Oscar Cuadros - Dominio Del Estado

DOMINIO DEL ESTADO
Por Oscar A. Cuadros

Publicado en la Revista de Derecho Administrativo N 97,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014.
I. Teora del Dominio Pblico ...................................................................................... 2

1. Importancia de la cuestin - Evolucin histrica ....................................................... 2
a) Importancia ............................................................................................................. 2
b) Evolucin histrica .................................................................................................. 3
2. Dominio Pblico y Privado del Estado en el derecho argentino ............................... 8
a) Regulacin normativa, titularidad y composicin ................................................ 8
b) Razonabilidad de la afectacin ............................................................................. 14
3. Derecho de propiedad o manifestacin del dominio eminente? ............................. 19
a) Poder reglamentario y propiedad de los bienes dominicales ............................. 19
b) Los bienes de la Iglesia Catlica y de otros credos reconocidos......................... 22
4. La inalienabilidad como nota central del rgimen legal ......................................... 23
II. Precisiones conceptuales ...................................................................................... 25
1. Dominio Eminente ..................................................................................................... 25
2. Jurisdiccin ................................................................................................................. 27
3. Dominio originario de las provincias respecto de sus recursos naturales ............. 28
4. Propiedad comunitaria de los pueblos indgenas argentinos ................................. 30
III. El dominio pblico como rgimen especial de propiedad ...................................... 31
1. Rgimen registral y fiscal .......................................................................................... 31
2. Proteccin administrativa y judicial ......................................................................... 32
3. Cuestiones relativas al uso general del dominio pblico ......................................... 34
4. Cuestiones relativas al uso especial del dominio pblico ........................................ 34
I. Teora del Dominio Pblico
1. Importancia de la cuestin - Evolucin histrica
a) Importancia
En razn de la ntima vinculacin existente entre la libertad personal y la

posibilidad de hacer propios los frutos del trabajo individual, la propiedad privada de
los bienes constituye el eje de construccin del sistema pblico de normas que rigen a
la sociedad civil. De all la importancia del estudio del tpico relativo a la definicin del
dominio pblico, vale decir, a la determinacin del alcance de aquella porcin de bienes
del Estado que por servir al uso pblico est sometida a un rgimen legal de
inalienabilidad que la sita fuera del comercio.
Se trata de un tema que presenta aristas de singular complejidad tcnica, en

tanto demanda definiciones puntuales respecto de:
a) El tipo de vnculo jurdico que une al Estado con sus bienes extra
commercium, vista la dificultad de asociar los alcances tradicionalmente acordados al
derecho real de dominio con los acotados poderes de disposicin de la agencia poltica
sobre tal sector de bienes.
b) Las caractersticas de los derechos de terceros sobre esos bienes, definiendo

la posibilidad y los contornos de su aprovechamiento por medio de un uso particular
que redunde tambin en beneficios para la sociedad. La cuestin es prioritaria pues
autorizar la constitucin de derechos reales sobre el demanio permitira generar
condiciones de comercialidad limitada favorables a la creacin y gestin de
infraestructuras pblicas.
De la posicin que se asuma en relacin con las cuestiones antes expuestas

dependern los alcances de la proteccin administrativa del dominio pblico; la
viabilidad de su defensa judicial por medio de acciones reales; la determinacin del
modo de defensa judicial de los derechos de los usuarios especiales (frente al Estado y
frente a terceros); y, el rgimen impositivo y registral de los bienes dominicales.
Segn puede inferirse, los contornos de definicin del tema analizado hacen de
la teora del dominio pblico un mbito propicio para la batalla disciplinar entre el
derecho pblico y el derecho privado; o bien, segn el perfil que la cuestin asume aqu,
entre el trfico jurdico pblico y el trfico jurdico privado, tal como ocurre
habitualmente en las interacciones entre el mercado y el Estado.
As, las categoras aludidas pretenden imponer su mbito de soluciones
dogmticas a los requerimientos del rgimen regulatorio de los bienes demaniales, sin
asumir que las reglas de derecho no adquieren la condicin de pblicas o privadas
porque estn legisladas en un mbito legislativo u otro (cdigo civil o legislacin
administrativa); o, por un orden estadual u otro (Estado federal o estados locales), visto
el fin de inters pblico al cual sirven por igual todas las normas, tlesis que permite
fundar su condicin imperativa.
Por otra parte, si se falla al momento de distinguir entre el Estado y sus

propiedades, deslindando ambos trminos como opuestos por una relacin jurdica
(cuestin que exige algn grado de definicin a modo de relacin jurdica real) es
posible que se confunda este rgimen especial de propiedad con las funciones que se
asignan al Estado como agencia poltica; funciones que, en algn sentido pueden
solaparse con aquello a lo que la teora econmica ha denominado bienes econmicos
pblicos, visto que se trata de servicios de los cuales no es posible excluir a nadie
tales como los implicados en la provisin de legislacin, jurisdiccin, administracin- y
que, por tanto, deben solventarse tributariamente 1.
Del modo expuesto, la conceptualizacin del dominio pblico requiere de una

labor jurdica de determinacin y situacin relativa al rgimen de propiedad de una
porcin de los bienes del Estado; excediendo ampliamente la tarea descriptiva del
contexto medio ambiental que favorece la interaccin social dentro del llamado espacio
pblico 2.
b) Evolucin histrica
- Derecho Romano
El derecho romano distingui entre cosas extra commercium, situadas fuera

de la propiedad privada y que pertenecan a todos por igual, tales como el aire, el mar,
1 Cfr. AUBY, Jean Marie; BON, Pierre; AUBY, Jean Bernard; TERNEYRE, Philippe; Droit administrative
des biens, 6e edition, DALLOZ, Paris, 2011, cit., p. 5. Vase tambin: SAMUELSSON, P; NORDHAUS,
W.; PRES ENRRI, Daniel; Economa, McGrawHill, Buenos Aires, 2003, p. 40, quienes definen a los
bienes econmicos pblicos afirmando que son aquellos en los cuales el costo de extender el servicio a una
persona adicional es cero y de cuyo disfrute es imposible excluir a nadie. En el caso de las funciones de la
agencia poltica estadual no se cumplira con la condicin del costo adicional cero en caso de extensin del
servicio, ni con la regla relativa a la condicin de imposibilidad fctica (es decir, no jurdica) de exclusin
del disfrute.
2 Cfr. Constitucin de la Provincia de Tucumn, artculo 135 y, desde una perspectiva ms prxima a la
definicin del dominio pblico, Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, artculo 27, inc. 3.
Vase al respecto; LISA, Federico; La proteccin del Dominio Pblico frente a la ocupacin privada, en
AA.VV. Cuestiones de Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2010, ps. 15 y 18 (ps. 13 a 40).
las cosas divinas y el agua; y, cosas pblicas en sentido estricto, de propiedad del
pueblo romano, tales como las vas y plazas pblicas, los ros pblicos y las murallas.
Si bien el llamado ager publicus cosas pblicas en sentido estricto- no poda ser objeto
de propiedad privada en tanto mantuviera su condicin, s resultaba posible, en
ocasiones, mantener una reserva para uso exclusivo del poseedor ius praeoccupationis-
; como as tambin, en los municipios, otorgar un derecho a terceros ius in agro
vectigali- que era comercializable dentro del comercio privado3.
Se imponen tres consideraciones en relacin con las afirmaciones anteriores.

En primer lugar, es posible trazar una lnea de vinculacin entre las llamadas cosas de
todos res communes omnium- y una porcin de los bienes que integran
normativamente el llamado dominio pblico natural 4, vale decir, aquellos bienes que
integran el demanio por designacin de la ley y que refieren a cosas que brinda la
naturaleza. En relacin con estos bienes aparece con mayor patencia el problema
relativo a que el Estado pueda ejercer un derecho real de dominio en sentido estricto,
en tanto la nocin parece emparentarse con el llamado dominio eminente.
En segundo trmino, la circunstancia relativa a que las cosas que pertenecen

al pueblo estn fuera del comercio abonara la hiptesis del poder de vigilancia o
polica que el Estado ejercera sobre ellas, en detrimento del reconocimiento de un
verdadero derecho de propiedad. No obstante, es claro que los romanos no pudieron
perfilar una nocin de Estado como persona jurdica similar a la contempornea; es
decir, una nocin que pudiese integrar al pueblo en el marco de un esquema de
organizacin estadual bajo una forma jurdica.
Por otra parte, la afirmacin antecedente permite asumir la impropiedad

contempornea de la atribucin de propiedad al pueblo respecto de los bienes del
dominio pblico; y, autoriza a perfilar la idea a tenor de la cual puede comprenderse al
dominio pblico como una propiedad del Estado sobre esos bienes que estn fuera del
comercio, nocin que permite explicar el resto de las relaciones jurdicas trazables
sobre esos bienes tanto en relacin con los derechos del propio Estado uso, goce,
demarcacin, deslinde, control, vigilancia, polica, servidumbres sobre predios, etc. -,
cuanto respecto de los derechos de terceros -permisos, concesiones, etc.-.
- Derecho Francs
En los albores del derecho francs siglo XIV-, el nacimiento de la nocin de

patrimonio pblico estuvo ligada a la construccin del Estado y al principio de
3DORS, lvaro; Derecho Privado Romano, EUNSA, dcima edicin, 2004, Navarra, Espaa, ps. 130/132.
4MEILN GIL, Jos L.; El Dominio Pblico Natural: una equvoca categora jurdica, en AA.VV. Derecho
Administrativo obra colectiva en homenaje al profesor Miguel Santiago Marienhoff-, Juan C. Cassagne
Director-, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1094 (ps. 1073-1094).
separacin entre los bienes de la Corona, que eran inalienables, y los bienes personales
del soberano que encarna temporalmente el poder estadual y que no gozaban de tal
privilegio. Tal regla recibi posterior consagracin normativa en el edicto de julio de
1539 y en la ordenanza de Moulins de febrero de 1566, luego completada mediante el
edicto de agosto 1667 que ampli la tutela al reconocerles condicin de
imprescriptibilidad 5.
El desarrollo posterior de la teora puede ser visualizado en tres etapas:
a) Durante los siglos XVII y XVIII y hasta el fin del antiguo rgimen, los
autores van construyendo una doctrina de las cosas pblicas debido a su afectacin al
uso pblico, bienes sobre los cuales slo se acuerda al rey un poder de guarda y polica;
b) Luego de la revolucin es dictado el decreto del 22 de noviembre y 1 de

diciembre de 1790 mediante el cual se nomina al antiguo dominio de la Corona como
Dominio Nacional. Sin embargo, por razones financieras e ideolgicas adhesin a la
doctrina liberal- se abolieron las reglas de la inalienabilidad e imprescriptibilidad de
tales bienes;
c) Por ltimo, la sancin del Cdigo Civil, bajo la invocacin nominativa del
dominio pblico, consagr, en sus artculos 538 a 541, un rgimen especial montado
sobre la imposibilidad de establecer propiedad privada respecto de los bienes que lo
integran 6. No obstante, la discusin sobreviniente refiri a si el cdigo civil haba
consagrado o no la regla de la inalienabilidad.
En tal contexto, Proudhon discernir el primer abordaje terico en torno al

punto, al distinguir los caracteres fundamentales de los mbitos pblico y privado de
propiedad estatal al sealar que: Le domaine public ou dadministation consiste dans
le pouvoir spcialement charg de rgir et administrer les choses qui sont, par les lois,
asservies lsage de tous, et dont la propriet nst personne. Le domaine priv, ou, en
dutres termes, le daomaine de propriet, consiste dans le pouvoir que tout individu a
de jouir et disposer en matre de ses biens en ses conformant aux lois; et comme ce
pouvoir ne peut sappliquer qu ce qui nous appartient, il faut dire que le droit de
proprit est lui-mme la cause du domaine priv 7, doctrina que fue seguida por
autores tales como Cormenin y Gerando 8.
- Sistemas contemporneos
5 AUBY, Jean Marie; BON, Pierre; AUBY, Jean Bernard; TERNEYRE, Philippe; Droit administrative des
biens, cit., p. 7.
6 Idem, p. 9.
7 Cfr. PROUDHON, J-B.-Victor; Trait du Domaine Public, seconde edition, A Dijon, Paris, 1843, p. 63.
biens, cit., p. 10.

En torno a la cuestin examinada, es posible distinguir actualmente tres tipos
de sistemas:
1.- Sistemas en los cuales no existe la nocin de dominio pblico como

rgimen especial de propiedad respecto de ciertos bienes destinados al uso pblico; tal
como ocurre en el common law, en particular en el derecho de los Estados Unidos y en
el derecho Ingls9. Segn puede observarse, se trata de un corolario de la regla general
de sometimiento del Estado a la misma ley que rige las relaciones entre particulares.
No obstante, en el derecho de los Estados Unidos de Amrica se puede

reconocer el concepto de eminent domain dominio eminente- definido, en un sentido
anlogo al de expropiacin expropriation-, como el poder del estado de tomar la
propiedad privada para uso pblico public use-, mediando adecuada compensacin; y
el concepto de taking, que alude a la conciliacin entre el ejercicio del derecho de
propiedad privada y los requerimientos de la sociedad. En ambos casos, la garanta
contra la expropiacin arbitraria resulta de la enmienda V de la Constitucin federal y
fue definida por el Justice Holmes en el caso Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, al
manifestar que mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierto lmite, si la
regulacin va ms all de ello, ser considerada un taking 10.
2.- Sistemas en los cuales el dominio pblico se encuentra sometido a reglas

especiales relativas a su inalienabilidad, en razn del uso pblico de los bienes que lo
integran; tal como ocurre en Francia, Espaa e Italia11.
En Francia, segn expone la doctrina, existe un particularismo irreductible en

relacin con el derecho de los bienes pblicos, circunstancia que impide asociarlo
plenamente con el rgimen civil aun en el caso del dominio privado del Estado 12.
Actualmente rige el Cdigo General de la Propiedad de las Personas Pblicas (CGPPP)
biens, cit., p. 7. Sin perjuicio del reconocimiento de bienes de la Corona sujetos a un rgimen especial.
Segn este texto, el dominio privado del Estado solo est parcialmente sometido al derecho comn.
10 Cfr. BLACKS LAW DICTIONARY, sixth edition, 1997, WEST PUBLISHING CO. St. Paul, Minn, p.
523. COVIELLO, Pedro J. J.; Dominio Eminente y Limitaciones a la Propiedad en el derecho argentino y
norteamericano, en AA.VV. Cuestiones de Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit.
ps. 516/517 (ps. 505/522). Vase tambin: BIANCHI, Alberto B.; Algunas reflexiones crticas sobre la
peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo (una perspectiva desde el
Derecho Administrativo de los Estados Unidos), ED ADMINISTRATIVO, 28 de octubre de 1999, p. 4 (ps 1
a 16, primera parte; segunda parte en ED ADMINISTRATIVO 26 de noviembre de 1999, ps. 5 a 16)
11 Respecto del derecho chileno, cfr. El novsimo derecho de bienes pblicos y recursos naturales en Chile.
Publicatio y derechos reales administrativos. RDA 2004-49-575.

biens, cit., p. 5.
que entr en vigor en el ao 2006 y fue ratificado por una ley del ao 2009 13. Esta
norma establece tres caractersticas comunes al rgimen de la propiedad pblica
(dominio pblico y dominio privado del Estado): a) Los bienes son objeto de un derecho
de propiedad por parte del Estado; derecho que tiene, segn se reconoce, dimensiones
especficas; b) Se trata de bienes inembargables; y, c) No pueden ser cedidos por un
precio inferior a su valor 14.
En Espaa, a tenor de lo dispuesto en el artculo 132 de la Constitucin,

pueden distinguirse cuatro tipos de bienes pblicos: a) Demaniales; b) comunales; c)
patrimoniales; y, d) del patrimonio nacional. Por su parte, la ley 33/2003, de
patrimonio de las administraciones pblicas, regula los aspectos singulares del
rgimen 15.
En Italia, la teora de la propiedad pblica data de fines del siglo XIX.

