LA TUTELA CAUTELAR

URA
ESTRUCI Y FUNCIONES
ANDREA PROTO PISAN

Traducci n por Chiara Marinelli

Andrea PaoTO PtswNt Npoles 1939 Es profesor ordinario de Derecho

Procesal Civil Ha enseado en las Universidades de Siena y de Bari De 1994

a 1998 ha cubierto la plaza de componente laico de N mina Parlamentaria

del Consejo Superior de la Magistratura Desde el 2001 es socio de la

Accademia dei Lincei Desde 1961 es redactor de Il Foro italiano Actualmente
sus
investigaci n versan fundamentalmente sobre el anlisis de
intereses de
Proceso Civil y sobre los problemas de reforma del
pblico y privado en el
proceso Entre otros ha publicado las siguientes obras Opposizione di terzo
ordinaria Npoles 1975 La trascrizione delle domande giudiziali Npoles

1968 Dell
esercizio azione Tur n 1973 Le tutele giurisdizionali dei diritti
dell
Npoles 2003 Lezioni di diritti processuale civile Npoles 2006
Recientemente ha redactado una propuesta para la Reforma Integral del
de Procedimiento Civil italiano publicada en I Foro italiano del 2009
C digo
en la Revista del Proceso brasilera del 2010
2011
y
I Premisa

Es de conocimiento comn que la jurisdicci n estatal y el corres

pondiente derecho o poder de acci n representa la contrapartida de
la prohibici n de autotutela

Si es as en parte se torna simple comprender c mo es necesario

que tal contrapartida sea efectiva es decir que a travs del proceso el
actor
que tiene raz n pueda obtener en la medida de lo posible prcti
camente todo aquello y s lo aquello a lo cual tiene derecho a nivel de
derecho sustancial

Hoy en d a nadie estar a dispuesto a poner en discusi n estos

elementos base para la comprensi n de cualquier modelo procesal
moderno

Sin embargo ello no quiere decir que no subsistan una serie de

obstculos de diversa naturaleza que se oponen a la plena realizaci n
de la exigencia de eficacia de la tutela

a El primer tipo de obstculos deriva de la circunstancia de

hecho de que no existe inmediatez entre el momento en que

surge el derecho el de su violaci n y aquel en que finalmente

se recurre a la tutela jurisdiccional Usualmente adems el
recurso a la tutela jurisdiccional ocurre s lo despus de que la
violaci n del derecho se haya puesto en marcha en tal caso el
proceso puede evitar que la vulneraci n contine pero cierta
mente no podr elinnar el hecho de que ha existido una vulne

raci n quodfactum infectum fieri nequit en cuanto concierne

a la vulneraci n ya perpetrada el proceso no podr dar al
titular del derecho los mismos beneficios que habr a podido

conseguir a travs de la cooperaci n debida del obligado mas

s lo beneficios equivalentes es decir segn nuestro ordena

miento la indemnizaci n del dao

485
 ANDREA PROTO PISANI

b El segundo tipo de obstculos que pueden operar contra la

eficacia de la tutela jurisdiccional se encuentran constituidos
por los obstculos provenientes dela duraci n del proceso o
procesos de cognici n plena
Un proceso de tal tipo al estar dirigido a asegurar de modo

completo la garantia del contradictorio es siempre necesaria

mente un instrumento sofisticado que an regido por formas
de aceleraci n como por ejemplo las del rito especial del
tiene duraci nfisiol gica
trabajo una

Da ah la inevitable consecuencia que durante el tiempo nece

sario para conseguir una sentencia de ejecuci n el actor pueda
sufrir un perjuicio irreparable o de cualquier modo grave dao
en el acontecer de hech tales que
que puede consistir o
en
peligro las posibilidades concretas de ejecuci n de
pongan
la sentencia sobre el mrito de la controversia o tambin s lo
en lapermanencia del derecho en estado de insatisfacci n por
todo el tiempo necesario para conseguir una sentencia de
ejecuci n en el curso de un proceso de cognici n plena es el as
llamado periculum in mora o para usar la eficaz terininolog a de
E Favzi y difundida por CALnt
zEi el dao marginal que la
nrrD
duraci n del proceso causa o ayuda acausar

La necesidad de servirse del proceso debido ala prohibici n

de autotutela privada puede entonces por s misma dada la
duraci n en el tiempo del proceso ser causa o concausa de
dao para el actor que tiene raz n

De ah la exigencia puede decirse desde siempre advertida y

todos los sistemas jur
en
dicos de que el ordenamiento inter
contrarrestar el dao irreparable o en todo caso
venga para
causado al actor por la duraci n del proceso se trata
grave
de una intervenci n necesaria para garantizar la eficacia del
derecho de acci n y de la tutela jurisdiccional a fin de evitar

que la duraci n del proceso contemple un dao para el actor

que tiene raz n segn el principio o tendencia de oportunidad
evidenciado por Cx
ovsNOA sobre el cual ver C cost 28
junio 1985 N 190 en Foro it
1985 I 1881
Nuestro ordenamiento posee diversos remedios dirigidos a
contrarrestar espec ficamente daos de ese tipo es decir

