Fuentes

del Derecho Romano

Prof. Rommy Alvarez Escudero

Abogado Magister en Derecho PUCV Master en Derecho UAB
Doctoranda UAB
 Fuentes del Derecho Romano
Estudio del D Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han
transmitido los criterios a que se atenan los jueces para dar solucin a aquellos conflictos que surgan entre
particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas Francisco Samper
Fragmentos de obras escritas por personas a las que en Roma se les atribua un especial conicmiento que
las capacitaba para discernir en cada caso la forma adecuada de solucin de conflictos (iuris prudentes)
Algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos la casustica jurisprudencial segn
un esquema sistemtico (instituciones)
Conjunto de leyes que los diversos emperadores dieron sobre materias que podan dar lugar a aquellos
conflictos particulares
Referencias a los anteriores textos en escritos de no juristas

Ley de las XII Tablas Ius Civile

Leyes y Plebiscitos
Senadoconsultos y Oraciones Imperiales
Edicto Jurisdiccional
Constituciones Imperiales
Jurisprudencia

Leges en la poca post clsica y su compilacin

Iura en la poca post clsica

Costumbre
 Ley de las XII Tablas y el Ius Civile
Ley XII Tablas
Fija lmite al ius
slo considera con valor de derecho lo previsto por sus disposiciones
Establece un derecho mnimo igualmente aplicable a patricios y plebeyos (aequatio iuris)
Tcnicamente fue una fijacin del derecho
Otorga gran libertad a los juristas para la interpretacin de las normas
Derecho fijado por al Ley de las XII Tablas + la doctrina jurisprudencial basada en ella
Ius Civile
Con posterioridad su desarrollo qued entregado a los juristas

Estudio del Derecho en Roma

Se inicia vinculado a un cuerpo profesional y erudito Pontfices (colegio sacerdotal)
s. II AC comienza a interesar a individuos particulares miembros de la nobilitas
Forma paulatinamente un cuerpo de juristas laicos que continu la tradicin de los sacerdotes
Juristas
Administradores de un sistema jurdico de principios e instrumentos que se expanda como
consecuencia de aplicaciones de stos a nuevos casos o, con el descubrimiento de otros principios
derivados a conectados con stos
Concepcin romana slo recibe consideracin de ius una relacin tipificada o tipificable
por los cnones del Ius Civile
 Leyes y Plebiscitos
Lex Rogata
declaracin normativa (rogatio) de un magistrado dotado con el ius agendi cum populo
(cnsules pretores)
Aprobada en votacin por el comitium centuriatum (reune a todos los ciudadanos - cives)

Plebiscitos
Normas declaradas por un tribunum plebis
Aprobada por el concilium plebis (asamblea que rene a los ciudadanos de origen plebeyo)

o Lex Hortensia 827 AC plebiscitos se asimilan a las leyes en valor y fuerza vinculante
o Lex sirva para aludir a ambos se recurre a ella:
Para producir reformas en puntos acotados que tuvieran incidencia social
Para producir regulaciones positivas con el fin de establecer todo aquello en que la
jurisprudencia careca de competencia (mandar prohibir)
En general, Instrumento de gobierno y de poltica, ocasionalmente trataban de materias
jurdicas especficas y acotadas. Excepciones:
Ley XII Tablas
Lex Aquilia (regula el delito de daos moderna RCE)
 Senadoconsultos y Oraciones Imperiales
Senatusconsulta
A partir del IMPERIO el Senado comienza a ocuparse de asuntos jurdicos cumple la misma
funcin que en la REPBLICA cumplan las leyes y plebiscitos.
Dictmenes deliberados del senado contiene la opinin del Senado cobre un determinado
asunto (serva para que los magistrados ejercieran sus potestades)
Asuntos jurdicos con el fin de hacer operativo el consejo senatorial el Pretor provee mediante sus
instrumentos jurisdiccionales o parajurisdiccionales.
No son fuente directa de ius civile pero pueden ser considerados como fuente indirecta o inspiradora
del Derecho Pretorio
poca clsica (Repblica Imperio) tradicin en relacin con los senadoconsultos:
Exposicin de la materia por un magistrado
Deliberacin del senado
Votacin del senado
Redaccin de un texto continente de su parecer u opinin

