APUNTES SOBRE LA APLICACIN Y CUANTIFICACIN DE LA CONTRACAUTELA EN EL

RGIMEN PROCESAL PERUANO

Christian Delgado Surez

Sumario: 1. Introduccin. 2. Establecimiento de un marco conceptual: la contracautela

como presupuesto de ejecucin de los proveimientos cautelares. 3. Relaciones entre
ejercicio abusivo del derecho, aplicacin de contracautela y buena fe procesal cautelar.
4. Aplicacin y cuantificacin de la contracautela. 4.1. A propsito de un reciente trend
normativo a favor del Estado en materia de contracautela. 4.2. Vulneraciones
constitucionales a derechos fundamentales procesales generadas por la modificacin al
art. 159 del Cdigo Tributario. 5. Conclusin. 6. Bibliografa.

1. Introduccin.
Esquivamos las frmulas seguras en este ensayo y es por tal razn que no se trata de un
mero resumen o repeticin ms de los presupuestos para la concesin de una medida
cautelar. Por el contrario, expondremos algunos flashes sobre la contracautela como
presupuesto de ejecucin de las medidas cautelares, sus relaciones con el ejercicio
abusivo del derecho y, lo ms importante, presentaremos un reciente devaneo legislativo
promovido por el Estado hace pocos aos atrs en el que a travs de una legislacin
inconstitucional se manipul de forma desigualitaria la aplicacin y cuantificacin de la
contracautela en sede contenciosa administrativa tributaria. Veremos, pues, cmo es que
al aplicar indebidamente o anti-isonmicamente la contracautela, tal prctica podra
generar vulneraciones al propio concepto de jurisdiccin y a una serie de derechos
fundamentales de corte procesal.
2. Establecimiento de un marco conceptual: la contracautela como presupuesto de
ejecucin de los proveimientos cautelares.
En el plano fctico se entiende que existen decisiones judiciales que producen diversos
impactos en la vida cotidiana de las partes, sea afectndolos o beneficindolos. Este
fenmeno es conocido como la eficacia extraprocesal de una decisin judicial.
Bajo esa premisa totalmente desprovista de cualquier exquisitez terminolgica jurdica
es que se erige el fundamento de la contracautela como forma de evitar el uso
desmedido de medidas cautelares y la generacin de daos injustificados provenientes
de una decisin que otorga cierta medida y que afecta al destinatario de la misma.
Veamos por qu.

Profesor en las Maestras de Derecho Procesal y de Poltica Jurisdiccional en la Pontificia

Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Lima. Mster
en Estado de Derecho y Democracia Constitucional por la Universidad de Gnova (Italia).
Mster en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal del Paran (Brasil). Post-grado en
Derecho Arbitral por la Universidad de Lima. Miembro de la Asociacin Internacional de
Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado por la
Universidad de Lima.

1
Escapa de toda duda que la medida cautelar afecta a las partes en dos polaridades: i) de
manera positiva, a quien a solicita y eventualmente obtiene dicha medida y; ii) de
manera negativa, al destinatario de la orden o mandato cautelar, quien generalmente
ver su patrimonio atacado, sea para asegurar una pretensin conservando un bien para
la futura ejecucin o ver doblegada su voluntad, exigiendo el mandato cautelar un
hacer o no hacer de dicho afectado para la preservacin del propio derecho material.
No obstante, el proceso civil adems de ser un instrumento tico y civilizado de
resolucin de conflictos, es un mecanismo de tutela de derechos que no debe perder de
vista la paridad de trato, igualdad de armas y la isonoma entre las partes. Ensalzar las
bondades de la medida cautelar sin tener en consideracin la afectacin a veces
irreversible y sorpresiva de una cautela que puede imponerse al afectado destinatario
con tal proveimiento revelara la preferencia dogmtica y normativa del proceso civil
por ser un mbito de proteccin slo de la tutela jurisdiccional del demandante.
Puesta esa realidad emprica con cierto contenido jurdico debe existir un
mecanismo de contrapeso o equiparacin de posturas y cargas dentro del procedimiento
cautelar a efecto de evitar que la dacin de la misma favorezca de forma unilateral al
solicitante y destruya alguna posicin jurdica de beneficio del afectado, de forma
anticipada y provisional e inconsultada.
El trueque de patrimonio del solicitante por la afectacin favorable al mismo producto
de la orden cautelar parece ser la solucin ms segura ya que dentro de un contexto
econmico esta resulta ser la mejor distribucin de incentivos y externalidades para la
obtencin de un beneficio y la tolerancia de un perjuicio o gravamen.
Entiendo que la regencia del verbo contracautelar algo dentro de un procedimiento
cautelar comprende el garantizar o cuidar la posicin del demandado cumpliendo de
forma provisional con la entrega de patrimonio o dinero para resarcir cualquier dao
irreversible en caso la medida cautelar eventualmente se vea cancelada por la
infundabilidad de la demanda. Uno podra preguntarse cul es el principal motivo o
fundamento basilar de la existencia de la contracautela: lo constituye la propia
peligrosidad intrnseca del proveimiento cautelar.
Expliquemos el fundamento.
La medida cautelar, a diferencia de la tutela definitiva dada en un procedimiento de
conocimiento, presenta un alto grado de peligrosidad dado que sus efectos en caso que
la misma se conceda estarn asentados no en la cognicin plena sino en la mera
probabilidad de lo afirmado por el solicitante de la cautela. Esta probabilidad fundada
en verosimilitud juicio de verosimilitud puede ser la fuente de un dao a ser dirigido
al destinatario pasivo del proveimiento cautelar.
Es por ello que a entender de PROTO PISANI la consciencia de esta intrnseca e
ineludible peligrosidad de la tutela cautelar ha hecho que se introduzca a esta forma de
proteccin el instituto de la caucin, la cual mitiga el inconveniente que podra derivar
de los errores de previsin dan al juez la posibilidad de prestar en sede cautelar, junto
con la medida dispuesta para la hiptesis de proveimiento del solicitante una
contramedida destinada a funcionar en el caso que el proveimiento sea desfavorable al
solicitante y ya se haya afectado al destinatario pasivo1.