486
 LA TUTELA CAUTELAR

daos que pueden verificarse debido al lapso de tiempo

existente entre el momento de presentaci n de la demanda

judicial y el momento de expedici n de una sentencia de

cognici n plena ejecutiva o con mayor eficacia general
Se tratan de diversas soluciones que operan tambin en diversos
niveles

a A nivel sustancial es frecuente la previsi n de

obligaciones o
de efectos ligados al momento de presentaci
n de
en
general
la demanda judicial hipotticamente condicionados a la hip
tesis de admisi n de la demanda del actor con la finalidad de
contrarrestar en todo o en parte el tiempo del proceso de

cognici n pinsese en la obligaci n del poseedor de buena fe

de devolver los frutos art
1148 c ita el anatocismo art
1283 c ita a la obligaci n del poseedor emplazado por
reivindicaci n de custodiar el bien art 948 cita a la opo
sici n a los terceros habientes de los motivos de invalidez o de
ineficacia del contrato del causante art 2652
2653 c ita
as como a la interrupci n de la suspensi n de la prescripci n
art 2943
2945 c ita etc

b A nivel procesal los posibles daos derivados de la duraci n o

tambin por de la duraci n del proceso de cognici n
causa

plena son eliminados del todo siempre que el legislador

consienta por medio de la tcnica de la condena afuturo que
el acreedor se
prevea de una sentencia ejecutiva a ser ope
rada de forma inmediata ante una eventual futura violaci n
o bien cuando a travs de la tcnica de los t tulos ejecutivos
incluso
de formaci
n extrajudicial permite al acreedor que es
de
poseedor uno de ellos de evitar por completo la etapa de la

cognici n
c Aun a nivel procesal los posibles daos derivados de la duraci n
otambin causados por la duraci n del proceso de cognici n

plena pueden ser neutralizados a travs de la tcnica

de la tutela sumaria permitiendo que sobre la base de una
dfumus boni
verificaci n sumaria del derecho del actor del c

iuris emanen resoluciones sumarias con las cuales

lse anti
cipe la adquisici n del material probatorio 2 se afecte la
disponibilidad jur dica o material de los bienes objeto de una

487
 ANDREA PROTO PISANI

futura y eventual ejecuci n forzada sobre la base de la

sentencia de condena de cognici n plena o bien se afecte la
eficacia de actos sobre los cuales se pide la nulidad o en todo
caso la declaraci n de ineficacia con la finalidad de
asegurar
la declaratoria de nulidad de
que o en general ineficacia
pueda intervenir como se suele decir re adhuc integra 3 se
anticipe en todo o en parte la satisEacci n del derecho
II Clasificaci n de la tutela cautelaz en el mbito de los remedios
dirigidos neutralizar los daos que puedan surgir paza el
a

actor que tiene

la raz n debido a la duraci n del proceso de
conocimiento

Delineado de tal manera el cuadro de s ntesis de los obstculos

que sepueden interponer a la exigencia de eficacia de la tutela juris
diccional es sencillo constatar c mo la tutela cautelar la tutela juris
diccional cautelar hist ricamente siempre ha sido colocada en el
mbito de la tutela sumaria cubriendo un sector ms o menos amplio

segn las decisiones tomadas por el legislador positivo en orden con

la relaci n o los l mites entre la tutela sumaria cautelar y la tutela
sumaria no cautelar

La funci n de la tutela cautelar consiste

por lo tanto en
contrarrestar los daos
que pueden derivarse para el actor que tiene
la raz n de la duraci n del proceso de plena debido a
cognici n
eventos daosos derivados de la sola duraci n del proceso de
cognici n o por hechos que pueden verificarse durante la demora
del proceso de cognici n donde tales daos no sean
ya
contrarrestados por efectos sustanciales espec ficos de la demanda

judicial es decir de la existencia de t tulos ejecutivos de formaci n

extrajudicial o que no puedan ser contrarrestados a travs del uso
de procesos sumarios no cautelares

El enmarque de la tutela cautelar en el campo ms amplio de los

d remedios directos para evitar que la duraci n del
c
proceso se tome
en un dao el actor que tiene la raz n permite adquirir un
para
primer gran resultado a nivel declasificaci n la tutela cautelar no se

caracteriza por tener una funci n exclusiva porque la misma Eunci n

de evitar que la demora del proceso
provoque un dao para el actor
que tiene la raz n es absuelta tambin por institutos espec ficos de
derecho sustancial o por remedios espec ficos de carcter
procesal tales

488
 LA TU7
ELA CAUTELAR

como la condena a futuro los t tulos ejecutivos de formaci n

extrajudicial los procesos sumarios no cautelares profundamente
diferentes en cuanto a estructura

III El significado constituc onal de la tutela cauteIar tutela

cautelar at pica tutela cautelar t pica y tutela sumaria no
cautelar

Antes de continuar con el anlisis en tal sentido las reflexiones

hasta ahora vertidas en relaci n con la funci n de la tutela cautelar
permiten tomar posici n sobre el delicado tema del sigrficado consti
tuc onal de la tutela cautelar

