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~brac~rn'p.p{TBt~ed;;.', , . . / .'... .
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CAIOLICA DEHERU.
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recaba
CONSEJO EDITORIAL
Csar Puntriano Rosas
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COMIT CONSULTIVO oluciones Laborales es una revista de periodici-

Javier Neves Mujica S dad mensual que contiene la informacin tc-

nica ms completa, rigurosa y prctica en materia
Wilfredo Sanguineti Raymond laboral, seguridad social y gestin de recursos hu-
Anthony Middlebrook Schofield manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Csar Abanto Revilla para el Pblico. De ese modo, a travs de sus dis-
tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
COORDINADOR tor informacin terico-prctica sobre los aspec-
tos ms relevantes de estas materias, la cual no
Luis Ricardo Val derrama Val derrama se reduce a la descripcin de los dispositivos lega-
les, pues tambin incorpora aportes doctrinarios y
REA DE ASESORiA
anlisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
Luis lvaro Gonzales Ramrez tura ms gil, esta informacin ser complementa-
Julissa Vitteri Guevara da con cuadros sinpticos, flujogramas, modelos,
indicadores, etc. La revista est dirigida a los abo-
Ron ni Snchez Zapata
gados, empresarios, gestores de negocios, admi-
Mara FernandaDanc Valdivia nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
Manolo Tarazana Pineda contadores y economistas y todos aquellos que re-
quieran herramientas de interpretacin que faci-
COLABORADORES PERMANENTES liten la comprensin y aplicacin de las normas.
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 LA EXIGENCIA DE PROBAR EL DESPIDO
NULO EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Andrea SNCHEZ MATOS.'l

El despido es la manifestacin ms representativa del poder de direccin y de

la facultad disciplinaria del empleador; no obstante, este no puede ser ejerci-
do de forma arbitraria. Por esa razn, la normativa laboral sanciona con la
nulidad de despido cuando se han vulnerado algunos derechos fundamentales.
En el presente artculo se examinarn las reglas que considera la Corte Supre-
ma al momento de calificar un despido como nulo.

La jurisprudencia ha suplido esta dbil regula-

} PALABRASCLAVE cin, desarrollando un nuevo tipo de despido,
Despido nulo 1 Poder de. direccin 1 Derechos fun- el despido fraudulento, pero esta figura toda-
damentales 1Reposicin va tiene muchas deficiencias porque todava
no abarca todos los supuestos de despidos que
Recibido: 15/0412016 vulneran derechos fundamentales.
Aprobado: 02/06/2016 En el mbito procesal, la teora procesalis-
ta laboral exige tener reglas procesales es-
peciales para tutelar de la mejor manera los
Introduccin derechos laborales fundamentales, sin em-
bargo, nuestra Nueva Ley Procesal del Tra-
El despido de un trabajador es la mxima ma- bajo lamentablemente ha sido muy tmida a
nifestacin del poder de direccin que tiene el la hora de recoger estas garantas procesa-
empleador para administrar el trabajo dentro les para la mejor proteccin de los derechos
de una empresa. Sin embargo, este poder tiene fundamentales.
lmites que se encuentran en la Constitucin
...J Poltica del Per, en las leyes laborales, con- La Corte Suprema de Justicia tampoco hace
<( venios colectivos, entre otros. fcil la tarea, pues exige una valla probato-
a: ria muy alta. Como se ver en este artculo, el
om Uno de aquellos lmites es el despido nulo, que
es una sancin que se aplica contra el emplea-
Juez Supremo exige al trabajador-demandan-
te que pruebe el nimo de despedir del em-
dor por el acto de despedir por motivos prohi- pleador, olvidando que esto es muy difcil,
S bidos. La legislacin regula estos motivos pro-
hibidos, pero lamentablemente esta regulacin
por no decir imposible, de probar, teniendo
en cuenta adems que en la mayora de casos,
..J es muy precaria porque excluye una gama de el empleador cubre su nimo de despedir por
<( derechos fundamentales del trabajador en su razones prohibidas con un manto de aparen-
en condicin de ser humano. te legalidad.
w
(.)
o
a: (*) Abogada laboralista egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Se ha desempeado como asistente de cte-
a.. dra y adjunta de ctedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- - - - - - - - - - - - - - pp. 68-?SISSN 1996-3076N 102JUNIO 20161 SOLUCIONES LABORALES


__________________________________________________________ PROCESALLABORAL
Para ello, se har un recuento de la
doctrina sobre el despido. Tambin
se detallar la regulacin actual del
despido nulo tanto en el mbito sus-
tantivo como en el procesal o adje-
tivo. Finalmente, se har un anli-
sis jurisprudencia! de las Casatorias
de la Corte Suprema de Justicia,
para as llegar a una conclusin de la
presente.
l. El poder de direccin y el
despido
El poder de direccin que tiene el
empleador le permite tener una gama
de facultades para administrar el tra-
bajo. Estas facultades se traducen en
la facultad de dar rdenes al trabaja-
dor para que este realice el trabajo de
una determinada forma, trazar direc-
tivas, legislar dentro del seno de la
empresa, imponer sanciones discipli-
narias, todas estas facultades necesa-
rias para generar trabajo productivo.