1 Proto Pisani, Andrea. Lezioni su processo civile. 5 ed. Napoli: Jovene, 2010, p. 608.

2
Por otro lado, trazo distintivo adicional de esta especie de tcnica de isonoma en las
cargas y situaciones jurdicas procesales a nivel cautelar es el hecho de que la
contracautela de orden patrimonial (sea pecuniario o real) se da en el marco de
proveimientos cautelares con pretensiones netamente patrimoniales. Difcilmente esto
sera til para las llamadas medidas cautelares sobre el fondo que tengan por finalidad
prevenir un acto ilcito o remover los efectos del mismo y no tenga una pretensin
estrictamente patrimonial sino la de obligar al destinatario de la medida cautelar a hacer
o no hacer algo.
Otro fundamento a ser rescatado y que estimamos es crucial para el entendimiento de la
contracautela es el hecho de que al ser un presupuesto de ejecucin y venir ex post a la
afirmacin e identificacin judicial de los elementos concurrentes consistentes en el
fumus bonis iuris y en el periculum in mora la determinacin y aplicacin de la
contracautela deber guardar el margen mnimo de racionalidad argumentativa y no ser
un devaneo judicial o una decisin afiebrada por parte del juez.
La correcta percepcin de la peligrosidad del contenido cautelar en perjuicio del
destinatario afectado, as como la irreversibilidad de los efectos debe influir en la
decisin del juez pero de forma racional.
Ante la presencia de dos valores o derechos puestos en situaciones antagnicas [v.g. la
efectividad de la tutela prestada a favor del solicitante y la potencial seguridad de la
esfera jurdica del destinatario potencialmente afectado de forma irreversible] el juez
deber guiarse entre la prudencia y razonabilidad no slo del mandato cautelar sino en
la adecuacin real de este tipo o especie cautelar con la que afectar al destinatario.
Recordemos que por el poder general de cautela el juez est facultado a adecuar o,
prcticamente, otorgar una medida que a su razonado entender sea ms eficaz al
solicitante y de menor restriccin al afectado.
Dicho de otra forma, la regla de la proporcionalidad tan igualmente aplicada ante la
lucha de dos intereses o derechos contrapuestos deber estar presente en el
razonamiento y en la argumentacin del juez en base a las premisas fcticas y a la
verosimilitud percibida por las afirmaciones alegadas y demostradas por el solicitante.
La regla de proporcionalidad implica que para equiparar las situaciones y no ser
innecesariamente favorable con el solicitante y exageradamente perjudicial con el
solicitado, el juez deber aplicar el razonamiento de proporcionalidad del medio idneo
y, a la vez, de mnima restriccin al afectado2.
Esto responde a la necesidad de valorar con extrema delicadez, tal cual afirma PROTO
PISANI, la aplicacin equilibrada de la garanta constitucional de la efectividad del
derecho de accin con el derecho de defensa.
Finalmente, y en el campo de la reglamentacin de la contracautela consistente en
asegurar el potencial error con dinero, debemos ser enfticos que ninguna labor
legislativa puede pre-establecer de forma unilateral porcentajes, montos y/o alcuotas
respecto del valor de la contracautela dado que estamos al frente de un instrumento que
el juez utilizar no mediante frmulas o valores tarifados, sino a travs de
razonamientos debidamente argumentados.