Como ha evidenciado una sentencia de la Corte Constitucional

de clara marca C cost 28 junio 1985 N 190 en foro
chiovendana
1985 I
it 1881 el mismo sentido ver C cost 27 diciembre 1974
en

N 284 ivi
1975 I 263 en sentido contrario ver C cost l abri11982
N 63 en Foro it
1982 I 1216 el principio por el cual la duraci n
del proceso no tiene que tornarse en un dao para el actor que tiene
raz n es decir la exigencia de salvaguardar la eficacia de la tutela

jurisdiccional contra los daos derivados de la duraci n o tambin

debido a la duraci n del proceso a
cognici n plena impone entender
que la tutela jurisdiccional cautelar atipica constituye un componente
esencial eimprescindible de la tutela jurisdiccional en los l mites en

que sea necesaria para neutralizar pericula in mora es decir daos

derivados de la duraci n o tambin causados por la duraci n del

proceso a cognici n plena que incrementen los mrgenes de un

perjuicio irreparable
La tutela cautelar atipica en los l mites de un perjuicio irreparable

representa entoncesminimum que ningn legislador ordinario

un

podr omitir bajo pena de la entrada en crisis de los ms elementales

principios base de todo sistema procesal

Siempre mantenindonos en este mismo nivel general cabe
sealar sin embargo que en anteriores investigaciones sobre el signi
ficado constitucional de la tutela cautelar atipica de ningn modo se
excluye que el legislador ordinario discrecionalmente pueda
a Sustxaer a la valoraci n del juez cualquier investigaci n en
relaci n al perjuicio irreparable y el contenido de la medida
cautelar aemitirse proporcionando a favor de determinadas

489
 ANDREA PROTO PLSANI

hip tesis de medidas cautelares tipicas

situaciones subjetivas

para las cuales el o el contenido de la medida

periculum y
sean predeterminados por ley

b Proporc onar hip tesis tipicas de tutela sumaria no cautelar

es decir procedimientos destinados a desembocar en resolu

ciones de cognici n sumaria id neas para dar una soluci n

final ala coniroversia si no son contravenidos por destinatarios
pasivos claro est que el recurrir a la tutela sumaria no cautelar
aqu interesa en la medida en que el justificado de razones de
urgencia es decir de la eficacia de la tutela jurisdiccional como
en la
hip tesis ex art 281 N 300 151 N 903
1970 1977 o
148 c ita en el nuevo texto de la reforma del derecho de
de econom a de los juicios
familia y no
como en las hip tesis
de los procedimientos para emplazamiento o
para convali
daci n de desalojo

c Sustraer a la valoraci n del

juez cualquier investigaci n en
relaci n con el
requisito del periculum in
mora irreparable o

no proporcionando en referencia siempre a determinadas

situaciones subjetivas formas de tutela sumaria provisional

que tienen que ser concedidas sobre la base de valoraciones

nicamente relacionadas al requisito del fumus procedi
mientos sumarios simplificados ejecutivos
IV Procedimiento sumario destinado a desembocar en una reso

luci n provisional es decir no id8nea para dictaminar sobre

el mrito de una controversia

La tcnica de la tutela cautelar consiste en conferir a la parte el

poder de pedir a juez ordenar una medida sumaria al final de un proce

dimiento o de un subprocedimiento donde la medida no sea pedida
antes del inicio sino durante el proceso de cognici n plena tambin

sumario sobre la base de la valoraci n a del fumus boni iuris es decir

de la probable existencia de un derecho que ser o ya es objeto del

proceso de cognici n plena b del periculum in mora es decir de la

probable existencia de un dao para el actor a ra z de la duraci n o
tambin debido a la duraci n del proceso de cognici n plena

Una caracter stica estructural de la tutela cautelar es su

provisionalidad es decir su falta de idoneidad para dar una solucibn

fina a la relaci n controvertida

490
 LA NCELA CAUTELAR

Sobre el carcter provisional oportunas algunas aclaraciones

son

Algo recurrente en todas las medidas cautelares es el carcter

provisional de la medida mas no necesariamente la provisionalidad

de los efectos La medida cautelar en cuanto emana sobre la base de
una
cognici n sumaria y no de una cognici n plena es por su natura
leza provisional en el sentido en que nunca ser capaz de sostener

por s sola los efectos definitivos a ella ligados aunque estos en cuanto
a contenido sean totalmente
anticipatorios de la futura medida de
cognici n plena En efecto ya sea la medida con la cual se autoriza un

embargo o la medida con la cual se suspende una obra o la medida

de urgencia totalmente anticipatoria la medida de instrucci n preven
o

tiva son siempre provisionales en cuanto prescindiendo por el

momento de las consecuencia de la faIta de inicio o de la extinci n de
destinados inevitablemente
la causa en mrito son oa
perder eficacia
all donde el derecho sobre el cual han sido concedidos seadeclarado
inexistente en el proceso de cognici n plena o a ser absorbidos o
segn el caso sustituidos por la sentencia acognici n plena que afirme
la existencia del derecho sobre el cual han sido concedidos
Las cambian notablemente si de la medida cautelar pasa
cosas

