EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

SUMRIO: I. INTRODUCCIN. II. ANTECEDENTES. III.- PRESUPUESTOS TERICOS

DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. IV.- REFLEXIONES SOBRE LOS
INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS ESTUDIADOS POR EL ANALISIS ECONOMICO DEL
DERECHO EN LA LEGISLACION PERUANA. V.- EFICIENCIA ECONOMICA DE DE LAS
ISNTITUCIONES JURDICAS VI. APRECIACIN CRITICA VII.CONCLUSIONES VIII.
BIBLIOGRAFIA.

Resumen:

Tratar de explicar el Analisis economico del Derecho es particularmente dificil puesto que
ciertamente bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno jurdico,
unas de carcter descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de entrar a
analizar con precisin el significado del anlisis econmico del Derecho, quiero realizar unas
puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el anlisis econmico,
algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurdica dominante en la cultura
continental durante los ltimos aos.

Es sabido que el anlisis econmico concibe al individuo como hombre

econmico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un contexto
caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sera un error reducir el hombre jurdico al
hombre econmico, pero esa salvedad no debe ser bice para que reconozcamos que, en
muchas ocasiones, los individuos en relacin con el Derecho se comportan como agentes
racionales maximizadores de su bienestar; lo cual va a querer decir que el
comportamiento jurdicamente relevante de los individuos en ocasiones vendr determinado
no tanto por razones morales, como por razones prudenciales; asimismo, implicar que los
individuos responden a incentivos, es decir, que si su entorno cambia de tal modo que
pueden mejorar su nivel de bienestar modificando sus pautas de conducta, stos lo harn.
En tanto las normas jurdicas supongan variaciones del entorno, los individuos variarn su
comportamiento, en funcin de lo que requiera la maximizacin de su bienestar.

PALABRAS CLAVE: Derecho , Economia, Anlisis Econmico del Derecho.

I. INTRODUCCIN

En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se han

ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o menos
esotrico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no slo a redefinir los
fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la
consideracin del ambiente legal en la construccin de la teora econmica.

Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el

anlisis econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora
econmica (principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la
economa del bienestar) al examen de la formacin, estructura, procesos e impactos
econmicos de la ley y de las instituciones legales.

La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa

 destacar es que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes
consecuencias no solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto tales
sino para disciplinas contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias escuelas de
pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un amplio mercado de
ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public Choice, las dos
escuelas institucionalistas del anlisis econmico (es decir el neo institucionalismo
y el institucionalismo como tal) as como la escuela de New Haven (Mercuro y
Medema, 1997, cap. 1).

II. ANTECEDENTES

En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes a fin de

tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en caso de no
revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la doctrina en tal sentido
revisaremos a continuacin los mismos. Todo lo cual coadyuvar a llegar a conclusiones
ms confiables, exactas, elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para
estudios posteriores sobre el mtodo en cuestin.

En primer lugar corresponde sealar que el "Anlisis Econmico del Derecho" no

surgi como una dogmtica, sino como una perspectiva analtica 1. Para cumplir con esa
tarea, se parti de la ciencia econmica, porque es la que ms rigurosamente haba
estudiado la conducta humana y extrada reglas que la hacan predecible, otorgndole
un estatus cientfico nada despreciable.

En palabras de COASE2: si la definicin ms aceptada de la economa la

concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una relacin
entre fines y medios escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no debera
ocultrsenos su carcter esencial: es un anlisis de las elecciones".

El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico, es

decir, de las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de
las reglas de la economa para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas
premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el
estudio de situaciones empricas. Esta metodologa ha sido tan exitosa que ha sido
utilizada en numerosos campos: contratos, responsabilidad civil, derecho de familia,
derecho constitucional, filosofa poltica, derecho penal.

El Anlisis Econmico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en el

Derecho de Estados Unidos de Norteamrica.

Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los cuales

podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del
Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad
podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo Bullard Gonzlez.

1
El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.- Por
ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta: aquellos
jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los
demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces
dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The
political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of Chicago
Press.-
2
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-
 La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras ramas
del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario
tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores, en consecuencia
no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algn mtodo lo sea,
sin embargo, existen otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo
dogmtico, funcionalista y comparativo.

Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas
encontramos algunos artculos sobre este mtodo.

Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido

recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de
buscar fuentes de informacin, debemos seleccionar dentro de las mismas a las
recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos aos, no encontraremos
informacin.

2.1. Exponentes del Anlisis Econmico del Derecho.

En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de
desarrollar los mismos.

A) John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y propuso
el desarrollo de una economa institucional como sntesis de la economa
poltica, el derecho y la tica.

B) Kenneth Arrow (1921 USA- Premio Nobel 1972). - Plantea la intransitividad

de las preferencias sociales afirmando que no existe una forma democrtica de
votacin que permita una eleccin social transitiva y racional y que por lo tanto, la
nica constitucin que permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas sera
la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de eleccin se
reducen a dos.

C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa.

D) Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del

neoinstitucionalismo, aportando un esquema mas comprenhensivo y coherente.
renov la investigacin de la historia econmica aplicando la teora econmica y
mtodos cuantitativos para explicar el cambio econmico e institucional.

E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los ms destacados lderes del AED.
propuso y defendi la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto
de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin
de la riqueza como objetivo de una poltica legal y social.

F) Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del

neoinstitucionalismo. propuso los mecanismos de gobiernos para referirse a los
sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transaccin.
 G) Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992). - Becker es un "imperialista"
de la ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos tericos de la economa
para explorar y "conquistar" nuevos territorios. Obtiene el Premio Nobel de
Economa en 1992 "por haber extendido el dominio del anlisis microeconmico
a un amplio campo del comportamiento y la interaccin humanos, incluyendo
comportamientos no mercantiles".

2.2.- La Escuela del Institucionalismo Americano

Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No tiene
todas las caractersticas de una escuela de pensamiento propiamente dicha, ya que no
existi una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela ni un maestro
reconocido. Sin embargo hay un lder destacado, Thorstein Veblen, y unos miembros
cuya adscripcin a la escuela es unnime, John Commons y Wesley Mitchell.

Los institucionalistas americanos fueron los primeros en destacar la importancia

econmica de los hbitos de conducta y de pensamiento de los grupos humanos y tratar
de analizar y comprender el complejo de instituciones sociales. Estuvieron muy influidos
por los historicistas alemanes y utilizaron conceptos procedentes de la psicologa y del
evolucionismo darwinista. Fueron fuertemente crticos con la teora econmica
dominante en su poca, denunciando que las que en la teora econmica suelen
llamarse "leyes" son en realidad fenmenos contingentes que dependen de factores
histricos, sociales e institucionales. Hay muy pocas cosas inmutables en la economa y
muchas que son influenciables por los individuos y las instituciones.

Sigue siendo digna de atencin y estudio su visin de la economa: dinmica,

pragmtica, no individualista y no mecanicista. Muchas de las acertadas crticas
que hicieron a los economistas de su tiempo pueden seguir aplicndose hoy a muchos
economistas del siglo XXI. Por otra parte, muchas de las propuestas de reforma que se
hacen hoy da de la ciencia econmica ya haban sido aplicadas por ellos.

Su anlisis es abiertamente interdisciplinario, reconociendo como imprescindibles

para la comprensin de los fenmenos econmicos las aportaciones de otras ciencias
El institucionalismo no utiliza el modelo de agente econmico racional y maximizador
de utilidades y beneficios, tan denostado hoy da, pero que sigue subyacente en el
pensamiento econmico dominante.
Utilizan las matemticas pero para ellos, la matemtica y la estadstica son
instrumentos al servicio de la teora, y no al revs, como ha sido habitual en la segunda
mitad del siglo XX. No elaboran modelos matemticos sino que utilizan las matemticas
para medir la realidad histrica. Su teora no est basada en modelos formales
abstractos sino en datos extrados de la realidad.
Consideran que la realidad econmica es dinmica y su evolucin puede ser descrita
frecuentemente con los trminos del evolucionismo darwinista.