Actualmente, es la Constitucin la que discierne la propiedad estatal en pblica y
privada artculo 42-, principio del cual derivan las cuatro caractersticas que se
asignan a los bienes pblicos: a) Legitimacin general del pblico y de los entes
pblicos para adquirir derechos dominicales sobres sus bienes; b) Posibilidad de que se
establezcan limitaciones a la adquisicin de derechos singulares sobre estos bienes por
medio del establecimiento de una reserva originaria artculo 43 de la Constitucin
que consagra un concepto similar al de dominio eminente-; c) Existencia de un rgimen
jurdico de derecho pblico para regir este mbito de la propiedad (sin perjuicio de la
consagracin de las caractersticas de inalienabilidad e imprescriptibilidad en el
artculo 823 del cdigo civil); d) Imparcialidad, establecida a modo de principio, para el
otorgamiento de concesiones y obligacin de buon andamento (resguardo) de los bienes
por parte de la administracin 16.
3.- Sistemas que reconocen la distincin entre derecho privado y derecho

pblico, como acontece en el derecho alemn, pero que regulan la propiedad estatal
conforme a las reglas del derecho privado. De modo conteste con lo que ocurre en
materia de responsabilidad patrimonial (excepto en las situaciones de cuasi
expropiacin) y con las vinculaciones contractuales del Estado (excepto en el caso de los
llamados contratos pblicos); vale decir, con cada una de las instituciones en que se
expresa la interaccin entre el Estado y el mercado.
13 Idem, p. 20.
14 Idem, ps. 21/23 y 42/43.
15 PAREJO ALFONSO, Luciano; Los bienes pblicos en el derecho espaol, con especial referencia al
rgimen de los de carcter demanial, en AA.VV. Dominio Pblico Naturaleza y Rgimen de los Bienes
Pblicos-, Heliasta, Buenos Aires, 2009, ps. 17/18.
16 DELLA CANANEA, Giacinto; en: AA.VV., Corso Di Diritto Amministrativo, 1., CASSESE, Sabino
(director), quarta edizione, Giuffr, Milano, 2012, VI. ps. 225/248, passim.
2. Dominio Pblico y Privado del Estado en el derecho argentino
a) Regulacin normativa, titularidad y composicin
De conformidad al canon trazado por el Code Napolen, el cdigo civil

argentino recept normativamente la categora jurdica del dominio pblico del Estado
en el Libro Tercero De Los Derechos Reales, Ttulo I, Captulo nico De las cosas
consideradas con relacin a las personas, artculos 2339 a 2350.
De entre los artculos que refieren al tema examinado, un grupo de normas

establece:
a) La titularidad que el Estado tiene respecto de esos bienes, demarcando el

mbito jurisdiccional del Estado Federal, los estados provinciales y los municipios, en
cada caso 17.
b) La distincin entre bienes que integran el llamado dominio pblico, al cual la

ley llama bienes pblicos; y los bienes privados o del dominio privado, sometidos al
rgimen de propiedad que resulta del derecho real de dominio y su trfico jurdico.
A saber:
Art. 2.339. Las cosas son bienes pblicos del Estado general que forma la
Nacin, o de los Estados particulares de que ella se compone, segn la
distribucin de los poderes hecha por la Constitucin Nacional; o son bienes
privados del Estado general o de los Estados particulares.
Art. 2.344. Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto
bajo el dominio de las Municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que
las leyes especiales lo prescriban.
Art. 2.347. Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las
Municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distincin de las
personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurdicas.
Art. 2.348. Los puentes y caminos, y cualesquiera otras construcciones hechas a

expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio
privado de los particulares, aunque los dueos permitan su uso o goce a todos.
Art. 2.349. El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los
propietarios ribereos. Art. 2.350. Las vertientes que nacen y mueren dentro de
17La jurisprudencia de la CSJN se ha hecho eco de esta regla al afirmar que el titular de los bienes del
dominio pblico es el Estado lato sensu cfr. autos FFCC Argentinos c/ Municipalidad de San Nicols,
CS, 1988/12/15-.
una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueo de la
heredad.
En tanto que, otro grupo normativo refiere de modo taxativo los bienes que
integran el mbito de los bienes pblicos y, de forma enunciativa, aquellos bienes que,
por exclusin, pertenecen al mbito del dominio privado del Estado:
Art. 2.340. Quedan comprendidos entre los bienes pblicos:

1 Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin
especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
2 Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros;
3 Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda
otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin;
4 Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales
la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas
mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5 Los lagos navegables y sus lechos;
6 Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro,
o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;
7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica
construida para utilidad o comodidad comn;
8 Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9 Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
Art. 2.342. Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
1 Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la
Repblica, carecen de otro dueo; 2 Las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o
particulares sobre la superficie de la tierra; 3 Los bienes vacantes o mostrencos,
y los de las personas que mueren sin tener herederos, segn las disposiciones de
este cdigo; 4 Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda
construccin hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos
por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo; 5 Las embarcaciones que
diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los
objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.
Art. 2.343. Son susceptibles de apropiacin privada: 1 Los peces de los mares
interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables, guardndose los
reglamentos sobre la pesca martima o fluvial; 2 Los enjambres de abejas, si el
propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3 Las piedras, conchas u
otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un
dominio anterior; 4 Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y
tambin las que cubrieren las aguas del mar o de los ros o lagos, guardndose
los reglamentos policiales; 5 Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos
preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o
memoria de quien sea su dueo, observndose las restricciones de la parte
especial de este cdigo, relativas a esos objetos.
Esto implica que en el sistema jurdico argentino es la legislacin uniforme

dictada por el Congreso Nacional, con arreglo a la competencia que resulta del artculo
75, inc. 12, la que define la titularidad y designa los bienes que integran el mbito de
la dominicalidad.
Corolario de esto es que tales definiciones no puedan ser otorgadas por leyes
federales ni por la legislacin provincial o local; afirmacin que es compartida por parte
de la doctrina nacional (Comadira y Escola) y rebatida por otro sector (Cassagne), en
cuya opinin: el sistema adoptado no excluye la posibilidad de que leyes especiales,
de carcter federal, amplen la nmina de los bienes naturales ya que la creacin de
bienes artificiales afectados al uso o utilidad comn ser, por lo general, dispuesta
por la autoridad administrativa competente 18.
Es por lo expuesto que, en casos tales como el de los parques nacionales, que
son establecimientos de utilidad nacional en los trminos del artculo 75, inc. 30 de la
Constitucin, u otros bienes a los que leyes especiales dictadas por el Congreso
Nacional afectaran al dominio pblico, su condicin demanial debera distinguirse
normativamente del mbito de regulacin federal que les cabe como establecimientos
de utilidad nacional 19. De este modo se diferenciara la afectacin al dominio pblico,
prevista por medio de una adenda al artculo 2340 del cdigo civil, de la regulacin de
tinte federal relativa a su uso y aprovechamiento; en sentido diverso de lo que ocurre
en el caso analizado, en el cual media confusin entre regulacin federal y designacin
demanial cfr. artculo 2 de la ley N 22.351-.
La afectacin que formula el cdigo civil respecto de ciertos bienes resulta

acotada por otras normas que interactan sobre el mismo campo. Es lo que ocurre,
entre otros casos, con los mares territoriales designados en el inciso 1 del artculo
2340, cuyo extensin resulta de lo dispuesto en la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (1982) y por el artculo 3 de la ley N 23.968 que determina
la soberana argentina sobre el mar territorial. Algo similar ocurre con lo dispuesto en
los artculos 7 y 17 de la ley de puertos N 24.093, que autoriza dominios privados
18 CASSAGNE, Juan C.; Curso de Derecho Administrativo, 10 edicin, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2011,
p. 333. En contra, considerando que la designacin depende del derecho uniforme segn la clusula del
artculo 75, inc. 12: COMADIRA, Julio R, ESCOLA, Hctor J., COMADIRA, Julio P.; Curso de Derecho
Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, T. II., p. 1669.
1919 Cfr. PETRELLA, Alejandra; Dominio de los Parque Nacionales. Perspectiva desde el
Constitucionalismo Social, en AA.VV. Cuestiones de Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio
Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2010, p. 19 en AA.VV.
Cuestiones de Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2010, p. 197 (ps.191/201).
respecto de los inmuebles adyacentes a la costa y al espejo de agua (cfr. cdigo civil,
artculo 2348), reglamentando el alcance de la alocucin puertos y ancladeros,
contenida en el inciso 2 del artculo 2340 del cdigo civil, sin perjuicio del
mantenimiento de la condicin demanial de la costa y del espejo de agua en relacin
con los cuales el titular del puerto gozara de un derecho preferencial de uso especial 20.
Segn se afirm con anterioridad, la mencin normativa de los bienes que

integran el dominio pblico es taxativa, de modo tal que no hay ms bienes del dominio
pblico que los expresamente calificados por la ley como tales. La cuestin guarda
vinculacin con la interpretacin restrictiva que merece la inclusin de un determinado
bien en un rgimen que lo coloca extra commercium. Esta idea no resulta controvertida
por la inclusin en el texto legal de categoras normativas para designar a los bienes
del llamado dominio pblico natural, tal como ocurre con los mares, ros navegables,
etc.; pues, la textura abierta del lenguaje y la limitacin del cdigo lingstico-
normativo justifican reglar de tal modo esas situaciones.
Otra cosa ocurre con los llamados bienes del dominio pblico artificial, en
particular con las obras pblicas construidas para utilidad o comodidad comn; o bien,
las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico. Estas
categoras requieren de una complementacin normativa a fin de que su afectacin sea
efectiva, sin que baste su mencin por parte de la ley, en tanto debe mediar tambin
un acto o hecho administrativo que los determine y los afecte de modo efectivo al uso
pblico.
El origen del dominio pblico radica en la afectacin que es el acto estatal de

inclusin del bien dentro del rgimen de inalienabilidad. El acto de afectacin debe
concretarse formalmente, por medio de la ley -como ocurre con los bienes del dominio
pblico natural-; o, de un acto administrativo de complementacin v. gr. en el caso
previsto en el inciso 7 del artculo 2340 del cdigo civil-; o bien, de modo excepcional,
mediante hechos administrativos v. gr. librar materialmente una calle al uso pblico-
21. Por su parte, la desafectacin dispuesta por el Estado debe ser expresa y guardar
paralelismo de formas con la afectacin, salvo circunstancias especiales que pudieren

autorizar la interpretacin relativa a que han mediado en el caso hechos evidentes e
indubitables que permiten determinar la exclusin del bien del mbito demanial por su
falta de destino al uso pblico 22.
En el derecho espaol se distinguen los siguientes modos de afectacin:
20 Cfr. COMADIRA, Guillermo F.; Dominio y Competencias estatales en el mbito portuario, en AA.VV.
Cuestiones de Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit., p. 369 (ps. 359/390).
21 La hiptesis de afectacin por va reglamentaria delegada parece tcnicamente factible.
22 Cfr. Administracin de Parques Nacionales c. Provincia del Neuqun, CS, 2000/12/19-.
a) Expresa, tal como acontece cuando el bien es as designado por la ley,
mediante la designacin de categoras (caminos, mares, etc.); o bien, cuando media la
existencia de una acto administrativo por medio del cual un determinado bien
(generalmente perteneciente al dominio pblico artificial) es afectado por causa de
utilidad pblica;
b) Tcita, operativa mediante usucapin o actos implcitos -v. gr. expropiacin

para destinar el bien expropiado al uso pblico 23-; y,
c) Presunta, tal como acontecera en el caso de la vetustas o uso pblico

inmemorial declarado por la administracin, si media consentimiento del propietario; o
precisado por la jurisprudencia, en caso contrario 24.
Es necesario destacar que, segn doctrina conteste de la CSJN, la afectacin