mos a considerar sus efectos Mientras que la medida cautelar como

se ha visto es siempre provisional los efectos dela medida no siempre
lo son En efecto a a veces si la medida a cognici n plena afirma la

existencia del derecho sobre el cual se hab a concedido la medida

cautelar los efectos de dicha medida se adquieren definitivamente es
lo que ocurre en la hip tesis de instrucci n preventiva ex art 698
CPC ita b otras veces si la sentencia cognitiva afirma la existencia
del derecho sobre el cual se ha concedido la medida cautelar se

adquieren definitivamente los efectos producidos medio tempore por

la resoluci n cautelar es lo que sucede en los casos de conversi n de
un secuestro conservativo a un embargo ex art 686 CPC ita en los
cuales la medida cautelar acta tcnicamente como reserva antici

pada de algunos delos efectos de la futura sentencia cognitiva c en

los casos adems donde la medida cautelar tenga un contenido
totalmente anticipatorio y haya sido concretamente ejecutada la
sentencia pronunciada al final de
proceso de cognici n plena
un

que afirme la existencia del derecho consolidar los efectos de la

medida cautelar efectos que encontrarn la justificaci n de su legalidad

y de su permanencia ya no de la resoluci n sumaria cautelar sino de

la sentencia a cognici n plena que se ha sustituido a aquella

491
 ANDREA PROTO PISANI

V El carcter insfirumental de la tutela cautelar

Al lado de la provisionalidad la doctrina suele indicar como

caracter stica estructural ulterior y complementaria de la medida

cautelar su carcter instrumental con esta expresi n se desea indicar

que las medidas cautelares estn siempre ligadas al proceso de cogni

cibn plena en el sentido que estas siempre estn destinadas a perder
eficacia en caso de sentencia declarat va de inexistencia del derecho
o a ser absorbidas
por las sentencias de acogida art 669
novies
3 inciso

Actualmente en nuestro ordenamiento existen dos clases de

instrumentalidad

a Una instrumentalidad la cual la resoluci n

r gida segn
cautelar emitida antes del inicio de la causa de mrito se

convierte en ineficaz cuando esta no sea instaurada dentro

de un
plazo determinado o sucesivamente se extinga
b Una instrumentalidad atenuada o suavizada segn la cual la
resoluci n cautelar emitida antes del inicio de la causa de
mrito conserva eficacia provisional tambin si la causa de
mrito no ha iniciado
o
que sucesivamente a su inicio se
extinga art octies 6 y 7 inciso En tal caso por un
669
lado la autoridad de la resoluci ncautelar no se puede invocar
en un proceso diferente art 669 octies incisos siguientes
por otro lado la resoluci n cautelar siempre puede ser revo
cada por el juez que la emiti si se verifican cambios en las
circunstancias o si se alegan hechos anteriores que han sido
conocidos conposterioridad a la resoluci n cautelar art 669
decies 2 inciso
La diversidad de la identificada de forma poco feliz
disciplina es

octies 6 y 7 inciso el cual dispone que el rgimen de

por el art 669
instrumentalidad c
d atenuada se aplica alas medidas de urgencia
emitidas a ra z del art 700 resoluciones que por definici n pueden
tener un contenido ya sea anticipatorio o conservativo y las dems
resoluciones cautelares id neas para anticipar los efectos de la
sentencia de mritos previstas por el c digo civil o por leyes espe
ciales y las resoluciones emitidas a ra z de una denuncia de obra nueva
los cuales en el caso de suspensi n se ubican en un punto medio
entre las inedidas anticipatorias y las conservativas y en caso de

492
 LA TUTELA CAUTELAR

garant a tienen tipico contenido conservativo o de dao temido

un

en el sentido del art 688 1172 c ita

1171
art
S lo la praxis podr dar certezas Como primera aproximaci n
me parece que se puede acoger la soluci n segn la cual el rgimen de

instrumentalidad r gida se aplique s lo a los embargos mientras que

todas las dems resoluciones cautelares comprendidas aquellas de

suspensi n de la eficacia de los actos estn sujetas al rgimen de

instrumentalidad c
d atenuada

VI Clases de medidas cautelares

1
6 de infructuosidad y de demora
Peligro
Para comprender la gran cantidad de contenidos que las resolu
ciones cautelares pueden asumir es oportuno a nivel didctico
expositivo distinguir entre dos clases diferentes de pericula in mora

que la tutela cautelar puede ser llamada a neutralizar

a el c
d peligro de infructuosidad de la sentencia a
cognici n
plena
b el c
d peligro de demora de la sentencia a
cognici n plena
Se trata de una distinci n magistralmente puesta en evidencia

por Cnr
alwxet y recogida por gran parte de doctrina sucesiva muy
r
nn
til para comprender las clases de tutela cautelar

a Por peligro de infructuosidad se entiende el peligro que durante

el necesario para el desarrollo del proceso
tiempo cogilitivo
hechos tales de volver imposible o mucho ms compli
surgen
cada la concreta posibilidad de ejecuci n de la sentencia o
del mandato en los casos de instrucci n preventiva de cognici n
plena
Como tipicos ejemplos de peligro de infructuosidad se pinsese
eri elpeligro que buscan contrarrestar las resoluciones
cantelares del tipo del embargo conservativo actos de dispo
sici n jur del embargo judicial actos de disposici n
dica o

material y algunas veces tambin jur dica

Escribe CaL
aMwrvDaEi en estos casos la resoluci n cautelar no

busca acelerar la satisfacci n del derecho en conflicto sino

solamente disponer de forma los medios ade
anticipada
cuados para que la ejecuci n forzada de aquel derecho el