En efecto, el empleador tiene la fa-
cultad de dirigir, coordinar y fiscali-
zar la relacin de trabajo. Como dice
BarassiCil:
"En el poder directivo hay tres
elementos: un elemento inicial,
el mando; un elemento durade-
ro, la vigilancia, que es la activi-
dad de control que sigue y acom-
paa al mando y, finalmente, la
'verificacin que sustituye prcti-
camente la atenuacin de la vigi-
lancia y que, no siempre es dado
encontrarla".
La facultad disciplinaria es una ma-
nifestacin del poder de direccin.
Con esta facultad, en el eventual caso
de que el trabajador no cumpla con
l. los mandatos del empleador, este po-
dr imponer una serie de sanciones
cuya finalidad es restituir el orden
necesario para que el trabajo produc-
tivo siga.
Como esta facultad, que vara en in-
tensidad -pudiendo ser desde una
simple amonestacin verbal hasta el
despido-, afecta a la contraparte de
.~~- - ---- - --
la relacin laboral que es el trabaja- "El poder de direccin del em-
dor, el profesor Emilio Morgado Va- pleador tiene sus lmites. Estn
lenzuela<2l seala que toda facultad generalmente preestablecidos por
disciplinaria debe tener los siguien- la ley, el convenio colectivo o la
tes elementos: jurisprudencia de los tribunales.
El empleador debe igualdad de
Que el incumplimiento contrac- trato y no discriminatorio a sus
tual est tipificado como falta. trabajadores, sus rdenes no de-
ben ser lesivas de derecho del tra-
Que se haya incurrido en accio- bajador ni injustas ni arbitrarias,
nes u omisiones constitutivas de sino provistas de legitimidad.
la falta. Debe asimismo, respeto a su in-
tegridad fsica, a su intimidad y a
Que haya culpa o dolo del
su dignidad persona]"< 3l.
trabajador.
Que exista una relacin de causa Cuando la terminacin de la rela-
cin laboral obedece a una voluntad
a efecto entre el resultado produ-
unilateral del empleador se le llama
cido y el acto doloso o culpable.
despido. El profesor Carlos Blan-
Que exista una equilibrada co- cas Bustamante<4 l, citando a Monto-
rrespondencia entre la naturaleza ya Melgar, seala las siguientes ca-
y efectos de la falta cometida y la ractersticas del despido:
sancin aplicada.
Es un acto unilateral del emplea-
Que exista contemporaneidad en- dor, para cuya eficacia la volun-
tre la accin u omisin y la san- tad del trabajador es innecesaria
cin aplicada; y e irrelevante.
Que existan procedimientos pre- Es un acto constitutivo, por cuan-
vios a la aplicacin de la san- to el empresario no le limita a
cin o simultneos a ella, recur- proponer el despido, sino que l
sos para oponerse y reparaciones lo realiza directamente.
para aliviar sus efectos.
Es un acto recepticio, en cuan-
El despido es la manifestacin ms to su eficacia depende de que la
representativa del poder de direccin voluntad extintiva del empleador
y de las facultad disciplinaria del em- sea conocida por el trabajador, a
pleador. Sin embargo este poder de quien est destinada.
direccin y sobre todo esta facultad Es un acto que produce la extin-
disciplinaria no puede ser absoluto, cin contractual, en cuanto ce-
no puede ser ejercido arbitrariamen- san ad futurum los efectos de
te. Est sujeto a limitaciones fijadas contrato.
por la Constitucin y las leyes nacio-
nales, de esta manera se evita que su Para evitar que esta voluntad uni-
uso sea abusivo. lateral del empleador no se tome
(1) Citado por HERNNDEZ RUEDA, Lupa, "Poder de direccin del empleador". En: DE BUEN
LOZANO, Nstor y MORGADO VALENZUELA, Emilio. Instituciones de Derecho de Trabajo y de
la Seguridad Social. UNAM, Mxico, 1997, p. 406.
(2) MORGADO VALENZUELA, Emilio. "El despido disciplinario". En: DE BUEN LOZANO, Nstor
y MORGADO VALEN ZUELA, Emilio. Oh. cit., p. 572 y ss.
(3) HERNNDEZ RUEDA, Lupa. Ob. cit., p. 407.
(4) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3 edicin, Jurista
Editores, Lima, 2013, p. 65 .
 '
SOLUCIONES
LABORALES ______________________________________________
abusiva, el legislador condiciona que
para que este despido sea legal deben
existir dos requisitos bsicos: uno,
)a exigencia de causa justa y, dos, la
exigencia de un procedimiento pres-
crito en la Ley< 5l.