de un bien al uso pblico no puede devenir slo de una declaracin formal, sin que debe
existir tambin una consagracin real y efectiva al uso pblico 25.
El cdigo civil distingue entre bienes pblicos y bienes privados. De este modo,
la decisin legislativa parece incluir en el mbito dominial tanto a las cosas en sentido
estricto, es decir, a los objetos materiales susceptibles de tener un valor, la energa y
las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin artculo 2311-; cuanto a los objetos
inmateriales susceptibles de valor, denominados civilmente bienes artculo 2312-. Por
esta razn, bienes tales como el espectro radioelctrico, definido en el artculo 7 ley
26.522 de servicios de comunicacin audiovisual como un bien pblico, podran
entenderse como integrados al rgimen del demanio siempre que la designacin fuere
operada por va de adenda al cdigo civil como en el caso de los parques nacionales-, y
que pudiera satisfacerse, en algn grado, la condicin del uso pblico.
23 Tal como ocurre en la Argentina con lo dispuesto en el artculo ARTICULO 3 de la ley N 12.665 que al
efecto establece: El Poder Ejecutivo a propuesta de la Comisin Nacional, declarar de utilidad pblica los
lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se consideren de inters
histrico o histrico-artstico a los efectos de la expropiacin; o se acordar con el respectivo propietario el
modo de asegurar los fines patriticos de esta ley. Si la conservacin del lugar o monumento implicase una
limitacin al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizar a su propietario en su caso.
24 Cfr. FRANCH i SAGUER, Marta; Afectacin y Desafectacin de los Bienes y Derechos Pblicos, en
AA.VV. Dominio Pblico, cit. ps. 215/221. Tambin podra ocurrir con algn otro modo de adquirir el
dominio, v. gr. con algunos casos de accesin tales como el del aluvin cfr- cdigo civil, artculos 2524 y
2572-.
25 Tal es la doctrina que emerge del precedente del Alto Tribunal en el caso Prefectura Naval Argentina c.
Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:3590, considerando 10 in fine. Por considerar que no se cumple tal
condicin, es criticada la decisin que la CSJN adopt en el caso VILA; cfr. BUENADER, Eduardo,
Usucapin de un bien del dominio pblico, ED ADMINISTRATIVO, 20 de agosto de 2013, ps. 8/11.Cfr.
MERTHEIKIAN, Eduardo; El mito del dominio pblico imprescriptible, en AA.VV. Cuestiones de
Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. p. 597 (ps. 591/598) y jurisprudencia all
citada.
Por otra parte, el cdigo civil distingue las cosas muebles de las inmuebles y
designa como inmuebles por accesin a aquellas cosas muebles que se encuentran
realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga
el carcter de perpetuidad. Esta cuestin suscita dudas cuando se la vincula a las obras
pblicas construidas para utilidad comn, tal como acontecera con los libros de una
biblioteca que, en conjunto, constituyen una universalidad de cosas muebles. Hasta
dnde se extiende el rgimen demanial en tales situaciones? Si bien el tema debe ser
resuelto de conformidad al alcance que se otorgue al uso pblico como justificacin de
razonabilidad del rgimen de inalienabilidad de los bienes del dominio pblico, es
posible compartir que, por una parte, la expresin obra pblica empleada por la ley
civil alude semnticamente a un concepto ms amplio e inclusivo que el empleado en el
artculo 1 de la ley de obras pblicas N 13.064, a tenor del cual se las define como
toda construccin o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro
de la Nacin; y que, por otra parte, el concepto de accesoriedad a efectos de la inclusin
de un bien en el demanio debe reconocer el mismo criterio de razonabilidad que
justifica la inclusin de la cosa principal, tal como acontece en el derecho francs.
Las afirmaciones antecedentes no son compartidas por el sector de la doctrina,

nacional para el cual la fuente normativa del rgimen dominial argentino se encuentra
en los artculos 4 y 75, incisos 5 y 18, de la Constitucin Nacional, prefigurndose
en tales textos la condicin de ttulo de intervencin en la vida social investido por tal
categora jurdica, segn las ideas oportunamente vertidas, con otra fundamentacin
normativa, por Villar Palas en Espaa 26 y que acercan a la institucin del demanio a
la nocin de dominio eminente y a los poderes de polica que le resultan propios. Segn
afirmara Salomoni: En efecto, la Constitucin Nacional establece en su art. 75 inc. 5
que el Congreso tiene la competencia para disponer del uso y de la enajenacin de las
tierras de propiedad nacional, estableciendo a su vez, en el inc. 18 una prescripcin
atinente a la utilizacin de esa tierra pblica como tcnica de fomento y progreso, y por
ende de intervencin administrativa: promover la colonizacin de tierras de propiedad
nacional. Finalmente el artculo 4 establece que el gobierno federal provee a los gastos
de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de la venta o
locacin de tierras de propiedad nacional 27.
Pblicos-, Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 39.
27 SALOMONI, Jorge L.; El Rgimen del Dominio Pblico en la Repblica Argentina: Un intento de
reconstruccin dogmtica. AeDP 14, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, ps. 79-107, en especial p. 101. Vase
tambin: SALOMONI, Jorge L.; Uso Comn, permisos, concesiones. La prescripcin, en AA. VV.
Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2005, ps. 940/942 (ps. 935/953).
La CSJN no ha logrado despejar todas las dudas en torno al punto de
debatido. A efectos de comprender la situacin puede tenerse presente lo resuelto en el
caso Vila del ao 2012, en el cual el Alto Tribunal puso de manifiesto que: La
propiedad pblica () termina por la desafectacin () y tal desafectacin () produce
el efecto general de cambiar la condicin jurdica del bien, que se torna a partir de ella
enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho
administrativo relativas a la polica de los caminos y de las calles, sino por el derecho
civil, a cuyo campo de accin ha ingresado, como consecuencia de aquella (Fallos:
146:289 y 297; 147:154-155 y 164-165) 28.
b) Razonabilidad de la afectacin
Segn se ha explicado, el sometimiento de un bien al dominio pblico requiere

de una decisin legal formal por parte del Estado, condicin a la cual debe adicionarse
la posibilidad real y efectiva de aprovechamiento fctico del bien por parte del pblico.
As, el uso pblico es el estndar de razonabilidad de la decisin estatal que tiene por
objeto excluir una cosa del trfico jurdico comercial, tal como lo expresa la regla
pertinente del cdigo civil:
Art. 2.341. Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos
del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a las disposiciones de este
cdigo y a las ordenanzas generales o locales.
Ahora bien, ese uso pblico puede implicar un goce directo, actual o potencial,
por parte del pueblo, como ocurre con la mayor parte de los bienes que integran el
dominio pblico natural; o bien, una utilidad pblica, mediata e indirecta, tal como
acontece en el caso de las obras pblicas mencionadas en el inciso 7 del artculo 2340,
y en el caso de los yacimientos arqueolgicos o paleontolgicos nominados en el inciso
9 del mismo artculo 29 -proteccin del patrimonio cultural-.
Es necesario reparar en que la CSJN ha utilizado ambos conceptos como

determinantes del rgimen legal dominical 30; habindolo referido tambin a una
categora aun ms genrica, tal como es la del servicio pblico31.
La cuestin relativa a la extensin del uso que hace razonable el sometimiento

de un bien al rgimen de inalienabilidad dista de ser intrascendente, en tanto reconoce
28 Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional (2012), V.499.XLIII y otro 18 de septiembre de 2012, -
considerando 11, tercer prrafo-.
29 La expresin utilidad pblica es usada tambin en el artculo 17 de la Constitucin a fin de justificar la
institucin de la expropiacin.
30 CSJN Don Enrique Ali por la Provincia de Buenos Aires contra doa Josefina Riglos de lzaga, sobre
reivindicacin, Fallos 147-I:178.

31 En el caso Prefectura Naval Argentina c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:3590, considerando
10 in fine.
un impacto definido en relacin con la inversin en infraestructuras pblicas, evitando
su gestin a modo de anticommons, es decir, de bienes cuya falta de explotacin
patrimonial deviene de su sumisin a un rgimen normativo excesivamente
reglamentario 32.
Las opiniones de los autores se han mantenido divididas en torno al punto.

As, por ejemplo, Mairal ha sustentado que slo el uso pblico directo por parte de la
poblacin justifica el rgimen demanial, criterio que en su opinin fue el considerado
por Vlez Sarsfield como posicin restrictiva en materia de asignacin del rgimen de
comercialidad restringida, defendiendo su lectura a partir de la consideracin inclusiva
de bienes realizada en el artculo 2342 del cdigo civil 33. Comadira y Escola han
manifestado que no slo el uso pblico justifica la existencia de rgimen demanial,
pues tambin la satisfaccin de una finalidad de inters pblico (uso pblico indirecto)
permite insertar a los bienes en el marco del dominio pblico 34. Por ltimo, Grecco ha
defendido una posicin inclusiva de los bienes en el demanio a partir de la gestin de
servicios pblicos, al criticar la cesin indiscriminada e incontrolada, debidamente
maquillada con la excusa de ejecucin de servicios pblicos prestados por
organizaciones externas al aparato administrativo del Estado 35.
En lo que respecta a las obras pblicas se ha sealado que el movimiento

tendiente a crear titularidad privada respecto de infraestructuras abiertas a usos
pblicos es un requerimiento bsico para lograr financiamiento adecuado para su
desarrollo, y que, en el caso argentino, erigir tales derechos de propiedad no conllevara
una contradiccin con las normas demaniales, considerando que lo dispuesto en el
artculo 2340 inc. 7 slo refiere a las obras pblicas construidas con un fin de utilidad
32 Cfr. MAIRAL, Hctor; Nuevas ideas en materia de dominio pblico, en AA.VV. Organizacin
Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Rap, Buenos Aires, 2005, p. 109 (ps. 103-111).
33 Idem, ps. 103-111. Mairal expresa que tal ha sido la posicin sustentada por la CSJN en el precedente
Germn Puebla c/ Provincia de Mendoza, Fallos 158:358, distinguiendo las nociones de dominio pblico y
de servicio pblico, pues esta ltima idea justifica la extensin del rgimen del dominio pblico. En
sentido contrastante se expide BALBN, Carlos F.; Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos
Aires, T. II, 2011, p. 876. Vase tambin: RODRGUEZ-ARANA, Jaime; Afectacin, desafectacin y
mutaciones demaniales, ED ADMINISTRATIVO, lunes 7 de agosto de 2006, ps. 1 /5.
34 COMADIRA, Julio R, ESCOLA, Hctor J., COMADIRA, Julio P.; Curso de Derecho Administrativo,
Abledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, T. II., p. 1658.

35 GRECCO, Carlos M.; El ocaso de la dogmtica tradicional del dominio Organizacin Administrativa,
Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. p. 827 (ps. 823/828). En igual sentido, se ha puesto de manifiesto
que el fin de inters pblico propio del servicio pblico puede ser preservado, en un rgimen de prestacin
privada de tales actividades, por medio de la teora tradicional del dominio pblico, cfr. BARCELONA
LLOP, Javier; Utilizacin y aprovechamiento de los bienes y recursos de dominio pblico por la
administracin. Utilizacin de los bienes de servicio pblico, en AA.VV., Dominio Pblico, p. 272.
comn que construye el Estado con sus fondos, o bien, las que construyen los
particulares y ste adquiere con posterioridad 36.
No obstante, aceptar las premisas anteriores importara, por un lado,

interpretar de un modo restrictivo la nocin de obra construida con un fin de utilidad
comn empleada en el inciso 7 del artculo 2340 del cdigo civil, segn el criterio de
una ley especial la de obras pblicas- cuyo baremo definitorio, sin perjuicio de la
interpretacin sistemtica, fue incorporado ocho dcadas despus de sancionado el
cdigo civil; y, por otra, desconoce que las tcnicas de provisin de fondos tales como el
project finance (conforme a la cual la garanta de los fondos aportados por las entidades
que financiarn el proyecto y que sern aplicados a la construccin de la obra se hace
recaer en el flujo de caja a generar por su explotacin); el leasing o alquiler con opcin
de compra (previsto en el artculo 14 del reglamento 1299/2000 -Rgimen para la
Promocin de la Participacin Privada en el Desarrollo de Infraestructura-, con
remisin a la aplicacin de la ley N 25.248); y, el fideicomiso constituido respecto de
fondos que integran la hacienda pblica como mbito del dominio privado del Estado
(tal como ocurre con el fondo fiduciario para el desarrollo de infraestructuras creado
por el artculo 4 del reglamento 1299/2000) 37; importan, directa o indirectamente, la
presencia del Estado comitente de la obra pblica o concesin de obra pblica -como
ocurre en la concesin de obra pblica implicada en el project finance, o bien, en los
llamados contratos llave en mano o en el leasing de infraestructuras pblicas, v. gr.
para la construccin de crceles-; o titularidad original de los fondos a aplicar al
proyecto por medio del patrimonio de afectacin fideicomisos pblicos-38.
36 AGUILAR VALDEZ, Oscar A.; Principios jurdicos aplicables a las infraestructuras pblicas, en AA.VV.
Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. ps. 394/395 (ps. 375/437). Seal la
CSJN en el caso Bergad Mujica, Hctor c. Provincia de Ro Negro 2002/09/05 que Cuando el Estado
Nacional o provincial realiza una obra pblica sobre el terreno de un particular y con conocimiento de ste
la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distincin entre el terreno que seguira
siendo de dominio del particular y regido por el Cd. Civil- y la obra perteneciente al pblico y ajena por
ende al rgimen de dicho Cdigo, pues se trata en delante de un bien del dominio pblico respecto del cual
no cabe el ejercicio de acciones reales como la reivindicatoria. En el caso, el tribunal rechaz la accin
reivindicatoria intentada por el actor contra la provincia demandada, condenndola a abonar al actor el
valor de los terrenos ocupados por la obra en cuestin; cfr. COMADIRA, Julio R.; Elementos de Derecho
Administrativo, La Ley, 2005, p. 1068-.
37 GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D.; Contratacin Pblica y Desarrollo de Infraestructuras (nuevas
formas de gestin y financiacin), LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 204, captulo III. Del mismo
autor: Dominio Pblico y Fiduciaen AA.VV. Dominio Pblico, cit., p. 339.
38 Cfr. Opina GUIRIDLIAN LAROSA, Javier (Contratacin Pblica y Desarrollo de Infraestructuras
(Nuevas formas de gestin y financiacin), cit., Buenos Aires, 2004, ps. 75/100) que el censo enfitutico
francs es compatible con las modalidades de financiacin de obras mediante concesin, shadow toll y
llave en mano; situacin que dara viabilidad a las tcnicas financieras para la provisin de fondos para
infraestructuras. Vase tambin: NEVES DAL POZZO, Augusto; VALIM, Rafael; AURLIO, Bruno;
FREIRE, Andr Luiz (coordenadores) Parcerias Pblico-Privadas, Forum, Belo Horizonte, Brazil, 2014.
Distinta es la situacin que plantea la exclusin del rgimen demanial como
resultado de una disposicin legal formal, tal como ocurre en materia de propiedades
reguladas servicios pblicos-, en particular en el caso de las ampliaciones o mejoras
de red de gasoductos, de conformidad a las licencias otorgadas en tal materia segn el
marco regulatorio de la actividad gasfera. Se tratara de bienes que pueden ser
gravados con derechos reales de garanta por crditos de amortizacin superior al ao,
tomados con el propsito de ampliar la red 39. Sin perjuicio de reconocer las dificultades
que resultan de las vicisitudes que pueda provocar la extincin del ttulo de concesin
sobre el que recaern los derechos reales v. gr. hipoteca- o personales locacin o
emisin de obligaciones-; de modo tal que la extincin de la concesin extingue tambin
cualquier derecho que pueda haberse creado sobre ella 40.
En igual sentido, merece destacarse la solucin de inembargabilidad relativa