Oraciones Imperiales
poca Clsica Tarda Emperador Adriano innovacin:
Exposicin del asunto reemplazada por un Discurso (Oratio) en el que viene propuesta una solucin
determinada
Deliberacin del senado limitada a la proposicin imperial
Votacin del senado termina siempre por ser aprobada la proposicin
v El Senadoconsulto se confunde con la Oracin del Prncipe hasta su sustitucin
v Las Oraciones Imperiales adquieren consideracin directa de ius (cuando los tribunales imperiales
tendan a considerar unitariamente el sistema jurdico)
 Edicto Jurisdiccional
v Magistratus Populi Romani ejerce su potestad a travs:
- Edictum para hablar en general
- Decretum para decidir sobre un caso en particular

v Pretores se les confa la iurisdictio

Especial relevancia para el Derecho Romano alcanza el edicto de estas magistraturas

o REPBLICA
Principal funcin del pretor:
Decidir si la pretensin litigiosa de una parte en contra de otra deba ser objeto de un iudicium
ante un iudex privatum
Implica el poder de conceder una accin (dare actionem) o de denegarla (denegare actionem +
exceptio)
Dare Actionem otorgar accin que estuviere prevista por:
ius civile (accin civil) juez instruido de fallar segn ius civile
ius honorarium (acciones honorariae) juez instruido solo de condenar o absolver segn
resultaran o no probados ciertos hechos que el pretor describa en la instruccin que enviaba
al juez (frmula)
Pretor Medios Parajurisdiccionales para proveer la solucin de conflictos de intereses
entre partes (variados mecanismos)
Interdicta
Stipulationes praetoriae
Restitutio in integrum
Missio in possessionis
 poca Arcaica poca Clsica Inicial mecanismos de intervencin pretoria anunciados a
travs del Edicto
Anunciado al inicio del ao de magistratura, vigente durante todo el perodo: Edictum Perpetuum
Cada sucesor emite un nuevo edicto perpetuo
Reproduce contenido + modificaciones Cicern: Edicto Traslaticium
poca clsica estancamiento (no se introducen modificaciones)
poca Clsica tarda emperador Adriano encomienda al jurista Salvio Juliano revisin
del texto y elaboracin de uno nuevo
Aprobado a travs de Senadoconsulto
Slo puede ser modificado por acto del Prncipe
Pretores continan dictando su edicto cada ao pero no puede variar deja de ser fuente
creadora de nuevo Derecho
 Constituciones Imperiales
Rgimen poltico Principado (inicio poca Clsica Alta) nuevas formas de ordenacin
Constitutiones Principum: variada tipologa de actos imperiales
- Edicta Prncipe dotado de imperium proconsular (maius et infinitum)
- Edictos Imperiales prevalecen sobre los edictos de los magistrados
- Rescripta contenan la respuesta del emperador sobre el rgimen aplicable al caso concreto sometido a
su conocimiento
- Asunto de carcter jurdico en un comienzo el emperador se cie en su respuesta al derecho vigente
- Emperador Adriano paulatinamente aprovecha las consultas para introducir nuevos principios
- Decretum acto decisorio del emperador sobre un negocio singular
- Emperador Adriano nuevo proceso judicial: cognitio extra ordinem conocimiento llega al Emperador por la va de
la Apelacin
- Fallo de las causas conforme el derecho vigente
- Posteriormente comienza a decidir cindose a nuevos principios Decreta Principis (manifestacin de nuevo derecho)
- Stipulae cartas del Emperador dirigidos a gobernadores de provincias o a altos funcionarios del imperio
- De propia iniciativa o como respuesta a consultas en la medida que contienen decisiones o instrucciones: sirven
como fuente vinculante
- Mandata instrucciones generales enviadas por el emperador a sus subordinados
 Jurisprudencia
Respecto ius civile distintas vas o instrumentos:
a. Instrumento formal de que se valan los juristas: Responsum
Manifestacin oral o escrita de su opinin jurdica sobre un caso sometido a su dictamen por cualquier
particular, otro jurista, magistrado jurisdiccional o juez
Carecen de valor vinculante
Eficacia deriva de la personal Auctoritas de que goza el jurista emisor

Republica acceso a la actividad respondiente es libre pero reservada de hecho a la nobilitas

Imperio acceso de individuos de la burguesa
Fines de la poca clsica juristas de orden provincial: Ulpiano
Emperador Augusto institucin: ius publici respondendi ex auctoritate princips
Otorga a ciertos juristas seleccionados el privilegio de dar sus Responsa invocando la autoridad del emperador
Finalidad prctica controlar potestativamente la profesin de jurista

Corrientes jurisprudenciales (inicio del Principado) se remontan al magisterio de:

Nerva y Proculo: Proculianos
Masurio Sabino y Casio: Sabinianos o Casianos

b. Literatura (variado panorama de gneros)

Comentarios:
Derecho civil comentarios ad Sabinum
Derecho pretorio comentarios ad Edicta
Responsa: coleccin de respuestas dadas por el autor
Quaestiones: casos -reales o imaginarios- resueltos por el jurista
Digesta: combina el comentario y la casustica
c. Tercera va de intervencin jurisprudencial en la formacin del derecho
Pretor asistido por un Consilium de Juristas
Pretor encargado de la iurisdictio en forma especializada pero pertenece a una carrera de magistraturas (cursus
honorum)
Consilium prepara y redacta el edicto anualmente
Explica que el Edicto sea un instrumento altamente tecnificado
Consejo de libre y flexible integracin que permaneca en la practica renovacin anual formal que
reiteraba su contenido: Edicto Traslaticio
Posibilidad de modificar el edicto inicial en cualquier momento Edicto Repentino
Permite perfeccionar el material examen y revisin cada ao a la luz de la experiencia y los avances en la
ciencia jurdica: razn de mayor eficacia de esta fuente.