2 V. por todos, Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, p. 209, pp. 524-529.

3
Esto nos servir despus para criticar la novel reglamentacin nacional en torno a la
contracautela en sede contenciosa administrativa tributaria (ver infra 4.1.).
3. Relaciones entre ejercicio abusivo del derecho, aplicacin de contracautela y
buena fe procesal cautelar.
La aplicacin directa del principio de buena fe procesal alcanza a todos los sujetos
involucrados dialcticamente en el desarrollo del procedimiento. El argumento que
respalda esta exigencia y deber de observancia de la lealtad procesal impacta en la
necesidad de que el proceso no sea mera continuacin de la accin directa o que, peor,
sirva de vendettas para quien podra favorecerse indebidamente del proceso en
detrimento de un sujeto o grupo menos favorecido.
En tal lnea de razonamiento, el profesor RAMREZ JIMNEZ expresa que utilizar el
proceso para fines ajenos a su esencia es, sin lugar a dudas, uno de los grandes
problemas que se debe afrontar en los tribunales. Sabido es que, en ocasiones, ambas
partes, en concierto de voluntades, simulan un proceso para afectar a un tercero o grupo
de terceros; en otros casos, es otra parte la que dentro del proceso se vale de artimaas
para afectar a su contrincante (). Sin embargo, cuando de medidas cautelares se trata,
existe un partcipe que marca la gran diferencia respecto del abuso cometido por las
partes y que nos hace pensar que la doctrina del abuso del proceso es insuficiente para
impedirlo. No hay posibilidad de que una medida cautelar abusiva tenga vida sin la
participacin de un juez que la conceda3.
De tal forma, enlazando el concepto de buena fe procesal a nivel cautelar con la
prohibicin de abuso del proceso, el juez encontrar en la evaluacin del pedido cautelar
los elementos que puedan generarle una comprobacin razonada de que se trata de un
mecanismo abusivo o perjudicial propuesto de forma deliberada por el solicitante. En la
evaluacin de la contracautela es en donde se mitiga de alguna forma la potencial
desigualdad que puede generar un dao por parte de quien puede postular una medida
cautelar innecesaria o maliciosa contra un demandado que, a lo mejor, tiene razn en
resistir la pretensin procesal del demandante.
Asimismo, la contracautela evaluada y aplicada posterior al convencimiento superficial
del juez frente a una pretensin cautelar sirve como presupuesto de ejecutoriedad. Esto
resulta pacfico a nivel doctrinal. Sin perjuicio de ello, PODETTI citado por LOUYTAF
RANEA afirma que la contracautela se funda en el principio de igualdad () y que
siempre hay una relacin de contrapeso entre la verosimilitud del derecho y la
contracautela que debe tenerse en cuenta al dictar las medidas a fin de no violar el
principio de igualdad. Al proveer la medida, el juez graduar la especie de
contracautela, su monto y todo ello en funcin a la probabilidad demostrada por el
solicitante y la verosimilitud advertida por el juez4.

3 Ramrez Jimnez, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Libro de ponencias del
Congreso Internacional de Derecho Procesal. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima,
2005, p. 312.

4 Loutayf Ranea, Roberto; Sol, Ernesto. Principio de igualdad procesal. En: Revista La Ley.
Buenos Aires, 2011, p. 24.

4
La contracautela aplicada de forma razonada asegura que la parte solicitante de la
medida provisoria no incurra en dos patologas claramente tendenciosas o desleales. A
saber; i) en lo que atae al monto, en la prctica se puede dar que la parte solicitante
ofrece valores contracautelares nfimos o de bagatela que no refleja el impacto que
tendra la afectacin de su pedido cautelar. Ello impactara negativamente en el afectado
dado que no se estara garantizando en absoluto una potencial reparacin frente a una
medida cautelar solicitada y ofrecida sin mayor fundamento o razn de ser. Esto, como
queda claro, tan slo encubrira el real inters en afectar sin propsito al destinatario de
tal medida en la que se le afectara de forma trascendental pero que, a cambio, la
contracautela ofrecida no garantizara reparacin eventual alguna; ii) en lo relativo a los
bienes ofrecidos, el solicitante de la cautela extiende de forma innecesaria y excesiva el
monto total a afectarse pero repartido en una serie de bienes muebles e inmuebles con lo
que slo por un afn perjudicial buscara afectar diferentes bienes, no por la totalidad
del monto, sino por su fraccin y afectar esos bienes y no nicamente uno.
Finalmente, es imprescindible tratar el rgimen de responsabilidad procesal contenido
en nuestro CPC y explorar las posibles formas de represin de las faltas a la buena fe
procesal en sede cautelar.
Comenzamos por el primer controlador de lo que debe ser entendido por una debida y
razonada medida cautelar otorgada as como su relativa contracautela: el juez.
El art. 509 del CPC de 1993 regula la responsabilidad civil de los jueces y precisamente
imprime como factor de atribucin el carcter subjetivo de la responsabilidad
extracontractual por error judicial.
Del dictado del artculo se tiene lo siguiente:
Art. 509.- Procedencia.-
El juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de
su funcin jurisdiccional causa dao a las partes o a
terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable sin
perjuicio de la sancin administrativa o penal que
merezca.
La conducta es dolosa si el juez incurre en falsedad o
fraude o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o
realizar otro por influencia.
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave
error de derecho, hace interpretacin insustentable de la
ley o causa indefensin al no analizar los hechos probados
por el afectado.
Este proceso slo se impulsar a pedido de parte.
No obstante, de forma ms directa y precisa nuestro ordenamiento patrio reviste cierto
grado de sofisticacin en lo relativo a la responsabilidad procesal por medida cautelar
innecesaria o indebidamente otorgada. Sin embargo, se trata de una sancin aplicable
slo a la parte indebidamente beneficiada, no incluyendo que el juez, dentro de un
mismo procedimiento, pueda ser incluido como responsable de tal concesin.