Ambos requisitos estn regulados en
nuestro ordenamiento jurdico; con
respecto al primer requisito, la exis-
tencia de una causa justa, se refiere a
la capacidad y a la conducta del tra-
bajador<6l, o sobre causas objetivas
para cese colectivo; y el segundo, so-
bre la exigencia de un procedimiento
legal esta depender y se diferencia-
r de acuerdo con las causas alegadas
por el empleador(7l.
El otro tipo de despido es cuando el
empleador no tiene causa justificada
para despedir. En este tipo de contra-
tos, adems de vulnerar el principio
de la buena fe contractual y el princi-
pio de continuidad de la relacin la-
boral, se corre mayor riesgo de vul-
nerar derechos fundamentales. As lo
seala el profesor Elmer Arce Ortiz:
"La ruptura de contrato por de-
cisin unilateral del empresa-
rio, tambin llamado despido, al
tiempo de lesionar el fundamen-
to constitucional, cualquiera que
fuere, del inters del trabajador
a conservar su empleo, podra
vulnerar eventualmente otros in-
tereses o derecho de aqul con
proteccin jurdica semejante.
Podra desconocerse, entre otros,
el mandato de no discrimina-
cin, el ejercicio legtimo de ac-
tividades sindicales, la dignidad,
el honor, la buena reputacin, la
intimidad, el libre acceso a los r-
ganos de administracin de justi-
cia, etc. En suma, de entenderse
la decisin empresarial extintiva
dependiente exclusivamente de la
iniciativa o de la discrecionalidad
absoluta del empleador, aquella
constituir un instrumento de
singular riesgo o peligro para
la vigencia efectiva de los dere-
chos fundamentales" (el nfasis
es nuestro )< 8l.
- - - - - - - - - - - - - - pp. 68-751SSN 1996-3076N 102JUNIO 2016I50LUCIONES LABORALES
11. El despido nulo en la posteriores al parto. Se presu-
regulacin laboral me que el despido tiene moti-
vo el embarazo, si el emplea-
El despido que no tiene justifica- dor no acredita en este caso la
cin se divide en dos tipos contem- existencia de causa justa para
plados en la legislacin laboral, el despedir.
despido nulo y el despido arbitra- Lo dispuesto en el presente in-
rio, y un tercero que se desarroll
ciso es aplicable siempre que el
jurisprudencialmente, el despido
empleador hubiere sido notifica-
fraudulento. do documentalmente del embara-
Los supuestos del despido nulo es- zo en forma previa al despido y
tn regulados en el artculo 29 de la no enerva la facultad del emplea-
Ley de Productividad y Competiti- dor de despedir por causa justa".
vidad Laboral (en adelante LPCL) y
Adems hay otras leyes como la Ley
seala: N 30287, Ley de Prevencin y Con-
"Es nulo el despido que tenga por trol de Tuberculosis en el Per, pu-
motivo: blicada el 14 de febrero de 2014,
cuyo artculo 11 seala que es nulo
a) La afiliacin a un sindicato o el despido de un trabajador que tenga
la participacin en actividades como motivo su condicin de afecta-
sindicales; do por tuberculosis.
b) Ser candidato o representante Sin embargo, esta lista es insuficien-
de los trabajadores o actuar o te y no contempla todos los supues-
haber actuado en esa calidad; tos que infringen derechos constitu-
cionales bsicos esenciales para toda
e) Presentar una queja o parti- persona humana, y que por lo tanto
cipar en un proceso contra el deben ser sancionados con la nulidad
empleador ante las autorida- del despido.
des competentes, salvo que
configure la falta grave con- Como seala el profesor Carlos
Blancas Bustamante:
templada en el inciso t) del ar-
tculo 25;
"( ... ) el 'despido nulo' regulado
d) La discriminacin por razn en la ley laboral peruana, no per-
de sexo, raza, religin, opi- mite la proteccin integral de los
nin, idioma, discapacidad, o derechos fundamentales del tra-
de cualquier ndole; bajador, pues una parte, cuanti-
tativamente numerosa y cualita-
e) El embarazo, si el despido tivamente significativa, de estos,
se produce en cualquier mo- se encuentra excluidos del m-
mento del periodo de gesta- bito procesal de proteccin de
cin o dentro de los 90 das aquella figura"C 9l.
(5) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo: Desafios y deficiencias. Palestra, Lima,
2008, p. 521.
(6) Los artculos 23 y 24 de la LPCL sealan las causas justificadas de despido.
(7) Artculo 31 y 48 de la LPCL sealan el procedimiento de despido justificado y el procedimiento de
extincin por motivos econmicos y anlogos, respectivamente.
(8) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ubilex asesores,
Lima, 2015, pp. 90-91.