En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron

ocupando departamentos de universidades americanas en abierta competencia con los
marginalistas. Durante la Gran Depresin, fueron consultados por el gobierno USA
llegando a decirse que el presidente F.D. Roosevelt era su "padre poltico". Thorstein
Veblen, fue elegido presidente American Economic Association (AEA). Wesley Mitchell
destac en su anlisis de los ciclos y fund la National Bureau of Economic Research
(NBER) siendo considerado por ello hoy como uno de los precursores de la
econometra. John Commons investig en economa del trabajo; analiza el papel del
Estado y propone el desarrollo de una "Economa Institucional" como sntesis de la
Economa Poltica, el Derecho y la tica.

A pesar de esos xitos, los institucionalistas americanos fueron pronto arrinconados por
la vieja corriente neoclsica y la emergente keynesiana.

Durante la segunda mitad del siglo XX fueron considerados un episodio efmero en la

evolucin del pensamiento econmico. Sin embargo su legado permaneci y su
influencia sobre muchos prestigiosos economistas americanos es muy notable,
destacando John Kenneth Galbraith y Robert L. Heilbroner.

2.3.- El nuevo institucionalismo

Actualmente se ha generalizado el uso de la expresin "nueva economa institucional"

para aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas teoras econmicas.

La corriente ms destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la llamada

Law and Economics o Economa del Derecho, que analiza los costes de transaccin
y los derechos de propiedad. Los nombres ms destacados son los de Ronald Coase,
Armen Alchian, Harold Demsetz, Richard Posner y Oliver Williamson. Otra fecunda
corriente es la Economa Poltica Constitucional de James Buchanan desgajada o
superadora de la ms ortodoxa Public Choice o Eleccin Social. La Nueva Historia
Econmica de Fogel y North contempla tambin la historia como un proceso de
evolucin de instituciones. Hay que incluir tambin la teora del capital humano de
Schultz o el anlisis econmico que hace Gary Becker de las instituciones y funciones
de la familia y el matrimonio.

En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas justo al
contrario de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que los primeros
institucionalistas trataron de introducir en la ciencia econmica conceptos procedentes
de otras ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos de la
Economa para explicar la historia, el comportamiento animal, el comportamiento
delictivo, el derecho, los contratos, la empresa, las redes de informacin, el gobierno, la
familia y otras instituciones sociales. Es lo que tambin se ha llamado el imperialismo
econmico, la invasin por la ciencia econmica de reas del conocimiento que le
haban sido ajenas.

Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a las
instituciones sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida cotidiana, pero
ahora se sigue un estricto individualismo metodolgico buscando las explicaciones a
los hechos en los objetivos, planes y decisiones de los individuos. Ciertamente se
atiende a conceptos de grupo social tales como la cultura de empresa o la memoria
organizativa, pero en la nueva metodologa estos conceptos son un objeto a explicar,
no una causa explicativa. Slo los individuos deciden y actan.

Los fenmenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales deben

ser explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres humanos
individuales que buscan sus propios intereses tal como ellos los entienden.

La metodologa de la corriente ortodoxa neoclsica utiliza el modelo terico del

mercado de libre competencia como un supuesto ideal ptimo frente al que se compara
 la realidad econmica. Eso conduce inevitablemente a los economistas a proponer
soluciones consistentes siempre en la modificacin de la realidad para acercarla a la
abstraccin del libre mercado. El nuevo institucionalismo rechaza esa metodologa y, en
cambio, intenta comparar unas instituciones con otras. Lo ptimo no es real ni es
alcanzable por lo que hay que comparar y elegir entre soluciones institucionales
subptimas pero posibles.

Ante esta nueva metodologa, mercado y estado parecen competir en igualdad de

condiciones: las instituciones estatales o las instituciones de mercado pueden ser
comparativamente ms o menos eficientes segn el lugar y el momento histrico. Para
solucionar los problemas econmicos concretos y para estimular el crecimiento
econmico no es vlido proponer medidas macroeconmicas de validez universal. Por
el contrario, habr que fomentar el desarrollo institucional adecuado al entorno
concreto.3

III.-.PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

3.1.- El Individualismo Metodolgico

El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el

individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada, para
basarse en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los que mejor
conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta "soberana del
consumidor.

Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de ellos, el anlisis

econmico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan racionalmente de
maximizar su bienestar". Al perseguir este propsito, cada sujeto ordena sus
preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra
accin (coste de oportunidad), considera los costos de la decisin tomada (costos de
transaccin) y acta. Cada individuo est condenado a elegir, porque los bienes son
escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada decisin puede
ser o no consciente, pero el anlisis econmico construye un modelo sobre esta
premisa.

Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas

probabilsticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algn caso existan
excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transaccin
orienta las conductas en sentidos estables.

3.2.- La Utilizacin de Modelos Analticos

El Anlisis Econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de asignacin

de recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino como un modelo
terico hipottico4. VON NEUMANN seala que "los modelos son construcciones
tericas que suponen una definicin precisa, exhaustiva y no demasiado complicada;
deben ser tambin parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen
importancia para la investigacin en curso. ...Se requiere la semejanza con la realidad
para que el funcionamiento del modelo sea significativo..." 5.
3
http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm
4
Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de formalizacin matemtica
muy utilizado en la ciencia actual.-
5
VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
 No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el
de la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o los ms
modernos de RAWLS. Sin embargo, en la dimensin analtica se procede con modelos
formales. Su aparicin es consecuencia de los estudios en el campo del
comportamiento6 y de la aplicacin de la matemtica a la lgica 7. Probablemente este
dilogo entre la matemtica y las ciencias sociales haya alcanzado su ms importante
formulacin en la antropologa estructural, que es una buena base para ensayar las
comparaciones que ahora estudiamos8, pero en el Derecho los desarrollos recin
comienzan.

La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de prediccin.

Su carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la modificacin de uno de
sus elementos permite observa de qu modo se transforma el conjunto.

El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las

condiciones econmico-sociales en deba operar, que constituyen por s mismas un tema
ajeno. Sin embargo, stas son relevantes a la hora de definir las premisas modlicas.

El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin de

los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto.

La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son

traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con
independencia de los elementos que las componen9.

El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos

mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para
comerciarlo"10. Ms especficamente, es un modo de asignacin de recursos escasos,
que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes
econmicos a travs de oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un
mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que asimilaba el mercado con el lugar
donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un
mecanismo. Dentro de la categora de los mtodos de asignacin, lo podemos distinguir
claramente de la planificacin estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se
toman de un modo descentralizado; son los operadores econmicos los que, a travs
de mltiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final.

El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacin

econmica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como
en la planificacin, sino que surge ex post, como derivado de la interaccin compleja de
conductas econmicas. En virtud de ello, tiene como caracterstica metodolgica, su
flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o externas, y
adems, que la distribucin final est sometida a riesgo, siendo impredecible.

3.3. el Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable

6
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.-
7
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.-
8
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
9
Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-
10
Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill, segunda
edicin, 1989. Pg.53.-
 El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos
atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara con lo
que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad conforme a
estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS11 que lo razonable es la capacidad de
comprender la justicia, y se ve representada por las distintas restricciones a las que se
someten los sujetos de la situacin original, y las condiciones impuestas a su acuerdo.

En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta las

consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el conjunto
escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y
previsor: es el modelo del hombre racional.

El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que este

se plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus actividades
de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de sus
actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por ello las partes no pueden
ser eximidas cuando se produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y
que se materializa ex post. Los actores racionales utilizan tcnicas probabilsticas
elaborando esquemas de previsin y para ello necesitan disponer de datos que
permitan establecerlas. Estos datos son las regularidades que presentan las conductas,
y de tal estabilidad es posible deducir reglas.

Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio inters y

que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harn los
hombres; esto es leyes. Adems, se puede establecer que cambiando los incentivos se
pueden cambiar las conductas.

3.4.-. Niveles de Optimalidad

Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia poltica,

y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas
distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.

El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se alcanza

en una situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos
otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de
bienes escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse
en materia de derechos competitivos.
La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisin en virtud de la cual al
menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mnimo, otro resulta
perjudicado, slo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio
del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas
indemnizatorios.