493
 ANDREA PROTO PISANI

pago de una suma de dinero la entrega cuando sea posible

pueda darse de forma fruct fera prcticamente til lo que es
urgente en otras palabras no es la satisfacci n del derecho
sino la aseguraci n preventiva trmite el veh culo de
indisponibilidad en el embargo conservativo y la custodia o la
gesti n tempornea en el embargo judicial de los medios
adecuados para que la sentencia principal cuando llegue sea
eficaz

Por
b peligro en la demora se entiende el peligro de que la mera

duraci n del proceso prolongando en el tiempo el estado de

insatisfacci n del derecho sea causa del perjuicio
Como ejemplos tipicos de peligro en la demora se piense en el
periculum requerido por las medidas cautelares tales como el
cheque provisional en temas de alimentos ex art 446 c ita
o el mandato de
reintegraci n inmediata en el puesto de
trabajo del sindicalista interno ex art
18 7 inciso lN 300
1970 o los pericula que las medidas de urgencia ex art 700
Cita usualmente aunque no exclusivamente son Ilamadas
CI
a contrarrestar

Siempre en el mbito de esta misma clase de pericula in mora

deben situarse los pericula que buscan contrarrestar las reso
luciones cautelares de suspensi n de la ejecuci n o de la efi
cacia ejecutiva ex art 624 CPC ita o ex art 2378 c ita
etctera

Escribe CALAMANDREI eri eStOS casos las resoluciones

cautelares buscan acelerar la satisfacci n provisional del
derecho ya que el periculum in mora no se encuentra constituido

por un cambio en las circunstancias de hecho o por el derecho

sobre el cual deber incidir la futura sentencia de cognici n
plena
2 Distinci n
6 correspondiente entre las resoluciones cautelares
de protecci n y de anticipaci n
Brevemente mientras que en la presencia de un peligro de c
d
infructuosidad la medida cautelar debe prevenir el dao que puede
darse por la verificaci n durante la duraci n del proceso que pueden

impedir la satisfacci n del derecho controvertido en la presencia

494
 LA TUTELA CAUTELAR

de de cd demora la medida cautelar debe impedir

un
peligro
mediante la tcnica de anticipaci n de la satisfacci n el perjuicio que
laperpetuaci n de una situaci n antijur dica puede ocasionar al titular
del derecho To
nsEO
En relaci n dos clases de pericula in mora el
a estas es posible en

plano expositivo dividir las resoluciones cautelares en dos grandes cate

gor as a resoluciones cautelares conservativas de las situaciones de
hecho o de derecho sobre las cuales deber incidir la futura sentencia
b resoluciones cautelares anticipatorias de la satisfacci n del derecho
Cabe sin la relaci n entre de
seaiar embargo que peligro
infructuosidad y las resoluciones cautelares conservativas de un lado
peligro de demora y resoluciones cautelares antic patorias del otro es
menor en referencia a las resoluciones de instrucci n preventiva
estas peculiaresmedidas cautelares en efecto son destinadas por un
lado a anticipar la adquisici n del material de instrucci n por otro
lado tienen la finalidad de el dao ulterior en relaci n de
prevenir
aquel derivado de la sola duraci n del proceso que puede derivarse
del derecho a la prueba de la prdida del medio de prueba o del
objefo de prueba
Independientemente delas observaciones llevadas a cabo recien
temente sobre las resoluciones de instrucci n preventiva cabe notar

que la distinci n entre resoluciones cautelares conservativas y las

resoluciones cautelares anticipatorias si bien es muy til en el plano
didctico expositivo tiene menor relevancia en un plano dogmtico
conceptual Ello porque a casi todas por no decir todas las resolu
ciones c
d conservativas son medidas
parcialmenEe anticipatorias
pinsese en el secuestro conservativo que
en sustancia
anticipa los
efectos del embargo o al secuestro judicial que determina el cambio
del poseedor o detentor o a la suspensi n de la ejecuci n de la obra
en la denuncia de obra nueva que no permite la continuaci n de la

construcci n mas no la destrucci n de la obra ya construida b con

mucha frecuencia la resoluci n que concede la cautelar totalmente

anticipatoria no subordina la eficacia a ia prestaci n de una cauci n

y la cauci n es una tipica medida cautelar c
d conservativa Se deriva
de all la gravedad de haber quer do reIacionar a la d st nci n de Ia
resoluci n conservativa anticipatoria rgimen diferente de eficacia
un

en relaci n con la instrumentalidad retro 5

495
 ANDREA PROTO PISAM

VII Sistema cautelar totalmente at pico y sistema t pico

moderado por una medida cautelar atipica de carcter residual
las ventajas de la tipicidad y la necesidad de un margen de

atipicidad
Para comprender el sistema de tutela cautelar actualmente vigente
en Italia en el
proceso civil y despus de C cost N 190
1985 e la 1
2000 extendido tambin al
205 procedimiento administrativo es opor
tuno notar tambin a la base de las consideraciones de los modelos
adoptados Europa continental que en abstracto pueden pensarse
en

dos sistemas el
primero totalmente atipico el segundo tipico pero
moderado por una medida cautelar atipica de carcter residual