Fines perodo poca clsica alta Derecho comienza a recibir influencia reformadora de las
Constituciones Imperiales (Rescripta y Decreta)
Emperadores conservan la tradicin republicana de los Consilium
Emperador Adriano sustituye el Consilium por un rgano burocrtico: Cancillera Imperial
Entre sus principales funciones emisin de Rescripctos y Decretos

Juristas doblemente fuente:

En la formacin
En la interpretacin de las Normas Generales descomponen la ley y la recomponen en
funcin de la casustica con lo que el material normativo resultaba reelaborado y
transformado
Por obra de los juristas buena parte del derecho imperial fue convertidos en ius civile
principios y figuras introducidas por las Constituciones y Oraciones Imperiales
Fines de la poca Clsica
Desparecida la funcin de la jurisprudencia como fuente formal del derecho
nicas fuentes: Constituciones y Oraciones Imperiales (sin posibilidad de interpretacin)
 Leges - Iura
Epoca Post Clsica:
Emperador Diocleciano compilaciones de Rescriptos
- Corpus Gregoriarum
- Corpus Hermogenianum
Emperador Constantino tendencia de reemplazar los Rescriptos por Normas Generales Lex
Generalis
confluencia de los antiguos Edictos y las Oraciones Imperiales
texto normativo solemne formalmente aprobado por el Senado
nica fuente creadora de nuevo derecho
Teodosio II de Oriente Codex Theodosianus: recopilacin exclusiva de leyes generales desde
Constantino hasta sus das

Conservacin de la literatura jurdica de la poca Clsica: Iura

Literatura transmitida con alteraciones agregacin de comentarios en los mrgenes o entre lneas (glosemas)
Literatura jurdica no original clasificacin:
Obras de epitomacin: resume o abrevia escritos de algn autor clsico
Textos nuevos que se inspiran en originales clsicos o contienen extractos de ellos
Colecciones de fragmentos de juristas clsicos conservados en forma original
v Corpus Iuris Civilis
Tendencia post clsica de la compilacin culminada por Justiniano (Emperador 527 565 DC)
En vez de optar por componer un 4 Cdigo con la legislacin post Teodosiana (gregoriano Hermogeniano
Teodosiano)
Decide reunir en una nica compilacin los 3 cdigos anteriores + leyes posteriores no compiladas Codex
Iustinianus (promulgado el 529 DC)
534 DC 2 Edicin revisada que deroga el primer texto
2 proyecto compilador de iura (530 DC)
Comisin trabaja sobre libros de juristas dotados de ius publice respondendi ex auctoritate princips (pero la
comisin no se limita a ello) Digesta Iustiniani
Ordena cuidar la concordancia de los contenidos + facilita la intervencin para excluir lo superfluo o en desuso
interpolaciones
Fragmentos seleccionados son distribuidos en 50 libros (ttulos)

Legislacin decisoria de controversias y enmendadora del ius fuente de interpolaciones

Quinquiaginta Detisionis

Libro de Introduccin al Derecho exigido a los alumnos de 1 Ao Manual de Gayo Instituciones

(s. II DC): obsoleto producto de las reformas introducidas por la Quinquiaginta Detisionis
Comisin (533 DC) libro promulgado como ley: Iustiniani Institutionis

Con posterioridad nueva legislacin: Novellae Constitutiones (535 545 DC aprox.)

v Edad Media: Codex + Digesto + Instituciones + Novelas dnominacin Corpus Iuris Civilis
 La Costumbre

Histricamente D Romano comenz a constituirse con base en costumbres

Comportamiento de los antepasados mores maiorum

Ley XII Tablas selecciona en los antiguos mores aquellos que fueron considerados
como utilizables por patricios y plebeyos
Costumbre pierde importancia como fuente del derecho

Derecho Clsico costumbre no fue relevante

Fenmeno social y prejurdico
Consiste en el hecho de unos comportamiento reiterados y uniformes
Su virtualidad jurdica depende del tratamiento que les den los rganos llamados a intervenir
en los litigios
En una sociedad en que no existe un proceso eficaz de creacin de derecho formal, la
costumbre tiende a cumplir una funcin importante y suple la ausencia del derecho (sociedad
en que existen procesos de formalizacin jurdica no es relevante la costumbre)
Edicto del Pretor + Jurisprudencia no se produjo distanciamiento entre el derecho vigente y la
realidad: no hubo necesidad de suplir deficiencias (Praeter Ius o Legem), o eliminar obstculos por va
de la costumbre (Contra Ius o Legem)