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RESUMO
Este estudo tem por objetivo analisar a possibilidade do Poder Judicirio exercer o controle
sobre polticas pblicas sociais e ambientais, especialmente as que so desenvolvidas pelo
Estado, ou seja, pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo no que tange a questo do
direito fundamental sade e a proteo do meio ambiente. Busca-se refletir a complexi-
dade na execuo dessas polticas pblicas, tendo em conta os deveres de proteo sade
e ao meio ambiente, conferidos ao Estado. A Constituio Federal de 1988 estabelece em
seu ordenamento o direito fundamental de proteo sade e ao meio ambiente, tutelando
tais direitos na ordem constitucional. Ela prev expressamente a existncia de direitos fun-
damentais sociais no seu artigo 6, especificando direitos e deveres individuais e coletivos,
constituindo-se em autnticos direitos fundamentais. Alm disso, alcana tambm a prote-
o do meio ambiente no caput do artigo 225, onde impe ao poder pblico e a coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Palavras-chave: Polticas Pblicas. Controle Judicial. Direitos fundamentais sociais e am-
bientais. Mnimo existencial. Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
This study aims to analyze the ability of the judiciary to exercise control over social and environmen-
tal policies, especially those that are developed by the state, or by the Executive and the Legislature
regarding the issue of the fundamental right to health and environment protection. It seeks to reflect
the complexity in implementing those policies, taking into account the obligations to protect health
and the environment, conferred to the State. The Constitution of 1988 establishes in order to protect
the fundamental right to health and the environment, protecting such rights in the constitutional
order. It expressly provides for the existence of fundamental social rights in its Article 6, specifying
rights and duties individual and collective, constituting genuine fundamental rights. Moreover, also
achieves the protection of the environment in the caput of Article 225, which requires the government
and collective duty to protect it and preserve it for present and future generations.
Keywords: Public Policies. Judicial Control. Environmental and social fundamental rights. Existen-
tial minimum. Supreme Court.
_______________
*Mestranda do Programa de Ps-graduao Stricto Sensu em Direito Ambiental e Sociedade pela Universidade de Caxias do Sul (UCS)-
RS, na linha de pesquisa Direito Ambiental e Novos Direitos. Bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (UCS). Servidora
Pblica do Poder Executivo EstadualRS. E-mail: luceliasimioni@yahoo.com.br; http://lattes.cnpq.br/7804055492720582
** ASToledo@ucs.br
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INTRODUO
1
H divergncia doutrinria quanto ao reconhecimento de direitos sociais, como direitos fundamentais, consoante obra de SARLET
(2006, p. 271-362). (N. A.).
2
No decorrer do trabalho, expor-se- o significado de mnimo existencial, as divergncias doutrinrias e a sua apreciao pelo Poder
Judicirio.
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embora a poltica pblica seja regulada e frequentemente provida pelo Estado, ela
tambm engloba demandas, escolhas e decises privadas, podendo (e devendo) ser
controlada pelos cidados. Isso o que se chama de controle democrtico. (PEREIRA,
2008, p. 174).
3
Visa atender necessidades sociais cuja resoluo ultrapassa a iniciativa privada, individual e espontnea, e requer deliberada deciso
coletiva regida por princpios de justia social que, por sua vez, devem ser amparados por leis impessoais e objetivas, garantidoras de
direitos. (PEREIRA, 2008, p. 169-172). (N. A.).
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Nesse sentido, conforme bem destacado por Dworkin, as regras apresentam so-
luo na forma de eliminao de uma delas, enquanto que a coliso de princpios atua na
dimenso do peso, e a soluo para essa coliso, segundo Alexy (2006, p. 94-97), o estabele-
cimento de uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, com base nas cir-
cunstncias do caso concreto. Conforme Alexy (2006, p. 64), o procedimento para a soluo
de colises de princpios a ponderao.