5
Aun as, esto suprime la demora excesiva que podra suponer el iniciar un nuevo
proceso contra el demandante solicitante de la cautela indebida tan slo para dilucidar si
afect al derecho del destinatario de la cautela al otorgar determinada medida cautelar.

Por el contrario, el art. 621 del CPC nacional establece lo siguiente:

Art. 621. Sanciones por medida cautelar innecesaria o
maliciosa.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensin
estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de sta
pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa
no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a
pedido de parte, podr ser condenado tambin a
indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda
dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das.
La resolucin que decida la fijacin de costos, costas y
multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la
reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
De forma paralela y con algunos matices el nuevo Cdigo de Proceso Civil brasilero del
2015 impone una regla anloga.
El art. 302 del mencionado cdigo establece:
Art. 302. Independientemente de la reparacin por dao
procesal, la parte responde por el perjuicio que la
actuacin de la tutela de urgencia causara a la parte
adversa si:
I. La sentencia le fuere desfavorable;
II. Obtenida liminarmente la tutela con carcter
antecedente al proceso no ofreciera os medios
necesarios para la citacin del requerido en el
plazo de 5 (cinco) das;
III. Cesara la eficacia de la medida en cualquier
hiptesis legal;
IV. El juez acogiera la alegacin de caducidad o
prescripcin de la pretensin del autor.
Prrafo nico: la indemnizacin ser liquidada en los autos
en los que la medida hubiera sido concedida, siempre que
fuere posible.
Es elocuente la capacidad del legislador brasilero para insertar otros supuestos de hecho
que creemos torna ms riguroso el tema para establecer la responsabilidad por dao

6
procesal advenida del beneficio indebido de una medida cautelar [o como lo llamaran
en tales latitudes, medida urgente cautelar].
Sin embargo, en lo que atae a la responsabilidad del juez por la concesin indebida,
parecera que ambos ordenamientos puestos en comparacin slo redirigen tal
pretensin a un nuevo proceso o una nueva accin en la que se pleitee la indemnizacin
del juez. Esto lleva a dos cuestiones particulares. La primera es que por una cuestin de
prejudicialidad, si en el procedimiento que origin el incidente cautelar se otorga la
indemnizacin al afectado, esto de alguna forma podra coadyuvar o, cuando menos,
podra servir de elemento de juicio suficiente para que el juez de la accin
indemnizatoria por responsabilidad del juez [en caso de dolo o culpa inexcusable] pueda
responder.
En segundo lugar, y siendo que la anterior situacin sera anticipadamente perjudicial
para el juez, cabe preguntarse sobre el rgimen de responsabilidad, esto es, si es que es
una obligacin de indemnizar mancomunada o solidaria, y ello inclusive podra
responder la pregunta de si no existira algn tipo duplicidad de indemnizacin en el
caso que se opte por demanda indemnizacin en el trmite cautelar pero contra la parte
beneficiada y, posteriormente, se dirija una accin indemnizatoria nueva contra el juez.
Finalmente, cuestin a ser dilucidada es si la responsabilidad puede ser atribuida como
subjetiva u objetiva5.
4. Aplicacin y cuantificacin de la contracautela.
Lo teorizado anteriormente nos lleva a afirmar que es parte inherente de la funcin
jurisdiccional la aplicacin y cuantificacin de la contracautela al momento posterior de
haber evaluado la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es ms, estos dos
presupuestos de procedencia [si es que el solicitante los comprueba, as sea de forma
verosmil] auxiliarn al juez al momento de aplicar la contracautela que estime
conveniente o aceptar la ofrecida y poder variar el monto o los bienes afectados.
Tan patolgico como el sistema de pruebas tarifadas o pruebas legales lo es tambin
trasladar la predeterminacin normativa de cuantificacin de una contracautela a la
labor del juez, siendo que tal determinacin es realizada case by case.
Lamentablemente esta figura se dio con la promulgacin de la Ley N 30230 que
modific el artculo 159 del Cdigo Tributario nacional.
4.1. A propsito de un reciente trend normativo a favor del Estado en materia de
contracautela.

El 7 de junio del 2012 se promulg la Ley N 29884, mediante la cual se deleg al

Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria, aduanera y en delitos
tributarios aduaneros.

Una de tales facultades conferidas fue la de modificar el Cdigo Tributario y la

regulacin referida a las medidas cautelares dictadas por los diversos juzgados
competentes para tutelar tales materias sealadas.

5 Ver, a propsito, Campos Garca, Hctor. Medida cautelar innecesaria y maliciosa.

Comentario al art. 621 del CPC. En: Cdigo Procesal Civil Comentado, vol. IV. Lima: Gaceta
Jurdica. 2016.