(9) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurispru-
dencia constitucional". En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y pre-
visional. Academia de la Magistratura-Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Lima, 2004, p. lOO.
_________________________________________________________ PROCESALLABORAL
En efecto, el vnculo laboral no solo
exige el cumplimiento de los dere-
chos de naturaleza laboral, sino que
adems se le debe garantizar al tra-
bajador, en su condicin de persona
humana, el respeto de los derechos
fundamentales que todo ser humano
debe tener, derecho tan bsicos como
la dignidad humana, a su integridad
moral, psquica, fsica, a su libre de-
sarrollo y bienestar, a la libertad de
conciencia, a la libertad de opinin y
pensamiento, a la libertad de expre-
sin, a la imagen, al honor y la buena
reputacin, al secreto de sus comuni-
caciones, entre otros.
En consecuencia, como seala el
profesor Elmer Arce Ortiz:
"La actuacin de los derechos
constitucionales en el seno de la
relacin laboral, es producto de
la confluencia de dos fenmenos
jurdicos-normativos. El prime-
ro, presidido por un proceso de
constitucionalizacin de los de-
rechos laborales, cuyo objeto no
es otro que proteger al trabajador
en tanto parte dbil de la relacin
contractual. Mientras, el segun-
do, representa la laboralizacin
de los derechos constitucionales,
en cuanto instrumento de defen-
sa del ciudadano que acta como
trabajador"< IDJ.
Este tipo de despidos, generalmen-
te son revestidos con un manto de
aparente legalidad, son los que en
la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha llamado despido frau-
dulento. Son supuestos donde el em-
pleador realiza fraude a la Ley, es
decir, aparentan que el despido tiene
un manto de legalidad, hacen pasar
que es un despido justificado cuan-
do en realidad es un acto nulo, o ar-
bitrario, con ello, tratan de evitar que
se le aplique la sancin legal quepo-
dra ser la reposicin del trabajador,
o la indemnizacin.
As en las sentencias del Tribunal
constitucional Exp. N 795-98/AA/
TC(l 1l, Exp. No 1112-98-AA/TC, el
TC seal que en los despidos hubo
SOLUCIONES LABORALES J N 102JUNIO 20161SSN 1996-3076pp. 6 8 - 7 5 - - - - - - - - - - - - - - - 1
indefensin del trabajador y ello vul- notoriamente inexistentes, falsos
ner derechos constitucionales, por o imaginarios o, asimismo, se les
lo tanto orden la reposicin; asi- atribuye una falta no prevista le-
mismo, en otra sentencia del Tribu- galmente, vulnerando el princi-
nal Constitucional se estableci otros pio de tipicidad, como lo ha se-
dos supuestos donde se protege- alado, en este ltimo caso, la
ran derechos constitucionales y por jurisprudencia de este Tribunal
lo tanto se sancionaran con la nuli- (Exp. No 415-987-AA/TC, 555-
dad del despido, estos supuestos son 99-AA/TC Y 150-2000-AA/TC);
cuando se despide al trabajado por o se produce la extincin de la
razones de ser portador de sida (Ley relacin laboral con vicio de
N 26626); se despide al trabajador voluntad (Ex p. N 628-2001-
por razones de discapacidad (Ley AA/TC) o mediante la fabri-
N 27050). cacin de pruebas" (STC 976-
2001-AA/TC, numeral15.c).
La forma de proteccin ante este tipo
de situaciones es el de retrotraer el En todos estos casos, seala el mxi-
estado de cosas al momento de co- mo intrprete, el trabajador podr te-
metido el acto viciado de inconstitu- ner una posibilidad de proteccin re-
cionalidad, por eso la restitucin es paradora (readmisin en el empleo).
una consecuencia consustancial a un
acto nulo.
111. Tutela jurisdiccional efec-
El profesor Carlos Blancas Busta- tiva en caso de despido
mante seala: "Esta es otra catego- nulo
ra de despido cuya validez proviene
del hecho de que el empleador utili- La legislacin laboral otorga una
za, formalmente, las disposiciones de proteccin especial frente al despido
la ley para justificar un despido que nulo; en efecto, la Ley manda al juez
carece de justificacin real"< 12 l_ que concluye que el despido es anti-
jurdico, la obligacin de reponer y el
Este tipo de despido fue ampliamen- restablecimiento absoluto de su dere-
te desarrollado por el Tribunal Cons- cho en las mismas condiciones que
titucional, y lo desarrolla en la Sen- se encontraba al momento de reali-
tencia del caso Eusebio Llanos: zarse el despido.
"Se produce cuando se despi- "Como no poda ser de otro modo,
de al trabajador con nimo per- la legislacin peruana con la fina-
verso y auspiciado por el enga- lidad de garantizar la vigencia de
o, por ende, de manera contraria ciertos derechos constitucionales,
a la verdad y a la rectitud de las al privar de todo efecto jurdico
relaciones laborales; aun cuando al despido transgresor de los mis-
se cumple con la imputacin de mos, promueve su restauracin o,
una causal y los cnones proce- en trminos ms concretos, jun-
dimentales, como sucede cuan- to al pago de los salarios dejados
do se imputa al trabajador hechos de percibir, exige la reposicin
(1 O) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 71.