3.5.-. El Teorema de Coase

En un trabajo clsico12, RONALD COASE realiz una serie de proposiciones

analticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que pueden resumirse

11
RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988,
Barcelona, pag 25.-
12
COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.-
 de la siguiente manera:

En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y

en ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una solucin eficiente. De
ello se deduce que el Derecho est enfocado a garantizar que funcione el modelo de
competencia perfecta: debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las
externalidades, monopolios, garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva,
reducir los costos de transaccin. Cuando ello no es posible y los costos de transaccin
son tan altos que dificultan la solucin del mercado, el Derecho debe proveer una
solucin, pero sta debe ser modlicamente fundada en la lgica de lo que haran dos
sujetos negociando libremente.

3.6.- Costo de Transaccin

En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden

encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de transaccin.
Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex ante de un
contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes
de produccin que son los costes de la ejecucin de un contrato" 13. Pueden
considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, el de identificar a
todas las partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de
convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el que resulte de la
negociacin, el de la obtencin de informacin sobre precios y calidad; la informacin
legal; el control del comportamiento de los contratantes.

Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrn
hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado a fin
de despejar o no esos costos de transaccin.

3.7.- Costo de Oportunidad

El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin. Cuando

un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que
es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las
dems cosas que habramos podido obtener si no hubiramos realizado la
opcin. Expresado de otra manera son los costos a los que se tiene que renunciar para
conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar
el bien de otra manera ms eficiente.

Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a

cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que
dedica a comer, dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar en muchas otras
actividades14. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los daos resarcibles
cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un ingreso salarial.
Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y
consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo, tienen
un precio sombra, que surge de valorar su costo de produccin. Ello puede ser aplicado
para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la

13
Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-910.
14
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19
 envidia." 15.
En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo
pagando una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad. La
funcin es importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del "costo-
beneficio" de cada accin, siempre que se trate de elementos cuantificables.

IV. REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS ESTUDIADOS

POR EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN
PERUANA

Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas es un
mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos afirmar que los
incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a medidas legales nos
estamos a las medidas adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales para
premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la frecuencia de determinada
actividad o conducta.

En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno
que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer
en el Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden
imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y terceros acten de
buena fe en el procedimiento civil peruano. Tambin al establecer en el mismo cdigo procesal
que el procedimiento civil dura demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el
derecho peruano.

Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva que se
respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil
Peruano de 1984 y en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos el principio registral de fe pblica registral 16 se
incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el derecho peruano.

Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las
escrituras pblicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los actos
jurdicos, contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas.

Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva que
los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.

Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se cometan

delitos en el Derecho Peruano.

Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
nica) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones sean
correctamente expedidas.

15
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23
16
Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurdicos, por ejemplo no se
encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que lo consagran requiere para operar
los mismos requisitos, en tal sentido en algunos Estados se requiere el ttulo oneroso y en otros no.
 Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
especficamente en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos
noventa y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido proceso.

Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo cual se
incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o ejecutado.

Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin
que caus dao se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en
un corto perodo de tiempo.

Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del Cdigo
Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los bienes.

Al establecerse beneficios a la inscripcin de derechos de autor, patentes, marcas y nombres

comerciales en Indecopi se incentiva su inscripcin.

Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que la
inscripcin en el registro de la propiedad 17 es un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva
que las hipotecas18 se inscriban.

Otro supuesto es que la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado en el

registro de personas jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del Cdigo
Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad limitada a los
aportes, con lo cual se incentiva la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado. Al
establecerse en el derecho positivo peruano el principio registral de prioridad preferente o de
rango se incentiva que de las hipotecas19 y embargos20 se solicite su registracin lo antes
posible.

Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro y que el
artculo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn preferencia por razn de
su antigedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando se ceda su rango.

Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero el
principio de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano multas a
los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber. Dejando constancia
que tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no acten como tales.

17
El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios Rurales.
18
La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo civil espaol de
1889 es un contrato
19
Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho espaol
tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general de los registros
pblicos las hipotecas se podan anotar en el registro de predios, lo que ya no se puede ser conforme
al nuevo reglamento general de los registros pblicos.
20
Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser pblicos
(como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras, registro de
sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital se encuentra
dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de matrcula de acciones
o el registro de asociados).
 Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una conducta,
pero es claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino tambin para
las personas jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.

V. EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS

Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales, siendo
las primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del
mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho positivo o
legislacin.

El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca
slo a la ley o legislacin.

El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al cual
pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como los
contratos o derechos personales, garantas, obligaciones, derechos reales, ttulos valores,
medidas cautelares y personas jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo
estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de estudiar y aplicar
derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o legislacin, sino tambin otras
fuentes del derecho.

En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se
encuentre ms o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los Estados
no se aplican las mismas instituciones jurdicas.

El Derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo

son deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el
mercado.

Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual
el anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.

Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el mercado
eliminarla por ineficiente.

VI. APRECIACIN CRTICA.

- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economa de mercado...

- Se afirma que el AED (mtodo de investigacin o de interpretacin) puede estar

tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es errneo,
porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos; adems, en un
mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y adems, esta eficiencia se da
cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de la otra.

- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha
tenido un avance e impacto (acadmico) importante e interesante en el Per, el cual
continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el anlisis legal con
nuevas perspectivas.
 - En la bsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy til, al
brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o completar los legales pero
sin excluirlos; pero nunca podr ser perfecto, ya que la justicia es mas valores que
relaciones numricas.

- Actualmente es difcil encontrar algn numero de las principales revistas jurdicas que
no publiquen algn trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda
acadmica, siendo comnmente utilizados en tesis y trabajos de investigacin. As como
es fcil encontrar cursos en pre y post grado, eventos acadmicos.
VII. CONCLUSIONES.

- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los

efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y previene la
conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).

- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano
acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar
factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales)
evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el
nuevo AED).

- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que los

derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.

- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.

- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es ms

bien, una metodologa para analizarlo.

Qu es anlisis econmico del Derecho?

El Anlisis Econmico del Derecho es la aplicacin del mtodo cientfico, propio de la ciencia
econmica (incluyendo la estadstica, teora de precios, anlisis costo-beneficio, costos de
transaccin, teora de juegos, entre otras) al anlisis y explicacin del sistema jurdico. Lo que
intenta el Anlisis Econmico del Derecho es responder a dos preguntas bsicas sobre el
sistema y las reglas legales: cul es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el
comportamiento de los individuos, y si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable.
El Anlisis Econmico del Derecho es considerado por muchos como el desafo intelectual ms
importante dentro del estudio del Derecho en las ltimas dcadas, incorporando una nueva
forma de estudiar los problemas jurdicos a travs de la aplicacin de los conceptos y las
herramientas que entrega la teora econmica. Los conceptos econmicos, dentro de esta
perspectiva, se aplican para explicar y para clarificar cuestiones legales, ayudando a
determinar cules son las estructuras de incentivos y desincentivos que generan diversas
normas legales, pero ya no slo en materia de antimonopolio y regulacin, sino tambin
referentes a una amplia gama de cuestiones consideradas de no mercado, como son la
responsabilidad, los contratos, la justicia civil y criminal, los delitos y las penas, el derecho de
familia, entre otras.
El Anlisis Econmico del Derecho ha influenciado la legislacin, la actividad jurisdiccional y los
estudios del Derecho en distintas partes del mundo. En efecto, casi todas las Universidades
 norteamericanas y un gran nmero de Universidades europeas han organizado programas
conjuntos de docencia e investigacin sobre esta materia. Asimismo, un nmero importante de
revistas especializadas le dedican un espacio importante a los trabajos de Anlisis Econmico
del Derecho