7
Posterior a la dacin de tal ley, por Decreto Legislativo N 1121 se modific el TUO
ordenado del Cdigo Tributario con la finalidad de perfeccionar el Cdigo Tributario a
fin de combatir un mayor nmero de conductas elusivas, complementar las reglas de
responsabilidad tributaria, con criterio de razonabilidad, preservando la seguridad
jurdica, e incorporar reglas para la concesin de medidas cautelares en los procesos
judiciales, que permitan al juzgar contar con elementos para evaluar la pertinencia de
tales medidas, y garanticen el cobro de la deuda tributaria al final del proceso
(subrayado agregado).

Como fue mencionado en el tem relativo a la norma cuestionada, el Decreto

Legislativo, de forma previa a la publicacin de la Ley N 30230, estableci las
siguientes reglas:

i Para que se conceda la medida cautelar, es necesario que el administrado

presente una contracautela de naturaleza personal o real. En ningn caso se
podr aceptar como contracautela la caucin juratoria.
ii En caso de ofrecerse contracautela personal, esta deber consistir en una
carta fianza bancaria o financiera, con una vigencia de doce meses
prorrogables, cuyo importe sea igual al momento por el cual se concede la
medida cautelar, actualizado a la fecha de notificacin de la solicitud
cautelar.
iii Si se ofrecer contracautela de naturaleza real, esta deber ser por el ntegro
de la deuda y ser de primer rango.

Precisando el mbito de aplicacin de tal normativa, slo existen dos procesos en los
que es posible cuestionar las actuaciones del Tribunal Fiscal o de la Administracin
Tributaria:
a el proceso contencioso administrativo y,
b los procesos constitucionales, especficamente el amparo.

4.1.1. Segunda modificacin al rgimen cautelar en los procesos contenciosos

administrativos tributarios mediante la Ley N 30230

La actual redaccin vigente a partir del 1 de enero del 2015 reduce el valor del
ofrecimiento de la contracautela, sea real o personal, del 100% [inicialmente regulada
por el Decreto Legislativo N 1121] al 60% de la deuda tributaria.

La mencionada reduccin, de acuerdo a la exposicin de motivos de la Ley N 30230 se

sustenta en que:

4.No obstante la tasa de xito de la SUNAT, en el Poder Judicial existe un porcentaje

de casos en los cuales el fallo es a favor de los contribuyentes, lo que resulta atendible
a efectos de ponderar el inters de estos.

Asimismo, el otorgamiento de las cartas fianzas, bancaria o financiera, est sujeto al

cobro de portes y comisiones por diversos conceptos, como emisin, renovacin,
enmienda o reduccin de monto; incremento o extensin de plazo, etc., y adems,
supone una calificacin previa sobre la situacin financiera del contribuyente.

8
Por lo que corresponde replantear el monto mximo total de la deuda tributaria que se
podr garantizar con mera caucin juratoria.
PROPUESTA:
En tal sentido, se plantea modificar uno de los requisitos para el otorgamiento de la
garanta personal y real, estableciendo que su importe sea el sesenta por ciento (60%)
del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de
notificacin con la solicitud cautelar (subrayado agregado).

Como sustentaremos en el tem relativo a la afectacin a derechos fundamentales, la

reduccin al 60% tan slo revela que el propio legislador es consciente de la
inconstitucionalidad de pretender tarifar el monto de la contracautela a nivel
contencioso administrativo tributario.

No obstante, represe que la inconstitucionalidad no radica en la alcuota o porcentaje

del monto de la contracautela, y s en la predeterminacin legal de una facultad que, por
la propia naturaleza de dicho instituto y por imperio de la norma procesal aplicable y
regente en todo proceso jurisdiccional, se realiza de forma discrecional 6, atendiendo a la
particularidad de las pretensiones.

Lo anteriormente retratado determina que, para estos casos, la SUNAT busc establecer
un mecanismo de satisfaccin de sus deudas tributarias a travs de la manipulacin de
un instituto procesal que no tiene nada que ver con la exigibilidad o no de la deuda,
validez de actos administrativos y, menos, con la variable situacin de que la SUNAT
gane o pierda determinado proceso.

A decir verdad, la innovacin legislativa es inconstitucional puesto que al exigirle al

solicitante de una medida cautelar el previo aseguramiento de un monto prefijado por
norma ello revela un claro inters del legislador de prefijar tal monto sin considerar las
particularidades del caso y la funcin propia del juez en decidir tal cuestin. Ello no
hace ms que revelar la extensin de la regla solve et repete administrativo a nivel
judicial.

De forma breve procederemos a detallar cmo es que cualquier manipulacin de la

contracautela y sistemas de previsin legislativa de cuantas o porcentajes resulta
atentatorio a la parte solicitante as como a la labor del juez.

4.2. Vulneraciones constitucionales a derechos fundamentales procesales generadas

por la modificacin al art. 159 del Cdigo Tributario.