Pelo modelo de Alexy (apud FENSTERSEIFER, 2008, p. 283-284), que toma por base
a ponderao dos princpios em coliso, o indivduo tem o direito definitivo prestao
quando o princpio da liberdade ftica tenha um peso maior do que os princpios formais
e materiais tomados em seu conjunto (em especial, o princpio democrtico e o princpio da
separao de poderes), o que ocorre no caso dos direitos sociais mnimos (ou seja, do mnimo
existencial)4, tornando o direito exigvel ou justicivel em face do Estado. No caso do m-
nimo existencial ecolgico, opera a mesma argumentao, j que por trs de ambos est a
tutela da dignidade humana fazendo peso na balana (FENSTERSEIFER, 2008, p. 284).
Assim, incumbe ao Estado garantir a no interveno na liberdade pessoal dos indi-
vduos, colocando, disposio, meios de assegurar as condies fticas que possibilitem o
efetivo exerccio das liberdades fundamentais, uma vez que a dignidade da pessoa humana
encontra-se presente.
Conforme bem esclarece Mendes (2012, p. 472), os direitos fundamentais a presta-
es objetivam a garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado),
mas tambm, da liberdade por intermdio do Estado. Para Mendes, a liberdade do indiv-
duo depende muito de uma postura ativa dos Poderes Pblicos para que haja a conquista e
manuteno de sua liberdade. Assim, enquanto direitos de defesa dirigem-se, em princpio,
a uma posio de respeito e absteno por parte dos Poderes Pblicos, os direitos a pres-
taes, que, de modo geral, ressalvados os avanos registrados ao longo do tempo, podem
ser reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no
sentido de encontrar-se este obrigado a colocar disposio dos indivduos prestaes de
natureza jurdica. Dessa forma, eventuais omisses ou inrcia, por parte do legislador, no
4
Observa Alexy (1999) que um interesse ou uma carncia , fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte
ou sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia. Daqui so compreendidos no s os direitos de defesa liberais clssicos,
seno, por exemplo, tambm direitos sociais que visam ao asseguramento de um mnimo existencial. (N. A.).
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que tange aos direitos de garantia s liberdades, configuram afronta a um dever constitu-
cional de legislar.
A Constituio Federal de 1988 consagra, de forma expressa, amplo catlogo de
direitos sociais, conferindo significado mpar ao direito de acesso justia, criando meca-
nismos especiais de controle da omisso legislativa (ao direta por omisso e mandado de
injuno), destinados a colmatar eventuais lacunas na realizao de direitos, especialmente
na formulao de polticas pblicas destinadas a atender s determinaes constitucionais
(MENDES, 2012, p. 479).
Esclarece a Promotora de Justia Ximena Cardozo Ferreira, em artigo disponibilizado
na seo de doutrina do Meio Ambiente, no site Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul:
5
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das neces-
sidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. Significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir
judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que esta que o sustenta , importante lembrar que h um limite de
possibilidades materiais para esses direitos. Seja como for, a inexistncia absoluta de recursos descreveria situaes em relao s quais se
poderia falar de reserva do possvel ftica. Tambm pode referir uma reserva do possvel jurdica j que no descreve propriamente um
estado de exausto de recursos, e sim a ausncia de autorizao oramentria para determinado gasto em particular. (BARCELLOS, 2011,
p. 277-278). (N. A.).
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o maior problema da proteo ambiental reside talvez na omisso dos rgos am-
bientais da Unio, dos estados e municpios, que no desenvolvem atividades efi-
cientes de fiscalizao ou deixam de realizar obras e de prestar servios pblicos,
contribuindo, assim, para a degradao e poluio do meio ambiente. [...] Essas
omisses infringem diretamente os deveres constitucionais do Poder Pblico, nos
trs nveis federativos, de defender e preservar aes e servios para a promoo,
proteo e recuperao da sade pblica (art. 196 CF). (KRELL, 2004, p. 81).
Krell (2004, p. 85) destaca ainda que, onde o processo poltico da definio concre-
tizadora de implementao de uma poltica pblica falha em nvel do Executivo, o Judici-
rio tem no somente o poder, mas o dever de intervir.