que, como alternativa al rgimen de inalienabilidad que resulta del dominio pblico,
fue propuesta en el artculo 243 del texto del proyecto de cdigo unificado del ao 2012,
a tenor del cual:
ARTCULO 243.- Bienes afectados directamente a un servicio pblico. Si se trata

de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestacin de un
servicio pblico, el poder de agresin de los acreedores no puede perjudicar la
prestacin del servicio.
A efectos prcticos de comprensin, resulta importante repasar los

lineamientos generales de la experiencia histrica francesa respecto de las cuestiones
tratadas, sistema que reconoce diversas etapas evolutivas, a saber:
a) Durante el siglo XIX, las concepciones se mantuvieron unidas a la

interpretacin del artculo 538 del cdigo civil. El criterio ms seguido por los autores
fue el de la dominialidad integrada por bienes destinados al uso de todos (Proudhon,
Dalloz, Chauveau, Aucouc, Ducrocq, Saleilles, De Rcy).
b) En el siglo XX, las doctrinas remitieron al periodo anterior a la regulacin

civil del dominio pblico, con excepcin de Berthlemy, que importa una continuacin
respecto de las concepciones del siglo XIX, pudiendo distinguirse i) Concepciones que
extendieron los alcances del dominio pblico segn la prestacin de servicios pblicos,
v. gr. Duguit -conforme a su visin del Estado como cooperativa de servicios pblicos-;
39 TAWIL, Guido S.; Algunas reflexiones en torno al rgimen jurdico de los bienes afectados al servicio
pblico, en AA.VV. Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. p. 536/537 (ps.
523/537). Evidentemente, las dudas surgen al pensar en la potencial ejecucin de tales crditos, ms all
de las soluciones aportadas por la doctrina, es posible estimar que la expropiacin puede ser la salida. Es
claro que, en el caso de la Argentina, no pueden soslayarse las mutaciones fcticas y normativas
experimentadas por los sectores regulados durante la ltima dcada.
40 FERNNDEZ ACEVEDO, Rafael; Las concesiones demaniales en el trfico jurdico privado, en AA.VV.,
Dominio Pblico, cit., p. 378.

ii) Teoras que mantuvieron el criterio del uso pblico al cual adicionaron el del servicio
pblico (Bonnard y Barckausen); iii) Posiciones que afirmaron la nocin de utilidad
pblica como frmula mixta (Hauriou); iv) Autores que estimaron que la nocin de
servicio pblico resultaba excesivamente amplia a fin de integrar ciertos bienes al
rgimen especial ajeno al derecho comn (Jze); v) Autores que criticaron la idea de
utilidad pblica y de servicio pblico y procuran acotar su alcance (Coquet, Waline,
Latournerie); vi) Autores que afirmaron que el criterio del dominio pblico reside en la
existencia de poder de polica y en la voluntad del legislador (Alibert, Jansse) 41.
Por su parte, la jurisprudencia hasta 2006 evolucion desde el criterio del uso
pblico directo hacia criterio del servicio pblico, con diversas consideraciones 42.
A efectos del anlisis comparatista, y teniendo siempre en consideracin la

cuestin de la definicin de la jurisdiccin administrativa a partir de la nocin de
servicios pblicos, resulta relevante analizar el modo en que el cdigo general de la
propiedad pblica del ao 2006 regula la cuestin, al precisar:
a) Que el dominio pblico inmobiliario est constituido por aquellos bienes que
estn afectados al uso directo del pbico o bien a un servicio pblico -caso en el cual
deben estar ligados a modo de instalaciones indispensables para la ejecucin de la
misin de ese servicio pblico- y los bienes que sean accesorios indisociables
(inmuebles por accesin) respecto de bienes inmuebles del dominio pblico (criterio
limitativo respecto de la utilidad pblica y del rgimen de accesoriedad dominial);
b) Que los bienes muebles, sin perjuicio de la aplicacin de las normas en

materia de proteccin de bienes culturales, forman parte del dominio pblico
mobiliario en tanto presenten un inters pblico desde el punto de vista histrico, del
arte, de la arqueologa, de la ciencia o de la tcnica (ejemplificando el caso con diversos
contenidos) 43.
Segn podr apreciarse, el problema de la garanta hacia la inversin privada

sobre infraestructuras en el sistema jurdico argentino parece requerir para su
resolucin:
a) Acotar la nocin de uso indirecto que justifica demanialidad de modo tal de

discernir el bien demanial de la inversin en s;
biens, cit., ps. 35/38. Vase yambin: CHAPUS, Ren; Droit Administratif Gnral, Tome 2, 15e edition,
Paris, 2001, ps. 371/375.
42 Idem, ps. 38/39.
43 Idem, ps. 39/40.
b) Desplazar de la consideracin de demanialidad a la nocin de servicio
pblico por resultar excesivamente genrica e innecesaria para justificar la
jurisdiccin judicial argentina;
c) Limitar el criterio de interpretacin de la accesin fsica de los bienes

muebles a los inmuebles (circunstancia que los torna inmuebles por accesin), pues
una cosa es pensar que un mueble o inmueble accede al suelo como propiedad privada;
y otra, aceptar que esa accesin lo torna per se parte del demanio y, por tanto,
inalienable e imprescriptible. Esto ltimo implicara una suerte de afectacin tcita o
amplia no reconocida por la ley 44.
3. Derecho de propiedad o manifestacin del dominio eminente?
a) Poder reglamentario y propiedad de los bienes dominicales
Qu tipo de vinculacin jurdica existe entre el Estado y los bienes que

integran su dominio pblico? La cuestin ha sido discutida desde antiguo por parte de
nuestra doctrina, pudiendo distinguirse cuatro posiciones fundamentales:
a) Doctrina del poder reglamentario o de intervencin como manifestacin del

dominio eminente. As, por ejemplo, en opinin de Bielsa el Estado tiene sobre los
bienes pblicos un superior poder de polica, cumpliendo una funcin de
reglamentacin de su uso; a diferencia de lo que ocurre con los bienes patrimoniales
que integran su dominio privado, respecto de los cuales ejerce un derecho de
propiedad 45. En sentido similar, Marienhoff consider que el titular de los bienes del
dominio pblico es el pueblo y no el Estado, sin perjuicio de que el pueblo acte por
medio de la representacin del Estado 46. Esta idea se afinca en la circunstancia de que
el hipottico dominio del Estado sobre tales bienes no respondera a un verdadero y
concreto derecho real de dominio, pues quien disfruta, usa y goza de esos bienes es el
pueblo y no la persona jurdica titular. Dicho esto sin perjuicio de la amplia
justificacin doctrinal que ste autor intent otorgar a los derechos de terceros sobre el
demanio. Esta posicin debe completarse con la antes mencionada doctrina del ttulo
de intervencin en la vida social sustentada por Villar Palas en Espaa y por
Salomoni en la Argentina.
b) Doctrina de la propiedad pblica: cuyo influjo doctrinario central puede

reconocerse en el autor alemn Mayer para quien el dominio pblico es una propiedad
44 Tal es la tendencia contempornea que registra la liberalizacin o patrimonializacin de los bienes

presente en la legislacin de la Unin Europea.
45 BIELSA, Rafael; Derecho Administrativo sexta edicin, tomo III, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 459.
46 MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, T. V, cuarta edicin actualizada, Lexis
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 66.

pblica, es decir, un derecho de propiedad regido por el derecho administrativo 47. En
igual sentido se expres Bullrich, al manifestar que las caractersticas del dominio
pblico determinaban un rgimen distinto al de propiedad privada 48; Fiorini, quien
sostuvo que resulta impropio del cdigo civil reglar el rgimen de los bienes del
dominio pblico49; y, Diez, quien concibi al demanio como una propiedad pblica50. En
opinin de Comadira y Escola se trata de una propiedad pblica del Estado, es decir,
una modalidad de propiedad establecida y regida por el derecho pblico, y en especial,
por el administrativo, que no es una modificacin o adaptacin de la propiedad de
derecho privado, sino que se desarrolla en forma paralela a sta 51. Por su parte,
Boqu considera que las cosas demaniales slo se encuentran fuera de la comercialidad
regida por el derecho privado, lo cual no obsta al reconocimiento de comercialidad
dentro del trfico jurdico del derecho pblico, circunstancia que posibilita el
otorgamiento a terceros de derechos pblicos subjetivos por medio de ttulos
administrativos tales como las concesiones 52. El autor sostiene que el Estado titulariza
una relacin real de posesin respecto de los bienes del dominio pblico, pues la
prohibicin emergente del artculo 2400 del cdigo civil slo se aplica a los particulares.
Funda su tesis en lo resuelto por la CSJN respecto de la viabilidad de la accin
reivindicatoria intentada por el Estado en recupero de un inmueble del dominio
pblico53; y, en la circunstancia relativa a que, cuando el Estado expropia para la
construccin de una obra pblica se opera una transmisin de la posesin en favor del
Estado, segn expresa la ley de expropiaciones (artculos 22 y 29).
c) Doctrina del derecho de propiedad como derecho real: En opinin de Villegas

Basavilbaso, las personas jurdicopblicas tienen un derecho de propiedad sobre los
bienes pblicos, y, como afirma SPOTA, stos constituyen una propiedad del ente
47 MAYER, Otto; Derecho Administrativo Alemn, T. III, Parte Especial, El derecho pblico de las cosas,
Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 105 (traduccin de la edicin francesa de 1902).
48 BULLRICH, Rodolfo, Nociones de Derecho Administrativo, RESTOY & DOESTE, Libreros-Editores,
Buenos Aires, 1925, p. 109.

49 FIORINI, Bartolom; Derecho Administrativo, segunda edicin actualizada, T. II., Abeledo-Perrot,

50 DIEZ, Manuel Mara; Naturaleza Jurdica del Derecho del Estado sobre el Dominio Pblico, La Ley,
Pginas de Ayer, Ao 4, N 2, marzo de 2003, p. 22 (ps. 13/24) . Vase tambin: Derecho Administrativo,
T. IV. Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires, 1969, p. 391.
Abledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, T. II., p. 1664. Observa el autor glosado que una aplicacin concreta de
tal condicin jurdica es los casos de transferencia de bienes del dominio pblico por la provincializacin de
ex territorios nacionales, casos en los cuales la CSJN entendi que no se requera la tradicin de los
inmuebles en los trminos establecidos en el cdigo civil sirviendo la ley de provincializacin como forma
publicitaria suficiente in re Administracin de Parques Nacionales v. Neuqun, Fallos 323:4046.
52 BOQU Roberto; Las relaciones reales administrativas, en AA.VV. Dominio Pblico, cit., ps. 275/301,
passim. Debe repararse, con cuidado y detenimiento, que en esta afirmacin est implcita la
consideracin de la concesin como derecho personal (no real), que luego parece contradecir el mismo autor
al referir a la posibilidad de admitir derechos reales administrativos titularizables por terceros respecto
del demanio.
53 Fallos 323:2919
pblico con todos los caracteres que la ley (civil) acuerda al dominio, en cuanto ella sea
compatible con la afectacin de tales bienes al destino de utilidad o comodidad
comn 54. En igual sentido, Salvat se expidi a favor de la consideracin relativa a que
el Estado tiene un derecho de propiedad sobre los bienes que integran el dominio
pblico. Para Cassagne, la potestad estatal sobre el bien reposa en un derecho de
tipo real, en cuanto implica, bsicamente, una relacin directa con el bien o cosa 55. Es
importante destacar que conforme al sistema jurdico francs contemporneo, el
derecho del Estado sobre el dominio pblico se define como un derecho de propiedad 56.
d) Doctrina mixta: Borda seal que el dominio pblico no es un derecho de

propiedad del Estado sino un dominio eminente del cual se desprenden algunas
facultades que acompaan tambin a la propiedad: el derecho de reivindicar el bien, de
ejercer acciones posesorias, de disponer de sus frutos, de conceder permisos a
particulares, etc. 57. En un sentido similar se ha expresado que es posible conciliar las
tesis del rgimen de propiedad y del ttulo de intervencin, pues de otro modo no puede
comprenderse cabalmente la circunstancia relativa a que el ejercicio de ciertos poderes
sobre esos bienes resulte una facultad del Estado, que surge de su condicin de
propietario de los mismos (acciones posesorias y petitorias; otorgamiento de permisos y
concesiones; apropiacin de los frutos de esos bienes); en tanto que otros poderes
devienen del ttulo de intervencin, como poder pblico (autotutela de la conservacin
y proteccin del dominio pblico)58.
A modo de reflexin final del presente acpite, es posible consignar que parece
claro que respecto de la mayor parte de los bienes comprendidos en el llamado dominio
pblico natural el poder que el Estado ejerce se manifiesta de un modo reglamentario,
como una derivacin de su dominio eminente que justifica la intervencin normativa
en relacin con su uso. Ejemplo de ello es el espectro radioelctrico, sin perjuicio de las
aclaraciones formuladas con anterioridad. Por el contrario, en el caso de los bienes del
dominio pblico artificial, respecto de cuya determinacin tallan las categoras de la
utilidad pblica, el servicio pblico y el uso indirecto, la nocin de propiedad como
derecho real de dominio parece tener suficiente sustento fctico y normativo.
Sin perjuicio de las reflexiones vertidas, se impone reconocer que en el sistema

jurdico argentino, en el cual el dictado del cdigo civil es una facultad normativa
54 VILLEGAS BASAVILBASO; Benjamn; Tratado de Derecho Administrativo, IV, Instituciones