(11) "Que, el artculo 31 del acotado Decreto Supremo, que aprueba la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, al referirse al procedimiento que debe ser seguido por el empleador en el caso de
despido de un trabajador, seala que "tanto en el caso contemplado en el presente artculo como en
el 32, debe observarse el principio de inmediatez", lo que no ha sido observado por la parte de-
mandada,( ... )". En este caso el Supremo Intrprete fall con la reincorporacin en el cargo que ocu-
paba o a otro de igual nivel. STC del Exp. No 795-98-AA/TC de fecha 6 de noviembre de 1998. De\
mismo sentido son las sentencias 970-96-AA/TC, 795-98-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC,
712-99-AA/TC.
(12) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3' edicin, Jurista
Editores, Lima, 2013, p. 524.
SOLUCIONES
LABORALES ____________________________________________
del trabajo en su empleo, sin que
quepa al juez, y menos a las par-
tes, la facultad de sustituir esta
medida por la indemnizacin"< 13 l.
Sin embargo, la declaracin sustan-
tiva de la reposicin del trabajador
a su centro de labores en las mismas
condiciones no es suficiente si esta
no va acompaada de instrumentos
procesales que permitan a los traba-
jadores perjudicados obtener lo ms
pronto posible la reparacin de su
derecho.
En la doctrina laboral se seala que
las reglas del proceso ordinario no
se pueden aplicar a todos los casos,
sino que deben establecerse reglas
simples con celeridad acentuada para
los casos donde se vulnere derechos
fundamentales como la libertad sin-
dical y otros derechos constitucio-
nales. Como seala Adolfo Ciudad
Reynaud:
"Los derechos fundamentales re-
quieren ser garantizados por los
poderes pblicos de manera ms
rigurosa que los de mera legali-
dad ordinaria. Para ello, la doc-
trina procesalista ms avanzada
aplica las siguientes modalidades
especiales:
- Carcter preferente y suma-
rio. El juez debe preferir a
este tipo de causas y atender-
las antes de las que ya estn
ingresadas.
- Reglas simples y de celeridad
acentuada.
- Medidas cautelares para evi-
tar los efectos irreparables
que puedan implicar la sus-
pensin inmediata del acto
impugnado.
- Inversin de la carga proba-
toria, de manera que corres-
ponda a la parte demanda-
da demostrar que ha habido
vulneracin.
- Ejecucin de sentencia en
forma provisional, dado el
~------------- pp. 68-751SSN 1996-3076N 102JUNIO 20161 SOLUCIONES LABORALES
especial inters de orden p-
blico a que se restituya la si-
tuacin que exista en el mo-
mento anterior a producirse la
lesin"< 14l.
La Nueva Ley Procesal del Traba-
jo, sin embargo, no regula ninguno
de estos requerimientos procesales
en caso de despido nulo. En efecto,
La Ley N 29497, Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, en su artculo 2 re-
gula la competencia, el inciso 1 de-
talla las pretensiones que se llevarn
a cabo en un proceso ordinario labo-
ral y en el inciso a) se seala: "El na-
cimiento, desarrollo y extincin de la
prestacin personal de servicios; as
como a los correspondientes actos
jurdicos".
En consecuencia, para los supuestos
regulados en el artculo 29 del De-
creto Legislativo N 728, se venti-
larn en un proceso ordinario labo-
ral, con reglas procesales comunes a
los dems procesos laborales, sin ca-
rcter preferente ni sumario, sin re-
glas simples ni celeridad acentuada.
Se excepta las pretensiones de nu-
lidad de despido por afiliacin a un
sindicato o participacin de activida-
des sindicales, y la nulidad de despi-
do por ser candidato a representante
de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad, porque son
pretensiones relativas a la vulnera-
cin de la libertad sindical y por lo
tanto se ventilarn en proceso abre-
viado laboral en virtud del inciso 2,
del artculo 3 de la Ley Procesal del
Trabajo.
Con respecto a los otros derechos
constitucionales que no estn con-
templados en el artculo 29 del Decre-
to Legislativo N 728, pero que son
derechos fundamentales, la va pro-
cesal idnea es el proceso abreviado
(13) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 42.
(14) CIUDAD REYNAUD, Adolfo Alberto. "Avances en la modernizacin de !ajusticia laboral peruana
y desafios para el futuro inmediato". En: JI Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo.
Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. Piura, 2013, pp. 509-522.