A Sistema totalmente at pico

Este prev un nico procedimiento cautelar para contrarrestar
todos los tipos de pericula in mora que incrementan los mrgenes de
un perjuicio irreparable procedimiento destinado a desembocar en

resoluciones cautelares cuyo contenido no es predeterminado por el

sino que tiene que ser identificado cada
legislador vez por el juez de
modo funcional con el periculum que se desea contrarrestar

Es el sistema del rfr francs y en parte del sistema alemn tal

como emerge del 935 e 940 de la ZPO

Un sistema de este tipo tiene ciertamente una ventaja sistemtica

de realizar el valor de la atipicidad del derecho de acci n no s lo a
nivel de la tutela ofrecida por el proceso ordinario de cognici n sino
tambin a nivel detutela sumaria cautelar en los l mites en donde tal
tutela es debida constitucionalmente

Ello sin embargo presenta defectos no secundarios de carcter

prctico que adems son los mismos defectos que emergen de la pra
cis
del art 700 CPC particular cualquier
aplicativa ita en como en

sistema normativo de clusulas generales ello exalta la amplitud del

poder discrecional del juez poder discrecional que se deber a ejer

citar sobre todo en la identificaci n de los casos en los cuales
recurre

en concreto el requisito del perjuicio irreparable identificaci n

muchas veces complicad sima en cuanto depende tannbin de la valo

raci n comparativa entre el dao que se sufrir a por la falta de
emisi n de la resoluci n cautelar y el dao que podria sufrir la contra
parte por su concesi n

496
 LA TUTELA ELAR
CAUI

Un sistema totalmente at pico presentar a en conclusi n el

riesgo de hacer depender de una valoraci n discrecional del juez la
admisibilidad del medio de tutela riesgo que no meparece se pueda
subestimar

B Sistema tipico moderado por medida cautelar de

una at pica
carcter residual

Es en
gran parte el sistema recogido por el c digo procesal civil
italiano de 1942

En un sistema legislativo de este el

legislador tipifica a travs
tipo
de normas generales y abstractas dictadas sobre la base de la regla
del id quod plerumque accidit tipos espec ficos de pericula in mora
y
contenidos espec ficos de las medidas cautelares tal es as que el juez
deber conceder la resoluci n cautelar s lo si verifica que adems
delfumus boni iuris subsiste el periculum tipificado por el legislador

independientemente de cualquier evaluaci n dirigida a verificar si tal

periculum incrementa o no los mrgenes del perjuicio irreparable o de
cualquier actividad dirigida a identificar el contenido de la medida
Se pinsese las medidas cautelares tipicas
en
presentes en nuestro
ordenamiento procesal juez que ordene un secuestro conservativo
el
deber concederlo s lo si adems del fumus boni iuris verifique la
subsistencia del fundado temor de perder la garant a del propio
crdito sin tener que verificar tambin si tal periculum incrementa
los mrgenes del perjuicio irreparable el juez que ordene un embargo
judicial deber concederlo s lo si considera oportuno proveer la
custodia ogesti n temporal sin investigaci n alguna sobre si tal opor
tunidad es deterininada por la exigencia de prevenir un perjuicio irre

parable o no el juez que ordene un medio de instrucci n preventiva

deber conceder la resoluci n cautelar s lo si adems delfumus boni
iuris verifica la del fundado temor sobre la posible falta de uno
o ms testigos sin tener que verificar si tal periculum incrementa o no

los mrgenes del perjuicio irreparable Asimismo en estos casos el

legislador adems de tipificar los periculum tipifica tambin el conte

nido de las resoluciones cautelares privando en ese sentido al juez
de cualquier poder discrecional

Las exigencias constitucionales distintas veces recordadas imponen

que parte integrante del sistema de tutela cautelar aqu analizado
sea al lado de la predisposici n de medidas cautelares t picas el

497
 ANDREA PROTO PISANI

presupuesto de una medida cautelar at pica dirigida a contrarrestar

todos los pericula in mora no previstos por las medidas cautelares
los mrgenes del perjuicio irreparable
t picas que incrementen
En sistema de este medida cautelar deber a
un tipo la at pica
tener carcter residual deber cumplir sobre todo
y predisposici n
su

la funci n de la emisi n a nivel judicial de nuevas exigencias

permitir
de tutela urgente exigencias sobre las cuales adems si no tienen un
carcter marginal o epis dico el legislador deber a responder a
travs de la predisposici n procedimientos sumarios cautelares o
de
tambin no cautelares tipicos con el fin de evitar los riesgos intr nsecos
de subordinar la admisibilidad misma al ejercicio de un demasiado

amplio poder discrecional del juez

En nuestro ordenamiento el art 700 absuelve o deber a absolver
la funci n propia de la medida cautelar at pica de carcter residual
en el contexto de un sistema cautelar caracterizado por medidas
cautelares tipicas