Fundamentales (segunda parte) DOMINIO PBLICO, TEA, Buenos Aires, 1952, ps. 175 y 178.
55 CASSAGNE, Juan C.; Curso de Derecho Administrativo, 10 edicin, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2011,
p. 319.
56 CHAPUS, Ren; Droit Administratif Gnral, Tome 2, 15e edition, Paris, 2001, p. 363.
57 BORDA, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil Parte General, II, duodcima edicin actualizada,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 55. SALVAT, Raymundo M.; Tratado de Derecho Civil Argentino
(parte general), 4 edicin, Buenos Aires, Jess Mndez Librera y Casa Editora, 1928, p. 695.
58 de la Riva, Ignacio; La Naturaleza jurdica del Dominio Pblico, en AA.VV. Dominio Pblico, cit., p. 198.
atribuida al legislador nacional; y que, siendo tal norma el marco reglamentario
general del derecho de propiedad (regulacin de las personas, las cosas y las acciones,
al decir romano), el rgimen de las cosas fuera del comercio debe ser concebido como un
rgimen especial de propiedad, en particular, como una especie de dominio imperfecto,
connotado por la presencia de un ttulo que yace en la ley o en su reglamentacin
general o su actualizacin por va de acto administrativo (y no en una escritura
pblica), cuyo modo de adquisicin es distinto a la tradicin (y a los restantes modos
previstos en el artculo 2524 del cdigo civil), y que, al menos en el sistema federal, no
requiere registracin.
Se trata, as, de un dominio cuya exclusividad no obsta la constitucin de

derechos personales de terceros sobre los bienes que lo integran (permisos y
concesiones); cuya condicin de perpetuidad resulta de su nota de inalienabilidad
(salvo desafectacin) y cuyo ejercicio depende de diversas leyes reglamentarias (cfr.
artculos 2508, 2510 y 2514 del cdigo civil); circunstancias que no obstan su defensa
judicial por va de las acciones posesorias y petitorias.
El dominio pblico es, entonces, un dominio imperfecto sobre cosas de las

cuales el Estado es poseedor y que se encuentran fuera del comercio; una especie que
puede sumarse a las otras clases de dominio imperfecto o menos pleno nominadas en el
cdigo, a saber: a) El dominio fiduciario; b) El dominio revocable; y, c) El dominio
desmembrado (cdigo civil, artculos 2507, 2661, 2662, 2663).
b) Los bienes de la Iglesia Catlica y de otros credos reconocidos
El cdigo civil argentino contiene dos normas que refieren a la situacin

de los bienes de la Iglesia Catlica y de otros credos religiosos reconocidos por la
autoridad administrativa competente en materia de cultos, a saber:
Art. 2.345. Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las
respectivas iglesias o parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los
artculos 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el
patronato Nacional.
Art. 2.346. Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes,
corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenados en
conformidad a sus estatutos.
Se trata de normas que contienen reenvos a la legislacin de cada corporacin

religiosa y, en particular, a las normas cannicas de la Iglesia Catlica. Por ello, no se
est en presencia de reglas de incorporacin al dominio pblico de los bienes religiosos
sino de normas del reconocimiento de la relevancia jurdica del ordenamiento
eclesistico a fin de regir tales situaciones 59.
En lo atinente a la determinacin del contenido dable de ser acordado a la

alocucin cosas religiosas, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba,
sostuvo: Puesto que el artculo 2345 del cd. civil, inherente a los bienes de la Iglesia
Catlica, remite en lo que se refiere a su enajenacin, a las normas del Cdigo
Cannico, cabe concluir que, al no delimitar la normativa cannica la nocin de bienes
religiosos, deben entenderse por tales aquellos que pertenecen a la Iglesia y que estn
destinados a los servicios generales que ella presta, siendo indiferente si se trata o no de
objetos afectados al culto 60.
4. La inalienabilidad como nota central del rgimen legal
Segn se ha afirmado, el dominio pblico es un rgimen de propiedad del

Estado sobre cosas que estn fuera del comercio. Esto implica que el Estado que posee
esos bienes tiene sobre ellos un dominio imperfecto que involucra poderes de uso y goce
limitados normativamente y que comprenden la posibilidad de acordar a su respecto
condiciones de uso especial por medio de derechos personales que nacen de contratos o
de decisiones administrativas unilaterales (concesiones o permisos).
Es por ello que la exclusin de los bienes del trfico jurdico o mbito de la
comercialidad importa la inviabilidad de que terceros al Estado puedan poseerlos y
constituir sobre ellos derechos reales (salvo que la ley expresamente lo autorizara,
como ocurre en el derecho francs). Esto no impide reconocer que los particulares
permisionarios o concesionarios puedan vincularse con tales bienes mediante la
relacin real de tenencia absoluta cuya legitimidad depender del derecho personal
que el usuario especial esgrima.
Normativamente, de la determinacin de inalienabilidad de los bienes resulta

su condicin de imprescriptibilidad, a saber:
Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el
comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto
de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
59 BARRA, Rodolfo C.; Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, baco, Buenos Aires, 2007, p. 380.
Doctrina consagrada jurisprudencialmente en el caso Juan Lastra c/ Obispado de Venado Tuerto, Fallos
314:1324 (1991), precedente en el cual la CSJN dej sin efecto el embargo ejecutivo de la sede del
Arzobispado del Obispado de Venado Tuerto.
60 En autos: Arzobispado de Crdoba c. Edmundo Rodrguez lvarez y otros s/ordinario recurso directo;
con nota de CASTRO HERNNDEZ, Manuel Horacio; Bienes de la Iglesia. Un fallo impecable, ED, jueves
3 de octubre de 2002, p. 1.
las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no
tuviesen objeto.
Art. 2.336. Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica.
Art. 2.604. El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la

destruccin o consumo total de la cosa que estaba sometida a l, o cuando la cosa
es puesta fuera del comercio.
Art. 2.400. Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de
posesin. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesin.
Art. 3.951. El Estado general o Provincial, y todas las personas jurdicas estn
sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus
bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente
oponer la prescripcin.
Art. 3.952. Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede
ser objeto de una adquisicin.
Art. 4.019. Todas las acciones son prescriptibles con excepcin de las siguientes:
1 La accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que est fuera de
comercio.
De lo expuesto se infiere que los bienes del dominio pblico no son

susceptibles de usucapin o prescripcin adquisitiva del dominio, pues no pueden ser
objeto de posesin por los particulares. No obstante, es necesario tener presente que la
afectacin de un bien no deviene solo de una declaracin formal sino que tambin
depende de su consagracin efectiva y real al uso pblico. Si esta consagracin no
existe de hecho y median circunstancias indubitables que as permiten acreditarlo, la
usucapin podra ser viable 61.
En viable la expropiacin de bienes del dominio pblico? Se trata de una

hiptesis expresamente reconocida y posibilitada por el artculo 4 de la ley N 21.499
de expropiaciones del Estado Federal, en solucin conteste con la jurisprudencia de la
61 En el derecho francs, el rgimen legal establece la condicin de inalienabilidad e imprescriptibilidad,

circunstancia que apareja la imposibilidad de que los terceros adquieran derechos sobre el dominio pblico
por prescripcin y que hace inviable la constitucin de servidumbres no convencionales del derecho comn
(s las convencionales). Para una parte de la doctrina las servidumbres administrativas s pueden gravar
bienes del dominio pblico, habindose autorizado en ciertos casos, por decisiones jurisdiccionales. El
dominio pblico no puede ser gravado con hipoteca por parte del Estado y la expropiacin no es posible
salvo en ciertos casos.
CSJN 62. Sin perjuicio de ello, es dable considerar que la superioridad del inters
federal sobre el local que hara viable la expropiacin de bienes del dominio pblico
local por parte del Estado Federal e impedira que la accin tuviese un curso inverso 63
(expropiacin del demanio federal por las provincias), debe interpretarse
restrictivamente, vale decir, sin que puedan vulnerarse por tal va el mbito de
intereses locales que resulta expresin de los poderes reservados para s por las
provincias. Por otra parte, no se podra expropiar los bienes del dominio originario de
las provincias sin vulnerar la clusula contenida en el artculo 124 de la Constitucin,
aun cuando se trata de un mbito de bienes patrimoniales de las provincias.
Pueden gravarse con servidumbres los bienes del dominio pblico? A tenor de
la regla contenida en el artculo 3002 del cdigo civil, la servidumbre no puede
establecerse sobre bienes que estn fuera del comercio. No obstante, parece claro que:
a) Esta regla no obsta el uso pblico general, libre y gratuito, de los bienes
demaniales; ni impide que se establezcan usos especiales en favor de terceros por va
de derechos personales que emerjan de concesiones o permisos (represe en que se
trata de situaciones de uso pblico general y no, por ejemplo, de servidumbres de paso
o vista de los vecinos sobre las calles que integran el demanio; como postulaba Hauriou
en su defensa de la tesis de los derechos reales administrativos);
b) No parece impedir que leyes especiales, tales como las contenidas en los
marcos regulatorios, autoricen la constitucin de servidumbres 64, como ocurre con los
ductos destinados a la provisin de servicios pblicos (electroductos, gasoductos, etc.)65.
II. Precisiones conceptuales
1. Dominio Eminente
62 Cfr. MAIORANO, Jorge L.; La expropiacin en la ley 21.499, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Bs. As., 1978, ps. 46/48.
63 En opinin contraria: CASAS, Juan A. y ROMERO VILLANUEVA, Horacio J.; Expropiacin, Astrea,

64 Represe que en este trabajo no se hace mrito de la pretendida condicin pblica o administrativa de
algunas servidumbres que tienden a satisfacer utilidades pblicas.

65 MASSIMINO, Leonardo F.; Servidumbre Administrativa de Gasoducto, La Ley, 24 de julio de 2009.
quien recuerda el precedente de la CSJN Lagos, Alejandro y otros c. YPF SE .residual y otro
(18/12/2007), en el cual la el Alto Tribunal afirm que una servidumbre administrativa es fijada
coactivamente por la ley y est fundada en razones de utilidad pblica en favor de la empresa que tiene a
su cargo la explotacin de hidrocarburos. Esta circunstancia ha dado lugar a numerosos pronunciamientos
judiciales en relacin con las llamadas tasas de ocupacin del dominio pblico establecidas de modo local,
gabelas que en diversas circunstancias han colisionado con las normas que dieron lugar a los procesos
privatizadores de las empresas pblicas nacionales (v. gr. Gas del Estado) y con las clusulas
constitucionales relativas al comercio interjurisdiccional y a la interferencia efectiva respecto de la gestin
federal de establecimientos de utilidad nacional.
La expresin dominio eminente es referida por el autor del cdigo civil en la
nota al artculo 2507, aludiendo de tal modo al poder reglamentario general del Estado
respecto del derecho de propiedad. La Constitucin declara en su artculo 17 que la
propiedad privada es inviolable y que no puede ser expropiada por causa de utilidad
pblica sin previa y justa compensacin 66. Al pronunciarse de tal modo, establece el
punto de partida de la organizacin social segn un esquema de distribucin de bienes
que reconoce la ntima vinculacin existente entre libertad, trabajo y propiedad;
factores que fijan el lmite de razonabilidad de las normas reglamentarias que al efecto
pueda dictar la agencia estadual.
Constituye una expresin del dominio eminente la asignacin de la propiedad

de las minas al Estado, como parte de su dominio privado, segn lo dispuesto en el
artculo 7 del cdigo de minera, siguiendo la tesis del dominio regaliano heredada del
derecho espaol. Sin perjuicio del referido poder regaliano, al cual la ley minera
denomina originario; el cdigo establece en su artculo 10 que la propiedad particular
de las minas se adquiere por concesin legal, introduciendo un concepto con aristas
singulares, tal como el implicado en la concesin minera, que al tiempo de significar
para el concesionario un derecho de propiedad puede, bajo determinadas condiciones
legales, extinguirse por disposicin estatal de caducidad cfr. artculo 218 del texto
legal citado-67.
Por otra parte, la determinacin por va de la legislacin civil de un mbito de

propiedad estatal connotado por la situacin extra comercial de los bienes que la
integran, al cual se denomina dominio pblico, es tambin una decisin estatal
mediante la cual se expresa el dominio eminente o poder reglamentario del Estado
respecto de la propiedad privada. Segn se ha visto, el lmite de razonabilidad de la
inclusin de bienes en el espacio demanial resulta de su direccionamiento al uso
pblico.
Ahora bien, una cosa es discernir el rgimen especial de propiedad que el

