego, si se atiende a que el hombre en

imposibilitado de defenderse por s mismo y de dirigir sus acciones; en consecuencia, es

de lado a la mujer en el ejercicio de la tutela.

juristas peruanos hasta llegar a los ms clebres extranjeros, dando conformidad o

disconformidad de acuerdo a su pensamiento filosfico, legal y social de la institucin

deberes del tutor.

en el Cdigo Civil Peruano, con el propsito de conocer y reflexionar sobre el tratamiento

normativo que se le da a la tutela, en la actualidad jurdica, en el cuerpo legal ya

Conocer la tutela desde una perspectiva terico-legislativa generando una

importancia de la institucin en el derecho de familia y su vigencia e informando

desde el derecho comparado hasta la extincin de la tutela.

I.- ETIMOLOGIA DE TUTELA

lo tanto significa, cuidar, proteger y sta es cabalmente una de las misiones ms

II.-CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE TUTELA

del menor, quien se encarga de dar amparo, cobijo, proteccin y asistencia.

siempre su rehabilitacin y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de manera

que rinda al mximo de sus beneficios siempre en provecho del hurfano.

En el caso de los menores de edad, la institucin de la tutela es una figura subsidiaria de la

con el ejercicio de la patria potestad.

Dice, JULIAN BONNECASE, en sentido amplio sostiene que la tutela Es un

organismo de representacin de los incapaces, que se aplica tanto en materia de

minoridad como en caso de interdiccin. Se sustituye a la patria potestad integra,

tambin se aplica cuando se trata de un incapaz sujeto a interdiccin judicial o

Para BOSSERT Y ZANNONI, la tutela es una institucin destinada al cuidado y

han sido privados de la patria potestad.

supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la guarda de a persona y de

JAVIER ROLANDOA PERALTA ANDIA, Es una institucin de amparo

pupilo es una creacin humana.

El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y

Rafael De Pina en su libro titulado Derecho Civil , Tomo I, ha definido a la tutela de la

La tutela es una institucin supletoria de la patria

potestad, mediante la cual se provee a la representacin,

a la proteccin, a la asistencia, al complemento de los que

por s mismos, para regir, en fin, su actividad jurdica. 1

La patria potestad y la tutela funcionaron en su origen, teniendo en cuenta el provecho de la

El heredero desempeaba el cargo aun cuando se hallase incapacitado para administrarlo,

por razn de impubertad o enfermedad mental. La tutela testamentaria, hizo pasar a

segundo rango la tutela legitima y trasformo la naturaleza de esta de un derecho puro y

La sippe, que es semejante a la gens, era una comunidad familiar trascendente en el

derecho poltico, en el orden religioso, en el derecho sucesorio y en la tutela. La tutela

inspeccin, con derecho a intervenir en los actos ms importares del menor.

En derecho moderno y en atencin a que la tutela acusa el inters de la familia, ha