En mi opini n sobre todo entre los aos que van desde la entrada
de la Constituci n hasta hoy el art 700 CPC ita ha
en
vigencia
tenido en nuestro ordenamiento una funci n insustituible en cuanto

ha permitido a nuestro ordenamiento procesal entendido en sentido

posibilidad
la de suministrar
una tutela jurisdiccional ade
amplio
cuada a un amplio y diverso grupo de derechos a menudo con conte
nido y
o funci n completamente o principalmente no patrimonial
cuyas necesidades de tutela cautelar o en general urgente hab an
sido completamente omitidas no pudiendo ser de otra forma en base
a la predisposici n de medidas cautelares tipicas por parte del c digo

procesal civil de 1942 pinsese en todos los derechos de la personalidad

a las libertades constitucionalmente
protegidas a los derechos del
trabajador despedido sin justa causa transferido en paro el derecho
a disfrutar de servicios bsicos esenciales administrados en rgimen

de concesi n o de monopolio a la tutela del empleador frente a actos

de competencia desleal entre otros Todos estos derechos todas estas
situaciones de ventaja habr an quedado privadas de una tutela juris
diccional adecuada efectiva sihubiera existido el art 700 CPC
no

ita y all donde amplios sectores de la magistratura no se hubieran

mostrado disponibles a utilizar tales disposiciones en tutela de tales

derechos

498
 LA TUTELA CAUTELAR

Con lo cual se ha identificado uno de los nudos principales del

sistema cautelar hoy vigente en Italia

EI
VIII peligro intr nseco de las resoluciones cautelares las
cauciones y los posibles remedios
Es comn que la tutela cautelar como en general cualquier forma
de tutela sumaria presente un alto grado de peligro por no estar
basada en la cognici n plena sino en la probabilidad de aqu la posi
bilidad de que el juicio efectuado a nivel de cognici n sumaria se
revierta a nivel de cognici n plena y que la ejecuci n de medidas
cautelares o de resoluciones sumarias en general sea fuente de un
dao injustificado para el destinatario pasivo de la resoluci n cautelar
La tutela cautelar la de evitar que la duraci n del
en
ptica
proceso se tome en un dao para el actor que tiene la raz n rectius que
segn el resultado de un anlisis sumario parece tener raz n corre el
riesgo de convertirse en un dao para la parte demandada cuando
aquel resulte victorioso al final de un proceso de cognici n plena
El conocimiento de este peligro intr nseco y no eliminable de la
tutela cautelar ha permitido que contemporneamente a la intro
ducci n de las primeras formas de tutela cautelar se haya dado la
introducci n de las primeras formas de cauci n las cuales para moderar
los inconvenientes que se pueden dar por errores de previsi n dan al

juez la posibilidad de disponer en sede cautelar conjuntamente a la

medida dispuesta para el caso en el cual la sentencia principal sea
favorable para el demandante una contramedida destinada a ser eje
cutada en la hip tesis de que la sentencia principal le sea desfavo

tntvDxF Las cauciones hoy previstas de forma general

rable Cat

par el undecies CPC ita constituyen una medida contra

art 669

cautela para la protecci n del derecho a la

cautelar una contra
indemnizaci n de los daos por responsabilidad agraviada ex art 96
2 inciso CPC ita a la cual podr tener derecho el demandado en los
casos de inexistencia del derecho sobre la base del cual se ha emitido

y ejecutado la medida cautelar por as decirlo principal su funci n

hasido identificada con una claridad ejemplar por el inciso segundo
1171 c ita en relaci n a la denuncia de obra nueva a cuya
del art
lectura no queda que reenviar

Mientras tanto sin embargo el instrumento de la cauci n rela

cionado con la responsabilidad agravada ex art 96 CPC ita es

499
 ANDREA PROTO PISANI

id neo para restablecer una igualdad entre las partes ambas amena

zadas por de dao lado el inters del

un
peligro ya que por un

contenido lesionado por la medida cautelar que en un futuro puede

revelarseinjustificada es en el contenido o en la funci n al menos

principalmente patrimonial y por otro lado el actor que pide la

medida cautelar tenga suficiente disponibilidad econ mica para pagar
la eventual cauci n All donde ello no ocurra la siempre refinada
tcnica de la cauci n ser id nea para restablecer la igualdad
no

entre las partes ambas amenazadas por un peligro de dao o porque

los daos que tengan intereses de contenido y funci n exclusiva

o
mente o principalmente no patrimonial no son tutelados de forma
adecuada por la tcnica de la indemnizaci n del dao o porque la
subordinaci n de la eficacia de la medida cautelar a la prestaci n de
una cauci n podr constituir una denegaci n inadmisible dela tutela
cautelar a favor de los
sujetos menos habientes en contraposici n
con el principio de igualdad ex art 3 Cost
La verdad que el instrumento tcnico de la cauci n puede
es