(15) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 166.
laboral, segn el inciso 2, del artculo
2 de la Ley Procesal del Trabajo. Sin
embargo, esta tiene una gran limita-
cin, solo se puede pretender la repo-
sicin, ningn otra pretensin adicio-
nal; con ello, se cierra la posibilidad
de que el trabajador adicionalmente
pretenda el pago de indemnizacin
por el dao causado, u otras preten-
siones laborales que podra requerir
ser declarado como derechos.
Pero la Corte Suprema de Justicia ha
cerrado esta vi. procesal para varios
otros derechos constitucionales, por-
que ha interpretado el inciso 2 del ar-
tculo 2 de la Ley Procesal del Traba-
jo de forma restrictiva al sealar que
por esta va solo se pueden ventilar
pretensiones referidas a despidos in-
causados y fraudulentos, dejando
desprotegidos aquellos despidos lesi-
vos de otros derechos fundamentales.
"El Pleno Jurisdiccional Supre-
mo del ao 2012 interpreta el ar-
tculo 2.2 de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, solo admite en
esta va procesal a los despido in-
causados y fraudulentos. Esta in-
terpretacin restrictiva del ar-
tculo 2.2 conlleva el peligro de
que los despidos lesivos de la li-
bertad de expresin, del derecho
de honor, de la libertad religiosa,
etc. (los no enumerados en el ar-
tculo 29) se tramiten en la va or-
dinaria como despidos arbitrarios
compensados con el pago de di-
nero, tal como sugiere el artculo
34 LPCP"(ISJ.
Otra gran limitacin en el campo
procesal que obstaculiza el acceso a
la justicia laboral en caso de despido
nulo es todo el tema probatorio. La
actual Ley Procesal del Trabajo no
otorga facilidades probatorias, como
la inversin de la prueba, cerrando
----------------------------------------------------
_________________________________________________________ PROCESALLABORAL
los ojos a una realidad evidente, que
es la gran dificultad que tiene el tra-
bajador para demostrar el motivo
discriminatorio o prohibido.
"Este modelo normativo, ob-
viando la conocida dificultad
probatoria del motivo discrimi-
natorio, por estar normalmente
encubierto tras la apariencia de
un acto legal y legtimo exige al
trabajador la prueba del motivo
alegado sin posibilidad de recu-
rrir a los denominados suced-
neos de los medios probatorios.
En otras palabras, se impone al
trabajador-demandante la obli-
gacin de aportar datos constitu-
tivos del supuesto de hecho in-
constitucional, prohibiendo el
empleo de prerrogativas proce-
sales tales como los indicios y/o
presunciones"<' 6).
Esta posicin formalista ha sido ali-
gerada en la Corte Suprema de Justi-
cia que se estudiar a continuacin.
IV. Anlisis de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema
en materia de despido
nulo
La jurisprudencia casatoria es unni-
me en sealar que la figura de la nu-
lidad de despido recogida por la Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral en el artculo 29, encuentra
sustento directo en lo previsto por el
artculo 23 de la Constitucin Polti-
ca del Estado, segn el cual (prra-
fo tercero) ninguna relacin laboral
puede limitar el ejercicio de los dere-
chos constitucionales ni desconocer
o rebajar la dignidad del trabajador.
(Cas. Lab. N 889, 2012, conside-
rando segundo) (Cas. Lab. No 2610,
2011, considerando stimo).
Con respecto a las cargas probato-
rias sealan que segn el artculo 23
de la Ley N 29497, Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, corresponde al tra-
bajador acreditar "el motivo de nu-
lidad invocado" lo que demostrara
una vez ms que no existe inversin
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de la prueba, como se recomienda en
este tipo de procesos.
Sin embargo, sealan que la jurispru-
dencia a mesurado tan pesada carga,
mediante el empleo de frmulas de
aligeracin, como el principio de fa-
cilitacin probatoria y la prueba indi-
ciaria, cuyo empleo en el proceso la-
boral autoriza el artculo 23.5 de la
Ley Procesal del Trabajo. De la mis-
ma manera, en el Pleno Jurisdiccio-
nal Laboral del ao 1997, celebra-
do en Cuzco, se acord que "En los
procesos en que se ventile nulidad de
despido, si bien el juez no puede uti-
lizar las presunciones, deber apre-
ciar, evaluar y determinar el mrito
de los indicios que se aporten en los
medios probatorios, para poder de-
terminar objetivamente la causa real
que motivo el despido" (Cas. Lab.
N 889,2012, considerando tercero).
Sin embargo, al momento del razona-
miento fctico en cada caso, el Juez
Supremo s exige pruebas directas
que demuestren el despido invocado.