Estado ejerce sobre los bienes demaniales, al cual se ha definido como una especie
innominada de dominio imperfecto; y otra reconocer los poderes reglamentarios que el
Estado posee, como manifestaciones de su dominio eminente, no slo en relacin con el
dominio pblico sino tambin con su dominio privado; tal como ocurre con las minas
66 La nocin de Eminent Domain remonta su origen al pensamiento de Grocio y es consagrada, bajo la

influencia de las ideas de Blackstone, en la emienda quinta de la USC al garantizar la justa compensacin
pblica por la expropiacin de la propiedad privada 66.
67 Cfr. NOVOA, Miguel E., NOVOA Mara Gabriela; Manual de Derecho Minero, Abeledo-Perrot, Bs. As.
1998, ps. 26, 29. Cfr. artculos 2, 7 a 10 del Cdigo de Minera. PIGRETTI, Manual de Derecho Minero, 4
edicin actualizada y ampliada, La Ley, Bs. As., ps. 1/8. MUNIZAGA, Carlos; Posibilidad jurdica de
modificacin de las reglas de estabilidad fiscal en materia de concesiones mineras, indito, tesina
presentada para optar al ttulo de magister en derecho administrativo de la economa de la U.C.C.
que al tiempo de pertenecerle originariamente son tambin objeto de un derecho de
propiedad privada, contorneado por la concesin minera.
Puede distinguirse, as, entre la condicin jurdica del dominio pblico como
especie innominada de dominio imperfecto y el contenido normativo-reglamentario que
expresa la nocin dominio eminente; deslindndose la nocin de propiedad implicada
en la relacin del Estado con su demanio del poder reglamentario que el Estado
titulariza a efectos de viabilizar el ejercicio del derecho constitucional de propiedad
privada (a la cual parte de la doctrina ha llamado, de modo impropio, ttulo de
intervencin).
2. Jurisdiccin
Dentro del marco poltico de un Estado con tres mbitos de gobierno (Federal,
provincial y municipal) la jurisdiccin importa la determinacin de la autoridad
competente para ejercer el poder reglamentario que le corresponde al Estado respecto
del derecho de propiedad y el control de polica administrativa pertinente en materia
tributaria, ecolgica, catastral, etc..
De all la clsica definicin de Pedro J. Fras: el dominio se ejerce sobre las

cosas; la jurisdiccin sobre las relaciones 68, completada del siguiente modo: El
dominio del Estado supone un ttulo en virtud del cual ste, como persona jurdica, ha
incorporado un bien a su patrimonio y, por lo tanto, goza de los derechos de usarlo,
apropiarse de sus frutos y disponer de l. La jurisdiccin, por el contrario, nace de la
asignacin de atribuciones que la Constitucin hace al Estado, en sus distintos niveles,
para regular las relaciones jurdicas que nacen en relacin con el bien 69.
Es en base al discernimiento de las competencias entre jurisdicciones (tantas

veces condicionado por las normas constitucionales referidas al comercio
interjurisdiccional artculo 75, inc. 13-; a los establecimientos de utilidad nacional
artculo 75, inciso 30-; a las competencias concurrentes en materia de medio ambiente
artculo 41-; etc.) que los tribunales resuelven los conflictos que se suscitan. Al efecto,
la CSJN ha elaborado la doctrina de la interferencia efectiva a fin de delimitar las
competencias legales, policiales y tributarias de las provincias en relacin con los
establecimientos de utilidad nacional y perfilar los mbitos de actuacin de cada
autoridad70.
68 FRAS, Pedro J.; Derecho pblico provincial, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 323.
69 BARRERA BUTELER, Guillermo E.; Dominio y Jurisdiccin del Gobierno Federal, de las Provincias y
de los Municipios, , Captulo VII, , p. 199, con cita de Fallos 11:179 y 197; 154:312 en AA.VV. Derecho
Pblico Provincial, Antonio M. Hernndez (coordinador), LexisNexis, Buenos Aires, 2008.
70 Cfr., a ttulo de ejemplo: Lneas de Transmisin del Litoral S.A. (LITSA) c. Corrientes Provincia de s/
accin declarativa L.400.XXXI, 18/11/1999. Vase tambin: Operadora de Estaciones de Servicio S.A. c/
Municipalidad de Avellaneda s/amparo ley 16.986 28/04/1998. Ha dicho la CSJN que los ros y sus cauces
3. Dominio originario de las provincias respecto de sus recursos naturales
A tenor de lo dispuesto en el artculo 124 de la Constitucin: Corresponde

a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio. Discernir dominio pblico de dominio originario de las Provincias es una
tarea compleja y de gran relevancia considerando los numerosos efectos jurdicos que
trae consigo 71.
Se ha sostenido que la norma en cuestin debe ser interpretada de modo

sistemtico con el artculo 41 de la Constitucin, en tanto refiere a la competencia
estatal federal en pos de lograr una utilizacin racional de los recursos naturales;
de modo tal que la categora de los recursos naturales de dominio originario de las
provincias modificara la tesis tradicional, de raz propietarista, respecto del dominio
pblico, de forma que, con la expresin dominio originario se aludira al dominio
eminente de las provincias respecto de la regulacin de tales bienes 72.
Por su parte, las provincias se habran hecho eco de esta nueva concepcin
demanial en sus regulaciones legales infraconstitucionales y aun en sus constituciones.
Por ejemplo, la Provincia del Chaco, mediante la ley N 5446, artculo 1 y la Provincia
de Misiones, a travs de la ley N 4326, artculo 1, en relacin con la regulacin del
acufero guaran y su condicin de dominio originario provincial, su gestin como bien
del dominio pblico y su sometimiento regulatorio a la jurisdiccin provincial. Tambin
la Provincia de Corrientes, en el artculo 58 de la su Constitucin, que avanza de modo
decisivo en una nueva conceptualizacin del dominio pblico natural a partir de la
consideracin de propiedad originaria provincial sobre tales bienes 73. En igual sentido,
son bienes del dominio pblico, correspondiendo a las provincias disponer lo concerniente a su uso, sin
perjuicio de la jurisdiccin nacional respecto de lo que se relaciona con la navegacin interestadual -
Tonconogy, Julio A. c. Provincia de Buenos Aires y otra, CS, 1995/03/07-.
71 MARTN, Liber; Derecho de Aguas Estudio sobre el uso y dominio de las aguas pblicas-, Abeledo
Perrot UNCuyo FD, Buenos Aires, 2010, p. 74.

72 GONZLEZ MORAS, Juan M.; El Rgimen Dominial del Estado y los recursos naturales, RAP N 374,
Suplemento Especial II Congreso Nacional de Jvenes Administrativistas, Buenos Aires, 2008, p. 17 y

ss., con cita de la opinin del convencional Daz Araujo en debate de comisin respecto del artculo 124. En
igual sentido: VERA, Rodrigo E.; El impacto del artculo 124 de la Constitucin Nacional en la dogmtica
del dominio pblico en la Argentina, RAP N 363, Diciembre de 2008. Versin online: Circular Letter N
80 de julio de 2008. Segn otra opinin, el dominio de los recursos naturales implica tambin el
reconocimiento de la jurisdiccin sobre estos, cfr. EGEA, Federico; Alcances del concepto de dominio
originario de las provincias en el sistema federal argentino, Suplemento La Ley ADMINISTRATIVO,
Lunes 9 de febrero de 2009, p. 6 (ps. 1/6).
73 Constitucin de la Provincia de Corrientes - artculo 58: Los recursos naturales existentes en el
territorio provincial constituyen dominio originario del Estado Provincial: el suelo, el subsuelo, las islas
provinciales, las aguas de uso pblico y/o que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters
general y sus corrientes, incluidas las aguas subterrneas que tengan tales cualidades, y la energa. En el
marco de lo preceptuado por la Constitucin Nacional y las leyes reglamentarias, los ros, sus cauces y
se cita los artculos 1 y 2 de la ley N 26.197 (ley de hidrocarburos) y los artculos 3 y
4 de la ley N 24.922 (de pesqueras y fauna ictcola) 74.
No obstante, habindose precisado las nociones de dominio pblico, dominio

eminente y jurisdiccin, en trminos normativos, parece histrica y contextualmente
ms adecuada la tesis a tenor de la cual dominio originario equivale a dominio
patrimonial de las provincias sobre tales bienes 75.
Ahora bien, tomar seriamente la existencia de un dominio originario

patrimonial de las provincias debera implicar, al menos:
a) Un ejercicio limitado, coordinado y razonable de los poderes del Estado

Federal en relacin con el diseo de las polticas de cada sector 76; de modo tal que bajo
la invocacin de la potestad regulatoria federal no sobrevenga una reapropiacin del
dominio originario provincial por va de normas infraconstitucionales;
b) Una garanta efectiva de la apropiacin de los frutos civiles por parte de las
provincias dueas de los recursos naturales, evitando el diseo de esquemas
riberas internas, el aire, las ruinas arqueolgicas y paleontolgicas de inters cientfico que existen en el
territorio, los recursos minerales, los hidrocarburos, la biodiversidad ambiental, el acufero guaran en la
extensin comprendida dentro del territorio de la Provincia de Corrientes y las tierras fiscales ubicadas en
el ecosistema del Iber son de dominio pblico del Estado Provincial. La ley asegura su conservacin y
aprovechamiento racional e integral, por s o mediante acuerdo con la Nacin, otras provincias y
municipios, preferentemente en la zona de origen. La Nacin no puede disponer de los recursos naturales
de la Provincia sin acuerdo previo instrumentado mediante leyes convenio que contemplen el uso racional
de los mismos, las necesidades locales y la preservacin del recurso y el ambiente.
74 Ley N 26.197, ARTICULO 1.- Los yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos situados en el
territorio de la Repblica Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e

imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, segn el mbito territorial en que se
encuentren .... ARTICULO 2 A partir de la promulgacin de la presente ley, las provincias asumirn
en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administracin sobre los yacimientos de
hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial
del que fueren ribereas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploracin y
concesiones de explotacin de hidrocarburos, as como cualquier otro tipo de contrato de exploracin y/o
explotacin de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que
ello afecte los derechos y las obligaciones contradas por sus titulares ... El diseo de las polticas
energticas a nivel federal ser responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional (cursiva agregada).
75 QUIROGA LAVI, Humberto; La Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Zavala, Buenos
Aires, p. 711. Vase tambin: CARBAJALES, Juan Jos; Dominio y Jurisdiccin de los recursos naturales
(coordinacin de competencias en materia energtica), ED, 30/11/2009, N 12.391. En igual sentido:
BARRERA BUTELER, Guillermo E.; Dominio y Jurisdiccin del Gobierno Federal, de las Provincias y de
los Municipios, cit., p 203. CASSAGNE, Juan C.; Curso de Derecho Administrativo, 10 edicin, T. II, La
Ley, Buenos Aires, 2011, ps. 323/324.
76 Tngase presente lo dispuesto el artculo 2, in fine, de la ley de hidrocarburos: El diseo de las polticas
energticas a nivel federal ser responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional.

tributarios de retenciones recaudadas por el fisco nacional y luego distribuidas por
medio de coparticipacin o por va de un reparto discrecional (ATN) 77.
4. Propiedad comunitaria de los pueblos indgenas argentinos
Expresa la Constitucin en su artculo 75, inciso 17, que corresponde al

Congreso:
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera Jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de
ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los
dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones.
La cuestin que la norma examinada plantea es determinar si se trata de una

manifestacin particular del dominio pblico o si, por el contrario, se est frente a un
rgimen especial con caractersticas singulares.
Si bien es cierto que otorgar condicin de dominio pblico a la propiedad

comunitaria indgena solucionara problemas jurdicos evidentes, definicin que
resultara conteste con las caractersticas constitucionales que describen a tales
bienes 78; las particularidades del rgimen que principia en la norma constitucional
glosada dificultan adherir a tal salida pragmtica. Es por ello que, conforme a otra
opinin, la propiedad comunitaria indgena trasunta una relacin jurdica real de
tenencia absoluta que justifica un derecho real administrativo sobre lo que se califica
como dominio pblico indgena 79.
Tal como puede inferirse de la norma glosada, media en el caso una

asignacin de condicin extra commercium a las tierras demaniales, nota que que
aproxima su rgimen legal al del demanio. No obstante, la radicalidad del concepto
posesin y propiedad comunitarias, introduce una ruptura evidente con el rgimen
77 La determinacin relativa a la cuanta de las regalas parece depender normativamente de una decisin
del legislador nacional por va de su disposicin en el cdigo de minera, segn lo dispuesto en el artculo
75, inciso 12 de la Constitucin.
78 PRITZ, Osvaldo A. F.; Dominio Pblico: El elemento objetivo, en AA.VV. Derecho Administrativo obra
colectiva en homenaje al profesor Miguel Santiago Marienhoff-, Juan C. Cassagne Director-, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 1116-1117 (ps. 1095-1121). Vase tambin: ROSATTI, Status
Constitucional de los Pueblos Indgenas Argentinos, en AA. VV. La Reforma de la Constitucin explicada
por Miembros de la Comisin de Redaccin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, ps. 191/202.
79 BOQU Roberto; Las relaciones reales administrativas, en AA.VV. Dominio Pblico, cit., ps. 298/299.
general de propiedad privada y aun con el rgimen de propiedad del Estado respecto
del mbito de los bienes que integran el dominio pblico. La propiedad comunitaria
indgena queda vinculada, de este modo, con una nocin reductiva y parcial del pueblo
como elemento integral del Estado, bajo la pretensin de llevar adelante una labor
reivindicatoria y restaurativa en trminos de consideracin histrica.
La textura abierta del texto de la clusula constitucional no colabora con la

correcta delimitacin del mbito temporal y material de tierras comprendidas en el
rgimen especial, al incluirse, de modo genrico las tierras que tradicionalmente
ocupan, previendo la entrega posterior de otras aptas para el desarrollo humano. Se
trata de una propuesta que parece alentar ms el multiculturalismo que el pluralismo
y que se monta sobre un condominio sui generis titularizado por las personas jurdicas
que representan a las comunidades.
III. El dominio pblico como rgimen especial de propiedad
1. Rgimen registral y fiscal
En general, la registracin de los bienes es una condicin que resulta de la eficacia

erga ommes de los derechos reales. As, la cuestin de la designacin legal taxativa de
los derechos reales (numerus clausus), ms las formas pblicas de tradicin y
constitucin (registros) hacen a su oponibilidad general respecto de terceros. En tal
lnea es que Parejo Alfonso seala que la inscripcin registral del demanio, tal como
ocurre en el sistema espaol donde es obligatoria, permite al Estado disfrutar de los
efectos jurdicos caractersticos de tal inscripcin, afirmar los derechos del Estado y
definir los derechos de los particulares en caso de controversias, sin obstar a la
vigencia de la defensa de la propiedad demanial por va de su condicin extra
commercium, la cual se mantiene 80.
En el orden federal argentino la cuestin est regulada en el artculo 10 de la ley