6 Cdigo Procesal Civil.Artculo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede
aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea
necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin
juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.
sta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con
legalizacin de firma ante el secretario respectivo.

9
 a Vulneracin al principio de independencia de la funcin jurisdiccional.

Con la publicacin de la norma en cuestin se ha afectado el ejercicio exclusivo y

excluyente de la actividad judicial dentro del rgimen general cautelar. Es ampliamente
conocido que, en torno al establecimiento de la contracautela como presupuesto de
ejecucin de las medidas cautelares, ella viene fijada, graduada o variada nicamente
por una orden del juez.

Con la redaccin del artculo 7 de la Ley N 30230, especficamente su segundo

prrafo, se verifica un retroceso a aquellas pocas en las que el juez estaba autorizado
nicamente a hacer exactamente aquello y slo aquello que la ley impona. Es decir, con
la modificacin al artculo 159 del TUO del Cdigo Tributario, se pretende guiar el
actuar independiente de los jueces al momento de calificar y otorgar medidas cautelares
con miras a suspender la ejecucin de un acto administrativo de la administracin
tributaria.

La inconstitucionalidad del artculo 7 de la Ley N 30230 radica en que al juez le es

anulada la facultad discrecional de fijar una contracautela acorde a la naturaleza de la
pretensin a cambio de una alcuota arbitrariamente impuesta por el legislador. Ello
viene prefijado por una norma con rango de ley que, invadiendo esferas reservadas y
privativas de la funcin jurisdiccional, preestablece un valor determinado al momento
de evaluar el ofrecimiento de contracautelas.

Con la norma ahora cuestionada, el Parlamento ha hecho suya una funcin propia del
juez, vulnerando su independencia en la realizacin de su labor jurisdiccional.

Recurdese, a entender del Profesor Monroy Glvez, que la nica posibilidad de que un
rgano jurisdiccional un juez pueda cumplir a cabalidad con su funcin social de
resolver conflictos de intereses y procurar la paz social es intentando que su actividad
no se vea afectada por ningn otro tipo de poder o elemento extrao que presione o
altere su voluntad, es decir, su facultad para decidir7.

Remitindonos a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, el principio de

independencia judicial:

[] exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el
rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la
Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o
sociales e, incluso, rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar
el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en casa caso8.

Ahora bien, no es difcil afirmar que la garanta de la independencia judicial es directa

emanacin del modelo constitucional del proceso y de la tutela jurisdiccional. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional, ahondando en la definicin de este principio, ha
establecido sobre este principio:

7 Monroy Glvez, Juan. Op. Cit., p. 81.

8 Tribunal Constitucional del Per. STC N 04952-2011-AA/TC. Fundamento jurdico N 5.

10
[] que la independencia judicial debe ser la capacidad autodeterminativa para
proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro
de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley9.

De tal suerte, disgregando el principio de independencia judicial, se ha reconocido que

la independencia externa apunta a que los rganos jurisdiccionales sean inmunes a las
presiones e imposiciones de entidades extraas al Poder Judicial 10. A mayor
abundamiento, a la par del principio de independencia judicial est el principio de
exclusividad de la funcin de juzgar.

Este sub-principio inherente a la independencia judicial implica, en palabras del

profesor Canotilho, que no basta un poder judicial separado de otros poderes. La
independencia judicial postula el reconocimiento de una reserva de jurisdiccin
entendida como reserva de un contenido material funcional tpico de la funcin
jurisdiccional. Esta reserva de jurisdiccin acta simultneamente como lmite de los
actos legislativos y de las decisiones administrativas, tornndolos inconstitucionales
cuando tengan un contenido materialmente jurisdiccional11.

La idea de reserva de la jurisdiccin, como el Tribunal entiende, significa que en

determinadas materias cabe exclusiva y excluyentemente al juez no slo la ltima
palabra, sino tambin la primera palabra. Eso es lo que sucede, por ejemplo, para el
rgimen cautelar dentro de todo y cualquier proceso judicial. La variacin de la medida
cautelar, el poder general de cautela y la fijacin de la contracautela son prcticas
netamente jurisdiccionales que, al ser discrecionales, deben ser debidamente
argumentadas y no prefijadas, directamente, por una entidad ajena, en este caso, el
propio Parlamento.

Tal como lo afirma DEVIS ECHANDA respecto de la independencia del juez, toda
intervencin que trate de desviar su criterio en cualquier sentido, peca contra l y hace
desvirtuar la esencia misma de su cargo. Por eso nada ms oprobioso que la existencia
de jueces polticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos12.

De tal forma, visto el panorama desde el mbito terico y prctico, no dudamos en

afirmar que la variacin del rgimen cautelar general a un rgimen especial ad hoc a
favor de la SUNAT, responde a intereses recaudatorios desmedidos del Estado.
b. Vulneracin al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva en su
modalidad de derecho a contar con un debido proceso.

9 Tribunal Constitucional del Per. STC N 2851-2010-AA/TC. Fundamento jurdico N 11.

10 Canotilho, Jos Joaquim. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra:

Almedina. 2007, p. 664.