1. Despido por afiliacin a un sin
dicato o la participacin en ac-
tividades sindicales
LaCas. Lab. N 889-2012 La Liber-
tad, la Corte Suprema seala:
"El demandante no acredita di-
recta o indirectamente la nulidad
de despido, en efecto, absolvien-
do la causal de despido nulo re-
gulada en el inciso a) del artculo niones sindicales que tengan para es-
29 (participacin en actividades
sindicales), el recurrente -con-
forme lo indic acertadamente la
Sala Superior- no aporta elemen-
tos de juicio que anoticien, en
primer termino, respecto del de-
sarrollo de actividades sindicales
(reuniones de coordinacin para
organizar protestas y reclamos la-
borales) y que hayan sido de co-
nocimiento de la emplazada, y, en
(16) Ibdem, p. 45 .
segundo lugar, que con motivo de
los mismos estos hayan sido mo-
tivo por el que en represalia y con
el fin de impedir estos reclamos,
la demandada haya suspendido al
demandante; en tal sentido, resul-
ta ilustrativo los argumentos ora-
les de la defensa letrada del actor,
quien en Audiencia de Juzga-
miento ante el Juez Laboral, con-
forme se visualiza en el minuto
18:39 y 01:36:26 de la grabacin
anexada al expediente, refiri
que el verdadero mvil del des-
pido es por la condicin de di-
rigente sindical del recurrente,
ms no por haber desarrolla-
do actividades sindicales ( ... )".
(Cas. Lab. N 889-2012-La Li-
bertad, considerando octavo).
Con el prrafo anterior se demues-
tra la dificultad probatoria que tie-
ne el trabajador-demandante en ca-
sos de nulidad de despido, el juez
supremo exige que para que pro-
ceda el despido nulo por participa-
cin en actividades sindicales es ne-
cesario que el sindicato-demandante
pruebe la existencia de reuniones de
coordinacin de protestas o reclamos
laborales, lo que nos parece razona-
ble; pero adems pide probar que es-
tas reuniones hayan sido conocidas
por el demandando-empleador, esta
exigencia no es tan razonable, por-
que dificulta enormemente la pro-
banza, porque eso conducira a que
los sindicatos tengan que informar
cada una de sus actividades y reu-
tar garantizada su proteccin contra
el despido. Lo que es peor, el juez
supremo solicita probar el nexo en-
tre estas reuniones y el nimo subje-
tivo del empleador de despedir para
obstaculizar dichos reclamos o acti-
vidades sindicales. Esto nos parece
materialmente imposible porque di-
fcilmente quedar registrado en al-
gn medio probatorio (documen-
to, video, etc.) y lo que es an ms
SOLUCIONES
LABORALES ____________________________________________
difcil, que esta prueba sea accesible
para el trabajador-demandante.
2. Despido por ser candidato a
representante de los trabaja-
dores o actuar o haber actuado
en esa calidad
En laCas. Lab. No 889-2012-La Li-
bertad, la Corte Suprema seala:
"Del mismo modo, analizando
la causal prevista en el inciso b)
del artculo 29 ('ser representan-
te de los trabajadores'), el recu-
rrente tampoco aporta indicios
suficientes que acrediten que de-
bido a su condicin de dirigen-
te sindical del demandante (sub
Secretario de Control y discipli-
na) se le haya despedido; preci-
sando que, al invocarse esta cau-
sal y conforme los antecedentes
casatorios reseados preceden-
temente, no es suficiente la sola
condicin de dirigente sindi-
cal sino que se hace necesaria la
presencia de elementos de prue-
ba que acrediten la existencia de
nexo causal entre esta condicin
y el despido mismo; exigencia
que no se cumple en el presen-
te caso, pues no existe elemen-
tos fcticos probatorios (como lo
sera la existencia de medidas re-
presivas por parte de la deman-
dada de impedir el reclamo de
los trabajadores) que procedan o
coexistan a la decisin del des-
pido del demandante". (Cas Lab
N 889-20 12-La Libertad, consi-
derando noveno).
Para que el juez supremo ampare
el despido nulo por esta causal, re-
quiere probar el nexo causal entre
la condicin de dirigente sindical y
el despido mismo y da como ejem-
plo de prueba alguna medida repre-
siva por parte del empleador de im-
pedir el reclamo de los trabajadores.
Una vez ms, para el trabajador-de-
mandante probar el nexo causal entre
su condicin de representante de tra-
bajador y el despido ser muy difcil,
porque probar el nimo doloso del
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empleador es muy complicado, por
el difcil acceso del trabajador a las
potenciales pruebas, que en este caso
tiene que ver con el aspecto interno
del empleador, teniendo en cuenta
adems que en muchos de estos des-
pidos les cubre un manto de aparente
legalidad.