VIII. BIBLIOGRAFIA.

1) AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos

Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
2) BECKER, Gary (1968). Crime andf Punishment: An Economic Approach Journal of
Political Economy. Volumen 76. Pags. 169 217.
3) BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University of Michigan
Press.
4) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per. 2003.
5) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) Property Rules, Liability Rules and
Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review. Volumen 85. Pags.
1089 1128.
6) COASE, Ronald (1960). The Problem of Socialo Cost. Journal of Law and Economics.
Volumen 3. Pags. 1 44.
7) COLOMA, Germn. (2001). Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio.
Buenos Aires. Argentina.
8) COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del derecho. Tomado de Internet el da
03 de septiembre del 2006.
9) CUADRA, Hctor y KAPLAN, Marcos (1977). Estudios de Derecho Econmico. Mxico.
UNAM.
10) DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial Aguilar.
Traduccin de la segunda edicin francesa por Pedro Bravo Gala. Espaa. 1968.
11) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid. Tecnos.
12) NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Tcnicas de estudio e investigacin jurdica.
Principios bsicos que influyen en la formacin de abogados y juristas investigadores.
Ediciones Jurdicas Sociales y Polticas Tarpuy. 2004. Lima Per.

Problema de agencia
Los recursos que el gobierno administra son propiedad de todos los
peruanos, es propiedad de la Nacin.
Un error muy comn es afirmar que el gobierno es dueo de recursos, incluyendo edificios,
automviles, helicpteros y aviones, tanques y ametralladoras, artculos de oficina o las ahora
denominadas empresas productivas del Estado, es decir Pemex y CFE. Es un error porque en
realidad el gobierno no es propietario de algo. Los recursos que el gobierno administra son
propiedad de todos los mexicanos, son propiedad de la nacin. Y es aqu en donde existe un
problema que, vale la pena destacar; no es exclusivo de Mxico y me refiero a la ausencia de una
eficiente definicin de los derechos de propiedad sobre los recursos que un gobierno administra y
que da lugar a un problema de agencia.
En una empresa privada, el objetivo del dueo es maximizar las utilidades. Si el propietario es
simultneamente el administrador, no se presenta el problema de agencia ya que los intereses del
dueo y del administrador, siendo la misma persona, coinciden y de ah que buscar operar con la
mayor eficiencia posible. Por otra parte, si son varios los propietarios de una empresa,
normalmente designarn a un administrador para que opere la empresa y es aqu cuando puede
surgir el problema de agencia, ya que los intereses del agente (el administrador que busca
maximizar su propio nivel de bienestar) no necesariamente coinciden con los intereses del
principal (los dueos). Aunque el objetivo de los propietarios sigue siendo la maximizacin de
utilidades, estarn dispuestos a sacrificar algo de stas a cambio del ahorro en costos que
significara administrar directamente la empresa, siendo esto an ms relevante cuando se trata
de una empresa pblica, es decir, una que coloc parte del capital en el mercado accionario.

Cuando se presenta la situacin arriba descrita, el problema de agencia est sin embargo
acotado. Si los accionistas perciben que el administrador no est haciendo bien su trabajo lo
despiden y nombran a alguien ms, sobre todo si existe la amenaza de una compra hostil por
parte de un competidor y de ah la importancia de tener un auditor externo que evale el trabajo
del administrador.

Cuando, por otra parte, estamos hablando de los recursos que el gobierno administra, el problema
de agencia es mucho ms importante y da lugar a dos fenmenos: ineficiencia y corrupcin. En
Per, el principal somos casi 40 millones de habitantes; el agente, al nivel del Estado, es el
presidente y sus ministros de Estado, desde los secretarios hasta el empleado gubernamental de
menor nivel, repitindose la misma estructura en los gobiernos regionales y municipales. Los
peruanos, para supervisar el trabajo de los administradores, tambin contratamos auditores

Es claro que existe un gran problema de agencia en el gobierno que merma el bienestar de
nosotros los principales. La ineficiencia con la cual el gobierno opera y ejerce los recursos pblicos
es notoria: desperdicio, programas mal diseados, programas que no se justifican, etctera. Ah
estn los reportes de la ASF sobre el ejercicio del presupuesto y nuestros representantes, los
Diputados, papando moscas.

Adems, dado el enorme problema de agencia, se presenta el fenmeno del uso de recursos
pblicos para beneficio personal y que no es sino una forma de corrupcin: desde el uso de un
helicptero para ir de la casa al aeropuerto hasta sustraer recursos de una oficina de gobierno
para surtir los tiles escolares de lo hijos.

Solucionar, o por lo menos aminorar este problema es muy difcil. La ASF requiere, en
consecuencia, ms dientes y que sus hallazgos tengan consecuencias.