11 Ibid, ibdem.

12 Devis Echanda, Hernando. Nociones generales de derecho procesal. Madrid: Aguilar S.A.
de Ediciones. 1966, p. 47.

11
La tutela jurisdiccional no slo garantiza el derecho de los ciudadanos a requerir la
tutela de los derechos al rgano jurisdiccional. En realidad, la efectividad de la tutela se
materializa en el alcance de las finalidades inherentes al proceso.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es profusa y pacfica en lo que respecta a

la efectividad de la tutela. Tal como lo ha sealado:

A diferencia de lo que sucede en otras Constituciones, la nuestra no alude al derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, en modo alguno puede concebirse que
nuestra Carta Fundamental tan solo garantice un proceso intrnsecamente correcto y
leal, justo sobre el plano de las modalidades de su trnsito, sino tambin [] capaz de
consentir los resultados alcanzados con rapidez y efectividad13.

Pues bien, toda vez que las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar la
efectividad de la sentencia, son instrumentos para realizar y concretizar el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.

Tal como lo seala PRIORI, el derecho fundamental a la tutela cautelar no se encuentra

reconocido de modo expreso en nuestra Constitucin, sin embargo su eficacia en el
ordenamiento jurdico es indudable, sea a travs del artculo 139, inciso 3, que recoge
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, o a travs de la clusula abierta recogida en
el artculo 3 de la Constitucin14.

Con la modificacin trada por el artculo 7 de la Ley N 30230, se ha vulnerado el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al apartar y dificultar su acceso a la parte que
solicite una medida cautelar.

La redaccin vigente no slo hace imposible obtener una medida cautelar, sino, exige
que para que se evale si se otorga o no, existir un anlisis de verificacin del pago o
afianzamiento del 60% de la deuda que est por ser discutida. Esto, como es evidente,
no slo impide un acceso a la justicia, sino tambin implica una previa verificacin de
un pago para, siquiera, postular una medida cautelar.

Concretamente, en el mbito cautelar, PRIETO SANCHS se ha mostrado contrario

respecto [] de aquellas medidas cautelares que, buscando garantizar la tutela
jurisdiccional efectiva, establecen algn tipo de limitacin sobre la esfera de actuacin
de una persona antes de que se haya iniciado o concluido el proceso correspondiente.
Tales medidas sern vlidas si es que persiguen un fin constitucionalmente legtimo y
resultan necesarias, adecuadas y ponderadas en sentido estricto, correspondindole a los
rganos competentes el velar porque se cumplan estas exigencias15.

13 Tribunal Constitucional del Per. STC N 0015-2001-AI/TC. Fundamento jurdico N 20.

14 Priori Posada, Giovanni. La inconstitucionalidad de la regulacin del procedimiento para el

pedido y obtencin de medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos
tributarios. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. Vol. 26. Lima: Thomson Reuters, 2013, p. 7.

15 Prieto Sanchs, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid,

2003, p. 190.

12
No obstante, una medida cautelar [o, especficamente, una regulacin cautelar] que
afecte derechos fundamentales o que imposibilite, dificulte u obstaculice el acceso a la
misma, significar un apartamiento inconstitucional de la tutela jurisdiccional efectiva.
Recordemos, junto con el profesor CHAMORRO, que [e]l derecho a la medida cautelar
forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a travs de la efectividad
constitucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el
cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una
verdadera tutela16.

De tal forma, la innovacin legislativa cuestionada torna inalcanzable la tutela cautelar

[y, con ella, la tutela jurisdiccional efectiva] como producto del cumplimiento previo de
un aseguramiento de ms del 50% de la deuda tributaria tan slo para postular una
providencia cautelar que impida la incierta legalidad de la ejecucin de la deuda
tributaria.

Asimismo, el artculo 7 de la Ley N 30230, la cual modifica el artculo 159 del TUO
del Cdigo Tributario, supone una afectacin al debido proceso formal.

El debido proceso tiene una expresin formal y, otra, material. En la STC N 8817-
2005-HC/TC, en su sexto fundamento jurdico, el Tribunal Constitucional sealo sobre
el debido proceso formal:

[] en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con
las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el
procedimiento preestablecido, el derecho a la defensa, la motivacin [] (subrayado
agregado).

Indudablemente el debido proceso formal est compuesto por el derecho de no ser

desviado del procedimiento preestablecido por ley. En ese sentido, la Ley N 30230, al
modificar mediante su artculo 7 del artculo 159 del TUO del Cdigo Tributario,
desnaturaliza el procedimiento cautelar al impedir que el juez, discrecionalmente, y de
acuerdo a las reglas del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, establezca la
contracautela sin mayor frmula o valor tarifado por ley.