3. Despido por presentar una
queja o participar en un proce-
so contra el empleador ante las
autoridades competentes, sal-
vo que configura la falta grave
contemplada en el inciso f) del
artculo 25
En la Cas. N 2610-2011, la Corte
Suprema seala:
"Que, bajo este marco jurdico,
interpretando el inciso e) del ar-
tculo 29 de la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral,
en concordancia con la nor-
ma reglamentaria antes aludida,
debe establecerse que en caso de
nulidad de despido el trabajador
no solo debe acreditar la relacin
laboral, sino, adems, el motivo
del despido, para lo que no es
suficiente acreditar la existen-
cia del proceso judicial instaura-
do, sino que es de cargo del re-
currente demostrar la existencia
del nexo-causal entre el despido
y la causa alegada, es decir, que
el hecho fue producto de una re-
presalia por parte del empleador
lo cual se demuestra a partir de
la existencia de actitudes o con-
ductas precedentes de este lti-
mo que evidencien el propsito
de impedir arbitrariamente cual-
quier reclamo de sus trabajado-
res" (Cas. Lab. N 2610, 2011,
considerando noveno).
Una vez ms el juez supremo exi-
ge que el trabajador debe probar el
nexo causal entre el despido y el
proceso judicial alegado, y seala
como ejemplo "actitudes o conduc-
tas precedentes del empleador que
evidencia el propsito de impedir
arbitrariamente cualquier reclamo
de sus trabajadores. Cmo el traba-
jador puede probar "actitudes" que
son por naturaleza altamente sub-
jetivas; en estos casos, el despido
producto de un queja o participa-
cin de un proceso del trabajador,
debera ser razn suficiente para
amparar el despido nulo, porque
de por s, colaborar con la justicia,
o reclamar tutela judicial ya "per-
judica" al empleador. Por lo tanto,
ese es el nexo causal que reclama el
juez supremo.
Como s se ampar en la Casacin
Laboral 3751-2011-La Libertad que
seal:
"De autos aparece que por escri-
to de fojas treinta y siete su fecha
24 de mayo del dos mil diez doa
Roxana Elizabet Rodrguez Ros,
interpuso demanda de desnatu-
ralizacin de contrato de trabajo
para servicio especfico contra su
empleadora, la Superintendencia
Nacional de Administracin Tri-
butaria-Sunat, Trujillo, tras con-
siderar que su vnculo contractual
era de naturaleza indeterminada,
conforme lo determin la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo;
accin judicial que fuera admiti-
da a trmite por resolucin de fo-
jas treinta y seis; siendo notifi-
cada a la referida entidad el da
ocho de junio del dos mil diez,
tal como aparece a fojas ciento
treinta y dos, por lo que al haber-
se producido el despido de la ac-
cionante con fecha dos de agos-
to de dos mil diez, es indudable
que existe un nexo causal entre
los hechos expuestos y el despi-
do de la actora, habida cuenta
que dicho proceso laboral ha
sido impuesto al amparo del ar-
tculo 77 inciso d) de la Ley de
Productividad y Competitivi-
dad Laboral, y no por el nimo
de obtener un medio de prueba
para defenderse frente a un posi-
ble despido, como pretende sos-
tener la impugnante en sede casa-
toria ( ... )".
___________________________________________________________ PROCESAL LABORAL
Conclusiones
El despido es la manifestae,in
ms representativa del poder de
direccin y de la facultad disci-
plinaria del empleador. Sin em-
bargo no puede ser un poder ab-
soluto ni tampoco puede ser
ejercido arbitrariamente. Est su-
jeto a limitaciones fijadas por la
Constitucin, las leyes naciona-
les y la convencin colectiva.
La Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral sanciona con
la nulidad de despido cuando
se han vulnerado algunos dere-
chos fundamentales, como algu-
nos derechos que contiene la li-
bertad sindical, la proteccin por
presentar quejas administrati-
vas o judiciales en contra del em-
pleador y la discriminacin. Sin
embargo, esta lista es incomple-
ta porque quedan afuera derechos
fundamentales que son esenciales
para el trabajador en su condicin
de persona.
La doctrina procesal laboral exi-
ge reglas especiales para los
procesos donde se ventilan la
proteccin de derechos funda-
mentales como que estos proce-
sos sean especiales, que tengan
carcter preferente y sumario,
con reglas simples con celeridad
acentuada, con medidas cautela-
res que protejan los daos irre-
parables y la inversin de lacar-
ga probatoria.
SOLUCIONES LABORALES 1 N l02JUNIO 20161SSN 1996-3076-pp.
Sin embargo nuestra legislacin
procesal laboral tambin es muy
deficiente, no regula un proceso
especial de derechos fundamen-
tales, el despido nulo amparado
en el artculo veintinueve de la
Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral es tramitado en
el proceso ordinario laboral, no
existe inversin de la prueba, en-
tre otras deficiencias.
La Corte Suprema de Justi-
cia tampoco hace fcil la tarea,
pues exige una valla probatoria
muy alta. El juez supremo exi-
ge al trabajador-demandante que
pruebe el nimo de despedir del
empleador, olvidando que esto
es muy difcil, por no decir im-
posible, de probar, teniendo en
cuenta adems que en la mayo-
ra de casos, el empleador cubre
su nimo de despedir por razones
prohibidas con un manto de apa-
rente legalidad.
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