Na mesma linha, Leite (In: LEITE; SARLET; CARBONELL, 2011, p. 542) assinala
que:
o controle jurisdicional do legislador pode ser visto como necessrio perante a su-
premacia da Constituio, evitando que os representantes transitrios da maioria do
povo terminassem por confundir sua vontade com aquela consagrada primeiramen-
te no texto constitucional. Por isso, a declarao de inconstitucionalidade de uma
lei pelo Judicirio no deveria ser interpretada como a consagrao da supremacia
judicial em relao ao legislador, antes como um mecanismo de conteno da ativi-
dade legiferante, ou seja, nos casos em que o legislador exorbita das competncias
constitucionalmente estabelecidas, os Tribunais impediriam o advento do absolutis-
mo parlamentrio.
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pretao a um dispositivo de direito fundamental existente, tem uma estrutura muito dife-
rente daquela de um direito como direito assistncia social, que essencialmente se esgota
em um simples direito a uma prestao ftica. Um direito fundamental ao meio ambiente
corresponde mais quilo que acima se denominou direito fundamental completo.
Ento, aquele que prope a introduo de um direito fundamental ao meio ambien-
te, ou que pretende atribu-lo por meio de interpretao a um dispositivo de direito funda-
mental existente, pode incorporar a esse feixe, um direito a que o Estado se abstenha de de-
terminadas intervenes no meio ambiente (direito de defesa), um direito a que ele proteja
o titular do direito fundamental contra intervenes de terceiros (direito de proteo), um
direito a que ele inclua o titular do direito fundamental nos procedimentos relevantes para o
meio ambiente (direito a procedimentos) e um direito a que o prprio Estado tome medidas
fticas benficas ao meio ambiente (direito a prestao ftica) (ALEXY, 2006, p. 443).
Objetivando compreender por completo essa variedade e para contrap-la sistema-
ticamente aos direitos de defesa, recomendvel, conforme Alexy (2006, p. 444-445), o em-
prego de um conceito amplo de direitos a prestaes. Nesse sentido, os direitos a prestaes
(em sentido amplo) podem ser divididos em trs grupos: (1) direitos proteo; (2) direitos
organizao e procedimento; e (3) direitos a prestaes em sentido estrito. Enquanto tais,
eles devem ser distinguidos, de um lado, dos direitos subjetivos que no tenham nvel cons-
titucional e, de outro, dos direitos de nvel constitucional que no outorguem direitos sub-
jetivos e que, nesse sentido, podem ser denominados como objetivos. E exatamente a
discusso acerca dos direitos a prestaes, especialmente dos direitos sociais, que d ensejo
a que se sublinhem essas diferenas, que no raro so desconsideradas.
Alexy (2006, p. 445) considera que, mesmo havendo diferenas entre os diversos
grupos, no significa que no haja conexes entre eles. Essas conexes consistem, sobretu-
do, no fato de que, em face do contedo moral geralmente presente nas normas de direitos
fundamentais, no totalmente excluda a possibilidade de se atribuir aos dispositivos de
direitos fundamentais, por meio de interpretao, direitos morais at ento no reconheci-
dos em termos constitucionais, e tambm no fato de que toda norma objetiva que seja van-
tajosa para um sujeito de direito , em princpio, uma candidata a uma subjetivao.
A seu turno, Gilmar Mendes, Ministro do STF, pondera, questionando, de que forma
o Estado, estando constitucionalmente obrigado a prover tais demandas, poderia juridicizar
tais pretenses, isto , se, e em que medida, tais aes se deixam vincular juridicamente.
Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impli-
quem tanto direitos a prestaes em sentido estrito (positivos) quanto direitos de defesa
(negativos), e ambas as dimenses demandem o emprego de recursos pblicos para a sua
garantia, a dimenso prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento
contrrio sua judicializao (MENDES, 2012, p. 464-465). A seu turno, Alexy (2006, p. 444)
argumenta que:
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Assim, Alexy (2006, p. 444) argumenta que os direitos relativos a aes positivas ao
Estado, impem a este, em certa medida, a persecuo de alguns objetivos. Por isso, todos
os direitos a aes positivas suscitam o problema de se saber se e em que medida a perse-
cuo de objetivos estatais pode e deve estar vinculada a direitos constitucionais subjetivos
dos cidados.