operar concretamente s lo all donde las medidas cautelares seanpuestas

para la protecci n de derechos con contenido y funcibn principal
mente patrimonial
y donde el sujeto que pide la medida cautelar sea
un
sujeto pudiente
La profunda revoluci n a la cual se ha asistido durante los ltimos
cuarenta aos del siglo
pasado en el sector de las medidas cautelares
ha sido producidajustamente por el hecho de que el pedido de una
medida cautelar a ha sido dirigida tambin a satisfacer exigencias de
tutela de derechos de contenido y
o funci n exclusivamente o
princi
palmente no patrimonial derechos que muchas veces en su actuaci n
son destinados a comprometer intereses no patrimoniales de la

contraparte b procede tambin de sujetos no habientes sujetos para

los cuales aun los derechos de contenido patrimonial para todos
el derecho al salario destinados en concreto a satisfacer
pinsese en son

derechos no patrimoniales

En una situaci n de tal tipo caracter stica de la utilizaci n del

derecho tambin a favor de situaciones de ndole no patrimonial y o

por sujetos no habientes el peligro intr nseco y no eliminable de la

tutela cautelar se ha visto incrementado en cuanto han aumentado
cuantitativamente la cantidad de casos en los cuales los efectos de la

500
 LA TUTELA CAUTELAR

resoluci n cautelar o son por su naturaleza irreversibles por estar

destinados a incidir en intereses no patrimoniales o principalmente
no
patrimoniales de la contraparte o bien aun siendo reversibles en
abstracto no lo son en concreto ya que las condiciones econ micas
del desrinatario activo de la medida no permiten recurrir a la contra
cautela de la cauci n

Se puede notar diariamente adems que el peligro de las resolu

ciones cautelares se ve incrementado por los tiempos anormales de
duraci n del proceso de cognici n plena
La correcta percepci n del pel gro inherente a la eventual
irreversib lidad de los efectos producidos por la resoluci n cautelar y
del dao algunas veces irreparable que la concesi n de la medida
cautelar puede acarear para el demandado c mo puede o debe
influir el
en
juez
Por de ha dicho que para eliminar los daos
parte algunos se

irreversibles que puede producir una resoluci n cautelar que luego se

revele injustificada el juez deber a interpretar de modo restrictivo la
admisibilidad de cada resoluci n cautelar y en
particular deber a
de forma restrictiva
aquella verdadera y nica clusula
interpretar
general constituida por el perjuicio irreparable del cual habla el art
700 o deber a en todo caso subordinar la eficacia de la resoluci n
cautelar la
a
prestaci n de la cauci n segn el formato del art
1171
2 inciso c ita aunque estas sean
inexigibles por parte de quien
pide tutela debido asus condiciones econ micas

Ser a esta en mi opini n una respuesta profundamente errada

que olvidndose del principio de igualdad sustancial llevar a a una

err nea del constitucional de la tutela
interpretaci n significado
cautelar que he tratado de evidenciar en reiteradas oportunidades
La correcta peligro del inherente
a la eventual
percepci n
irreversibilidad de los efectos producidos por la resoluci n cautelar
es decir de la
gravedad del perjuicio que una resoluci n cautelar puede
acarrearal demandado que resulte victorioso al final del proceso a

cognici n plena puede y debe influir en el juez pero en una forma

radicalmente diferente de la propuesta que acabamos de recordar En

particular debe
a Actuar en principio estimulando al juez para reducir la
brevedad de la cognici n en el punto defumus con la fina

501
 ANDREA PROTO PISAM

lidad de limitar la
posibilidad de variaci n de la decisi n en el
proceso de cognici n plena de esta exigencia creo que los
jueces permanezcan ampliamente intrpretes ya que aun en
la brevedad por ejemplo del procedimiento ex art 700 llevan
a cabo una
cognici n lo ms profunda posible sobre el hecho
y no s lo sobre el derecho
el
b En segundo lugar all donde se pida una medida cautelar
juez debe evaIuar de forma comparada el dao que acarrear a
la falta de concesi n de la resoluci n cautelar y el dao que
sufrir a la contraparte por su concesi n en consecuencia
conceder la resoluci n s lo cuando el perjuicio que acarrea la
falta de concesi n sea cualitativamente mayor al dao que
sufrir a la contraparte
Se tratan de valoraciones de extrema delicadeza pero es a este
tipo de valoraciones a las cuales se encomienda la actuaci n equili
brada de la garant a constitucional de eficacia del derecho de acci n
y del derecho de defensa
La situaci n estar a destinada a variar notablemente y en mi

opini n de forma positiva si el legislador ante la presencia desitua

ciones en las cuales es particularmente complicada la evaluaci n
comparada de los dos peligros de dao contrapuestos interviniera en
el sentido de efectuar a nivel devaloraci n general y abstracta sobre
la base del id quod plerumque accidit la valoraci n para determinadas

categor as de casos de los intereses en conflicto determinando

legislativamente cul ser a el inters de rango superior y dejando al
juez o s lo la valoraci n delfumus boni iuris o la valoraci n del fumus
boni iuris conjuntamente a la identificaci n del periculum in mora del
actor o si es el caso tambin s lo del demandado legislativamente

tipificado

502