Con la modificatoria vigente ahora cuestionada, se ha desfigurado la institucin de la

contracautela como presupuesto para la ejecucin de la medida cautelar y no como
presupuesto de procedencia de la misma. En efecto, de la nueva redaccin del artculo
159 del Cdigo Tributario, se desprende que el solicitante de tal medida cautelar [el
contribuyente], no slo deber fundamentar el peligro en la demora y la verosimilitud
del derecho, sino que, concomitantemente, deber ofrecer la contracautela como
requisito para la concesin o procedencia de tal medida cautelar. Ello es equivocado y
desnaturaliza el rgimen cautelar tal cual es conocido y regulado en nuestra legislacin
procesal.

En torno a ello, MONROY PALACIOS indica que, en efecto [] el juzgador debe calificar
la correcta configuracin de los llamados presupuestos cautelares (peligro en la demora,
verosimilitud del derecho y adecuacin), sin embargo, la viabilidad de la caucin es un

16 Chamorro Bernal. Francisco. El derecho a la tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch, p.

286.

13
requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la
idoneidad de la medida. Ello se debe a que la caucin, al tener como propsito asegurar
el futuro y potencial reconocimiento de la afectacin ocasionada al demandado por una
medida cautelar innecesaria y no la calificacin de la especfica medida cautelar a ser
otorgada, constituye en realidad un requisito de actuacin (de ejecucin, en sentido lato)
de la medida, mas no de procedencia17.

De tal forma, el rgimen cautelar ad hoc para los procesos contenciosos administrativos
contra la SUNAT no slo aparta al solicitante de la medida cautelar de la posibilidad de
obtenerla. Sumado a ello, desnaturaliza el propio procedimiento cautelar y ello por dos
motivos: i) porque el juez se encuentra impedido de analizar racionalmente el
ofrecimiento de una contracautela y, por otro lado; ii) porque la reglamentacin dada
por el artculo 159 del TUO del Cdigo Tributario recientemente modificada por la ley
en cuestin, considera a la contracautela como presupuesto de procedencia, cuando no
lo es.
La discrecionalidad judicial es un elemento irreductible e indispensable para el debido
tratamiento de las medidas cautelares y sus contracautelas. De tal forma, tarifar
previamente determinado monto a ser ofrecido como contracautela genera un distingo
ah donde la ley no debera hacerla. Ahora, quienes estn en la posicin de realizarlo,
podrn ofrecer fcilmente tal contracautela [confiscatoria] para una deuda que recin
ser discutida. Ello deja en desamparo y en situacin de desigualdad a aquellos que no
puedan ofrecer tal contracautela que llega a ser confiscatoria para cualquier
contribuyente.

Nuevamente; la discrecin judicial para establecer y definir la contracautela es privativa

de la funcin jurisdiccional. MONROY PALACIOS es categrico al ensear que la caucin
obedece a una potestad del rgano jurisdiccional que deber ser utilizada cuando los
resultados de la interpretacin judicial respecto del caso concreto as lo determinen18.
Por lo tanto, adems de afectar la independencia judicial [restringida al juez en materia
cautelar], la nueva regulacin afecta al debido proceso formal por desviar del cauce
normal y legal el procedimiento cautelar previamente establecido por ley.
5. Conclusiones.
Este breve ensayo ha tenido por finalidad dirigir la atencin al estudio del presupuesto
de ejecucin cautelar denominado contracautela.
A partir de ello se ha identificado que dicho instituto sirve como elemento inherente a la
facultad que le es reservada al juez para medir el impacto negativo e irreversible que
podra suponer conceder una medida cautelar. Es por ello que la buena fe procesal
cautelar, ejercicio abusivo del derecho de accin y contracautela encuentran una
relacin umbilical con el anlisis de la responsabilidad procesal proveniente de la
concesin de una medida cautelar.
17 Monroy Palacios. Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima:
Comunidad, 2002, p. 202-203.

18 Monroy Palacios, Juan Jos. Op. Cit., p. 205.

14
Asimismo, como toda funcin jurisdiccional en la que el juez sopesa dos posturas
encontradas en actos postulatorios, la definicin y cuantificacin de la contracautela es
una funcin de reserva jurisdiccional, que no puede ni debe encontrar predeterminacin
legislativa previa en lo atinente a qu especie de contracautela, el monto, la alcuota o
porcentaje, entre otros. Permitir ello supondra derivar al legislador el poder de juzgar y
decidir anticipadamente sobre un mbito que le es reservado al juez.
Para ejemplificar ello diagnosticamos de forma crtica la actual reglamentacin
tributaria en lo que respecta a las contracautelas ofrecidas en los procesos contenciosos
administrativos. El establecimiento legal de un porcentaje de contracautela ya
predefinido afecta de forma irreversible a ciertos principios constitucionales de la
funcin jurisdiccional as como a derechos procesales fundamentales. Por ello, en este
caso, ms all de que la contracautela sirva como elemento estabilizador de posiciones
procesales, acaba siendo la forma ms fcil para que el fisco pueda ver garantizadas y
por qu no decir pagadas anticipadamente sus deudas antes de la resolucin judicial
del conflicto y todo ello a travs de una contracautela confiscatoria.

6. Bibliografa.

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15
Ramrez Jimnez, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Libro de ponencias
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Universidad de Lima, 2005.

16