Com base em Alexy, pode-se deduzir que, como os direitos a prestaes so, para
os seus destinatrios obrigaes de proteger, a sua dimenso positiva e, assim, poder-se-ia
cogitar a justiciabilidade dos direitos a essas aes positivas, sob o argumento de que, para
a satisfao do dever de proteo, qualquer ao adotada positivamente realizaria o direito
fundamental em voga. Conforme pontua Alexy (2006, p. 462-463):
Em relao aos direitos sociais, necessrio levar em conta que a prestao devida
pelo Estado varia de acordo com a necessidade especfica de cada cidado. Assim, enquanto
o Estado tem de dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garan-
tir, universalmente, a liberdade dos cidados, no caso de um direito social como a sade, no
entanto, deve dispor de valores variveis em funo das necessidades individuais de cada
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cidado. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoo de
critrios distributivos para esses recursos.
Em conformidade com Mendes (2012, p. 465), em razo de no existir suportes fi-
nanceiros suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a
formulao das polticas sociais e econmicas voltadas implementao daqueles impli-
caria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critrios de justia dis-
tributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como tpicas opes
polticas, as quais pressupem escolhas trgicas pautadas por critrios de macrojustia.
Nessa linha, argumenta-se que o Poder Judicirio, o qual estaria vocacionado a con-
cretizar a justia do caso concreto (microjustia), muitas vezes no teria condies de, ao
examinar determinada pretenso prestao de um direito social, analisar as conseqncias
globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da parte com invarivel prejuzo
para o todo (AMARAL, apud MENDES, 2012, p. 465).
Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudncia ptria sempre negaram a possibili-
dade de se exercer qualquer tipo de controle judicial que afastasse a separao dos pode-
res e a discricionariedade dos atos administrativos, admitindo, somente, o controle legal
dos atos vinculados, que, caso contrariassem as normas jurdicas, deveriam ser anulados
(SOUZA; COURA, 2008, p. 4058).
No entanto, defensores da atuao do Poder Judicirio na concretizao dos di-
reitos sociais, em especial do direito sade ou educao, argumentam que tais direitos
so indispensveis para a realizao da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o
mnimo existencial6 de cada um dos direitos, exigncia lgica do princpio da dignidade
da pessoa humana, no poderia deixar de ser objeto de apreciao judicial (MENDES, 2012,
p. 465-466).
Conforme Mendes (2012, p. 466), registre-se o denominado problema da judiciali-
zao do direito sade7, que ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve
no apenas os operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da
rea de sade e a sociedade civil como um todo.
6
Neste contexto, ganha relevncia o debate entre constitucionalistas brasileiros sobre o conceito do mnimo existencial. Inspirada na
doutrina e na jurisprudncia constitucional alem, o mnimo existencial pretende atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o
Poder Pblico, que seria obrigado a garantir uma existncia mnima digna a todos os cidados. Em nenhum momento, resta determinado
o contedo do mnimo existencial, caindo-se, assim, no argumento do voluntarismo poltico, que depende da vontade do governante.
(BARRETO, In: SARLET, 2003, p. 122). (N. A.).
7
O STF realizou audincia pblica, em vrios dias entre abril e maio de 2009, para discutir a chamada judicializao da sade. Na oca-
sio, foram ouvidos especialistas na matria e autoridades, produzindo-se dados que posteriormente serviram de subsdio para decises
da presidncia (STF, DJ 24. set. 2009, STA 244/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes; deciso monocrtica). Sobre o tema, v. STF, DJ 15 abr. 2010,
SS 3989, Rel. Min. Gilmar Mendes: Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania
e para a realizao do direito sade, por outro as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre os elaboradores e
executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes con-
trastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das possibilidades oramentrias. (BARCELLOS, 2011,
p. 321-322). (N. A.).
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Em sua fundamentao, o Min. Rel. Celso de Mello afirmou que o Poder Judicirio
poderia, embora excepcionalmente, formular e implementar polticas pblicas, destacando
que:
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Mendes (2012, p. 510) pontua que o administrador no age com plena discriciona-
riedade na implementao de servios de sade, uma vez que j existem polticas pblicas
governamentais vigentes que o vinculam. Assim, o Judicirio, ao impor a satisfao do di-
reito sade no caso concreto, em um nmero significativo de hipteses, no exerce seno
o controle judicial dos atos e omisses administrativas.