N 17.801, norma que excepta a los bienes del dominio pblico de la inscripcin de su
matriculacin en el registro correspondiente a su ubicacin. Tal decisin normativa
encuentra fundamento en que el sistema de publicidad propio del demanio es la
publicidad posesoria derivada de la declaracin de la condicin legal extra
commercium de los bienes, circunstancia que inhibe su enajenabilidad y su posesin
legal por terceros 81.
Pblicos-, Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 29. HORGU BAENA, Concepcin; Bienes Pblicos y Registro
de la Propiedad, en AA.VV. Dominio Pblico, cit. ps. 464, 465 y 484.
81 Parece claro que si el sistema jurdico estima viable la constitucin de derechos reales sobre el dominio
pblico, v. gr. una hipoteca o el derecho real de anticresis (como ocurrira en el caso de las actividades
En materia tributaria, el dominio pblico recibe un tratamiento excepcional de no
gravamen, dado el carcter de fisco investido por su propietario 82. Sin embargo, debe
tenerse presente el tema de las potestades tributarias locales en relacin con los bienes
del dominio pblico que implican establecimientos de utilidad nacional, las cuales
pueden ser vlidamente ejercidas en la medida en que no operen como una
interferencia efectiva en relacin con los fines de la entidad federal, de conformidad a
su creacin.
2. Proteccin administrativa y judicial
El rgimen administrativo del dominio pblico comprende al entramado de

decisiones reglamentarias y medidas de polica administrativa control, gestin,
aprovechamiento general, disposicin de uso especial, etc.- que decide el Estado como
propietario de los bienes dominicales Nacin, Provincias o Municipios-83. Tales
decisiones se formalizan por medio del dictado de leyes y reglamentos, en relacin con
la delimitacin del uso (conforme al artculo 2341 del cdigo civil), y de actos
administrativos, que se presumen legtimos y son ejecutorios artculo 12 de la ley
federal de procedimientos administrativos-, en el caso de la proteccin.
Los actos administrativos que disponen la proteccin del dominio pblico,

importan un mbito de la tutela administrativa -llamada impropiamente autotutela-
que se manifiesta en hechos administrativos que pueden implicar, en ciertos casos, el
uso de la coaccin contra personas o bienes privados impedir el corte de una calle, la
ocupacin de un predio, la destruccin del espacio pblico, etc.-. Se trata, por tanto, de
hiptesis que en principio requieren intervencin judicial impropiamente llamada
heterotutela-, pero que, sin embargo, bajo ciertas circunstancias deben ser resueltas
por la administracin.
En tal sentido, resulta seera la norma contenida en el el artculo 12 de la ley

de procedimiento administrativo de la CABA, que en la parte pertinente dispone: El
acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la
Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios, a menos que deba
utilizarse la coaccin contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso ser
exigible la intervencin judicial. Slo podr la administracin utilizar la fuerza contra
la persona o bienes del administrado, sin intervencin judicial, cuando deba protegerse
el dominio pblico, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que
portuarias), tales situaciones demandaran su registracin. Cfr. De REINA TARTIRE, Gabriel; Derechos
Reales Administrativos y Publicidad Registral, en AA.VV. Dominio Pblico, cit. ps. 495/497.
Abledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, T. II., p. 1698.

83 SAMMARTINO, Patricio M. E.; El rgimen del dominio pblico y sus implicancias procesales, en
AA.VV. Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. p. 859/892.

incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la
poblacin o intervenirse en la higienizacin de inmuebles ....
Segn puede indicativamente apreciarse en el texto de la norma transcripta,

la tutela administrativa encuentra su lmite en la razonabilidad de su ejercicio segn
los requerimientos de la realidad; la urgencia demandada a la accin protectoria; la
gravedad del peligro que pudiera irrogarse a terceros; la magnitud de los
inconvenientes que pudieran ocasionarse al desarrollo normal de la vida social; la
preeminencia circunstancial del ejercicio de ciertos derechos constitucionales, tales
como la libertad de expresin, que pudieran verse afectados; etc. Es claro que se trata
de apreciaciones que exigen que el funcionario pblico que debe decidir realice un
juicio de proporcionalidad. De all su atribucin primaria a la decisin judicial por
medio de las vas judiciales que involucren prevencin de daos.
Por otra parte, dado que el Estado es titular de un derecho de dominio

imperfecto innominado sobre los bienes del dominio pblico, dominio que se encuentra
fundado en la posesin de tales bienes cuya nominacin legal permite omitir su
registracin; puede intentar la defensa judicial del demanio por va de las acciones
reales: reivindicatoria, confesoria y negatoria cdigo civil, artculo 2757 84-; y las
acciones e interdictos posesorios, segn la previsin del artculo 2482 del cdigo civil,
es decir, la accin e interdicto de mantener la posesin; la accin e interdicto de obra
nueva; y, la accin de despojo e interdicto de recobrar la posesin 85.
Una cuestin singular es la que presenta el desalojo de bienes demaniales

sujetos a un uso especial. Puede ser dispuesto administrativamente o debe ser
requerido por va judicial? La cuestin goza de actualidad en razn que el artculo 186
del decreto 893/2012 reglamento de contrataciones de la Administracin Nacional-
establece medidas de desalojo que operaran como una va especfica de autotutela
previendo la posibilidad de operar una desocupacin administrativa y, luego de
transcurridos tres meses, la traslacin de la propiedad sobre los bienes al ente
contratante, a fin de que este disponga de ellos.
El tema presenta aristas singularmente polmicas dada la existencia, en el

mbito federal, de una ley especfica regulatoria del desahucio, la ley N 17.091, cuyo
artculo 1 dispone: En los casos en que se hubiere otorgado la concesin de inmuebles
de propiedad del Estado, afectados a la Administracin centralizada, descentralizada,
Empresas del Estado o entidades autrquicas, con o sin instalaciones o viviendas
accesorias, para el desarrollo de actividades lucrativas o prestacin de servicios de esta
84 Cfr. BORDA, Guillermo; Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, 4 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, t. 2, p. 466 y ss.
85 Idem, t. 1, 4 edicin, Buenos Aires, ps. 182/204. Se trata de vas no acumulables, razn por la cual, si se
intentan acciones reales se pierde el derecho a iniciar acciones posesorias.

ndole o cualquier otra actividad u objeto, una vez vencido el plazo pactado o declarada
su rescisin por la autoridad administrativa, el concesionario deber restituir los bienes
dentro del trmino de diez (10) das corridos. Caso contrario el organismo competente,
acreditando el cumplimiento de los recaudos establecidos en el prrafo anterior, podr
requerir a la justicia el inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro
ocupante. Efectuada la presentacin requerida, los jueces, sin ms trmite, ordenarn
el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pblica, sin perjuicio de las acciones de orden
pecuniario que pudieran corresponder a ambos contratantes.
Segn lo expuesto, parece difcil sostener la validez constitucional de la norma

reglamentaria que dispone sobre el recupero de la concesin y sobre la trasmisin de la
propiedad de ciertos bienes. La solucin legal formal, lograda por va de norma especial
o de la aplicacin general de las normas procesales de desalojo, resulta apropiada al
modo constitucional de ejercicio de la accin administrativa.
3. Cuestiones relativas al uso general del dominio pblico
Conforme lo dispuesto en el artculo 2341 del cdigo civil: Las personas

particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero
estarn sujetas a las disposiciones de este cdigo y a las ordenanzas generales o locales.
El usuario comn se vincula con el demanio por medio de relaciones reales de

yuxtaposicin local que no trasuntan derechos reales ni situaciones jurdicas subjetivas
tales como el inters simple o el inters legtimo (Marienhoff), sino derechos personales
de uso general (sin exclusividad). As, las personas que integran el pblico no tienen
ms derecho sobre el bien del dominio pblico que el que emerge de su uso autorizado
por la ley y los reglamentos que resulten de aplicacin, de conformidad a su destino de
uso general.
Este uso general, en principio libre y gratuito, sin perjuicio de la

reglamentacin razonable que al efecto se trace, otorga al particular la posibilidad de
denunciar administrativa o judicialmente los actos de terceros que pudieran daar los
bienes demaniales.
4. Cuestiones relativas al uso especial del dominio pblico
En el sistema jurdico argentino, el uso especial de los bienes del dominio

pblico se ejerce por medio de las tcnicas del permiso y la concesin.
La doctrina ha afirmado tradicionalmente la condicin precaria y por tanto

revocable del permiso, versus la estabilidad de los derechos emergentes de la
concesin 86. Sin embargo, poniendo de relieve la condicin convencional de toda
categora jurdica, Grecco y Muoz han afirmado que la divisin doctrinariamente
trazada entre permiso y concesin fue disuelta en las normas que reglan las diversas
situaciones, de modo tal que existen permisos que no pueden ser revocados sin
indemnizacin, otros se instrumentan mediante contratos. En algunos casos tambin
desaparece la discrecionalidad en el otorgamiento. Simultneamente, se admite la
existencia de concesiones precarias en las cuales la administracin puede resolver el
acto de otorgamiento, a pesar de las inversiones efectuadas por el concesionario para su
mejor aprovechamiento, revocacin que tendr lugar sin el correlato del resarcimiento.
Fisurada la ecuacin precariedad-permiso, la idea del precario es excluida, en algunos
casos, de la categora del permiso, pero paralelamente se infiltra en la frmula
concesional habitando promiscuamente en ambas 87.
En el precedente Distribuidora Qumica S.A. c/ Estado Nacional s/ accin

declarativa, la CSJN expres: Que la confusin entre permiso y concesin es
inadmisible, dada la fundamental diferencia en la ndole del derecho emanado de cada
uno de esos actos En efecto, la existencia de un plazo o trmino de duracin no basta,
por s, para tener o calificar un acto como concesin y no como permiso para que
pueda hablarse de una concesin y no de un mero permiso, es necesario que el acto
pertinente tenga por objeto crear un derecho subjetivo sobre la dependencia dominical a
favor de la persona cuyo nombre aparece otorgado en el acto 88.
Tal jurisprudencia parece contradecir lo que el mismo tribunal, en

reconocimiento implcito de las vicisitudes fcticas que el problema trae consigo,
sostuvo en la causa Vera Gonzlez, Alcides J. v. Estado Provincial y Direccin de
Energa de Catamarca, al manifestar que aun tratndose de actos de carcter
precario, su revocacin se encuentra condicionada a la existencia de motivos serios y
razonables que lo justifiquen; mxime si se advierte que las circunstancias de hecho
iniciales se mantuvieron inalteradas al tiempo de la revocacin 89.
86 MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, T. V, cuarta edicin actualizada, Lexis
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 401. Vase tambin: MERTHEIKIAN, Eduardo; Permisos
de uso de bienes del dominio pblico. Lo atinente a la discrecionalidad en su otorgamiento, renovacin y/o
revocacin, comentario al fallo CNCiv, Sala A, marzo 25-997 Criscuolo, Ernesto c. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires.
87 GRECCO, C. M. y MUOZ G. A.; La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones,
Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 128/129.

88 D. 439. XXXIII ORIGINARIO, considerandos 31 a 35. Es importante considerar, no obstante, que en el
caso glosado la empresa llevaba quince aos de uso pacfico de las instalaciones portuarias. Adems, la
CSJN, citando a Marienhoff, refiere a la necesidad de que exista un derecho subjetivo creado por el acto
pertinente, sin definir la condicin real o personal de tal derecho.
89 Fallos 319:1899, citado por COMADIRA, Julio R, ESCOLA, Hctor J., COMADIRA, Julio P.; Curso de
Derecho Administrativo, Abledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, T. II., ps. 1691/1692.

Actualmente, es el Ttulo V, captulo I, del decreto 893/2012 que establece el
reglamento de contrataciones de la Administracin Nacional- el texto normativo que
regula la concesin de uso de los bienes del dominio pblico y privado del Estado
Nacional. Esta norma dispone la obligatoriedad del pago de un canon peridico por el
uso de los bienes, de conformidad a lo que establezcan los pliegos de bases y
condiciones artculo 176-; y, como criterio de seleccin de oferta el canon mayor, salvo
que el pliego particular estableciera un criterio distinto artculo 180-. Conforme al
artculo 177, el pliego deber definir, entre otras cuestiones, el plazo de vigencia del
contrato, los plazos y formas de pago del canon y sus vas de reajuste, plazos de
entrega de bienes, realizacin de mejoras, garantas adicionales, idoneidad tcnica del
concesionario, definicin de los bienes afectados a la concesin, otorgamiento o no de
exclusividad, etc. El artculo 182 consagra el principio relativo a que todas las mejoras
que el concesionario introduzca en relacin con los bienes quedarn incorporadas al
patrimonio estatal y no darn derecho a compensacin alguna. Se fijan tambin las
obligaciones de las partes y la posibilidad de aplicacin de multas por parte de la
Administracin, de conformidad a la graduacin realizada en cada pliego artculos
183/184/185-90.
Qu tipo de derecho poseen los titulares de concesiones y permisos: personal

o real?
El creador de la tesis de los derechos reales administrativos fue el insigne

jurista francs Maurice Hauriou 91. El propsito de este autor consisti en procurar
dotar de estabilidad a las relaciones jurdicas nacidas de las relaciones reales
establecidas entre ciertos particulares y el uso especial, a ellos acordado, sobre bienes
del dominio pblico. Se trat de referir el rgimen de los derechos de terceros sobre
bienes del dominio pblico a las particularidades del trfico jurdico pblico, segn la
conocida solucin jurisdiccional francesa.
En la Argentina, De Reina Tartire ha analizado las objeciones habitualmente

esgrimidas contra la teora de los derechos reales administrativos, concentrando el
anlisis de las crticas en tres aspectos fundamentales: a) La inalienabilidad del
dominio pblico; b) El carcter precario de las autorizaciones administrativas de uso; c)
La vigencia del numerus clausus 92.
90 RODRGUEZ, Mara Jos; Reglamento de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional,

aprobado por el decreto 893/12, comentado y armonizado con el marco legal y la jurisprudencia
administrativa de la PTN- baco, Buenos Aires, 2013, captulo VII.
91 HAURIOU, Maurice; Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, huitime edition, Recueil Sirey,
1914, ps. 663/749, en particular, ps. 691 y 737.

92 De REINA TARTIRE, Gabriel; La teora de los derechos reales administrativos: fundamentos, mbitos
y tipologa, ED ADMINISTRATIVO, viernes 29 de febrero de 2008, p. 1 (ps. 1/9).

Al primer cuestionamiento responde afirmando que, por un lado, la
inalienabilidad del demanio no es absoluta pues depende de la desafectacin en
conclusin no totalmente predicable del dominio pblico natural-; y, por otro, en que ni
el trfico jurdico de la propiedad privada es, per se, completamente incompatible con
ciertas restricciones a la libre enajenabilidad de los bienes. Cita como ejemplo lo que
ocurre en la legislacin francesa y espaola, donde tiende a separarse la propiedad de
las obras, construcciones e instalaciones provistas por el ocupante del dominio pblico,
en tanto estn vinculadas con la actividad que se desarrolla bajo la tutela del ttulo de
concesin pertinente 93.
En torno al punto de la precariedad del uso diferencial, en particular

referencia a la concesin de uso de bienes del dominio pblico, seala el autor glosado
que aun el derecho civil reconoce como derecho real al dominio imperfecto, pudiendo,
por tanto, reconocerse a la concesin como una especie de dominio revocable.
Por ltimo, en lo que toca a la vigencia del numerus clausus -tipificacin de los
derechos reales- aun en la esfera pblica, tcnica que junto a la publicidad registral
permite dotarlos de oponibilidad erga omnes estableciendo un rgimen difano para
cada relacin jurdica real, opina De Reina que el elemento normativo la designacin
legal de los bienes que integran el dominio pblico- actuara como lmite externo
anlogo a la tcnica del nmerus clausus, impidiendo que la buena fe posesoria altere
la imprescriptibilidad del dominio. A mayor detalle, las cosas muebles del Estado estn
exentas de la regla posesin vale ttulo (artculo 2415 CC) 94.
Es necesario aclarar que el autor citado refiere a la existencia de derechos

reales administrativos, en el trfico jurdico pblico, tanto del Estado respecto de su
demanio (a diferencia del dominio civil que el Estado tendra respecto de sus bienes del
dominio privado), cuanto de los particulares en relacin con los bienes dominicales 95.
Vale decir que se trata de una visin amplia de la teora de los derechos reales
administrativos, no circunscripta a las situaciones de los terceros concesionarios.
Excluida la posibilidad de posesin de bienes dominicales por parte de

particulares artculo 2400 del cdigo civil-, las vas doctrinales dables de ser
consideradas a fin de resolver la cuestin a analizar, son:
93 Idem, p. 2. Vista la necesidad de lograr financiamiento privado para las obras pblicas y, tambin, el
requerimiento de crear derechos de propiedad a fin de otorgar mayor fluidez al uso y aprovechamiento del
mbito de bienes dominicales.
94 De REINA TARTIRE, Gabriel; La teora de los derechos reales administrativos: fundamentos, mbitos
y tipologa, cit. p. 3.
95 Idem, p. 6.
a) Negar la posibilidad de trazar relaciones jurdicas reales entre los
particulares y los bienes del dominio pblico; circunstancia que impide admitir la
existencia de derechos reales administrativos sobre el demanio;
b) Afirmar que tal relacin real es definible como una situacin de

yuxtaposicin concesional (Molinario);
c) Sostener la tesis de la cuasiposesin como fundamento de tales relaciones,

sobre la base del artculo 3961 del cdigo civil (Marienhoff; Lafaille y Diez); o de la
posesin del derecho sobre el inmueble (concesin) ms no de la posesin respecto de la
cosa en s;
d) Sostener que el concesionario y el permisionario ostentan una relacin real

de tenencia sobre los bienes del dominio pblico, tenencia que por recaer sobre el
demanio es denominada tenencia absoluta (as lo sostiene Boqu en el artculo que se
ha citado con anterioridad y en el cual repasa las teoras antes referidas). En este caso,
las normas civiles se aplicaran subsidiariamente tratndose de una situacin en la
cual el tenedor de la cosa reconoce sobre la misma un ttulo jurdico superior. Media,
por tanto, inexistencia de animus domini, comportndose el tenedor como
representante de la posesin del propietario artculo 2352 del CC- circunstancia que
permitira distinguir a la posesin de la tenencia.
Desde la perspectiva de Boqu, los derechos de los particulares sobre bienes

del dominio pblico se materializaran por medio de la tenencia absoluta,
establecindose sobre ellos una relacin jurdica real de carcter administrativo y de
condicin precaria. Tales situaciones implicaran derechos reales administrativos, es
decir, una especie de derecho real que no estara tipificado en el cdigo civil y que no
respondera a la idea de propiedad en el sentido de derecho real de dominio sino a la
nocin de inters pblico caracterstica del derecho administrativo.
As, el ttulo del derecho real administrativo (su causa remota) sera el acto
que dispone el permiso o contrato que otorga la concesin, y su modo (causa prxima)
la entrega material de la cosa o la tradicin de la misma. De igual forma, los derechos
reales administrativos seran siempre derechos constituidos de forma derivada. El
ttulo y el modo haran legtima a la tenencia, relacin jurdica real que posibilitara el
ejercicio de acciones substantivas de tipo posesorio y adjetivas de proteccin
interdictal, como as tambin el derecho de retencin (artculo 3939 del cdigo civil) 96.
96 En opinin de SPOTA, Alberto G.; Pueden los titulares de concesiones y ocupaciones temporarias de
bienes del dominio pblico deducir acciones posesorias? Proceden estas contra el poder concedente?, JA 53-
176, la respuesta es afirmativa en torno a la posibilidad de ejercer acciones posesorias contra terceros,
aunque no contra el Concedente, con fundamento en la existencia de derechos reales administrativos.
e) En razn de que, en opinin de la doctrina mayoritaria, la tenencia no tiene
independencia respecto de la posesin, manteniendo una relacin directa con ella
(corpus), que es fuente de derechos subjetivos (principalmente: ser mantenido en la
relacin y no ser turbado arbitrariamente); se ha defendido la posibilidad de poseer
bienes del dominio pblico, manifestndose al respecto que: Se puede ser poseedor de
bienes del dominio pblico sin tener derecho real administrativo de clase alguna sobre
ellos (el particular sin concesin con proteccin ad interdicta frente a la inquietacin o
desposesin producida por otro), as como titular de derechos reales administrativos de
contenido no posesorio (v. gr. derechos de adquisicin preferente) 97.
A efectos prcticos, antes de desarrollar la tesis a sostener, resulta interesante

cotejar la situacin del derecho francs, sistema en el cual el antiguo principio respecto
de la imposibilidad de constituir derechos reales titularizados por terceros, en relacin
con los bienes deminiales, ha sido reformulado en el nuevo cdigo de propiedades
pblicas98.
La norma citada dispone al efecto que el titular de una autorizacin de

ocupacin temporaria del dominio pblico del Estado tiene un derecho real sobre las
obras construcciones e instalaciones de carcter inmobiliario que realice para el
ejercicio de una actividad autorizada por su ttulo (salvo previsin en contrario del
mismo ttulo). Se le confieren al concesionario las prerrogativas y obligaciones de un
propietario. El derecho, sin embargo, no puede ser constituido por ms de setenta aos,
pudiendo ser cedido, con acuerdo de la administracin. Por otra parte, los derechos y
las obras inmobiliarias situadas sobre dependencias demaniales pueden ser
hipotecados con el objeto de garantizar crditos que tengan en vista la realizacin,
modificacin o extensin de tales obras. Sin perjuicio de ello, la ocupacin es precaria
pues la administracin puede, como sancin o por motivos de inters general, proveer a
su revocacin.
Por otra parte, mediante una ley del ao 2009 se permite la constitucin de
arrendamientos enfituticos sobre bienes del dominio pblico a fin de concretar la
construccin de viviendas sociales; o bien -por medio de lo dispuesto en una ley del ao
2010- para la restauracin, reparacin y puesta en valor de ciertos establecimientos
pblicos. Por ltimo, por la ordenanza que instituy los contratos de partenariat public
priv (2004) se dispone que si el contrato importa la ocupacin del dominio pblico, su
titular dispone de derechos reales sobre las obras y el equipamiento que realice.
97 De REINA TARTIRE, Gabriel; La teora de los derechos reales administrativos: la cuestin posesoria,
ED ADMINISTRATIVO, 30 de noviembre de 2009, p. 7. (ps. 3/9)
biens, cit., ps.134/136.

Es claro que el derecho de propiedad del Estado respecto del demanio resulta
de la legislacin especfica de derecho pblico, y que los derechos reales que pueden
titularizar los terceros refieren a situaciones en las cuales es necesario generar
garantas para los crditos que demanda la creacin de infraestructuras, o bien, a
casos en los cuales se distingue la propiedad de las obras y el equipamiento del
inmueble del dominio pblico al cual adhiere.
La situacin es similar a la que presentan en la legislacin argentina los

puertos de particulares; la propiedad de los bosques (derecho de superficie forestal
consagrado en el artculo 2503, inc. 8 del cdigo civil, segn la reforma establecida por
la ley N 25.509); la propiedad de las minas, que es distinta de la del suelo en que se
encuentran; y los aerdromos privados (as considerados en razn de su uso artculo
25 del cdigo aeronutico-99.
Para finalizar, vistas las consideraciones anteriores, es dable sostener que, en

el sistema jurdico argentino, los derechos de los usuarios especiales respecto de los
bienes del dominio pblico son de carcter personal, no real. En el caso de la concesin,
ese derecho personal reconoce raz contractual; en tanto que en el caso del permiso, el
derecho personal nace del acto administrativo fundado en ley o en reglamento de raz
constitucional. Por lo tanto, tampoco se trata de relaciones que puedan definirse a
partir de situaciones jurdicas subjetivas, tales como el inters simple, el inters
legtimo o el derecho subjetivo.
El derecho personal que se expresa mediante el permiso o la concesin resulta

independiente de la relacin real de tenencia que vincula al usuario especial con el bien
demanial. Por ello, la posibilidad procesal de que el usuario especial intente la
proteccin de su derecho debera quedar ceida:
a) Respecto del Estado-concedente: a la va recursiva procedimental; o bien, en

instancia procesal, al ejercicio de acciones de pretensin cautelar (autnoma de objeto
suspensivo o innovativo; o contencioso-anulatoria, con cautelar de efectos suspensivos);
sin perjuicio del ejercicio oportuno de las acciones reparatorias contractuales o
extracontractuales;
b) Respecto de terceros, el usuario especial, inhibido de intentar acciones

civiles petitorias o posesorias dada su condicin de tenedor titular de derechos
99 MERTHEIKIAN, Eduardo; El mito del dominio pblico imprescriptible, en AA.VV. Cuestiones de

Organizacin Estatal, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. ps. 593/594 (ps. 591/598). Tambin se ha
afrimado que calificar al derecho del concesionario como un derecho real administrativo tiene por finalidad
prctica viabilizar las acciones posesorias que a ste le podran ser reconocidas en contra del Estado
concedente, finalidad que no debera confundir la entidad de la relacin jurdica como derecho personal -
BOTASSI, Carlos; Dominio y Jurisdiccin. Competencia Nacional, Provincial y Municipal, en AA.VV.
Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, cit. p. 667 (ps. 665/686).
personales, debera formular las denuncias administrativas ante el concedente y, en su
caso, en sede judicial penal100.
La solucin propuesta no pretende marginar del anlisis el problema prctico

que suscita la defensa judicial de los derechos del concesionario; sobre todo, ante la
pasividad o morosidad de la tutela judicial que pudiera intentar el Estado concedente,
situacin que podra atarlo de pies y manos sin poder hacer frente a situaciones que
requieran la urgente proteccin de su inversin o de la extensin fsica del bien objeto
de tenencia. Es por ello que debera quedarle procesalmente habilitada la posibilidad
de intentar vas de tutela urgente, de modo conteste con su carcter de representante
de la posesin del propietario y de su inters real en defender la tenencia de la cosa, de
modo acorde al derecho personal que titulariza.
100 Por otra parte, en caso que el sistema jurdico otorgue la posibilidad de que los usuarios especiales
constituyan derechos reales sobre el dominio pblico, estos sern derechos reales lisos y llanos (hipoteca,
fiducia, usufructo, superficie, etc.).

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De entre los artculos que refieren al tema examinado, un grupo de normas

a) La titularidad que el Estado tiene respecto de esos bienes, demarcando el

b) La distincin entre bienes que integran el llamado dominio pblico, al cual la

Art. 2.348. Los puentes y caminos, y cualesquiera otras construcciones hechas a

Art. 2.340. Quedan comprendidos entre los bienes pblicos:

Esto implica que en el sistema jurdico argentino es la legislacin uniforme

La afectacin que formula el cdigo civil respecto de ciertos bienes resulta

Segn se afirm con anterioridad, la mencin normativa de los bienes que

El origen del dominio pblico radica en la afectacin que es el acto estatal de

paralelismo de formas con la afectacin, salvo circunstancias especiales que pudieren

En el derecho espaol se distinguen los siguientes modos de afectacin:

b) Tcita, operativa mediante usucapin o actos implcitos -v. gr. expropiacin

c) Presunta, tal como acontecera en el caso de la vetustas o uso pblico

Es necesario destacar que, segn doctrina conteste de la CSJN, la afectacin

Las afirmaciones antecedentes no son compartidas por el sector de la doctrina,

Segn se ha explicado, el sometimiento de un bien al dominio pblico requiere

Es necesario reparar en que la CSJN ha utilizado ambos conceptos como

La cuestin relativa a la extensin del uso que hace razonable el sometimiento

reivindicacin, Fallos 147-I:178.

Las opiniones de los autores se han mantenido divididas en torno al punto.

En lo que respecta a las obras pblicas se ha sealado que el movimiento

Abledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, T. II., p. 1658.

No obstante, aceptar las premisas anteriores importara, por un lado,

En igual sentido, merece destacarse la solucin de inembargabilidad relativa

ARTCULO 243.- Bienes afectados directamente a un servicio pblico. Si se trata

A efectos prcticos de comprensin, resulta importante repasar los

a) Durante el siglo XIX, las concepciones se mantuvieron unidas a la

b) En el siglo XX, las doctrinas remitieron al periodo anterior a la regulacin

Dominio Pblico, cit., p. 378.

A efectos del anlisis comparatista, y teniendo siempre en consideracin la

b) Que los bienes muebles, sin perjuicio de la aplicacin de las normas en

Segn podr apreciarse, el problema de la garanta hacia la inversin privada

a) Acotar la nocin de uso indirecto que justifica demanialidad de modo tal de

c) Limitar el criterio de interpretacin de la accesin fsica de los bienes

3. Derecho de propiedad o manifestacin del dominio eminente?