Registre-se que essa crescente judicializao da poltica tem causado certa tenso
entre os Poderes, entre os elaboradores e executores das polticas pblicas do Estado. Essa
divergncia ocorre em razo de dois argumentos complexos adotados pela doutrina. Con-
forme Bonavides (2008, p. 316), um, de carter jurdico-formal, outra, de carter poltico-
-substancial, cifrada no pluralismo das foras constitucionais; a primeira, terica, a segunda,
pragmtica.
O entendimento para o argumento formal de que os direitos fundamentais sociais
ou no so justiciveis ou o so apenas em pequena medida, ou seja, o objeto da maioria dos
direitos fundamentais sociais extremamente indeterminado (ALEXY, 2006, p. 507). Ento,
pode-se perguntar, que prestaes de sade o Poder Pblico est obrigado a fornecer para o
cidado, como um dos objetivos prescritos constitucionalmente e que podero ser exigidas
pelo Poder Judicirio? Quais prestaes comporiam esse mnimo?
Nesse sentido, Alexy (2006, p. 507-508) levanta a questo sobre a dificuldade de se
determinar o mnimo existencial, o exato contedo dos direitos fundamentais sociais, in-
clusive, o mais simples. Por isso, ao lado da indefinio semntica e estrutural dos direitos
fundamentais sociais, a tese do dficit de justiciabilidade tem que agregar outra forma de
indefinio: a impossibilidade de se chegar, com os meios especficos do Direito, a uma de-
terminao exata do contedo e da estrutura dos direitos fundamentais sociais formulados
abstratamente. Se o Direito no fornece critrios suficientes para tanto, a deciso sobre o
contedo dos direitos fundamentais sociais uma tarefa da poltica.
Alexy (2006, p. 508) argumenta que a deciso sobre o contedo dos direitos funda-
mentais sociais estaria inserida na competncia do legislador e no dos tribunais, uma vez
que os princpios da separao dos poderes e da democracia ganham um peso maior sob o
argumento baseado na competncia. Assim, no mbito dos direitos fundamentais, os tribu-
nais poderiam decidir somente aps o legislador j haver decidido.
Hesse (2009, p. 49), sobre a incerteza das normas definidoras do Estado, ressalta que
dependem de sua assuno pelo legislador, e se traduzem e concretizam em direito dire-
tamente vinculante segundo circunstncias e possibilidades do momento. Ento, o Estado
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Nesse sentido, oportuno mencionar questo julgada pelo STF que versava sobre a
coliso entre o livre exerccio da atividade econmica e a proteo do meio ambiente como
bem coletivo, referindo-se a uma ao direta de inconstitucionalidade proposta em face de
disposies do Cdigo Florestal no mbito das reas de preservao permanente. As dispo-
sies autorizavam a alterao e a supresso de vegetao, considerada rea de preservao
permanente. A seguinte ementa foi proferida na medida cautelar em ADIMC 3540, TP, j.
01/09/2005, DJ 03/02/2006, Rel. Min. Celso de Mello:
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CONSIDERAES FINAIS
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REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria Dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5.
ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
______. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico: para a relao entre di-
reitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Traduo
de Lus Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, n. 217 julho/setembro 1999.
990
O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS...
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Di-
reito. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2010.
991
Luclia Simioni Machado, Andreza de Souza Toledo
PEREIRA, Potyara A. P. Poltica social: temas & questes. So Paulo: Cortez, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SOUZA, Pedro Ivo de; COURA, Alexandre de Castro. Controle judicial de polticas pbli-
cas. p. 4051-4070. In: GALUPPO, Marcelo; SILVA, Mnica Neves Aguiar da; SILVEIRA,
Vladmir Oliveira da (Orgs.). Anais do XVII encontro preparatrio para o Congresso Nacional
do Conpedi. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. Disponvel em: <http://www.conpedi.
org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/pedro_ivo_de_sousa.pdf>. Acesso em: 06 dez.
2012.
STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da constru-
o do Direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
992